Principales delitos contra la Administración pública

Capítulo 7

No obstante, cabe dar tres aclaraciones al respecto. En primer lugar, he-

mos preferido alterar el orden, a fin de comenzar por aquellos que afectan
a la Administración pública, atendida su mayor extensión en el análisis y
ocurrencia. En segundo lugar, esta clasificación no debe llevar a confun-
dir lo que hemos señalado en cuanto a que todos los delitos estudiados
afectan un interés jurídico común, esto es, la función pública, sin perjui-
cio de que con esta clasificación se concretizan en aspectos más particula-
res determinados grupos de delitos. En tercer lugar, si bien no se recogen
en este trabajo, también pueden considerarse categorías adicionales para
reconocer delitos en leyes especiales, como los delitos electorales.
Más allá del orden seleccionado, también necesitamos referirnos al
contenido y desarrollo del estudio de los delitos. Para ello, privilegia-
remos aquellas figuras penales más paradigmáticas vinculadas a la co-
rrupción y que, en consecuencia, son más tratadas tanto por la jurispru-
dencia como por la doctrina. En el desarrollo mismo de cada figura, nos
detendremos en aquellos casos en que más diversidad de opiniones de
autores y tribunales es posible encontrar, citando desde luego las fuentes
de unos y otros a fin de poder ser consultadas y contrastadas.

Cohecho
Comentarios generales

Sin duda, el cohecho (soborno, coima) como figura general es una de las
manifestaciones más representativas de la corrupción, por sobre la mal-
versación o el fraude al fisco incluso. Eso explica, entre otros factores,
las diversas reformas legislativas en los últimos veinticinco años a las
figuras de cohecho, contenidas en los párrafos 9, 9 bis y 9 ter del título 5
del Libro Segundo del Código Penal. Ya en 1999 la Ley 19.645 modificó
el cohecho, terminando con su naturaleza de acuerdo bilateral, y la Ley
19.829 en 2002 amplió la figura al funcionario público extranjero. Luego,
la Ley 20.341, de 2009, aumentó las penalidades, lo que también suce-
dió con la Ley 20.730, de 2014, a propósito de la regulación del lobby.
Finalmente, cuatro años más tarde, mediante la Ley 21.121, de 2018, se
introdujeron cambios sustantivos en su estructura y penalidad.2

2 Cabría agregar la Ley 20.393, de 2009, que «amplió al sujeto activo» en esta fi-
gura, al establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica. Más información
sobre las reformas en Oliver Calderón (2021: 775-781).

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 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Debido a esas modificaciones, ha sido muy complejo llegar a una

definición omnicomprensiva de cohecho, pues la gran mayoría de las
conceptualizaciones no ha sido capaz de incluir el amplio abanico de
hipótesis que abarca, ya sea porque lo restringen a la culpabilidad del
funcionario público (también lo comete el particular), porque lo con-
dicionan a la entrega de un pago u obtención de un beneficio efectivo
(basta la solicitud del funcionario o el ofrecimiento del particular), o
bien porque lo vinculan a actuaciones indebidas del funcionario (puede
tener por finalidad actos propios del cargo de un funcionario).3
Con base en el ordenamiento jurídico chileno y asumiendo la totali-
dad de los requisitos legales de la figura, pensamos que el cohecho pue-
de ser definido como:

La conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a re-

cibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la
conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcio-
nario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de este
(Rodríguez Collao y Ossandón Widow, 2021: 356; a partir de una defini-
ción de Oliver Calderón, 2005: 87).

Esta definición se hace cargo, como decíamos, de una de las caracte-

rísticas del cohecho en la actualidad, que consiste en su naturaleza uni-
lateral. En efecto, luego de la modificación introducida por la Ley 19.645
en 1999, ya no se puede sostener —como se defendía hasta ese momen-
to— una estructura bilateral de tal delito, debido a que «para apreciar
un delito de cohecho de funcionario dejó de ser necesario que existiera
acuerdo entre este y un particular» (Oliver Calderón, 2005: 91).4 Esta
naturaleza unilateral es una cuestión aceptada pacíficamente en nuestra
jurisprudencia luego de la modificación por la Ley 19.645.5
Esta característica unilateral tiene plena incidencia a nivel de iter cri-
minis en las distintas figuras en que se verifica el cohecho. Sin perjuicio
del estudio posterior de las distintas conductas típicas en específico, es
claro que basta la realización de cualquiera de ellas para la consuma-

3 Un exhaustivo análisis de los conceptos dados por la doctrina, sobre todo la

española, en Rodríguez Collao y Ossandón Widow (2021: 353-356).
4 En el mismo sentido Rodríguez Collao y Ossandón Widow (2021: 362). Desta-
cable en ese sentido Mañalich (2018).
5 Sentencia de la Corte Suprema, rol 496-2011, 4 de diciembre de 2012; y sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.735-2010, 24 de enero de 2012.

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 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

ción, conductas consistentes por el funcionario público en solicitar o

aceptar, y por el particular en dar, ofrecer o consentir. Se trata entonces
de un delito de mera actividad.
Esto conlleva a excluir la posibilidad de un cohecho frustrado, aunque
se discute si lo mismo ocurre con la posibilidad de una tentativa en el
cohecho, sin que haya acuerdo en la doctrina chilena.6 Por una parte, en
nuestro país Matus y Ramírez (2015: 296) consideran que el tipo básico
del cohecho del artículo 248 (antes de la reforma de la Ley 21.121) «no
puede admitir etapas previas de desarrollo». En contra, Rodríguez Collao
y Ossandón Widow (2021: 399 y 400) consideran procedente apreciar
una tentativa en estos casos, pues las conductas típicas que contempla
la ley pueden ser fraccionables. Para ello, mencionan como ejemplo el
envío de una carta mediante la cual el funcionario público solicita o el
particular ofrece un beneficio, carta la cual termina por extraviarse o
descubrirse durante su envío por un tercero. Estos mismos autores lo
entienden aplicable para las conductas de aceptar y consentir en dar,
aunque no vemos impedimento alguno, bajo esta misma lógica, para
que pueda darse lo mismo respecto de dar un beneficio, que puede ser
intentado entregar mediante una encomienda. En resumen, todas estas
conductas admiten fraccionamiento y cabe apreciar respecto de ellas la
tentativa.
Ahora bien, observan estos últimos autores que, si bien es posible
estimar, de acuerdo con nuestro propio sistema, una tentativa punible,
distinto es afirmar la justificación de esa punibilidad, atendido el escaso
desvalor de esos casos por, citando a Olaizola Nogales, encontrarse de-
masiado alejada del bien jurídico tutelado.7
En efecto, como veremos a continuación, ya las propias conductas
típicas del cohecho, que le han dado su carácter unilateral prescindien-
do de cualquier tipo de acuerdo, constituyen un adelantamiento en la

6 Tampoco lo hay, por ejemplo, en la doctrina española.

7 «Puede afirmarse que en un delito como el cohecho, en el que se consideran con-
sumadas conductas que desde los principios generales del derecho penal suponen
una tentativa (como la conducta de solicitar o la conducta de intentar corromper en
el delito de cohecho activo), y que por lo tanto quedan ya bastante alejadas del bien
jurídico protegido, las conductas que supongan una tentativa de estas no tendrán el
suficiente desvalor para ser castigadas en virtud del principio de fragmentariedad
del derecho penal. Quizás pudiera afirmarse que dichas conductas no suponen un
ataque del bien jurídico lo suficientemente grave para ser considerado penalmente
relevante» (Olaizola Nogales, 1999: 406).

236
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

protección de bienes jurídicos, por lo que la tentativa estaría, como se

señala, demasiado alejada de ese bien jurídico.
Por último, cabe tener presente que, en relación con las figuras de
cohecho, la Ley 21.121 incorporó un nuevo párrafo 9 ter en el título 5, en
el que consagró tres normas, que solo mencionaremos, sin perjuicio de
la referencia a alguna de ellas al momento de revisar los tipos penales
específicos.
Primero, la regla del artículo 251 quater, que regula la pena de inha-
bilitación de ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones en empresas
que contraten con órganos o empresas del Estado o con empresas o aso-
ciaciones en que este tenga una participación mayoritaria; o en empre-
sas que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto
sea la provisión de servicios de utilidad pública. Esta regla es aplicable a
cualquier condenado por delito de cohecho, doméstico o extranjero, sea
funcionario público o un particular.
Segundo, el artículo 251 quinquies, que es una norma de agravación
de la penalidad, para los funcionarios públicos que cometan los delitos
de cohecho o exacción ilegal, cuando ocupen altos cargos dentro de la
administración, ejerzan jurisdicción o se relacionen con procesos de de-
signación de cargos, de contratación de altos montos, otorgamiento de
permisos para actividades económicas o su fiscalización.
Tercero, la regla del artículo 251 sexies, que establece expresamen-
te criterios de adecuación social que ya habían sido reconocidos por
la jurisprudencia. La norma establece que no se configura el delito de
cohecho en razón del cargo (artículo 248 inciso primero) ni por actos
propios del cargo (artículo 248 inciso segundo), ni el soborno asociado
a esta figura (artículo 250 incisos segundo y tercero),8 ni el soborno a
funcionario público extranjero en razón del cargo (artículo 251 bis, pri-
mera parte), cuando se aceptan, se dan o se ofrecen «donativos oficiales
o protocolares, o aquellos de escaso valor económico que autoriza la
costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación». Vol-
veremos sobre esta figura a propósito del estudio del cohecho en razón
del cargo y del análisis sobre el beneficio solicitado o aceptado.

8 Por soborno nos referirnos al cohecho por parte del particular.

237
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Bien jurídico protegido en el delito de cohecho

Sin perjuicio de que, como hemos señalado, todo delito de los que se
revisan en esta segunda parte, afectan a la función pública en cuanto
interés jurídico común, en el análisis del delito en particular podemos
encontrar específicos intereses tutelados por el legislador, es decir, as-
pectos más concretos del ámbito de la función pública. En ese sentido, al
tratarse del delito de cohecho, el asunto es discutido tanto a nivel com-
parado como en Chile.9
Minoritariamente se ha señalado que en el cohecho el bien jurídico
sería «el decoro, el prestigio y el correcto funcionamiento de la Admi-
nistración pública» (Labatut, 1977: 90). Sin embargo, en particular sobre
el decoro y el prestigio, no es posible considerarlo como un bien jurídico
fundante de la tipificación, pues pueden existir casos en que el nivel de
corrupción sea de tal entidad, que el prestigio de una determinada insti-
tución u organismo puede ser escaso, si no inexistente. En tal hipótesis,
un mero ofrecimiento de un beneficio indebido de un particular podría
ser por completo inidóneo para llegar a afectar ese bien jurídico.
En su mayoría, la doctrina afirma que el bien jurídico protegido es el
principio de imparcialidad como eje central del correcto funcionamien-
to de la Administración del Estado (Oliver Calderón, 2021: 789-792; Ro-
dríguez Collao y Ossandón Widow, 2021: 365 y 366; Artaza Varela, 2016:
322). Correctamente se ha señalado:

El concepto de imparcialidad delimita el margen de acción del funcio-

nario a su relación con terceros y precisamente da cuenta de un interés
declarado por el Estado que, al menos entre nosotros, se enmarca en el
principio de igualdad y la prohibición de toda forma de discriminación
arbitraria (Artaza Varela, 2016: 322).

9 Donde se ha discutido no solo cuál es el objeto de tutela, sino también si existe

un único bien jurídico protegido, tanto por el cohecho del funcionario como por el
del particular, o si, por el contrario, ambas clases de cohecho buscan cautelar inte-
reses diferentes.

238
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Cohecho en razón del cargo (artículo 248, inciso

primero)
Se trata de la figura básica de cohecho, que fue introducida por la Ley
21.121, y que se contempla en el inciso primero del artículo 248:

El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare un

beneficio económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para
sí o para un tercero, será sancionado con la pena de reclusión menor en
su grado medio, inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos
temporal en su grado mínimo y multa del tanto del beneficio solicitado
o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica,
la multa será de veinticinco a doscientos cincuenta unidades tributarias
mensuales.10

Si bien lo distintivo de esta figura consiste en que el beneficio concu-

rre en razón del cargo, examinaremos todos los elementos del tipo penal,
la gran mayoría comunes a todas las figuras de cohecho.

Conducta

La conducta del funcionario público consiste en solicitar o aceptar un

beneficio. De conformidad con la última edición del Diccionario de la
lengua española, el término solicitar significa: «Pretender, pedir o buscar
algo con diligencia y cuidado», o bien, «pedir algo de manera respetuo-
sa, o rellenando una solicitud o instancia». Por su parte, aceptar signifi-
ca: «Aprobar, dar por bueno, acceder a algo».
Lo relevante es que ambas conductas no deben ser necesariamente
expresas, sino que basta cualquier forma idónea de transmitir una so-
licitud o una aceptación, como lo sería el estirar la mano en el primer
caso, o guiñar un ojo o asentir con la cabeza, en el segundo (Rodríguez
Collao y Ossandón Widow, 2021: 367). Como señalamos, no se requiere
en caso alguno que el funcionario reciba algo del particular para que su
comportamiento se considere típico.

10 Para Rodríguez Collao y Ossandón Widow (2021: 366), las dos hipótesis del
artículo 248, esto es, incisos primero y segundo, constituyen la figura básica de co-
hecho.

239
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Beneficio económico o de otra naturaleza

En cuanto al beneficio que solicita o acepta el funcionario público, debe

en primer lugar tratarse de uno al cual dicho funcionario obviamente
no tiene derecho, lo que puede darse tanto respecto de quienes en el
ejercicio de sus funciones no pueden cobrar al público por sus servicios
—por ejemplo, un agente policial que solicita un pago en los domicilios
que tiene asignados en su cuadrante como medida de orden público—;
como respecto de quienes, a pesar de estar facultados en general para
cobrar por sus servicios, en algunos casos se les prohíbe hacerlo (por
ejemplo, un receptor que acepta un pago de parte de quien goza del pri-
vilegio de pobreza).
Hasta antes de la modificación de la Ley 21.121, el beneficio podía ser
exclusivamente económico, ampliándose entonces con la reforma a be-
neficios de otra naturaleza.11
En cuanto al beneficio económico, no es necesario que se trate de
una cuantía de dinero, pues perfectamente podría consistir en la en-
trega de un objeto, o incluso en la condonación de una deuda del fun-
cionario, cuyo acreedor es el particular, o de pagar una deuda del em-
pleado. Lo importante es que sea de índole patrimonial, de lo contrario
será «de otra naturaleza», lo que influye en la determinación de la pena
de multa. Incluso si el beneficio es de índole patrimonial, o referido a
una suma de dinero, no es necesario que dicha cuantía se encuentre
especificada.12
Cabe analizar también si tiene alguna relevancia la cuantía del be-
neficio económico solicitado o aceptado por el funcionario público, así
como el hecho de que consista en atenciones que resultan corrientes en

11 Se ha observado acertadamente que la incorporación de esta segunda variante

de beneficio «(de otra naturaleza), produce una distorsión en relación con la figura
de exacción ilegal del artículo 241, que solo se refiere al funcionario que exige un
beneficio, que solo puede ser económico» (Oliver Calderón, 2021: 784). El vacío en-
tonces se refiere al caso en que el funcionario exige un beneficio de otra naturaleza.
Una opción podría ser, planteada por el mismo Oliver Calderón, considerar que
quien exige también solicita, por lo que podría eventualmente aplicarse la figura de
cohecho del artículo 248 inciso segundo. El inconveniente sería que tendría menor
pena que si la exigencia tratase sobre un beneficio económico, lo que por supuesto,
como plantea Oliver Calderón, requiere de una corrección legal.
12 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 726-2010, 13 de junio de
2010.

240
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

la vida social. A raíz de esto, la Ley 21.121 incorporó el artículo 251 sexies,
que dispone lo siguiente:

No será constitutivo de los delitos contemplados en los artículos 248,

250, incisos segundo y tercero, y 251 bis aceptar, dar u ofrecer donativos
oficiales o protocolares, o aquellos de escaso valor económico que auto-
riza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación.
Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará respecto del delito con-
templado en el artículo 251 bis cuando se ofreciere, prometiere, diere
o consintiere en dar a un funcionario público extranjero un beneficio,
para que omita o ejecute, o por haber omitido o ejecutado un acto con
infracción a los deberes de su cargo.

Antes de analizar el contenido de esta norma en relación con el tér-

mino beneficio, cabe tener presente que esta regla solo se aplica en los
delitos de cohecho en razón del cargo y cohecho por acto propio del
artículo 248, al cohecho del particular en relación con el artículo 248, y
en el cohecho a funcionario público extranjero (en la medida que no se
trate de la hipótesis vinculada a obtener del funcionario extranjero que
omita o ejecute un acto con infracción a los deberes de su cargo, o bien
por haber omitido o ejecutado ese tipo de actos). De manera que no es
aplicable a los cohechos pasivos vinculados a la infracción de deberes,
al tráfico de influencias o vinculado a la comisión de otro delito, tipifi-
cados en los artículos 248 bis y 249 del Código Penal. De igual forma,
tampoco rige esta excepción en los delitos de cohecho del particular del
artículo 250 incisos cuarto y quinto del mismo Código.
Por otra parte, es preciso advertir que el inciso primero no considera
las hipótesis de solicitar o consentir.13 Al no haber una fundamentación
sistemática para dicha exclusión, compartimos que:

El hecho de que tal disposición solo aluda a los comportamientos de

aceptar, dar u ofrecer donativos en ciertos casos basados en considera-
ciones de adecuación social e insignificancia, no impide excluir el delito
cuando las conductas de solicitar o consentir en dar donativos se basan
en las mismas consideraciones (Oliver Calderón, 2021: 793).

13 Este último término sí se considera en el inciso segundo de la norma, donde

precisamente se señala en qué casos no es aplicable, a pesar de que carece de sentido
excluirlo, toda vez que no fue mencionado antes.

241
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Ahora bien, al analizar en detalle el contenido de esta norma, su in-

troducción obedece a la consideración de criterios de adecuación social,
en virtud de la cual el artículo comprende dos situaciones.
La primera situación, de normal ocurrencia, está referida a donativos
oficiales o protocolares, en los que a veces un funcionario puede recibir
un obsequio en el marco de una visita oficial, que puede consistir en
objetos o artículos impersonales, o bien de consumo personal —una
botella de vino, por ejemplo—. Si bien los términos pueden ser bastante
amplios y requerirán ser desarrollados por la doctrina y la jurispruden-
cia, el Ministerio Público ha señalado:

Se considerarán como donativos oficiales aquellos regalos que se reci-

ben o entregan por detentar un cargo o función pública, y que se hacen
en el marco de las relaciones interinstitucionales de dos o más organis-
mos o servicios públicos (en un sentido amplio). Por su parte, se en-
tenderá por donativos protocolares aquellos que se reciben o entregan
como parte de los ceremoniales diplomáticos o internacionales estable-
cidos por la costumbre.14

La segunda situación apunta más bien a la baja cuantía vinculada a

la costumbre: por ejemplo, en nuestro país suelen entregarse sumas de
dinero a título de propinas o agradecimiento; o, en época de Navidad,
regalos que reciben ciertos funcionarios públicos por parte de los direc-
tos beneficiarios de sus servicios (carteros, basureros, etcétera). Como
señalan Rodríguez Collao y Ossandón Widow (2021: 371), es eviden-
te que estos regalos se hacen por haber ejecutado los actos propios del
cargo del empleado en el año que termina y para que se los siga eje-
cutando el año siguiente —sin perjuicio de que pueda existir también
una auténtica motivación solidaria—, con lo cual las exigencias del tipo
parecerían estar satisfechas, pero no por eso puede defenderse la pro-
cedencia del castigo de estas conductas, máxime con la introducción
expresa de este artículo, aun cuando este criterio ya había sido recogido
por nuestra jurisprudencia.15 Sobre este segundo criterio, el Ministerio
Público ha señalado en relación con el concepto de regalo que autoriza
la costumbre como manifestación de cortesía y buena educación, que

14 Ministerio Público, «Instrucción general que imparte criterios de actuación

en delitos de corrupción», 10.
15 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 370-2010, 16 de di-
ciembre de 2010. A raíz de esta sentencia, en detalle: García Palominos (2019a).

242
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

«se trata de aquellos que se entiende parte de los usos sociales, como los
que se entregan con motivo del cumpleaños de una persona o de alguna
celebración reconocida en la comunidad», en tanto que «el valor co-
mercial del regalo debe ser de “escaso valor económico”».16 Ello significa
que estamos en presencia de un bien de poca estimación económica, y
si bien resulta complejo fijar un límite exacto, debe efectuarse el análisis
de si existe o no un delito de cohecho caso a caso, y dependiendo de la
situación concreta. Sobre este último aspecto, es relevante tener presen-
te que no siempre la escasa cuantía por sí sola conlleva a una situación
de atipicidad, toda vez que «no solo porque en situaciones de apremio
económico un funcionario puede acceder a los requerimientos de un
particular aun frente a ofrecimientos de bajísima cuantía, sino también
porque así lo reclama una adecuada protección del bien jurídico» (Ro-
dríguez Collao y Ossandón Widow, 2021: 372).

En razón del cargo

Sin duda, la incorporación de esta figura en el inciso primero del artícu-

lo 248 del Código Penal constituye una de las principales innovaciones
de la reforma de 2018, al tipificar por primera vez en nuestro país el
cohecho sin vincular el beneficio a una contraprestación anterior o pos-
terior de parte del funcionario.
Las razones de la incorporación de esta figura, que no se incluía en
el inicio de la tramitación de la Ley 21.121, obedecen básicamente a dos
niveles. Un primer nivel consiste en postulados doctrinales (Hernández
Basualto, 2016) que recomendaban la inclusión de esta figura para sub-
sumir nuevas manifestaciones de la corrupción, en particular en aque-
llos casos en que se entregan periódicamente beneficios a funcionarios
aprovechando su poder decisorio en general, es decir, para tenerlo a dis-
posición para cuando pueda ser requerido, por ejemplo, y no para la
realización inmediata de un acto concreto. Por lo demás, esta figura ya
había sido recogida ampliamente en la experiencia comparada a través
de distintas expresiones.17 Por otra parte, es innegable que también pe-

16 Ministerio Público, «Instrucción…», 11.

17 Por ejemplo, en Alemania, parágrafos 331 y 333: «Por el ejercicio del cargo»;
Suiza, artículos 332 quater y quinquies: «En atención al ejercicio del cargo»; Austria,
parágrafos 306 y 307b: «En su actividad como funcionario»; Portugal, artículo 372:
«En el ejercicio de sus funciones o a causa de ellas»; Italia, artículos 318 y 321: «Para

243
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

saron factores contingentes, pues se habían conocido casos vinculados

a corrupción en los cuales al final no fue posible dar por configurado el
cohecho, pues a pesar de haberse acreditado el beneficio, no ocurría lo
mismo respecto de la contraprestación del funcionario, lo que motivó
una decidida participación del Ministerio Público durante la tramita-
ción legislativa de la Ley 21.121 en cuanto a consignar una figura «sin
contraprestación».
Ahora bien, el principal desafío es delimitar los contornos de esta
figura, toda vez que antes de la reforma ya existía un ilícito administra-
tivo que cubría estos casos. En efecto, el artículo 62 numeral 5 de la Ley
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado, establece como infracción al principio de probidad ad-
ministrativa el «solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo
o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de
cualquier naturaleza».
Entonces, a fin de evitar que la norma penal abarque toda infracción
de esta naturaleza, lo que equivaldría a una derogación tácita de la in-
fracción administrativa, deben determinarse algunos criterios de distin-
ción. Una de las propuestas consiste en que, a propósito del artículo 248,
«se deberá exigir un contexto objetivo determinado y un nivel de cono-
cimiento del contexto que permita imputar una deslealtad a la norma
de conducta que “prohíbe comercializar la función pública”», y agrega
que «deben existir pendientes gestiones potenciales en favor del privado
susceptibles de manifestar deslealtad o desviación institucional» (García
Palominos, 2019b). Sin embargo, esta exigencia pareciese ir más allá del
tipo penal, pues la mera exigencia de que el beneficio sea en razón del
cargo no puede conllevar una implícita exigencia de que, en razón de
ese cargo, existan gestiones pendientes en favor del particular. Aquello
llevaría casi a reconducir la figura a la relación con actos propios del
cargo, que no requerirían probarse ahora con la modificación, pero, en
caso de no existir, permitirían la exclusión de la figura. Esto transforma-
ría la reforma de la Ley 21.121, en el primer caso, solo en el levantamiento
de una exigencia probatoria, cuestión que precisamente se quiso evitar

el ejercicio de sus funciones o poderes»; España, artículos 422 y 424: «En considera-
ción a su cargo o función»; y Argentina, artículo 259: «En consideración a su oficio»
(Guzmán Dalbora, 2022: 118, n. 229).

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 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

durante su tramitación.18 En el segundo caso, la acreditación de la falta

de gestiones pendientes haría prácticamente inaplicable esta figura.
Otros criterios han sido propuestos por Oliver Calderón (2021: 788-
790), quien parte de la base de que, pese a la reforma, el bien jurídico en
concreto tutelado en todas las figuras de cohecho sigue correspondiendo
a la imparcialidad en el correcto desempeño de la función pública y, en
consecuencia, en todos aquellos casos en que, a pesar de la solicitud o
aceptación de un beneficio económico o de otra naturaleza, no se afecte
dicho bien jurídico, el hecho entonces no sería punible pero sí sanciona-
ble administrativamente.19 Pero Oliver Calderón ofrece dos criterios adi-
cionales, basados en razones de texto, que son importantes de destacar.
Uno dice relación con la posibilidad que puede existir en un caso
concreto, de incidir por parte del funcionario, en los intereses del parti-
cular. Para ello, analiza que la Ley 21.121 también tipificó, como moda-
lidad de cohecho a funcionario público extranjero (artículo 251 bis), el

18 Durante la discusión parlamentaria, se señaló en la Comisión Mixta que, a pro-

pósito de esta figura, «más allá de las loables intenciones de los autores de esta pro-
posición, la formulación considerada tiene problemas. En primer lugar, se observa
que su inclusión se debe nada más que a un problema procesal del persecutor la falta
de la prueba de la contraprestación, y no a un requerimiento sustantivo de la legisla-
ción penal, por lo que en la práctica su única utilidad será apoyar las investigaciones
débiles y generar un incentivo perverso para que toda la persecución penal por estos
ilícitos se haga por esta vía». También se planteó que «el propósito de los autores de
estas proposiciones es solucionar un problema de prueba que parece presentársele
a menudo al Ministerio Público, relativo a la necesidad de acreditar en el juicio la
contraprestación, y en buena medida estas formulaciones recurren en auxilio de esta
deficiencia de la investigación». Informe de la Comisión Mixta, 22 de octubre de
2018, Boletín 10.739-07, pp. 211 y 213-214, disponible en https://bit.ly/44nP1F2.
19 El autor menciona como ejemplo —mirándolos desde el cohecho del particular
en relación con el artículo 248 inciso primero— el caso de un millonario filántropo
que ofrece a todos los funcionarios públicos del país que, por encontrarse asignados
al último grado de la Escala Única de Sueldos de la Administración pública, reciben
una remuneración baja, una cantidad importante de dinero por una sola vez y al
mismo tiempo para todos, en reconocimiento a la abnegada labor que ejercen. O
bien, el caso de una persona que siente una especial atracción sexual por quienes
ejercen determinados cargos en la Administración del Estado, solo por ejercerlos,
por lo que les envía mensajes ofreciéndoles relaciones sexuales. En ambos casos,
señala el autor, las exigencias típicas del soborno asociado al artículo 248 inciso
primero estarán satisfechas, pues se estará ofreciendo un beneficio a funcionarios
públicos en razón de sus cargos, a pesar de que tales conductas no parecen mostrar-
se portadoras de lesividad para el bien jurídico que usualmente se estima atacado
en el cohecho.

245
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

cohecho del particular en razón del cargo, pero añadiendo la exigencia

subjetiva de que el ofrecimiento, promesa, dación o consentimiento en
dar el beneficio se realice «con el propósito de obtener o mantener para
sí o para un tercero cualquier negocio o ventaja en el ámbito de cua-
lesquiera transacciones internacionales o de una actividad económica
desempeñada en el extranjero». Esta exigencia sugeriría que es necesa-
rio que exista la posibilidad objetiva de que el funcionario extranjero
pueda incidir en los intereses particulares de quien intenta sobornar-
lo. Oliver Calderón señala no advertir razones sólidas para afirmar que
esta posibilidad de incidencia en los intereses particulares no deba estar
presente también en la figura de cohecho en razón del cargo, máxime si
se tiene presente la existencia del referido ilícito administrativo contra
la probidad (artículo 62 numeral 5 de la Ley 18.575), cuyos contornos
conviene separar del nuevo ilícito penal (Oliver Calderón, 2021: 790 y
791). Entonces, de no existir la posibilidad objetiva de incidencia, no
sería aplicable el artículo 248, pero sí la infracción administrativa. Sin
embargo, cabe advertir que en el artículo 250 bis expresamente la ley
orienta el beneficio hacia un propósito (la esperada contraprestación);
en cambio, en el artículo 248 no existe a nivel típico la consideración de
ninguna contraprestación, ni aún como mera expectativa, sino solo el
fundamento de estar ejerciéndose un cargo, por lo cual la imposibilidad
de incidencia del funcionario se considera insuficiente para lograr ex-
cluir la aplicación de esta figura.
El otro criterio que menciona Oliver Calderón, y que en su opinión
confirma el anterior, se relaciona con la comparación de los textos del
artículo 251 sexies y el inciso segundo del numeral 5 del artículo 62 de la
Ley 18.575. Así, mientras el primero exceptúa, como vimos, «donativos
oficiales o protocolares, o aquellos de escaso valor económico que autori-
za la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación»,
el segundo exceptúa «donativos oficiales y protocolares, y aquellos que
autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena edu-
cación». Entonces, la principal diferencia entre ambas disposiciones se
encuentra en la exigencia, para excluir el delito, de que los donativos
que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena
educación sean de escaso valor económico, exigencia que no se formu-
la para excluir el ilícito administrativo. De ello puede colegirse, según
Oliver Calderón, que el criterio para distinguir el delito de la infracción
administrativa es la posibilidad de incidencia en los intereses particula-
246
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

res y, en consecuencia, el peligro para el principio de imparcialidad. La

exigencia, para excluir el delito, de que el valor económico sea escaso
demostraría que el núcleo del injusto penal radica en la potencialidad
del comportamiento para afectar el mencionado principio. La pura in-
fracción del principio de probidad solo permite configurar el ilícito ad-
ministrativo (Oliver Calderón, 2021: 791). Sin embargo, creemos que la
diferencia de los textos, bien apuntadas por Oliver Calderón, permite
llegar a una conclusión más simple, consistente en que en aquellos casos
en que el donativo es de escaso valor económico pueden expresamente
ser excluidos como ilícitos penales en virtud del artículo 251 sexies del
Código Penal, pero no necesariamente del artículo 62 de la Ley 18.575.
Ello permite darle un sentido a la diferencia de redacción en concordan-
cia con la diferenciación conceptual del injusto en sede penal y admi-
nistrativa.20
Como es posible advertir, la aún reciente modificación que incorporó
esta figura requiere ser desarrollada por la doctrina y la jurispruden-
cia, y de ahí que sean destacables estas primeras aproximaciones en la
búsqueda de criterios delimitadores de esta figura, que le confieran una
real autonomía, tanto respecto del ilícito administrativo como del inci-
so segundo del artículo 248, que analizaremos a continuación, pues lo
importante es evitar instaurar «una mera infracción moral lesiva para
el prestigio y confiabilidad de la institución» que termine «por diluir el
significado social y material del concepto de cohecho» (García Palomi-
nos, 2019b: 137).

Cohecho por acto propio (artículo 248, inciso segundo)

El inciso segundo del artículo 248 del Código Penal señala:

El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos

de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio eco-
nómico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están
señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor
en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para
cargos u oficios públicos en su grado medio y multa del tanto al duplo

20 Por ello, no es efectivo que la regla permisiva de exclusión que hemos comen-
tado se trate de «una norma exactamente igual en sede penal y administrativa»,
como se señala en Torres Figueroa (2019: 66).

247
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados. Si el beneficio

fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cincuenta a
quinientas unidades tributarias mensuales.

Hasta antes de la reforma de la Ley 21.121, se trataba de la figura bási-

ca de cohecho, pasando entonces a ser la segunda modalidad, en orden
de gravedad ascendente. Si bien comparte algunos puntos comunes con
la figura base recién estudiada, presenta dos diferencias fundamentales
a nivel de tipicidad objetiva que analizaremos a continuación, dando
por reproducido en lo demás todo lo expuesto a propósito de la figura
básica.21

Mayores derechos de los que están señalados por razón

del cargo

Si bien la figura que analizamos contempla como hipótesis la solicitud

o aceptación de un beneficio, tal como se incluye en el inciso primero,
aquí se agrega una segunda hipótesis, que opera por exceso en lugar de
improcedencia, es decir, aplicable a todos los casos en que los funcio-
narios están facultados para cobrar una suma de dinero por el servicio
que prestan al público. Así ocurre, por ejemplo, con funcionarios del
Servicio de Registro Civil e Identificación,22 los notarios, conservadores,
archiveros y receptores. Estos funcionarios solo pueden cobrar los mon-
tos establecidos en sus respectivos aranceles, por lo que incurren en el
delito de cohecho si solicitan o tan solo aceptan sumas superiores.

Para ejecutar o por haber ejecutado un acto relacionado

con el cargo

Esta exigencia típica es la diferencia sustancial en relación con la figura

básica del inciso primero, pues necesariamente el beneficio debe solici-
tarse o aceptarse por o para la ejecución de un acto.

21 Al tratarse de una figura penal distinta del artículo 248 inciso primero, bien
pudo establecerse en un artículo distinto. No obstante, durante la tramitación del
proyecto de ley en el cual se incorporó el tipo básico antes estudiado, se optó por
mantenerla en el mismo artículo, pasando a ser un inciso segundo, debido al gran
volumen de referencias a este artículo que podían existir en nuestra legislación des-
de otras normas tanto dentro como fuera del Código Penal.
22 Dependiendo de la modalidad, podría verificarse una malversación de cauda-
les públicos.

248
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Un primer aspecto a destacar es que existe consenso en que necesa-

riamente a nivel subjetivo la figura exige dolo directo, pues resulta in-
compatible con el dolo eventual, ya que solo de quien obra con dolo di-
recto puede decirse que pide o acepta algo para realizar una acción o por
haberla realizado (Rodríguez Collao y Ossandón Widow, 2021: 377).23
El segundo aspecto que se deriva de esta exigencia típica consiste en
que el acto del funcionario puede ser anterior o posterior a la solicitud o
aceptación, aunque siempre debe ser en razón de ese acto.24

Acto propio del cargo

Este tercer elemento típico que distingue a la figura está relacionado

con el anterior. Es decir, la solicitud o aceptación del beneficio debe re-
lacionarse con una ejecución anterior o posterior de un acto, pero no
cualquiera, sino que debe ser un acto propio del cargo.
Como señalan Rodríguez Collao y Ossandón Widow (2021: 377), si
bien en la doctrina española existe una extensa discusión sobre una in-
terpretación amplia o restrictiva de los actos relacionados con el cargo,
aquello no es extrapolable a nuestra legislación, toda vez que en el caso
español la exigencia típica consiste en actos relativos al ejercicio del car-
go, expresión más amplia que la utilizada en nuestro artículo 248, que
alude a los actos propios del cargo. Por ello, correctamente señalan que
no sería típica la conducta de la persona que, desempeñándose como
guardia de una municipalidad, solicita o acepta un beneficio económi-
co para destruir un expediente de sumario administrativo instruido en
contra de otro empleado municipal, toda vez que este acto no se en-
cuentra dentro de su esfera de competencia.

23 Los autores refieren también la doctrina española en referencia a su Código

Penal, que presenta similitudes con el caso chileno. A nivel de jurisprudencia tam-
bién se ha reconocido: por ejemplo, aunque referente al artículo 248 bis del Código
Penal, sentencia de la Corte Suprema, rol 5.898-2008, 26 de enero de 2008.
24 De ahí la clasificación ampliamente aceptada por la doctrina sobre cohecho
antecedente (se solicita o acepta el beneficio para la ejecución posterior de un acto)
y cohecho subsiguiente (se solicita o acepta el beneficio por la ejecución posterior
de un acto).

249
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Cohecho por infracción de deberes (artículo 248 bis)

El artículo 248 bis señala:

El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio eco-

nómico o de otra naturaleza, para sí o un tercero para omitir o por haber
omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancio-
nado con la pena de reclusión menor en su grado máximo a reclusión
mayor en su grado mínimo y, además, con las penas de inhabilitación
absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo y
multa del duplo al cuádruplo del provecho solicitado o aceptado. Si el
beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de
cien a mil unidades tributarias mensuales.
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en
otro empleado público con el fin de obtener de este una decisión que
pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la
pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos, perpetua,
además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso pre-
cedente.

Se trata, en orden agravatorio ascendente, de la tercera figura de cohe-

cho, que se caracteriza por abarcar casos en que la solicitud o aceptación
del beneficio se refiere a conductas que se apartan de un acto propio de
su cargo. Ello explica la agravación de la pena, pues sumado al injusto
representado por la solicitud o aceptación de un beneficio, este se rela-
ciona con la ejecución de actos que infringen los deberes del cargo.
Como se comprenderá, al ser el fundamento del beneficio una in-
fracción de deberes del cargo, que analizaremos en detalle más adelante,
aquí no caben las consideraciones de adecuación social por la entrega
de obsequios protocolares o de escaso valor, por lo que acertadamente
el artículo 251 sexies excluye en este caso en forma expresa su aplica-
ción.
El carácter de antecedente o subsecuente respecto del beneficio en re-
lación con la conducta, y el contenido del término acto propio del cargo
aquí otra vez se incluyen, por lo que aplican las mismas consideraciones
ya señaladas. En igual sentido, también la formulación típica, expresa-
da en «para omitir o por haber omitido» o «para ejecutar o por haber
ejecutado un acto», conducen necesariamente a la exigencia de un dolo

250
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

directo tanto respecto de la solicitud como de la aceptación, lo que ha

sido recogido por la jurisprudencia.25
Ahora bien, en cuanto al contenido de las infracciones de deber, cabe
tener presente, en primer lugar, que si la acción o la omisión que se busca
de parte del funcionario constituye a su vez alguno de los delitos previs-
tos en el párrafo 4 del título 3 o en el mismo título 5 del Libro Segundo del
Código Penal, la situación queda cubierta expresamente por el artículo
249, que estudiaremos a continuación. Pero esto solo ocurre si estamos
ante un cohecho antecedente, porque el artículo 249 alude a la solicitud
o aceptación del beneficio económico para cometer alguno de los se-
ñalados delitos ministeriales y no al caso en que se lo pida o acepte por
haberlo cometido, caso en el cual se aplicaría el artículo 248 bis.
Dada la alusión expresa a la infracción de deber, para analizar la tipi-
cidad de la conducta es necesario considerar la regulación que rige para
el funcionario en el desarrollo de sus funciones, regulación que puede
contenerse en distintas normas legales y reglamentarias, lo que convier-
te esta norma en una ley penal en blanco. Sin embargo, tal dispersión
es perfectamente legítima si consideramos la regulación de la función
pública. Así lo ha reconocido la jurisprudencia al condenar al funcio-
nario público que «transgredió precisamente lo preceptuado en diversos
cuerpos legales y reglamentarios a los que debía someter su actuación
funcionaria».26 Sin embargo, se discute si basta la referencia a deberes
generales de la probidad administrativa. En ese sentido, se ha señalado
que «la frase “infracción a los deberes de su cargo” supone aislar ese de-
ber, singularizarlo, individualizarlo, denominarlo con miras a su iden-
tificación», con lo cual no se admitirían incumplimientos genéricos del
deber de probidad, sino infracciones a normas específicas atingentes al
cargo.27 Esa postura jurisprudencial ha sido también validada por Arta-
za Varela, quien considera, a la luz del concepto de corrupción que se
vincula con un abuso del poder decisorio que ostenta el funcionario en
razón de su cargo, que no es posible dar en esta figura un alcance amplio
a la infracción de deberes. Así, señala:

25 Sentencia de la Corte Suprema, rol 1.176-2016, 12 de diciembre de 2016.

26 Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, RIT 311-2016, 29 de diciem-
bre de 2016.
27 Sentencia de la Corte Suprema, rol 2.560-2013, 13 de junio de 2013. Un comen-
tario crítico a esta sentencia en Oliver Calderón (2016).

251
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Para que estemos frente a un acto de corrupción se debe constatar que

se trata de un acto del agente en el marco de sus funciones de represen-
tación, y no de aquellas en que, si bien actúa en forma incompatible con
los intereses de la institución a la que pertenece, no lo hace a través de
un abuso de su esfera de competencias específica […]
Un funcionario puede actuar en forma incompatible con ciertos inte-
reses institucionales, por ejemplo, de lealtad o de corrección, a través de
un aprovechamiento de las condiciones aparejadas a su calidad, sin que
al mismo tiempo esté abusando de su poder decisorio. Si bien es cierto
que tales deberes de probidad obligarían a todos los funcionarios, su
afectación solo sería relevante una vez que se constata que el funciona-
rio actuaba como representante, y no como mero externo que se apro-
vecha de determinada situación de facto para llevar a cabo la conducta
en particular (Artaza Varela, 2016: 327).28

Sin embargo, debe reconocerse que se trata de un tema aún debatido

por la jurisprudencia y la doctrina, pues a diferencia del fallo recién ci-
tado, antes la jurisprudencia había considerado que, en relación con las
normas que regulan los deberes del cargo:

Pueden estar situadas en textos normativos tan diversos como una ley,
un reglamento, un instructivo, una circular, etcétera. Contra lo que pu-
diera creerse, esta infracción de deberes del cargo del funcionario no
solo se puede presentar en el ejercicio de su actividad reglada, sino tam-
bién dentro de su actividad discrecional. Particularmente, esto último
puede tener lugar cuando el acto discrecional que realiza importa una
desviación o un exceso del poder que se le ha conferido.29

Más allá de esta indefinición sobre los contornos de la infracción de

los deberes del cargo, sí el inciso segundo del artículo 248 bis se encarga
de precisar una situación específica de esta hipótesis, que consiste en

28 Bajo este concepto, el siguiente ejemplo que menciona Artaza Varela no queda-
ría cubierto por la infracción de deberes del cargo: «Un funcionario que no es compe-
tente del resguardo de la información confidencial de un servicio público aprovecha
su condición de tal y obtiene tal información para entregársela a un tercero a cambio
de una suma de dinero que le ofreció con anterioridad. En este caso el sujeto ejecuta
una conducta indebida que, si bien no corresponde a su ámbito de competencia es-
pecífico, habría sido facilitada por su condición de empleado público».
29 Sentencia de la Corte Suprema, rol 496-2011, 4 de diciembre de 2012.

252
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

solicitar o aceptar el beneficio económico para ejecutar o por haber eje-

cutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, y esta infracción
consiste «en ejercer influencia en otro empleado con el fin de obtener de
este una decisión que pueda generar un provecho para un tercero inte-
resado», caso en el cual se aumenta la pena de inhabilitación. Si bien se
ha entendido que lo que se hace es incorporar aquí la figura del artículo
240 bis, conocida como tráfico de influencias (Matus y Ramírez, 2015:
296), existe una leve diferencia, toda vez que en el cohecho del artículo
248 bis la persona favorecida con la decisión del funcionario puede ser
cualquiera (un tercero interesado), mientras que en el tráfico de influen-
cias se exige que la persona beneficiada con la decisión del empleado sea
el propio funcionario que ejerce influencia o alguna de las personas vin-
culadas con él, mencionadas en los incisos segundo y final (Rodríguez
Collao y Ossandón Widow, 2021: 386).

Cohecho por crímenes o simples delitos (artículo 249)

El artículo 249 dispone:

El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio eco-

nómico o de otra naturaleza, para sí o para un tercero para cometer
alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este título, o
en el párrafo 4 del título 3, será sancionado con las penas de reclusión
menor en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos y multa
del cuádruplo del provecho solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere
de naturaleza distinta de la económica, la multa será de ciento cincuenta
a mil quinientas unidades tributarias mensuales.
Las penas previstas en el inciso anterior se aplicarán sin perjuicio de las
que además corresponda imponer por la comisión del crimen o simple
delito de que se trate.

Aquí encontramos finalmente la modalidad más grave de cohecho,

toda vez que el beneficio solicitado o aceptado se relaciona con la co-
misión de delitos especiales cometidos por funcionarios públicos y, en
este caso, a ser cometido o por ser cometido por el mismo funcionario
público que solicita o acepta el beneficio.
En cuanto a las conductas típicas de solicitar y aceptar, el contenido
del beneficio y la exigencia de dolo directo, no hay variación alguna
en esta figura. Desde luego, al igual que respecto de la figura agravada

253
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

del artículo 248 bis, no proceden exclusiones basadas en criterios de

adecuación social, y en consecuencia resulta expresamente excluida esta
figura de la norma del artículo 251 sexies.
Uno de los aspectos más criticados en esta figura, y que no fue subsa-
nado por la Ley 21.121, consiste en que la figura solo contempla el caso
en que se solicite o acepte el beneficio económico para cometer un delito
funcionario, es decir, solo el cohecho antecedente, y no en el caso en que
se lo pida o acepte por haberlo cometido (Oliver Calderón, 2021: 786). Tal
como ha señalado la doctrina (Matus y Ramírez, 2015: 298), esto conduce
a que resulta más grave la conducta del empleado que solicita o acepta
un beneficio económico por haber ejecutado un acto propio de su cargo,
en razón del cual no le están señalados derechos, o por haber omitido un
acto debido propio de su cargo, o haber ejecutado un acto con infracción
a los deberes de su cargo, que el comportamiento del funcionario que
solicita o acepta un beneficio económico por haber cometido un delito
funcionario. Esta conducta resultaría impune por atípica, salvo que en el
caso concreto pueda considerarse que, al cometer el empleado un delito
funcionario, ha ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo
que detenta o ha incurrido en una omisión de un acto debido propio de
su cargo, en cuyo caso es aplicable el artículo 248 bis.30
Sin embargo, la reforma de 2018 sí vino a solucionar un aspecto que
era ampliamente criticado. En efecto, hasta antes de la Ley 21.121, este
artículo no contemplaba una pena privativa de libertad, sino solo una
inhabilitación para cargos u oficios públicos y una multa, a menos que el
funcionario cometiera el concreto delito funcionario. En cambio, el artí-
culo 250, para el cohecho del particular asociado al artículo 249, sí pre-
veía una pena privativa de libertad, lo que producía el absurdo de cas-
tigar con más severidad al particular que al funcionario.31 La Ley 21.121
vino a poner fin a este problema, al contemplar expresamente la pena de
cárcel para la figura agravada de cohecho del artículo 249. Con todo, se
ha reparado que se han generado nuevos problemas penológicos, toda

30 En este sentido, Mañalich (2018: 108), para quien siempre sería aplicable en
estos casos el artículo 248 bis.
31 Para evitar este problema, un sector de la doctrina nacional proponía una inter-
pretación restrictiva del artículo 250, que permitiera concluir que la pena privativa
de libertad que este contemplaba para el particular que ofrecía o consentía en dar
un beneficio a un empleado para que cometiera ciertos delitos funcionarios solo se
aplicara si el empleado en efecto cometía el delito funcionario.

254
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

vez que la pena privativa de libertad incorporada es igual a la del artícu-

lo 248 bis, en circunstancias de que debiese ser considerada más grave la
figura que ahora estudiamos del artículo 249, lo que el propio legislador
reconocería al diferenciar en gravedad las penas de multa e inhabilita-
ción (Rodríguez Collao y Ossandón Widow, 2021: 391).

Cohecho del particular (soborno)

Figura básica del cohecho del particular (artículo 250)

Esta figura, contemplada principalmente en el artículo 250, dispone:

El que diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un

beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de este o de un
tercero, en razón del cargo del empleado en los términos del inciso pri-
mero del artículo 248, o para que realice las acciones o incurra en las
omisiones señaladas en los artículos 248, inciso segundo, 248 bis y 249,
o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con
las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas dispo-
siciones.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en razón del car-
go del empleado público en los términos del inciso primero del artículo
248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión
menor en su grado medio, en el caso del beneficio dado u ofrecido, o de
reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio consen-
tido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con
las acciones u omisiones del inciso segundo del artículo 248, el sobor-
nante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en sus
grados medio a máximo, en el caso del beneficio dado u ofrecido, o de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio
consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con
las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornan-
te será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado
máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, en el caso del beneficio
dado u ofrecido, o de reclusión menor en sus grados medio a máximo,
en el caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con
los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornan-
te será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado

255
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, en el caso del beneficio

dado u ofrecido, o con reclusión menor en sus grados medio a máximo,
en el caso del beneficio consentido. Las penas previstas en este inciso se
aplicarán sin perjuicio de las que además corresponda imponer por la
comisión del crimen o simple delito de que se trate.

En términos simples, la lógica de este artículo radica en sancionar al

que da, ofrece, o consiente en dar a un empleado público un beneficio
económico o de otra naturaleza, en provecho de este o de un tercero,
para que realice las acciones o incurra en las omisiones previstas en los
artículos 248, incisos primero y segundo, 248 bis y 249, o por haberlas
realizado o haber incurrido en ellas.
Es posible de replicar aquí varios aspectos vistos a propósito del co-
hecho por parte del funcionario público. En particular, la naturaleza del
beneficio y la exigencia de dolo directo, además desde luego de las ra-
zones que fundamentan el beneficio en cada una de las figuras (razón
del cargo, acto propio del cargo, infracción de deberes y comisión de
determinados delitos).
Es importante tener presente que las conductas de consentir en dar y
ofrecer no constituyen actos formales ni tampoco requieren la materiali-
zación de una entrega efectiva o la determinación de una cuantía exacta
de dinero, por ejemplo.32
Sin embargo, respecto de dar, debe mencionarse que esta hipótesis
conductual fue introducida recién por la Ley 21.121, como un tercer
verbo rector alternativo. Su inclusión vino a cubrir un importante va-
cío, pues si bien la Ley 20.341, que modificó el tipo de cohecho a funcio-
nario público extranjero, incorporó en esta última figura, como verbos
rectores alternativos a los que ya contemplaba (ofrecer y consentir en
dar), los de prometer y dar, no ocurrió lo mismo respecto del llamado
cohecho doméstico. Si bien la falta de correspondencia del verbo pro-
meter podía ser suplida con el verbo ofrecer, no podía ser cubierta de
manera alguna la conducta de dar, pues es perfectamente posible dar
un beneficio sin haberlo ofrecido antes, como ocurriría, por ejemplo,
si se depositara una suma de dinero en la cuenta corriente bancaria
de un funcionario, a través de una transferencia electrónica, sin antes
comunicárselo. En un caso así no se está ofreciendo nada, sino que se

32 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.735-2010, 24 de enero

de 2012.

256
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

está entregando algo, razón por la cual la reforma solucionó este vacío
(Oliver Calderón, 2021: 782).33
Por último, en términos penológicos, se aplica al particular las mis-
mas penas de multa e inhabilitación que respecto del funcionario públi-
co según la figura específica de cohecho que se trate. Pero en cuanto a la
pena privativa de libertad, se distingue: en cuanto a las conductas de dar
u ofrecer, tiene las mismas penas privativas de libertad que correspon-
den al funcionario; en cambio, en cuanto a consentir, la pena privativa
de libertad en cada uno de los casos está rebajada en un grado, lo que
es indicativo de que la ley entiende que el injusto del particular es me-
nor cuando consiente frente a la solicitud del funcionario, que cuando
toma la iniciativa a través del ofrecimiento o derechamente la entrega
del beneficio. Con todo, es cuestionable, dado el deber que pesa sobre el
funcionario, que en la mayoría de los casos las penas para el particular y
el funcionario sean las mismas en intensidad.

Figura privilegiada de cohecho del particular

(artículo 250 bis)

El artículo 250 bis dispone:

En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere

por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas
en los artículos 248 o 248 bis que mediare en causa criminal a favor del
imputado, y fuere cometido por su cónyuge o su conviviente civil, por
alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por
un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por
persona ligada a él por adopción, solo se impondrá al responsable la
multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Esta figura sanciona con penas más benignas (solo con multa) el co-
hecho del particular cuando tiene por objeto la realización u omisión de
una actuación de las previstas en los tipos básico o agravado de cohecho
del funcionario de los artículos 248 o 248 bis, que medie en una causa

33 El autor señala que «una cosa distinta es que, antes de esta ley, en cualquier
causa penal por soborno, la comprobación de un comportamiento consistente en
dar un beneficio a un funcionario, haya podido servir para inferir su previo ofre-
cimiento o la acción de haber consentido en darlo, únicas conductas del particular
que eran típicas para efectos de este delito».

257
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

criminal a favor del imputado y sea cometido por su cónyuge o por cier-
tos parientes.
Lo cierto es que no es claro cuál es el fundamento de esta atenuación.
Para Etcheberry (2010: 259), se basaría en la admisión de ciertos princi-
pios de la concepción normativa de la culpabilidad y de la no exigibili-
dad de otra conducta. Sin embargo, si así fuese, no se entendería enton-
ces por qué el artículo 250 bis omitió la hipótesis en que el sobornante
es el propio imputado o acusado. De hecho, no se constata ninguna re-
ferencia expresa a razones de afectividad u otras análogas que deban
unir al sobornante con la persona favorecida con su conducta, lo que
llevaría a afirmar que la atenuación no se funda en razones afectivas,
sino en razones político-criminales destinadas a proteger la institución
de la familia. Esto permitiría entender la figura como una excusa legal
atenuante, que no dice relación con alguno de los elementos del delito,
sino con su punibilidad, como lo ha entendido alguna jurisprudencia.34
Como señalan Rodríguez Collao y Ossandón Widow (2021: 391), la
determinación del fundamento de la atenuación de pena en este caso
tiene importantes consecuencias en un posible error de tipo, referente a
la concurrencia de la relación conyugal o de parentesco. Si se entiende
que es una excusa legal atenuante, en caso de concurrir efectivamente
el nexo exigido entre el autor del hecho y la persona imputada o acusa-
da en una causa criminal, será aplicable el artículo 250 bis del Código
Penal, aun cuando el sujeto activo ignore la existencia de dicho vínculo.
En cambio, si el fundamento de la atenuación se encuentra dentro de
la culpabilidad, no es procedente la aplicación de esta figura, debiendo
responder por el tipo básico del artículo 250 del Código Penal.

Cohecho a funcionario público extranjero (artículo

251 bis)
El artículo 251 bis dispone:

El que, con el propósito de obtener o mantener para sí o para un tercero

cualquier negocio o ventaja en el ámbito de cualesquiera transacciones
internacionales o de una actividad económica desempeñada en el ex-
tranjero, ofreciere, prometiere, diere o consintiere en dar a un funciona-

34 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 726-2010, 21 de junio de

2010.

258
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

rio público extranjero un beneficio económico o de otra naturaleza en

provecho de este o de un tercero, en razón del cargo del funcionario, o
para que omita o ejecute, o por haber omitido o ejecutado, un acto pro-
pio de su cargo o con infracción a los deberes de su cargo, será sancio-
nado con la pena de reclusión menor en su grado máximo a reclusión
mayor en su grado mínimo y, además, con multa del duplo al cuádruplo
del beneficio ofrecido, prometido, dado o solicitado, e inhabilitación ab-
soluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo. Si el
beneficio fuere de naturaleza distinta de la económica, la multa será de
cien a mil unidades tributarias mensuales.
Los bienes recibidos por el funcionario público caerán siempre en co-
miso.

La Ley 19.829, de 2002, introdujo diversas modificaciones a la regu-

lación del cohecho, entre ellas los artículos (hoy ya derogados)35 250 bis
A, que tipifica el cohecho a funcionario público extranjero en el ámbito
de las transacciones comerciales internacionales; y el artículo 250 bis B,
que incorpora una definición de funcionario público extranjero para
los efectos de lo que se disponía en el primer artículo. El objetivo, de
acuerdo al nombre del propio Mensaje que derivó en la Ley 19.829, fue
adecuar «la legislación interna para implementar en Chile la Conven-
ción para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales, y modifica el tipo penal de
cohecho activo», aunque dicha obligación ya procedía de la Convención
Interamericana contra la Corrupción.36 En efecto, se requería tipificar
en Chile expresamente esta figura para cumplir con el mandato deriva-
do de la Convención OCDE.
Respecto del bien jurídico, y pese a su ubicación en el título 5, mayori-
tariamente se entiende por parte de la doctrina que aquí lo protegido es

35 En virtud de la Ley 20.341 de 2009 que llevó dichos artículos a un nuevo párra-
fo 9 bis, denominado «Cohecho a funcionarios públicos extranjeros», y que consa-
gró en los artículos 251 bis y 251 ter esta figura.
36 El artículo 8, inciso primero, dispone: «Con sujeción a su Constitución y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá
y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, di-
recta o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pe-
cuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de
que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones
públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial».

259
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

en general el normal desarrollo de las relaciones económicas internacio-

nales, no el correcto desempeño de Administraciones públicas extran-
jeras o de organizaciones internacionales (Matus y Ramírez, 2015: 301
y 302; Rodríguez Collao y Ossandón Widow, 2021: 402-404; Carnevali
Rodríguez y Artaza Varela, 2016: 65 y 66). Esto también se recoge en
la Convención, que ya en su preámbulo señala: «El cohecho es un fe-
nómeno generalizado en las transacciones comerciales internacionales,
incluidos el comercio y la inversión, que suscita graves preocupaciones
morales y políticas, socava el buen gobierno y el desarrollo económico,
y distorsiona las condiciones competitivas internacionales». En efec-
to, la exigencia típica, cualquiera sea la conducta del sujeto activo o la
contraprestación relacionada con el beneficio, debe materializarse en el
ámbito de cualesquiera transacciones internacionales o de una activi-
dad económica desempeñada en el extranjero. Esto permitiría descartar
casos como el del turista extranjero que ofrece un soborno a un agente
policial durante un control, o cuando una persona intenta ingresar al
país y ofrece una coima al agente de inmigración, pues en ambos casos
no hay una transacción comercial, sino actividades de control estatal
(Fernández Aracena, 2022).
El artículo, como se comprenderá, es extremadamente complejo si
se examinan en detalle las posibilidades de conexión entre las conduc-
tas tipificadas y los fundamentos del beneficio. Así, el artículo establece
cuatro conductas posibles: ofrecer, prometer, consentir o dar. Esas con-
ductas se cruzan con nueve fundamentos del beneficio:
• En razón del cargo del funcionario.
• Para que omita un acto propio de su cargo.
• Para que ejecute un acto propio de su cargo.
• Por haber omitido un acto propio de su cargo.
• Por haber ejecutado un acto propio de su cargo.
• Para que omita un acto con infracción a los deberes de su cargo.
• Para que ejecute un acto con infracción a los deberes de su cargo.
• Por haber omitido un acto con infracción a los deberes de su cargo.
• Por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su
cargo.
Antes de la reforma de 2018, este tipo penal solo se contemplaba como
contraprestación del beneficio «para que realice una acción o incurra en

260
 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

una omisión». Por ello, la reforma ha sido criticada por el Ministerio

Público, ya que ahora obligaría a los fiscales «a estudiar derecho admi-
nistrativo extranjero» (Fernández Aracena, 2022: 39). Sin embargo, se
discrepa de esta crítica, pues cabe recordar que al ser una figura manda-
tada por instrumentos internacionales para su incorporación en nuestro
país, los Comentarios sobre la Convención para Combatir el Cohecho
de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Inter-
nacionales señalan: «Sin embargo, no es un delito si la ventaja fuera per-
mitida o requerida por un reglamento o ley escrita del país del servidor
público extranjero, incluido el derecho jurisprudencial» (comentario 8).
De lo anterior es posible observar que existen 36 alternativas de con-
jugación entre la conducta realizada por el particular y «la contrapres-
tación» que fundamenta el beneficio. No obstante, para la totalidad de
las combinaciones, la pena es exactamente la misma, por lo que se pro-
duce una distorsión del tratamiento penológico en el caso del cohecho
doméstico, en el que, como vimos, la ley atenúa la pena del particular
cuando solo consiente en dar, en lugar de cuando ofrece o da un bene-
ficio.
Más allá de esta compleja particularidad, otros aspectos que aquí
aparecen ya han sido vistos, como el alcance del concepto del beneficio
económico o de otra naturaleza, el carácter de delito de mera actividad
prescindiendo de todo acuerdo, y la exigencia subjetiva de dolo directo.
Lo que sí es importante tener presente, en relación con este artículo,
es lo dispuesto en el artículo siguiente, pues si bien es un delito común
desde el punto de vista del sujeto activo, el artículo 251 ter establece la
definición de funcionario público extranjero:

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera

funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legis-
lativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nom-
brada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función
pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o
de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida
calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública in-
ternacional.37

37 El artículo 1.4 letra a) señala que servidor público extranjero significa «cual-
quier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país
extranjero, ya sea nombrado o elegido; cualquier persona que ejerza una función

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 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Se trata de una definición absolutamente amplia,38 pues alcanza no

solo a personas con un cargo o función pública en un país extranje-
ro, sino también a funcionarios o agentes de una organización pública
internacional, como los funcionarios de la Organización de Naciones
Unidas, la Organización Mundial de Comercio, la Organización Mun-
dial de la Salud, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la
Organización Internacional del Trabajo, etcétera.
Por último, precisamente para darle operatividad a la norma, debe
tenerse presente que el artículo 6, numeral 2 del Código Orgánico de
Tribunales dispone que quedan sometidos a la jurisdicción chilena los
delitos de cohecho a funcionarios públicos extranjeros cuando sean co-
metidos por un chileno o por una persona que tenga residencia habi-
tual en Chile.39

pública para un país extranjero, por ejemplo en una dependencia pública o en una
empresa pública; y cualquier funcionario o representante de un organismo público
internacional».
38 Sentencia de la Corte Suprema, rol 94.972-2016, 17 de diciembre de 2018.
39 Es cierto que también el numeral 2 incluye los delitos de malversación de cau-
dales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de docu-
mentos, la violación de secretos y el cohecho, pero solo cuando son cometidos por
funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República. Aquí en
cambio, se trata de particulares.

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 Principales delitos contra la Administración pública
Capítulo 7

Aumento de penas de la Ley 21.121

Por último, y como ya hemos señalado, la Ley 21.121 también estableció,
además de todos los cambios en los elementos típicos, un aumento con-
siderable de penas en varias de las figuras ya existentes. La tabla 2 mues-
tra una comparación de los casos en que hubo modificación de la pena,
sea privativa de libertad, de la multa o bien respecto de la inhabilitación.
Tabla 2. Comparación de la pena de cohecho según la Ley 21.121

Hipótesis Antes de la Ley 21.121 Después de la Ley 21.121

Para ejecutar o por Reclusión menor en su grado Reclusión menor en su grado

haber ejecutado un mínimo [61 días a 540 días], medio a máximo [541 días a 5
acto propio de su cargo suspensión en cualquiera de años], inhabilitación absoluta en
(artículo 248 inciso sus grados [61 días a 3 años] su grado mínimo [3 años y un día a
segundo) y multa del 50% al 100% del 5 años] y multa del 100% al 200%
beneficio. del beneficio.1
Para omitir o por haber Reclusión menor en su grado Reclusión menor en su grado
omitido un acto debido medio [541 días a 3 años], máximo a reclusión menor en su
propio de su cargo, inhabilitación absoluta temporal grado mínimo [3 años y un día a
o para ejecutar o por en cualquiera de sus grados [3 10 años], inhabilitación absoluta
haber ejecutado un años y un día a 10 años] y multa temporal en su grado medio a
acto con infracción a del 100% al 200% del beneficio. máximo [5 años y un día a 10 años]
los deberes de su cargo y multa del 200% al 400% del
(artículo 248 bis) beneficio.2
Para cometer algún Inhabilitación absoluta, Reclusión menor en su grado
delito funcionario temporal o perpetua [3 años máximo a reclusión mayor en su
(artículo 249) y un día a 10 años o perpetua] grado mínimo [3 años y un día a
y multa del 100% al 300% del 10 años], inhabilitación absoluta
beneficio. perpetua y multa del 400% del
beneficio.3
Particular que ofrece Reclusión menor en su grado Reclusión menor en su grado
beneficio a funcionario medio a máximo [541 días a 5 máximo a reclusión mayor en su
público extranjero años], inhabilitación [de 3 años grado mínimo [3 años y un día a 10
(artículo 251 bis) y un día a 10 años], y multa del años], inhabilitación [de 5 años y
100% al 200% del beneficio. un día a 10 años] y multa del 200%
al 400% del beneficio.4
1. Si el beneficio fuere distinto a uno económico, la multa es de 50 a 500 UTM.
2. Si el beneficio fuere distinto a uno económico, la multa es de 100 a 1.000 UTM.
3. Si el beneficio fuere distinto a uno económico, la multa es de 150 a 1.500 UTM.
4. Si el beneficio fuere distinto a uno económico, la multa es de 100 a 1.000 UTM.
Fuente: Elaboración propia.

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