FORO DE ACTUALIDAD 161
LA BATALLA LEGAL DE UBER POR OPERAR EN COLOMBIA
La batalla legal de Uber por operar en Colombia Uber’s Legal Battle to Operate in Colombia
En una sentencia de 20 de diciembre de 2019, la Superintendencia In a 20 December 2019 judgment, the Superintendence of Industry
de Industria y Comercio de Colombia ordenó el cese inmediato de la and Commerce ordered the immediate cease of the rendering of
prestación de servicios de transporte a través de la aplicación Uber. transportation services through the Uber app. The landmark ruling,
La decisión, hito en ese país y pendiente de revisión en segunda ins- pending appellate review, holds that Uber incurred in anti-trust con-
tancia, establece que Uber incurrió en actos de competencia desleal. ducts. Does this precedent undermine the development of new tech-
¿Pone este precedente en jaque el desarrollo de nuevas tecnologías y nologies and apps in Colombia? Different developments subsequent
aplicaciones en Colombia? Diferentes desarrollos posteriores a la to the decision suggest that this is just the beginning of a legal battle
decisión sugieren que este es apenas el comienzo de una batalla legal whose outcome is uncertain.
cuyo resultado es incierto.
Palabras clave Key words
Uber, Superintendencia de Industria y Comercio, Aplicaciones, Uber, Superintendence of Industry and Commerce, Apps, New
Nuevas tecnologías, Régimen de competencia. technologies, Free competition regime.
Fecha de recepción: 21-12-2019 Fecha de aceptación: 09-12-2019
INTRODUCCIÓN Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Poco
después de apelar la Sentencia, el 30 de diciembre
En el año 2013 Uber, la conocida aplicación que de 2019, Uber envió una comunicación formal a la
opera en diferentes países y que conecta a usuarios República de Colombia en la que anunciaba su
con conductores particulares, comenzó a funcionar intención de iniciar acciones legales bajo el tratado
a Colombia. Con el tiempo logró una gran acogida: de libre comercio (capítulo sobre protección de
según información publicada por la propia Uber, inversiones) actualmente vigente entre Colombia y
para 2019 contaba con más de dos millones de los Estados Unidos de América. Así mismo, dado
usuarios y ochenta y ocho mil “socios conductores” que la apelación no suspende los efectos de la Sen-
en el país. A pesar de su presencia en el país duran- tencia, Uber anunció que dejaría de funcionar en el
te varios años, y de que ha habido intentos en ese país a partir del 1 de febrero de 2020, y así lo hizo.
sentido, a la fecha Colombia no ha expedido una
Sin embargo, de forma sorpresiva, el 20 de febrero
regulación que regule a cabalidad y de fondo servi-
de 2020 Uber publicó un comunicado de prensa en
cios como el de Uber u otras aplicaciones similares.
el que anunciaba que en la misma fecha comenzaba
En 2016, Cotech S.A. (“Cotech”), empresa presta- a “funcionar una alternativa de la aplicación Uber” de
dora del servicio de transporte particular mediante forma “temporal”, bajo un modelo diferente: según
taxi, demandó ante la Superintendencia de Indus- Uber, la aplicación se convirtió en un “punto de con-
tria y Comercio de Colombia (la “SIC”) a Uber tacto” entre solicitante y conductor, para que estos
Colombia S.A.S. (“Uber Colombia”), Uber Techno- celebren en cada oportunidad un “contrato de
logies, Inc. (“Uber Technologies”) y Uber BV (con- arriendo” de vehículo con conductor, por un tiem-
juntamente, “Uber”) por la comisión de presuntos po determinado. En los términos y condiciones a
actos de competencia desleal. El 20 de diciembre que se someten los conductores bajo esta nueva
de 2019, la SIC, en ejercicio de facultades jurisdic- modalidad, expresamente se establece que Uber no
cionales, profirió sentencia de primera instancia en presta servicios de transporte.
la que ordenó el cese inmediato de la operación de
Ante lo anterior, Cotech anunció que incluiría este
Uber en Colombia (la “Sentencia”). En los días pos-
desarrollo en una denuncia penal presentada en
teriores a la Sentencia, Cotech anunció pública-
enero de 2020 por fraude a resolución judicial y
mente que iniciaría acciones legales en contra de
que iniciaría acciones para ejecutar la Sentencia. De
otras aplicaciones que prestan servicios similares a
igual forma, la Superintendencia de Transporte,
los de Uber.
entidad gubernamental, realizó un requerimiento
Uber apeló la Sentencia, y actualmente está pen- de información a Uber, e informó que analizaría la
diente que sea revisada en segunda instancia por la legalidad de esta modalidad de negocio. A la fecha
Cruz Mantilla, Santiago: “La batalla legal de Uber por operar en Colombia”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 53, 2019, pp. 161-165
(ISSN: 1578-956X).
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de presentación de este artículo, los resultados de y desarrollador de la aplicación Uber, que a su vez
esa investigación están pendientes. licenciaba a Uber BV para que esta la pusiera a dis-
posición de los usuarios y conductores. El usuario
En paralelo a todo lo anterior, el Gobierno ha ade-
solicitaba un viaje a través de la aplicación, la cual
lantado “mesas de discusión” para acordar con los
informaba a un conductor que estuviera en un
principales involucrados un proyecto de regulación
punto cercano acerca de esa solicitud y, a su vez, el
que, en principio, podría someterse a discusión en
el Congreso de la República a partir de la próxima conductor que aceptara la solicitud, realizaba el
legislatura, que comienza a mediados de marzo de transporte del solicitante del punto A al punto B
2020. indicados. La aplicación de Uber fijaba además el
precio del servicio a partir de un algoritmo que
La Sentencia, hito en Colombia en materia de apli- tenía en cuenta la oferta y la demanda de los servi-
cación del régimen de competencia a mercados cios, y el usuario podía pagar en efectivo directa-
permeados por nuevas aplicaciones y tecnologías, mente al conductor o con tarjeta de crédito —en
ha sido altamente controversial, y plantea distintos este último caso, Uber BV recibía el dinero y luego
elementos que merecen análisis, como pasa a semanalmente lo transfería al conductor—. Por su
comentarse a continuación. labor, Uber BV cobraba al conductor el 25 % de
cada servicio prestado. La operación de Uber BV
era apoyada por Uber Colombia, sociedad que,
CUESTIÓN INICIAL: COMPETENCIA DE LA SIC entre otras funciones, promocionaba la aplicación,
revisaba el mercado y niveles de satisfacción de
La SIC es una autoridad administrativa, cuya potes- usuarios, y suministraba información a conductores
tad deriva del presidente de la República para, y usuarios.
entre otros, velar por la protección de la libre com-
petencia y los derechos del consumidor. Sin perjui-
cio de que, en esencia, es una autoridad adminis- ANÁLISIS DE LA SIC SOBRE EL PRIMER CARGO:
trativa, diferentes normas otorgan igualmente a la ADQUISICIÓN DE UNA VENTAJA COMPETITIVA
SIC facultades jurisdiccionales para conocer de, MEDIANTE LA INFRACCIÓN DE UNA NORMA
entre otros, procesos de violación de normas de JURÍDICA
competencia desleal. En estos casos, la SIC actúa
como autoridad judicial de primera instancia y su La SIC concluyó que Uber violó dos grupos de nor-
decisión es apelable ante las Salas Civiles de los Tri- mas. En primer lugar, los artículos 9 y 11 de la Ley
bunales Superiores del país. La Sentencia bajo aná- 366 de 1996, bajo los cuales, para la prestación del
lisis fue proferida en un proceso civil en el que la servicio público de transporte es requisito ser una
SIC actuó como una autoridad judicial. persona jurídica legalmente constituida en el país y
haber obtenido previamente una habilitación (auto-
rización) para poder operar. En segundo lugar, los
LOS CARGOS DE COMPETENCIA DESLEAL artículos 6 y 10 del Decreto 172 de 2001, que
PRESENTADOS POR COTECH regulan el servicio público de transporte terrestre
individual (taxi), conforme con los cuales este ser-
Cotech alegó que las demandadas incurrieron en los vicio se presta sin sujeción a rutas ni horarios, y el
actos de competencia desleal de (i) haber adquirido recorrido se establece libremente por las partes
una ventaja competitiva mediante la infracción de contratantes. Para la prestación de este servicio,
una norma jurídica, y (ii) desviación de clientela. también es requisito previo haber obtenido habili-
tación para operar.
DESCRIPCIÓN DE LA SIC SOBRE LA OPERACIÓN En criterio de la SIC, Uber BV no era un simple
DE UBER prestador de servicios de tecnología, sino que
prestaba el servicio público de transporte,
Previo a entrar a analizar cada cargo, la SIC hizo mediante la disposición de diferentes operaciones
una descripción de la forma en que, a su juicio, para el traslado de personas de un lugar a otro a
operaba Uber en Colombia. La SIC concluyó que través de vehículos. La SIC sustentó esta conclu-
Uber funcionaba a través de las actividades econó- sión en diferentes consideraciones: (i) Uber BV
micas —diferentes pero concatenadas— de tres era el que ponía a disposición de usuarios y con-
sociedades. Para la SIC Uber Technology era el host ductores la aplicación Uber; (ii) el usuario contra-
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taba con Uber BV, al aceptar los términos y condi- cuenta si es necesario que cada vehículo ingrese a la
ciones de la aplicación; (iii) los conductores, a su prestación del servicio público, dependiendo del
vez, tenían un acuerdo de servicio con Uber BV; porcentaje de utilización productiva del vehículo,
(iv) Uber BV canalizaba las solicitudes de los para que no exista sobreoferta de transporte. En
usuarios hacia los conductores; (v) Uber BV cualquier caso, la habilitación puede ser revisada o
determinaba el conductor que habría de prestar el revocada posteriormente. Adicionalmente, las com-
servicio, la tarifa y las características de los vehí- pañías de transporte deben tomar pólizas de seguro
culos que habrían de prestar los diferentes servi- especializadas, deben destinar los vehículos corres-
cios; (vi) Uber BV realizaba el proceso de selec- pondientes al transporte por, al menos, cinco años
ción de los conductores que harían parte de la antes de poder solicitar un cambio de destinación,
plataforma, previo un proceso de verificación de y esos vehículos están sujetos a la prestación del
antecedentes; (vii) Uber BV recaudaba el dinero servicio dentro de una determinada área geográfica.
por concepto de los servicios de transporte y se Por último, el servicio de transporte a través de taxi
lucraba de una parte; (viii) Uber BV generaba está sometido a las tarifas que fijan las diferentes
políticas para mantener niveles de satisfacción de autoridades de transporte. Con su actuación, con-
los usuarios, atendía las quejas de los usuarios y cluyó la SIC, Uber no se sometió a ninguna de estas
ponía a disposición un sistema de calificación de regulaciones, cuando su deber era hacerlo.
cada servicio. Por último, la SIC consideró que
Como comentario final, la SIC consideró que Uber
“sin la aplicación Uber los conductores que no cuen-
Technology era responsable por el mismo cargo, ya
tan con un taxi no tendrían la infraestructura nece-
que, al desarrollar la aplicación, licenciarla a Uber
saria para prestar el servicio, bajo el entendido que
BV y compartir costos con esta por su desarrollo, su
sin la aplicación difícilmente podrían entrar en con-
actuación fue determinante para la prestación del
tacto en tiempo real con personas que necesitan
servicio de transporte por parte de Uber BV. En
transportarse de un lugar a otro”.
cuanto a Uber Colombia, la SIC consideró que la
Adicionalmente, la SIC expuso por qué consideraba actividad de promoción que esta compañía realiza-
que el servicio de Uber es equivalente al de trans- ba en Colombia fue igualmente determinante para
porte de pasajeros en taxi. A este respecto, la SIC el perfeccionamiento de la conducta desleal.
anotó que es un servicio de transporte individual,
no sujeto a rutas específicas ni horarios, cuyos
recorridos son fijados libremente por los usuarios. ANÁLISIS DE LA SIC SOBRE EL SEGUNDO
CARGO: DESVIACIÓN DE CLIENTELA
Sentadas las anteriores consideraciones, la SIC con-
cluyó que Uber BV incurrió en dos violaciones de
La SIC puso de presente que en Colombia es con-
la Ley: prestar el servicio de transporte público
trario al régimen de competencia la desviación de la
terrestre sin ser una sociedad debidamente consti-
clientela “de la actividad, prestaciones mercantiles o
tuida en Colombia y no contar con la habilitación
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las
correspondiente.
sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en
Seguidamente, la SIC entró a analizar si la infrac- materia industrial o comercial”. A partir de lo ante-
ción de estas normas jurídicas le otorgó a Uber una rior, y aunado a las consideraciones expuestas en
ventaja competitiva significativa. La SIC concluyó precedencia, la SIC concluyó que Uber incurrió en
que ese era el caso, por cuanto en Colombia el ser- la conducta de desviación de clientela de manera
vicio público de transporte en modalidad de taxi desleal, ya que actuó en contra de la buena fe obje-
está altamente regulado y la actuación de Uber le tiva al haberse extraído de la regulación del servicio
permitió prestar ese servicio sin acogerse a esa de transporte en Colombia.
regulación. Entre otros, la SIC hizo alusión a los
requisitos y trámites para obtener la habilitación
necesaria para prestar el servicio de taxi. La empre- Órdenes proferidas
sa interesada debe presentar una solicitud formal
ante la autoridad, describiendo la estructura orga- En virtud de las consideraciones expuestas, la SIC
nizacional de la empresa, los vehículos que se usa- declaró que Uber incurrió en los actos de compe-
rán en la prestación del servicio y los estados finan- tencia desleal de desviación de clientela y obten-
cieros de la empresa. La habilitación puede ser ción de una ventaja competitiva a través de la vio-
concedida o no por la autoridad, que tendrá en lación de normas jurídicas, y ordenó (i) la cesación
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inmediata de la prestación del servicio de transpor- tado que no habría de extender los efectos del fallo
te individual de pasajeros a través de la aplicación a terceros, por lo que el análisis de si esas aplicacio-
Uber en Colombia, hasta que no se ofreciera ese nes riñen con el régimen de competencia deberá
servicio bajo las regulaciones aplicables; y (ii) la realizarse caso por caso. Desde ya se vislumbran
comunicación de la decisión a las empresas de tele- diferencias en los modelos de negocio de algunas
comunicaciones habilitadas para operar en Colom- de esas aplicaciones frente a Uber. Por ejemplo,
bia para que suspendieran la transmisión, aloja- algunas aplicaciones prestan conjuntamente el ser-
miento de datos, acceso a redes de vicio de vehículo particular y el servicio de taxi, a
telecomunicaciones o la prestación de cualquier elección del usuario. Cabe preguntarse si estas
otro servicio de intermediación en relación con la serían diferencias que deberían de ser tenidas en
aplicación Uber. cuenta en un análisis futuro respecto de potenciales
acciones legales similares a las que derivaron en la
Sentencia. Pero, además, si es que esas diferencias
REFLEXIONES FINALES pueden redundar en que esas aplicaciones no sean
contrarias al régimen de competencia, cómo habrá
El cese —por ahora, temporal— de actividades de de impactar esta circunstancia en la reclamación de
Uber en Colombia y el anuncio de potenciales Uber en contra de Colombia.
acciones legales en contra de la República de
En tercer lugar, la reapertura sorpresiva de Uber a
Colombia son dos secuelas visibles y altamente
partir de una modalidad alternativa de funciona-
relevantes de la Sentencia, cuyos alcances, estando
miento sacude el tablero de ajedrez que es este
aún pendiente la posible ejecución de la Sentencia
caso, y sugiere que este es tan solo el comienzo de
y la decisión de segunda instancia, son por el
una dura batalla legal que Uber parece estar más
momento inciertos.
que dispuesta a dar. Las implicaciones de esta
Sin perjuicio de lo anterior, la Sentencia invita a movida pueden ser disímiles. Por una parte, como
reflexionar acerca de algunos otros puntos. En anunció Cotech, podrían dar lugar a nuevas accio-
primer lugar, el otorgamiento de facultades juris- nes en contra de Uber, si se considera que este es
diccionales a autoridades administrativas en un desacato de la Sentencia, y que se obtengan
Colombia. Aun cuando se presume —y, de acuer- medidas aún más restrictivas en contra de la apli-
do a información pública, las partes no han cación. Pero, de otro lado, cualquier análisis debe
puesto en tela de juicio— la imparcialidad e tener en cuenta la demanda de inversión iniciada
independencia del funcionario de la SIC que pro- contra Colombia. En el escenario internacional de
firió la Sentencia, no deja de ser llamativo que inversión, podría interpretarse que Uber está tra-
esta haya sido proferida por una autoridad que tando de mitigar los daños potencialmente sufri-
para bien o para mal depende del Gobierno de dos a partir de la Sentencia, y medidas más gravo-
turno. Cabe preguntarse si la legitimidad de una sas en su contra podrían resultar en el largo plazo
decisión de esta naturaleza e importancia no siendo argumentos en su favor. Dejando a un lado
resultaría mejor blindada si la hubiese proferido lo anterior, está por verse si surgirán demandas
un funcionario judicial en propiedad. Si la res- directas en contra de la modalidad alternativa de
puesta a lo anterior es afirmativa, es también negocio de Uber, y si otras aplicaciones podrían
válido preguntarse si debería haber una modifi- eventualmente acogerse mutatis mutandis a este
cación de las potestades jurisdiccionales de las modelo de negocio.
autoridades administrativas, por ejemplo, supe-
En últimas, en el núcleo de la discusión está el
ditándolas a ciertas cuantías o estableciendo
clamor urgente de los involucrados para que se
algún mecanismo procesal en virtud del cual las
regulen aplicaciones como Uber en Colombia. En
partes puedan, dada la relevancia de ciertos
otras jurisdicciones, se han proferido decisiones
casos, solicitar que sean puestos en conocimiento
en casos similares en el sentido de no declarar la
de la jurisdicción, aun en primera instancia.
vulneración del régimen de competencia bajo el
En segundo lugar, queda la duda de si este es un argumento de que una habilitación para prestar el
precedente que afectará a otras aplicaciones que servicio de taxi no puede ser una licencia para no
prestan servicios similares a los de Uber o servicios tener competidores o para llevar al servicio pres-
alternativos de movilidad (bicicletas o patinetas tado a ser obsoleto. Argumentos como este
eléctricas, por ejemplo) y que funcionan en Colom- habrían podido tener un rol importante en esta
bia. En la Sentencia, la SIC expresamente dejó sen- discusión, pero no tuvieron cabida, en parte, ante
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la ausencia de regulación. ¿Son Uber y el servicio niente para esta batalla legal parece ser, sin lugar a
de taxi análogos? ¿Están realmente en el mismo duda, una regulación moderna que tenga como
mercado? Corresponde a cada jurisdicción dar núcleo el bienestar de los consumidores.
una respuesta, pero en pro de la seguridad jurídi-
ca es deseable que esa respuesta tenga fuerza de Santiago Cruz Mantilla (*)
ley y efectos generales. La solución más conve-
(*) Asociado principal del equipo de Resolución de Conflictos de
Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (Bogotá).
