— UNIDAD xi Xil- DEL MATRIMONIO. Su CONCEPTO. LA CONVENTIO 1 Sesto eas oe eS MAAN MUTMNON CASA. Lo DEL MATRIMONIO. Su concepto. _EL matrimonio, en fa época clésica, fue definido por el jurisconsulto Modestino como “la unién del hombre y de la mujer implicando igualdad de condicion y comunidad de derechos divinos y humanos”, mientas que en las institutas de Justiniano se ie ders en los siguientes términos: “nupcias © matrimonio es la uni6n del varon y de la mujer auc comprende el comercio indivisible de la vida”. Elfin que se persigue en el matrimsre ce fa procreacién de los hijos, y es justamente la institucién del matrimonio la que en el derecho romano da al pater la patria potestad sobre su progenie. EI matrimonio romano era considerado legitimo, s6lo, si él hombre y la mujer eran ciudadanos, fundamento de! derecho romano era el consentimiento de las partes con la intencién de vivir unidos permanentemente y tener hijos, en otfas palabras él matrimonio era un contrato bilateral, “el consentimiento hace el matrimonio"2, Existia dos elementos esenciales én el matrimonio romano, uno era el elemento subjetivo, conocido como la affectio maritalis, que se convertia en la manifestacion externa del anterior honor median- te el carifio y el amor que ambos cényuges debian prodigarse mutuamente; el elemento objetivo, era la cohabitacion® de los esposos, de estos dos el elemento principal era el pri- mero. La mujer que entraba en la casa de su marido de acuerdo con las formalidades prescriptas, y los ritos del agua y del fuego, era considerada esposa legitima, de otra manera era simplemente una concubina del varén. En las Partidas de Alfonso vemos que la influencia del cristianismo es importante, pero atin se puede apreciar la influencia romana, la norma castellana dice: “Matrimonio es ayuntamiento de marido y de mujer hecho con tal intenci6n de vivir siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al otro, y no ayuntandose el varén a otra mujer, ni ella a otro varén, viviendo reunidos ambos”*. La conventio in manum matrimoni causa. - El matrimonio cum manus, era una unién de derecho en el que el marido, tenia el ' poder, la facultad 0 potestad sobre su esposa como si fuera ésta su hija. Existian tres modos de celebrar este tipo de matrimonio, las cuales eran: ; 4- la Confarreatio, que era un matrimonio religioso, en el que la esposa entraba in’ manus bajo la potestad del Pater Familias de su marido o de éste, si aquel habia fallecido, en calidad de hija. El gran pontifice, asistido del flamen dialis, los unia Institutas de Justiniano 1.9.1. Nimeros, 182, Code Napoleén art. 146: “No existe el matrimonio sin el consentimiento”. imoni 2 Digesto 50. 17. 30.: "No es la c6pula, sino el consentimiento lo que hace al matrit 5 sade que toms + Las Siete Partidas, Titulo. 2 De lo casamientos, Ley 1y Ley 2: Matrisy munium son dos palabras del latin de q roms i nce como oficio de madre. Y la razén de por qué laman yyores trabajos con los hijos que no el cellos mientras que los trae en el leva muy grandes trabajos en ‘mas necesitan la ayuda de la 31 padre, por ello es nombre matrimonio, que quiere tanto decir en roma matrimonio al casamiento y no patrimonio es esta: porque la madre sufre may Padre, pues comoquiera que el padre los engendre, la madre sufre gran embargo con vientre, y sufre muy grandes dolores cuando ha de parir y después que son nacidos, ctiarlos ella por si misma,y ademas de esto, porque los hijos, mientras que son peslue'2h Ns madre que del padre. Y porque todas estas razones sobredichas caen a la m: lamado matrimonio y no patrimonio.Francisco Daniel. LiAMAS GOMEZ mediante las formulas solemnes, y consagrada por una farra, torta de harina de ancipaci Los esponsales. j Los esponsales son mencién y promesa de futuras nupcias®. Ulpiano, da a conocer el origen etimolégico de la palabra, que segiin el jurista, viene de spondere (prometer), porque fue costumbre de los antiguos estipular y prometer para si sus futuras mujeres? Bastaba el simple consentimiento para constituir los esponsales. queelotrole profesaba El novio regalaba a su prometida un como parte de su intencién de contraer futuras nupcias. Los esponsales precedian al matrimonio, el cual consistia en un compromiso reci- proco entres los futuros cényuges con el asentimiento de los paters y en presencia de testigos. En el acto el novio entregaba a su prometida las arras, reminiscencia de la coemptio primitiva, nos dice Carcopino. Esta alianza o anillo, se la colocaba del mismo modo que hoy en dia, es decir, “en el de la mano izquierda inmediato al mefique”. 5 Gayo Institutas 1. 112. “Se entra en la potestad marital por el pan mediante cierta clase de sacrificio que se hace a Japiter férreo, esto es, de trigo, por lo que también se llama confarreacién; por lo dems, se realizan en esta clase de matrimonio otros muchos actos, pronunciandose formulas prescritas y solemnes en presencia de diez testigos. Este matrimonio todavia se practica en nuestros tiempos, pues lo8 sacerdotes mayores, 0 sea, los de Jipiter, los de Marte y los de Rémulo, igualmente los reyes de asuntos sagrados, no pueden ser elegidos si no han nacido de matrimonios contraidos por el pan, y tampoco ellos mismos pueden tener sacerdocio si no se casan de ese modo". Gayo Institutas 1. 113.: “Por compra se entra en la potestad marital mediante una mancipacién, esto es, por una venta imaginaria; pues, en presencia de cinco o més testigos ciudadanos romanos pilberos y también de un Librepens, el marido compra a la mujer, entrando ésta bajo su poder marital 7 Gayo Institutas 1. 111. "Se ha establecido por una ley de las XII Tablas que si alguna (esposa) no quiere caer bajo el poder marital de ese modo (por uso), aquélla se ausente (de su casa) cada afio tres noches consecutivas, y de esa forma interrumpe el uso de ese afio". Digesto, Florentino: 23. 1.1. 9 Digesto, Florentino: 23. 1.2. 10 La vida Cotidiana en Roma, en el Apogeo del Imperio, Jéréme Carcopino, ver. Ricardo A. Caminos, 2° Ed., Librerfa Hacehete S. A. Bs. As., 1964, pg. 133. 110 4 trigo, que egatencones juntos los esponsales®;h INSTITUCIONES DEL DERECHIO ROMANO { De hecho, la afectio maritalis es el elemento indispensable para el matri- monio, esta afirmaci6n se desprende de las fuentes que dicen al respecto: "Si los cényuges hubieran vivido separados mucho tiempo, pero se mantenian el reciproco respeto matrimonial... no es la union de hecho lo que hace el matrimonio, sino la afectio maritalis"™4 Por otro lado nos dice el Dr. César Grazianit®: “la Afectio Maritalis no es Gnicamente la manifestacién de consentimiento inicial emitida en una sola vez. Es mas bien un estado de voluntad cotidiana; de ahi que el divorcio aparezca tan natural para los romanos: e! matrimonio sostenido tinica- mente por la Afectio Maritalis, se acaba si la Afectio cesa. Por ello es l6gico también que en el periodo posclasico, vaya acentudndose el valor del consensus inicial (A partir del Siglo IV)". Un ejemplo de lo manifestado por el Dr. Graziani, es el caso que se trae a colacién en el Digesto: “..me parece bien que el matrimonio contraido en la provincia, aunque sea contra los mandatos, si se persevera en la misma voluntad después de cesar en el cargo, se hace legitimo y que, por esto, los hijos que nacieron después de éste matrimonio legitimo, seran hijos legitimos”»°. la union del macho y de smbra -como dice Ulpiano en su definicion de lus-, la procreacién de los ener nate ico 11 Digesto 35.1. 15. . 12 Articulo 4° de la ley N® 1/92 dice al respecto: "E! matrimonio es un wu vvarén y una mujer legalmente aptos para ello, formalizada con / comtin”. 3 Digesto 23. 2, 16. 2: “La locura impide que Digesto 23. 2. 30.: "El matrimonio simulado es nulo' con quién no se hubiera casado por propia voluntad, cote entre los que no lo quieren en efecto, se considera que Pir ae 21s ose puede forzaral hij de famiiaparaquese Ge, yee es indispensable pre ec matrimonio el pleno y de estos requisitos n competente para celebrarlo, Bl acto que careciet™ de alguno lunque las partes yran obrado de bt rticulo siguiente”. ‘ Jo dispuesto en el at —— i de buena fe, salvo ; a I 1s hubieran sal Concubinato Gerecio. Romano, César Graviai 0 oe 1ATO.doc. © oct oe maaymiWeb 101 aD ENtOMATRIMONONDCONSIEN wwwedictum.com.ar/miWeb4/1 Digesto 23. 2.65. 1. a tariamente concertada entre un con el objeto de hacer vida en necesita el consentimiento.."; ‘én del padre se casa el hijo ‘aunque no contrae esto 23,2. jorque se si por coacci “de ello, el matrimonio, Jo (a oponerse a su padre); Dig se contraiga matrimonio, p' 1s nulo”; Digesto 23. 2. 22. trae, a pesar contraer!112 Ranetsei DANIEL LLAMAS Gz hijos... pues vemos que también los otros animales, incluso los salvajes, parecen tener conocimiento de este derecho”. Pero no es esencial, como lo es la afectio maritalis. . . En tiempos de Teodosio y Valentiniano, ya no era requisito la solemnidad en a celebracién del matrimonio: “si se omitiese también la pompa y la otra solemnidad de las nupcias, no crea nadie que por esto le falta validez al matrimonio celebrado en lo demas debidamente, 0 que los hijos nacidos de é! se les pueden quitar los derechos legitimos..."17 Requisitos esenciales del matrimonio. Los requisitos para contraer iustas nuptias eran: derecho de matrimonio, nos dice el n tiempos de Justiniano este principio decayo; ‘on respecto a la pubertad, en nuestra legislacién se establece la edad de dieciséis aii 6 19, Ste S20, Pudiendo obtener el permiso del gobernador e jerlo de sus progenitores, en nuestro caso sélo se requiere el consentimiento de los padres sin son menores de veinte a dieciséis afios, y en caso de no contar con la anuencia de los padres, decide el Juez en lo tutelar2:, Incluso luego de que se disolviera el matrimonio, si la mujer deseaba volver con su marido, pero no contaba con el consentimiento de su padre el matrimonio era ilegitimo22, Cédigo 5. 4. 22. La Ley N® 1/92 en el art. 83, dice sobre la unién de hecho © concubinato: “La unién de hecho constituida entre un varén y una mujer que voluntariamente hacen vida en comin, en forma estable, piblica y singular, teniendo ambos la edad mfnima para contraer matrimonio y no estando afectados por impedimentos dirimentes produciré efectos jurfdicos conforme a la presente ley", a lo que agrega el siguiente art: “En la unién que retina las caracteristicas del articulo precedente y que tuviera por lo menos cuatro afios consecutivos de duracién se crea entre los concubinos una comunidad de gananciales, que podrd disolverse en vida de ambos 0 Por causa de muerte; debiendo en los dos casos distribuirse los gananciales entre los concubinos, 0 entre el sobreviviente y los herederos del otro, por mitades. Institutas de Gayo 1.7.56. El Cédigo Civil en su Art.139, dice: “No pueden contraer matrimonio el hombre antes de los diez y sels afios de edad y la mujer antes de cumplir los catorce’, hoy derogado por la Ley 1/92, que en su Art. 172 expresa: No pueden contraer matrimonio:1) los menores de uno y otro sexo que no hubiere cumplido diez y seis afios de edad, excepto dispensa especial para casos excepcionales a partir de la edad de catorce afios y a cargo del Juez en lo Tutelar del Menor. La Ley N° 1/92 en su Art, 4° dice al respecto: varén y una mujer legalmente aptos para ello, La Ley N® 1/92, se soluciona estos casos de la siguiente forma: “Los menores a partir de los diez y seis afios cumplidos y hasta los veinte afios necesitan el consentimiento de sus padres o tutor para contraer nupcias. A falta © incapacidad de uno de los padres bastard con el consentimiento del otro, Si ambas fueren incapaces o hubieren perdido la patria potestad decidiré el Juez en lo Tutelar’. Cédigo 5. 4. 7. La Ley N® 1/92 en su art. § dice: expresado..” | matrimonio es la unién voluntariamente concertada entre un “No habré matrimonio sin consentimiento librementestrTucioNes pet. Denciia Romano 1 0s. impedimento Los ImPe*impedimentos para él matrimonio eran; absolutes por ejemplo, el que prohibia el matrimoy neos, verbigracia, las nupcias entre ascendientes con la adoptada, alin si la adopcion a sido digu situaci6n juridica; los parientes colaterales, incluso en ton su hermano; sin embargo era licito casarse con is Wa ta ee se introdujo por primera vez cuando el emperator Claudis exo any oa hija de su hermano; pero no era lcito casarse con la hla ue la hormone poco era licito contraer matrimonio con lata paterna ymutersan sen Sigun momento fue Su suegra; su hijastro o madrastta;a los eectiados vatvoccn ge les permitia. el-derecho. a. contraer matrimonio Meee eee prohibié también el matrimonio del hijo con la concubina del pads @ thereon, la patrona, no asi la tiberta con-el.patrono, pero. con Srccacaklinaes \cvanto"estajprohibioléngjuntowcanstectete e eHeea del orden senatorial y las mujeres de “escena” o sea actrices, lo cual ermiti Fvatrimonto GeUOStINIEnOTOHTeadora,.No Se pot tomar por muler a lac one~ e hisieron reos de adulterio, ni atin antes de la condena, viviendo el marido2s, salvo en el caso de que fuera el propio marido quien reclama nuevamente el matrimonio?5. 2. relativos, como el que prohibe al gobernador de provincia contraer matrimonio con una mujer de la provincia, esto era asi, para evitar las influencias de las mujeres y sus parientes, del lugar donde ejercfa él gobierno, y era relativo porque una vez abandonado el cargo podian contraer iustas nupeias, pero. podia ocurrir que se estableciera un matrimonio de hecho, la que se convertfa en matrimonio de derecho luego que abandonara el cargo. Otro impedimento relativo, era el que prohibia el casamiento entre el tutor y su pupila, a la que tampoco,podia hacerla su nuera, pero una vez renunciado’a la tutela y rendido cuentas de la administracion de sus bienes, caia este impedimento?®. nio entre parientes consangui- 0 descendientes; el adoptante lelta, permanece en la misma 2 Art, 182, de la Ley 1/ 92: "No pueden contraer matrimonio iirimonial o extramatrimonial y los colaterales de la misma clase hasta el segundo grado; 2) los afines en Kinet ses ay al afoptantey sus descendientes con el adoptado y sus descendientes El adoptado con el ony do) vGowtarte ni ute con el cSnyuge de aquél, Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sly con fos his biolbsicos del adoptante; 4) el condenado como autor, instigador o cémplice del homicio doloso, consumado, ate csinado de uno de los cényuges, respecto del otro cényuge; y 5) el raptor con la raptada mientras Subsistael raptoo hasta que hayan transcurrido tres meses desde el cese dela retencion violent’ 34 Digesto 23.2.26. 2 Digesto 23. 2.32. 1. 2% Art. 198 de la Ley N2 1/92: "No se permite el matrimonio. el primero hubiese cesado en sus funciones y fueren aprobadas las cust el incapaz recupere la capacidad, y asimismo, sean aprobadas las cuent : dispencgn perder a vetibucion J cae tuviee derecho, sin peruicio de la responsabilidad que pues evar del al ejrvicio del cargo; 2) la viuda hasta que no transcurran tresients dis de Tamuert de su mari, save gue antes diera a luz; igual disposicién se aplica en caso de nulidad de matrinon. contravetors perder ae ae ere ce gue hublere recibido de su maid a tuo gratuito: ¥ 3 a istre come Gna sai eet ig judicial, con intervencion del Ministerio Pupla. de Jos Wn enen pertenecientes a sus hijos menores; o, en su defecto que preste declaracién jurada de qu Bienes 0 de que no tiene hijos que estan bajo su patria pote entre sf: 1) los consanguineos en linea recta 41) del tutor o curador con el menor o incapaz hasta que Tas cuentas de la tutela; 0, en el segundo caso, que 5 de la curatela, el que infrinja esta 113UNIDAD xIv XIV. DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO Y LAS UNIONES IRREGULARES. CAUSAS QUE EXTINGUEN EL VINCULO MATRIMONIAL. EL DIVORCIO, LAS SEGUNDAS NUPCIAS. EL. CONCUBINATO Y DEMAS UNIONES IRREGULARES, culo matrimonial eran varias: as sin que el luto impuesto m ;nifiquen la continuacién temporal de un estado juridico, al que faltan sus elementos esenciales; 2. stiniano la demoré, cuando se originaba por cautiverio, hasta cinco afios de incurrir en él; pero retornando durante ellos a la ciudad, recobraba el ciudadano la mujer con todos los derechos del postliminio; |. Estos signi evalecieron, sino que aquellos nombres, respectivamente, se aplicaron en el derecho clasico y en el nuevo a fa disolucién por voluntad de un solo cényuge y a la ruptura provocada por el asentimiento de los dos? que fue instituido por Rémulo, como asevera Plutarco: “Promulg6 también algunas leyes, de las cuales muy dura es la que no permite a la mujer repudiar al marido, concediendo a éste despedir la mujer por envenenar los hijos, por falsear las llaves y por cometer adulterio; si por otra causa alguna la despedia, ordendbase que la mitad de su hacienda fuese para la mujer y la otra mitad para el templo de Ceres, y que el que asi la repudiase hubiera de aplacar a los dioses infernales”4. En tiempos de Justiniano se prohibié la disoluci6n del vinculo matrimonial por consentimiento de las partes. Novela 117, Cap. 10, del afio $42: “Supuesto que hasta el presente disolvian sus matrimonios por consentimiento Mutuo, no permitimos en modo alguno que esto siga haciéndose en lo sucesivo, a no ser el caso de aquellas personas que as{ lo decidan por un deseo de castidad’. * Vidas Paralelas, Plutarco, Trad. de Antonio Ranz Romanillos, ed. El Ateneo, Bs. As., 1952, pag. 458: “Habfa un Romano repudiado a su mujer, y le hacfan cargo sus amigos, preguntandole: zno es honesta? zno es hermosa? zno es fecunda? Y él, mostrando el zapato, al que los romanos llaman calceo, les dijo: “zno viene bien? zno esté nuevo? pues no habria entre vosotros ninguno que acertase en qué parte del pie me aprieta’. 3 Instituciones de Derecho Romano, Eusebio Diaz, Libreria de Agustin Bosch, Barcelona, 1913, pag. 374 * Vidas Paralelas, Plutarco, Trad. de Antonio Ranz Romanillos, ed. El Ateneo, Bs. As, 1952, pag. 65.Francisco Davitt, LiaMas GOMEZ racién legal de los ¢6I la disolucign MOC ee eevo se admitié el divorcio por voluntad de las artes. Perg solo era necesario el consentimiento, sino que también era necesatio, Una Separacién dey | domicilio en donde cohabitaban los cOnyuges, asi se interpre 4 ae a yet de Paulo, que / dice: “No se entiende que se haya divorciado la mujer at Soran = ’ marido) al p i tiempo”®. El principio de que la afectio maritalis aera matrimonio, s® fue configurandg durante la historia de finales de la Reptiblica y en staal 1 mperi, Justinian para limitar el divorcio establecis disposiciones que restringfan la posibilidad de la misma, pero admitié algunas nuevas causas justas, como el mutuo consentimiento alegandg ig intencién de mantenerse casto: “Supuesto que hasta el presente algunos disolvian eye ‘matrimonios por consentimiento mutuo, no permitimos en modo alguno que esto sigs haciéndose en lo sucesivo, a no ser en el caso de aquellas personas que asi lo decides por un deseo de castidad”s. E principio heredado de épocas anteriores fue mantenida per El di vinculo. En el derecho romano se el emperador Dioclesiano: “Nadie puede ser obligado ni a contraer matrimonio ni a recon. ciliarse, en caso de que se haya separado. Por lo cual, comprenderés que no conviene que Ia libre facultad de contraer y de disolver el matrimonio se convierta en ung necesidad”?. a : : Las causas que podian alegar los cényuges eran varias como por ejemplo, el intento de asesinato al otro conyuge -palabra ésta que viene del latin, y que quiere decir: “llevar Juntos el yugo”, para arar el campo-, la traicién al Estado, la sevicia y el adulterio. Enel: caso del adulterio del marido, era necesario que elmismo haya traido a su concubina a°- vivir en el domicilio conyugal. ° . ' Existia la costumbre del hombre de tener una esposa legitima y varias concubinas, El adulterio de la mujer era mal visto, si se lo compara con la del marido, ya que si aquella quedaba embarazada de su amante se producia la turbatio consanguineus, teniendo en cuenta que los hijos nacidos del matrimonio, son del matrimonio. Por tanto este hijo concebido de un tercero, compite con los hijos legitimos del marido en sus derechos legitimos, hecho que no se da, si el marido tiene un hijo extramatrimonial. Las segundas nupcias.) La viuda debia aguardar un tiempo para contraer nuevas nupcias, esto era, para i para e| evitar la perturbacién de la sangre dentro de un nuevo matrimonio, Lo caso de la mujer que obtiene la disolucion de su matrimonio por otros divorci 8 3 3 2 El jurista Luis de Gasperi, en su anteproyecto expresa al respecto: “La mujer no podrd casarse hasta pasados trescientos dias, computados desde la disolucién o de la anulacién del matrimonio anterior, a menos de haber quedado en cinta, caso en el cual podra casarse después del alumbramiento. Si contraviniere esta prohibicidn, perdera los legados, y cualquier otra liberalidad o beneficio que el marido le hubiere hecho en su testamento”®. Art.227 del Cédigo Civil, dice al respecto: “Si disuelto o anulado el matri- ‘monio, la mujer contrajere otro antes de los trescientos dias, el hijo que naciere antes de Eee see Digesto 50. 17. 48, Novela 117. 10. Cédigo 5.4.14, Anteproyecto de Cédigo Civil, Luts de Gasperi, Editorial “El Grafico’, As, 1964, pag. 65-66.: “Este impedimento Tamadbo de luto de la viuda es meramente impediente, en cuanto pude secinvecate para fundar una oposicién al Tatrimonio, Pero no para hacerla valer con posterioridad para obtener su nulidad, Mira a evitar la turbatio consangunius’,Insrtructowes ort Denectio ROMANO I transcurrid ie “ presumiré Conoabite ao dias desde la celebracién del segundo matrimonio, se disuelto 0 anulado el 7 vatar than siempre que naciere dentro de los trescientos dias de 7 matrimonio”. El maximo i establecido por los romanos, de 300 dias de embarazo fue Existieron ademas del matrimonio otras uniones de cardcter irregular, como: cd os ileg 0 ‘Aunque en la practica parece ser que se daba con cardcter poligémico, ya sea de la mujer: “Se entiende que hay deshonra también en aquellas mujeres que viviesen torpemente, y con todos hicieran ganancia, aunque no puiblicamente... Y si alguna se hubiese entregado en concubinato de otro, que de su patrono, digo que no tuvo ella d. de madre de familia” sirve para establecer un parentesco agnati- jombre y la mujer, y su progenie, pero sirve para establecer el parentesco consanguineo para todos los efectos legales que limitan el ma- trimonio, en el caso de que el esclavo o esclava adquiera la libertad y quiere contraer matrimonio en contra de los impedimentos establecidos legal mente. 3. El stupum propiamente tal, es la unién carnal y pasajera con mujer jonesta. Los hijos de ella nacidos, se denominaron sputii o vulgo concepto, y a tenor del derecho de Justiniano pueden obtener la sucesién intestada de la madre si no es de ilustre abolengo y carece de descendencia legitima. Comprenden en este sentido las siguientes uniones: _ > Prontuario General de Derecho Romano, Francisco Eusebio Flores Barraza, Cardenas Editor, México DF, 1991, Pg. 117. 10 Digesto -¥3, 2.56, Ulpiano: “Aungue alguno hubiere tenido por concubina 218 hija de su hermana, libertina, se comete incesto”. a 7 - Me las que lo hacen pliblicamente atin en 12 Mientras que son prostitutas " srcmmos que piblicamente hace ganancia no solamen 2. 20, a comm soe espeta su pudor en a taberna de un hosteler, también la que, como suele suceder, no ain cuando agares no destinados para tal oficio (Digesto te la que se prostituye en un lupanat, sino ‘oen alguna otra parte”. 121.