La Dignidad Humana y el derecho de disposición sobre el propio cuerpo.
Reflexiones a partir del rechazo de tratamientos médicos y los acuerdos de
maternidad subrogada
Resumen
En este artículo se abordan las implicaciones prácticas de la noción de
dignidad humana como elemento intrínseco del concepto de persona y
fundante de los derechos humanos. Estas implicaciones se proyectan sobre las
decisiones referidas al rechazo de terapias y a los acuerdos de alquiler de
vientres para valorar su ordenación o contradicción con la noción de dignidad
humana ensayada. En primer lugar, se ensaya una definición con base en
instrumentos legales internacionales, europeos y argentinos. Se hace una
revisión histórica de la fundamentación de los derechos y la dignidad del ser
humano en la filosofía clásica. A partir de esas conclusiones, se abordan los
casos de negativa a tratamientos médicos o disposición sobre el propio cuerpo
en virtud de una objeción de conciencia, y los supuestos de madres
subrogantes tanto en casos altruistas como de alquiler comercial de vientres.
En el primer caso, se analiza la coherencia con un sentido de dignidad
fundante; en el segundo, se entiende contrario a la afirmación de la dignidad
humana. La gestación por sustitución se concibe como un estereotipo de
género que reduce a la mujer y al niño a objetos de derechos de terceros.
Introducción
El debate contemporáneo en materia de derechos humanos y filosofía
del derecho ha visto un renovado interés en el estudio de la dignidad humana,
sus implicaciones, exigencias y rol en la fundamentación y el desarrollo de los
derechos. El presente trabajo pretende reflexionar en torno a un caso concreto
de aplicación de este concepto en situaciones en las que se ha analizado el
alcance de la potestad jurídica de disposición sobre el propio cuerpo a la luz de
la autonomía y el desarrollo de la personalidad. Para ello, se han tomado
ejemplos en materia de rechazo de terapéuticas médicas en el contexto de
riesgo para la vida del paciente, y precedentes recientes en materia de
maternidad subrogada.
Para abordar el análisis de las situaciones descritas, se explicita primero
el entendimiento de la dignidad humana, su alcance y lugar en la elaboración
de los derechos fundamentales, en los que se fundamenta el presente trabajo.
A partir de estos presupuestos es que se aborda la temática con la finalidad de
contribuir en la dilucidación de un concepto fuerte que realce la centralidad de
la persona en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. En este
sentido, el trabajo aplicará una metodología descriptiva y de lógica deductiva.
Se procederá a la elaboración de una definición de “dignidad humana” para
postular el carácter fundante de los derechos humanos. Seguidamente, se
elaborarán tres criterios de consideración de la aplicación del estándar de
dignidad al accionar humano. A la luz de la definición alcanzada y los criterios
desarrollados, se evaluará la negativa a ciertos tratamientos médicos sobre la
base de creencias personales y el uso del propio cuerpo para un acuerdo de
gestación subrogada. Finalmente, se postularán las conclusiones del
desarrollo.
La dignidad humana en un sentido completo e inherente
La reflexión en torno a la dignidad como fundamento de los derechos y,
más concretamente, en su articulación como fundamento y límite para el libre
desarrollo de la personalidad a través de la disposición sobre el propio cuerpo
comienza con la Declaración Universal de Derechos del Hombre (DUDH). Este
instrumento configura a la dignidad como piedra angular de su sistema y
fundamento de todos los derechos. Lo mismo hace el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que afirma, en su Preámbulo, que los
derechos tutelados se derivan de la dignidad inherente a la persona humana.
La Unión Europea ha incluido a la dignidad en el articulado de la Carta
de Derechos Fundamentales en su artículo II-61. Se trata, entonces, de uno de
los valores sobre los cuales se asienta la UE, de acuerdo con el artículo 2 del
Tratado de Lisboa.
También se podría citar el ejemplo de la Constitución Española de 1978,
que consagró como fundamento del orden público y la paz social el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona.1 Asimismo, es
frecuente citar en este tópico el artículo 1.1 de la Ley Fundamental de Bonn2
en tanto, en la teoría tradicionalmente sostenida por diversos autores
alemanes, esta norma contiene un “derecho a la dignidad” que se traduce en la
existencia conjunta de un “derecho general de la personalidad” junto con
aquellos de la personalidad particulares o especiales. Este primer derecho
general es el fundamento de todos los derechos subjetivos y su objeto es una
parte destacada de la esfera de la personalidad.
Los valores de libertad e igualdad sobre los que se asienta la primacía
de los derechos fundamentales en un Estado de derecho aparecen vinculados
a la consideración del hombre como persona. Esto se traduce en la supremacía
del valor de la dignidad humana como elemento central en los tratados de
derechos humanos y en la constitución de gran número de Estados. Este
reconocimiento de la dignidad esencial o inherente de todo ser humano implica
su derecho a ser tratado de forma igual y sin discriminaciones.
No obstante, la dificultad radica, como ocurre con los estándares
jurídicos abiertos, en definir qué se entiende por dignidad. Ningún texto legal lo
define y queda, entonces, en el prudente entender y la intuición del intérprete
develar cuáles son sus exigencias en cada caso concreto. Haciendo nuestra la
elaboración del Tribunal Constitucional Español, se podría conceptualizar a la
dignidad como: “un valor espiritual y moral inherente a todas las personas,
un mínimo que debe preservarse de las vulneraciones por parte de los
poderes públicos y los particulares. Se manifiesta en la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, en la
autonomía individual y constituye el punto de partida para la existencia y
especificidad de los demás derechos fundamentales”.
En una metavisión de los particulares instrumentos positivos que puedan
servir de ejemplos, el concepto de dignidad que se acoge en las normas
fundantes hace alusión a lo que en términos metafísicos se denomina dignidad
completa e inherente (full inherent dignity). Ello en tanto se trata de una
cualidad o valor de carácter permanente, incondicionado, indivisible e inviolable
y que puede ser predicada de todo ser humano. Se entiende, entonces, que
inherente es intercambiable con la noción de intrínseco y, por ende, hace
alusión a lo que no puede ser separado de la sustancia en la que se da. En
este caso, la dignidad es una cualidad que no hace al accidente de la persona,
sino a su sustancia, en términos del pensamiento de la razón práctica.
Fundamentalmente, la calidad de inherente o intrínseco del concepto de
dignidad tiene dos grandes vertientes de exigencias deónticas: la primera, que
no debe ser violentada, y la segunda, que no puede ser dañada y que es
imposible disociarla de la noción de persona. Ambas exigencias se proyectan
hacia la sociedad, en la forma del Estado y los poderes públicos, e
internamente hacia el portador que no puede desprenderse de su calidad de
digno.
Es una referencia que enmarca al sistema legal, y que exige que el
Estado respete y promocione todo aquello que la haga posible, a la vez que
remueva todos los obstáculos para su pleno desarrollo. El constituyente de más
de 150 países del mundo consideró suficiente la referencia a la dignidad
humana para basar en ella derechos que quiere reconocer, a fin de garantizar
los atributos de la personalidad.
El carácter intrínseco de la dignidad en relación con lo humano es
considerado con independencia de los supuestos en los que ciertos miembros
de la especie humana carezcan en el acto de la plenitud de los elementos que
se utilizan para describir a la dignidad, principalmente, en razón de su edad o
salud. No obstante, se asume la visión de que aquellos que se ven disminuidos
en estos aspectos (la autodeterminación consciente y responsable de la propia
vida) son sujetos de especial protección en virtud de su vulnerabilidad que en
nada menoscaba su dignidad.
Un breve recorrido histórico filosófico por la noción de dignidad
El concepto de “dignidad” es abierto. Ha sido objeto de discusión y
estudio desde la Antigüedad clásica. Es, en simultáneo, uno de los grandes
tópicos del pensamiento actual y también uno de sus grandes enigmas. Si bien,
a los fines del trabajo que se presenta, se ha optado por una definición extraída
de la jurisprudencia del máximo tribunal Constitucional Español, se hace a
continuación una somera relación de antecedentes históricos en el devenir de
las ideas de Occidente.
El primer antecedente del que se tiene noción es del sánscrito, el
vocablo dec, que vendría a significar “ser conveniente” o “adecuado” a algo.
Este término fue latinizado con el sufijo mus para formar el término decmus que
derivó en dignus. De allí el castellano “dignidad” que, conforme la Real
Academia Española, nos refiere a la cualidad de “digno”, que es “merecedor de
algo”.
A partir de la Antigüedad podemos dividir el significado histórico del
término en dos grandes temáticas: la consideración social y una cualidad
intrínseca al ser. La primera es propia de Roma, en la que la dignidad se refería
al posicionamiento social y a la función pública del sujeto. Así, se habla de la
dignidad de determinados funcionarios; noción que luego es adoptada en el
tratamiento de la realeza y de ciertos cargos en la misma Iglesia católica (así la
dignidad máxima del Sumo Pontífice y de los cardenales y obispos). La
segunda es propia del judeo-cristianismo a partir del helenismo, que consiste
en una forma de ver al hombre como el centro del universo. Se lo ve como una
criatura dotada de una particular esencia, fruto de haber sido creada por Dios a
su imagen y semejanza, ser imago Dei. A partir del renacimiento de la filosofía
humanista, con autores como Picco della Mirandola y Giordano Bruno, el
concepto de la dignidad como una cualidad propia del hombre e intrínseca a su
naturaleza pasa a ser un tópico recurrente. Aunque, cabe señalar, la noción de
dignidad conserva una fuerte impronta religiosa ya que, en el abanico de
autores, se la entiende como un don recibido del Creador.
El concepto de dignidad se seculariza, por así decirlo, con la perenne
contribución de Immanuel Kant que enriquece la historia de la filosofía
occidental con la noción de lo digno como aquello que no tiene precio y la
noción de que la cualidad de humano es en sí misma una dignidad.18 A partir
de entonces, adentrándonos hacia la modernidad y posmodernidad,
encontramos cada vez más nítidas dos corrientes de pensamiento. La una que
estima que la dignidad hace referencia a “el valor intrínseco de la persona,
derivado de una serie de rasgos que la hacen única e irrepetible, que es el
centro del mundo y está centrada en el mundo”. Y la otra que entiende a esta
cualidad en un sentido relacional, es decir que varía en función de los
acontecimientos y es diferente para cada ser humano.
La dignidad humana como fundamento de los derechos
Proclamada abstractamente, la dignidad no dice nada en términos
legales, pero se refiere a todos los derechos, lo que llama a reflexionar en
cuanto a su función en el plexo normativo. En palabras de Spaemann: “este
concepto [la dignidad] no indica de modo inmediato un derecho humano
específico, sino que contiene la fundamentación de lo que puede ser
considerado como derecho humano en general”.
Es a partir de la misma vaguedad con que se sitúa el concepto de
dignidad, tanto en los instrumentos internacionales como en las cartas
fundacionales paradigmáticas, que se ha postulado que poseería un doble
carácter como el fundamento de los derechos y como derecho en sí. Por un
lado, se presenta como valor de los sistemas normativos que la acogen y como
principio de acción del Estado de derecho, vinculando a todos los poderes y
organismos públicos. Por otro, la dignidad humana también se postula como
derecho fundamental autónomo, aunque sin especificar en qué consiste este
derecho.
En relación con la segunda postulación, no puede obviarse que en la
práctica legislativa y de los tribunales, lo que entendemos por dignidad humana
se concreta en el contenido de cada uno de los derechos fundamentales que
en ella encuentran su justificación. Los derechos inviolables les son
reconocidos al hombre y a la mujer en virtud de su dignidad inherente y en pro
del libre desarrollo de su personalidad. Esto tiene una gran virtualidad práctica
en tanto, al ser la dignidad un principio absoluto e inderogable, es un coralario
lógico que no cabe atentar contra ella con el pretexto de defender otros
derechos. Desde esta óptica, no cabría realizar una ponderación o balance de
la dignidad en hipotético conflicto con algún derecho fundamental. Al ser su
fuente u origen, se encuentra ontológica y lógicamente en otro plano de
análisis.
En este sentido, se afirma que la dignidad ocupa un rango fundamental y
posee eficacia legitimadora, iluminadora y propulsora para afianzar
instituciones, esclarecer ambigüedades, cubrir lagunas e integrar nuevas
potencialidades. En otras palabras, la dignidad hace las veces de título de
dominio de derechos que son inherentes a la condición de persona y que, de
acuerdo con el momento histórico, el legislador o tribunal, se han denominado
“humanos”, “fundamentales” o “esenciales”.
En resumidas cuentas, la dignidad humana actúa como fuente de validez
y legitimidad del ordenamiento jurídico en los aspectos que conciernen a los
derechos fundamentales. Reconocer su carácter inherente y fundante nos
recuerda que dichos derechos no existen en virtud de su reconocimiento por el
Estado o cualquier autoridad externa.
Los derechos fundamentales son el núcleo esencial e inviolable de
derechos derivados de la misma naturaleza humana, que nadie ni nada debe
cohibir, y que el Estado debe ayudar a preservar, ofreciendo las condiciones
necesarias para su realización. Deben ser respetados por los poderes políticos
y también por las actividades individuales de los sujetos humanos. Son
“aquellos derechos de la persona humana –considerada tanto en su aspecto
individual como comunitario– que corresponden a esta por razón de su propia
naturaleza […] y que deben ser reconocidos y respetados por todo Poder o
autoridad y toda norma jurídica positiva”.
Más allá de las notas y los caracteres propios de la dignidad humana
recién listadas, y que podrían ser consideradas como clásicas en la tópica,
cabe resaltar que la noción de fundante implica también un baremo de juicio
para derivar derechos fundamentales a partir de ella. En otras palabras, al serla
dignidad humana el título fuente de los derechos fundamentales, todo derecho
que se pretenda derivar de ella tendrá como criterios delimitadores la propia
dignidad. La dignidad de la persona y sus derechos inviolables no son
realidades estáticas en el mundo del derecho, sino que evolucionan de acuerdo
con las exigencias sociales y los nuevos desafíos en un proceso histórico de
gradual despliegue de potencialidades.
El concepto de dignidad como fundamento de los derechos hace las
veces de fuente de inspiración para el legislador y, como tal, debe ser
entendida como una pauta orientadora para los poderes públicos. Se trata de
una pauta programática que sirve de punto de enlace entre los valores ético-
sociales y las normas positivas que conforman el Estado. Pero, a su vez, posee
peso vinculante y exigencia de ejecución en cada uno de los derechos que de
ella fluyen, aunque precisa de desarrollo legal. Esta vinculación se predica para
todo operador del derecho, en especial el juez que debe asumir que el orden
político y la paz social solo se fundan en el respeto a la dignidad de la persona.
Libre desarrollo de la personalidad: el cauce de la dignidad humana
La función principal de la lucha por reconocer y consagrar jurídicamente
una serie de derechos a favor del individuo y exigibles frente al Estado y los
poderes públicos ha sido la de configurar y proteger una esfera de libertad
individual en la que cada persona pueda decidir, con plena autonomía, cómo
conformar sus opciones vitales. Los derechos fundamentales son concreciones
del valor de la dignidad y esta, a su vez, goza de pleno respeto y eficacia
cuando los derechos son honrados. Los derechos fundamentales, en definitiva,
garantizan al sujeto su señorío sobre alguna parte esencial de su propia
persona, y el ejercicio concreto de las proyecciones materiales y espirituales de
diversas caras del todo integral que es la persona humana.
Desde esta óptica, quizás uno de los más claros ejemplos normativos de
cómo la dignidad humana actúa como fuente de derechos y exigencias propias
de la naturaleza humana sea el artículo 19 de la Constitución Argentina. Existe
una larga elaboración jurisprudencial con base en el reconocimiento y la
protección de esferas de acción del individuo desde esta disposición
constitucional, que abarca desde la interioridad del sujeto, hasta sus relaciones
de familia. En línea con ello, vale mencionar el ejemplo de la Constitución
Española de 1978 en su artículo 10.1 que menciona como fundamento del
orden político y la paz social, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.
En cuanto a la vinculación del concepto de dignidad con el de libre
desarrollo de la personalidad, cabe señalar que la personalidad es el aspecto
dinámico de la dignidad humana. El libre desarrollo de la personalidad se
alcanza mediante la plena realización de las potencialidades humanas y el
ejercicio de los derechos, especialmente los fundamentales. El reconocimiento
y respeto de estos derechos se asienta, a su vez, en el reconocimiento y
respeto de la dignidad. Es decir, la dignidad es la cualidad de la cual derivan
los derechos fundamentales y el ejercicio de estos implica el desarrollo de la
personalidad. La dignidad contiene, en potencia, aquello que se despliega, en
acto, con el proceso de perfeccionamiento y desenvolvimiento de la
personalidad.
El libre desarrollo de la personalidad se integra también con el respeto a
la autonomía individual. Tal vez detrás de este enunciado se encuentre la
noción moral kantiana de tratar al hombre como fin y nunca como medio: el
respeto a la dignidad humana implica el reconocimiento de la persona como ser
independiente y, con ello, el respeto de su personalidad e identidad.
El libre desarrollo de la personalidad se potencia y alcanza haciendo
valer los derechos inviolables e inherentes a la persona. Estos derechos, más
allá de la denominación que se les otorgue, son manifestaciones concretas del
valor de la personalidad.
Dada la diversidad en la que puede manifestarse el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, y la multiplicidad de situaciones en las que la
dignidad humana puede exigir su respeto y promoción, es que no puede
crearse una lista cerrada que enumere taxativamente los derechos
fundamentales. Asimismo, los derechos en concreto exigen esferas delimitadas
y un alcance definido por cuanto implican zonas concretas de autonomía, lo
que llama a analizar su contenido.
En virtud de estas razones es que el libre desarrollo de la personalidad,
más que una cláusula de cierre de los derechos, actúa como una cláusula de
reintegración que permite adaptar la lectura de las garantías constitucionales a
la luz de los hechos y el devenir social con sus nuevas exigencias y desafíos.
Siempre con la fuente y coto de la dignidad humana. Será la fuerza impulsora
del cambio subjetivo y personal, en relación dialéctica con el cambio social y
las concreciones históricas, las que irán delimitando la medida de la fórmula del
“libre desarrollo de la personalidad”.
La dignidad y la disposición sobre el propio cuerpo
La dignidad del hombre se despliega y manifiesta en diversos niveles,
todos ellos bajo el paraguas del libre desarrollo de la personalidad. De cada
uno de estos cuatro niveles de despliegue derivan las libertades y los derechos
reconocidos a las personas, tales como la libertad política y de expresión, la
protección de la integridad física y psíquica, la intimidad y privacidad, la libertad
religiosa, de creencias y de educación.
Para empezar, la dignidad de la persona humana, en cuanto ser racional
con capacidad de volición y autodeterminación, ha sido una constante en el
pensamiento antropológico y filosófico de diversas culturas, con exponentes
prístinos en la tradición judeo-cristiana. En segundo lugar, la dignidad se
despliega en la pregunta por el origen y la finalidad de la propia existencia. Es
la dimensión de lo religioso, con independencia de la creencia particular o
respuesta que se dé a ese interrogante. En tercer lugar, otra manifestación de
la dignidad humana se estima en la vida de relación y social de los individuos,
en todo lo relacionado con su consideración y honor. En cuarto lugar, la
dignidad es la dimensión moral o ética del hombre y de la mujer en cuanto a la
valoración de los propios actos y sus consecuencias en relación con sí mismos
y con terceros.
Esta cuarta acepción lleva al análisis de la disposición de una persona
sobre su propio cuerpo, materia que habita y que constituye el sostén sobre el
cual desarrolla su personalidad. En definitiva, toda persona alcanza su modelo
de ser humano o ideal de vida en los confines de su cuerpo. El valor intrínseco
de la vida es asequible por la sola experiencia, se presenta al entendimiento
como deseable per se y, en el plano del actuar ético, como razón suficiente
para actuar.
Y la importancia de la integridad física de ese cuerpo en el que se
desarrolla la vida surge claramente como derivación necesaria del respeto a la
vida misma.
Desde una perspectiva, la vida puede caracterizarse como el objeto de
un derecho que cae dentro de los considerados básicos o fundamentales, y
que revisten ciertas notas esenciales, entre ellas las de inviolabilidad e
inalienabilidad. Estas cualidades son igualmente predicables del derecho a la
integridad física por cuanto su respeto aparece inescindible de la preservación
de la vida.
Mientras que el reconocimiento de esta categoría de derechos como
inviolable tiende a asegurarlos frente al Estado y a los particulares, su
conceptualización como inalienables busca subsanar la escisión entre derecho
y deber provocada por el voluntarismo, y los salvaguarda frente al propio
sujeto. En virtud de esta cualidad, el sujeto titular tiene vedados todos los actos
de disposición física o jurídica, temporales o permanentes que suspendan o
hagan imposible el ejercicio del derecho o bien signifiquen un atentado contra
la dignidad, que es su fundamento y origen.
La objeción de conciencia y el rechazo de tratamientos médicos
Tomando las consideraciones anteriores, cabe analizar si la disposición
que una persona hace sobre su propio cuerpo (en tanto manifestación concreta
y tangible de su existencia) puede ser aceptada por el derecho en casos en
que de esa decisión puedan derivarse consecuencias irremediables. Vale
aclarar que el término irremediable se utiliza para significar algo de lo cual no
existe vuelta al estado anterior de las cosas.
Como primer tramo de análisis, se trae a consideración el supuesto en
que una persona adulta y con plena capacidad manifiesta su negativa a recibir
o proseguir un tratamiento médico. Ello en tanto expresa que el inicio o la
prosecución de ese tratamiento le significaría un dilema ético o, directamente,
incurrir en un acto contrario a su creencia religiosa. Se trata de una situación
que el máximo tribunal argentino ha tenido ocasión de considerar en dos
oportunidades, separadas entre sí por dos décadas. En concreto, los
precedentes “Bahamóndez” y “Albarracini Nieves”.
Una relación sucinta del precedente “Bahamóndez” indica que este
ingresa a un hospital público, siendo mayor de edad y en pleno uso de sus
facultades, con una severa hemorragia cuyo tratamiento debe ser una
inmediata transfusión de sangre. El paciente se rehúsa, con total conocimiento
de las posibles consecuencias fatales de su negativa, y aduce profesar el culto
de los Testigos de Jehová. En sus propias palabras, asegura que no desea
morir, pero tampoco vivir de manera contraria a sus íntimas convicciones. La
situación es judicializada a partir del pedido de los profesionales médicos
intervinientes.
El caso anterior difiere de “Albarracini Nieves” en que, en este segundo
pre cedente, del año 2012, el paciente es una persona mayor de edad que
ingresa en estado inconsciente a una guardia tras sufrir una agresión con arma
de fuego que lo deja al borde de la muerte. Los galenos prescriben
transfusiones de sangre y la cónyuge del Sr. Albarracini produce un documento
en que, bajo el instituto de las directivas anticipadas de la Ley 26.529, el
paciente ha dejado asentada su negativa a toda terapéutica contraria a los
preceptos del culto de los Testigos de Jehová.
En el primer precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(CSJN) afirmó que … la posibilidad de que los individuos adultos puedan
aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su intimidad
corporal es un requisito indispensable para la existencia […] de la autonomía
individual [excepto en el caso de] que exista algún interés público relevante en
juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar
dicho interés.
Siguiendo este razonamiento, veinte años después, la Corte afirma que
“aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma
alternativa de tratamiento hace a la autonomía y autodeterminación; que los
pacientes tienen derecho a hacer de acuerdo con sus propios valores o puntos
de vista”. Reitera los mismos límites explicados en el año 1993. En ambos
supuestos, el tribunal es claro en afirmar que no se trata de un permiso para el
suicidio, sino del ejercicio de las convicciones personales en una esfera que,
incluso en un espacio público como es un centro sanitario, sigue permeada del
carácter de privado del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Adentrándonos en los límites, las diferencias entre tratamientos médicos
(respiradores artificiales, nutrición artificial, diálisis o un simple tratamiento para
la gripe), ya sea en lo que hace a su aplicabilidad como a sus resultados, son
evidentes. No puede sostenerse, razonablemente, que todas las terapéuticas
son equiparables. Calificar una conducta depende de la: i) intencionalidad del
agente; ii) del nexo de causalidad que la une con el resultado y, en el caso de
los tratamientos médicos; iii) si importa o no la abstención de medios
proporcionados o desproporcionados al respeto por la dignidad del paciente. Es
necesario, entonces, analizar las diferencias tanto objetivas como subjetivas
que existen en cada caso para así poder distinguir entre un acto dirigido a
terminar la vida y el rechazo de una terapéutica que resulta una afrenta a
alguna de las dimensiones del libre desarrollo de la personalidad del paciente.
En el plano de la intención, cabe considerar la conciencia del paciente;
así, el que se niega a un tratamiento argumentando convicciones religiosas
tiene por objeto alinear su vida interior e integridad espiritual con su existencia
corporal. No busca la consecución del resultado muerte, y la disminución física
que pueda eventualmente derivarse de su decisión no es el fin de su acción,
sino una consecuencia tolerada. La mira de su actuar está centrada en el pleno
des pliegue de todas las facetas de su personalidad en la mayor extensión
posible.
Desde la dimensión objetiva del actuar, la negativa a proseguir una
terapéutica en un caso terminal –o potencialmente irreversible– exige, en
sentido material, la existencia de un proceso subyacente que esté siendo
frenado por el trata miento en cuestión. La causa eficiente del daño no está
dada por la ausencia del tratamiento, sino por un factor anterior al que el sujeto
ha sido ajeno. Al retirarse o no oponerse las barreras médicas, el curso que ya
había comenzado prosigue su natural desenvolvimiento.
Este segundo factor o consideración objetiva de lo que implica la
disposición del propio cuerpo mediante la negativa a recibir o proseguir una
terapéutica encuentra su fundamento en la noción de dignidad inherente y
fundante analizada en los apartados anteriores. Ello conduce a un análisis de
proporcionalidad en relación con la dignidad del sujeto sobre el cual se propone
la terapéutica en cuestión. Un claro ejemplo de esto lo brindan los incisos g) y
h) del actual artículo 59 del Código Civil y Comercial argentino. Es necesario
tener en cuenta la integridad del ser humano, cuya vida no implica ni una mera
persistencia biológica ni únicamente puede ser reducida a algunas funciones
corporales. No debe perderse de vista que el paciente es un todo, el cual exige
que una terapia se valore teniendo en cuenta una serie de factores. Y, más
aún, la consideración de la dignidad y derechos de los terceros.
En otras palabras, la disposición que se hace del cuerpo por parte del
sujeto no significa un menoscabo a su dignidad en tanto la acción no consiste
en una mediatización de sí mismo o de terceros. La vivencia de las elecciones
interiores –las más libres de todas– por parte de la persona conlleva –como
efecto no deseado, pero factible– un riesgo para la salud o la vida. El sujeto no
origina ese riesgo, no busca menoscabar su integridad física, sino dar plena
exaltación a su vida interior que es aquello más característico de lo humano
entendido como Digno. Si tomamos la definición previamente estipulada,
vemos que en el obrar de Bahamóndez y Albarracini Nieves hay una
autodeterminación consciente de la propia vida.
Maternidad subrogada y extensión de la libre disponibilidad sobre el cuerpo
propio
La maternidad subrogada es una de las figuras más discutidas en el
campo de la reproducción humana con auxilio de técnicas médicas. Si bien es
usual la referencia a la práctica de la maternidad subrogada como una técnica
de reproducción humana asistida (TRHA), su estructura hace que se acerque
más a un supuesto de voluntariedad en la supresión y atribución de la filiación
materna que a un caso típico de reproducción asistida. Aunque la maternidad
subrogada como práctica tiene en común con las TRHA de tipo heterólogo el
involucrar la cooperación de un tercero –la madre sustituta o gestante–
presenta dos notas que la diferencian esencialmente de la donación de
gametos o embriones. En la maternidad subrogada están ausentes la nota de
fungibilidad del aporte del tercero a la concepción de la criatura, y la
colaboración de quien aporta el elemento heterólogo al proceso de gestación y
alumbramiento es continuada y no reducida a un solo acto de disposición del
material genético.
Esto se traduce en que no hay posibilidad de fragmentación física,
psicológica y afectiva de la participación de la mujer gestante. A diferencia del
donante de gametos que separa de su cuerpo un producto, la gestante pone la
integridad de su cuerpo de mujer para la anidación, la gestación y el parto.
Al sancionarse la Ley 26.994, el legislador argentino optó por excluir del
nuevo articulado civil la figura de la maternidad subrogada y su encuadre
normativo. Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial de la Nación, el Primer Juzgado de Familia, Primera Circunscripción
Judicial de la provincia de Mendoza atribuyó la maternidad sobre una criatura a
la mujer que aportó sus óvulos para que el niño fuera gestado por una tercera.
La decisión judicial fue favorable a la pretensión de los actores en tanto declaró
inaplicable al caso en cuestión el entonces vigente artículo 242 del Código
Civil, y que la filiación debía determinarse de acuerdo con su origen genético y,
fundamentalmente, la voluntad procreacional manifestada por los comitentes.
El fundamento de la decisión estribó, principalmente, en el elemento de la
voluntad procreacional manifestada que se sumó a la disposición de lo que
consideró era “el propio útero” con la finalidad de llevar adelante una gestación.
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
el 30 de diciembre de 2015, el Juzgado de Familia 7 de Lomas de Zamora,
provincia de Buenos Aires, declaró la inconstitucionalidad y
anticonvencionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial argentino.
Ello en virtud de no reconocer la maternidad de la mujer que hubiere expresado
su voluntad pro creacional mediante consentimiento informado y determinar la
maternidad por el hecho del parto en todos los casos.
Entre la jurisprudencia que cita el Juzgado de Familia que toma
conocimiento del caso cita se encuentran los precedentes Menesson c. Francia
y Labasse c. Francia resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) en el año 2014. Los extremos fácticos en los dos casos guardaban
estrecha similitud ya que se trataba del reclamo de reconocimiento del vínculo
filial –y con ello la ciudadanía y los derechos conexos– de menores de edad
nacidas en Estados Unidos mediante acuerdos de gestación. En el país de
nacimiento la filiación había sido determinada a favor de los comitentes, de
forma contraria a las disposiciones de orden público francés. Por este motivo,
la República de Francia se oponía a la inscripción registral de los menores
como hijos de los comitentes. En el litigio contra el Estado francés, ambos
grupos de demandantes alegaron violación del artículo 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos (CEDH) en cuanto protege la vida familiar.
Lo cierto es que en Menesson y Labasee el TEDH encontró que el
Estado francés había violado la protección de la vida familiar de los menores,
no así de los adultos. Es decir, la visión del TEDH se centró en la situación que
en los hechos se había provocado con respecto de las menores. En ningún
momento se afirmó que el no reconocimiento de la figura de la gestación por
sustitución fuese violatorio del derecho a la vida familiar de los adultos que
desean recurrir a ella. Es más, en los considerandos del fallo Menesson se
releva un dato objetivo y elocuente en materia de la falta de consenso sobre
esta figura: de 35 estados relevados únicamente siete permiten de manera
expresa la maternidad subrogada. Ambos precedentes afirmaron la libertad de
cada estado parte del CEDH para legislar en materia de gestación por
subrogación.
Es importante destacar que, tanto en las sentencias locales como en las
del TEDH, se presentaron ante los tribunales supuestos post facto o hechos
con sumados: niños ya concebidos y nacidos –o a pocas semanas de nacer–
en situación potencial o actual de total vulnerabilidad jurídica (ausencia de
madre dispuesta a asumir la responsabilidad parental, problemas de
nacionalidad y apatridia, etc.). En los cuatro precedentes está patente la
necesidad de proteger al niño. La jurisprudencia europea es clara en cuanto a
que la salvaguardia del niño no legitima el origen de su nacimiento.
Asimismo, en el espacio europeo, en su Resolución de 17 de diciembre
de 2015, el Parlamento ha afirmado que la práctica de gestación por sustitución
es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus
funciones reproductivas se utilizan como una materia prima [por lo que] debe
prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones
reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en
particular en el caso de mujeres vulnerables en los países en desarrollo.
Esta decisión es concordante con la Resolución del Parlamento Europeo
del 5 de abril de 2011 sobre prioridades y esquema del nuevo marco de
políticas de la Unión Europea para luchar contra la violencia contra la mujer. En
ella se llamó a los Estados miembros a reflexionar sobre “el serio problema de
la subrogación que constituye una explotación del cuerpo femenino y sus
órganos reproductivos”, y enfatizaba que “las mujeres y los niños están sujetos
a las mismas formas de explotación y ambos pueden ser vistos como
commodities”.
En el marco de análisis propuesto al examinar el acto de negativa a
recibir tratamiento médico, incluso cuando de ello dependiera la propia
subsistencia, cabe preguntarse si el empleo que una mujer hace de su propia
persona bajo un acuerdo de maternidad subrogada se encuentra abarcado
dentro de la disposición del propio cuerpo que se sustenta en la dignidad
humana. Ello desde la triple perspectiva propuesta: objetiva, subjetiva y de
proporcionalidad.
Desde la dimensión objetiva del actuar, la gestación por subrogación
exige que la totalidad del ser humano sea puesta a disposición del triple
objetivo de concebir, gestar y parir. La medicina y la experiencia humana ponen
de manifiesto que el proceso de embarazo no involucra un órgano aislado del
cuerpo de la mujer gestante –su útero–, sino que las dimensiones físicas y
psíquicas se vuelcan en su totalidad a la gestación del embrión, posterior feto y
luego niño. Estudios recientes han demostrado, incluso, que el ADN del feto
pue de ser encontrado en el cerebro materno décadas después del nacimiento.
Esa disposición total no tiene por resultado la cura de la esterilidad o
patología padecida por la mujer que es sustituida como gestante, sino la
generación de un niño vivo. En otras palabras, concluido el acuerdo, la mujer
imposibilita da para gestar no habrá superado su patología. La intervención
médica no ha resuelto una carencia, sino que habrá entregado un resultado.
En el plano de la intención, cabe considerar la motivación de la mujer
que presta su persona para la gestación de un niño que será entregado a un
tercero. La práctica internacional de los países en los que la gestación por
subrogación se encuentra regulada, ejemplifica que las transacciones que se
llevan a cabo suelen tener una motivación económica por parte de la gestante.
Es decir que la gestación es considerada como una locación de un servicio que
implica a la casi totalidad de la propia persona con una finalidad
eminentemente lucrativa. La mujer no acepta un embarazo con la finalidad de
desarrollar su identidad en el plano de la maternidad: busca gestar un niño para
entregarlo al cuidado y responsabilidad parental de otro.
Finalmente, desde la óptica de la dignidad, vale reiterar que esta implica
las dimensiones biológica y afectiva del sujeto gestante. La mujer que presta su
cuerpo a la gestación de un niño para otro, es un todo personal. No pareciera
forzarse la fórmula kantiana de respeto por la persona al afirmar que la locación
de ese todo que es la persona de la gestante significa la mediatización del
sujeto. Por ello, todo lo opuesto a la afirmación del valor de la dignidad como
fundamento de los derechos, incluyendo el de disposición del propio cuerpo. Y,
más aún, la consideración de la dignidad y los derechos de los terceros, en
particular del niño que resulta de la gestación.
La negación de la dignidad ocurre en los dos sujetos principalmente
involucrados: la gestante y el niño o la niña por nacer o por ser concebido. En
la mujer, esta es vista como un medio para la obtención de un fin: la
satisfacción de cierta comprensión del derecho a la reproducción del o los
comitentes. La prestación del propio cuerpo para la reproducción de otro,
usualmente además a partir de la recepción de un precio, significa la reducción
del ser humano gestante a una maquinaria. Por otra parte, en lo que concierne
a la persona por ser concebida y gestada, esta se reduce al resultado de un
proceso. Es conceptualizada como el objeto de un derecho subjetivo: el
derecho a la reproducción de los padres intencionales.
No existe un “derecho al hijo” bajo los estándares de derecho
internacional; ello en tanto un hijo no es un bien, servicio o potestad que pueda
ser objeto de un derecho tutelado por el Estado. El hijo es un sujeto de
derecho. Por ende “proveer de un derecho al hijo sería una negación
fundamental de los iguales derechos humanos del hijo. La aproximación del
‘derecho al hijo’ debe ser resistida vigorosamente, ya que socaba la premisa
fundamental de que los niños son personas con derechos humanos”.
Existen, a su vez, diversas objeciones desde el plano principialista ius
filosófico –en las que confluyen diferentes vertientes de pensamiento– por las
cuales los acuerdos de maternidad subrogada no deberían ser aceptables
dentro del plano de la autonomía personal y alcance del derecho a la
reproducción. Ello por cuanto se trata de actos de la voluntad que sujetan a
determinadas personas –la mujer gestante y el potencial hijo– a la calidad de
objeto de derecho. Esto adquiere mayor relevancia cuanto mayor es la sujeción
de unos a la potestad de otros: en casos como el que se analiza, se confiere a
un sujeto de adulto el “derecho” a decidir la existencia de otro ser humano y
controlar de forma absoluta su inicio, desarrollo y hasta su ADN.
Conclusiones
El concepto de dignidad es de difícil determinación y continúa siendo
fuente de ricos debates en el campo de la filosofía, la ética y el derecho. En
este trabajo se abordó y definió desde una filiación kantiana en el sentido de la
capacidad inherente a todo ser humano de autodeterminarse de manera
consciente y conforme la propia comprensión ética. La dignidad como título o
fundamento de los derechos encuentra un cauce adecuado en la elaboración
del “libre desarrollo de la personalidad”. Los derechos tienen causa en la
dignidad, pero también encuentran en ella sus límites. Es decir, aquello que es
fuente es también patrón de medida: no puede afirmarse la extensión de un
derecho en actos que representen la negación de los elementos propios de la
dignidad humana.
La elaboración que hacen la bioética y la jurisprudencia constitucional
del derecho al desarrollo de la personalidad a través de las acciones que
implican una disposición –total o parcial– del propio cuerpo sirve para ilustrar el
sutil equilibrio entre la fundamentación y la limitación que es la dignidad
humana. Tal es el caso del derecho a disponer del propio cuerpo mediante la
negativa a someterse a ciertas terapéuticas que ofrece la ciencia médica con
fundamento en las creencias del sujeto sobre cuya corporeidad deberían
efectuarse. La ex tensión de este derecho se valora desde la subjetividad de la
persona en cuanto concreta creencias y vivencias internas del sujeto; y también
desde la objetividad en la medida en que los actos a los que aspira la persona
no son causa eficiente de daños o perjuicios a sí mismo, a intereses públicos o
a terceros. Reafirmar la dignidad inherente al titular del derecho estriba en
considerar al ser humano como esa unidad indisoluble de biología y espíritu.
Por el contrario, en el caso de la disposición que una mujer hace de sí
misma en el acuerdo de maternidad subrogada, no existe una afirmación de la
dignidad humana, sino una objetivización de su persona y de la persona que
habrá de gestar: se coloca en la posición de una maquinaria al servicio de un
proceso que deberá entregar un producto que cumpla con las especificaciones
deseadas por los comitentes. Implica la utilización del cuerpo y la psique para
obtener un resultado que queda fuera de la vida de la mujer al entregar al ser
humano, fruto de su vientre, a terceros en el contexto de una transacción. Se
trata de actos negatorios de la dignidad en tanto cualidad del ser humano de
ser fin en sí mismo.
La razón última de las notas de inviolabilidad e indisponibilidad de los
derechos humanos se encuentra en su mismo fundamento: la dignidad de su
titular, que Kant traduce en la exigencia de no mediatización del hombre,
extensible tanto a los otros como al mismo sujeto, y que estriba en su carácter
personal, es decir, racional y libre.
