Propiedad

intelectual
Ramón Casas Vallés
Raquel Xalabarder Plantada
PID_00223098
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de los titulares del copyright.
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Índice

Introducción............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 7

1. Las bases del régimen de propiedad intelectual........................ 9

1.1. Marco jurídico y justificación ..................................................... 9
1.2. El objeto: la obra ......................................................................... 14
1.2.1. Concepto de obra: la originalidad ................................. 14
1.2.2. Inexistencia de formalidades. Protección automática ... 16
1.2.3. Obras y prestaciones ...................................................... 16
1.3. El sujeto: autores y titulares ....................................................... 17
1.3.1. Regímenes de pluriautoría ............................................. 18
1.3.2. Titularidad ...................................................................... 19
1.4. El contenido: derechos morales, derechos exclusivos de
explotación y derechos de remuneración ................................... 20
1.4.1. Derechos morales ........................................................... 20
1.4.2. Derechos exclusivos de explotación .............................. 22
1.4.3. Derechos de remuneración ............................................ 27
1.5. Los límites: duración de la protección y ''excepciones'' .............. 27
1.5.1. Los límites temporales: la duración ............................... 27
1.5.2. Los límites sustantivos: las excepciones ........................ 29
1.5.3. Las medidas tecnológicas .............................................. 41
1.6. El régimen de transmisión de derechos ...................................... 43
1.6.1. Reglas generales ............................................................. 43
1.6.2. Las licencias creative commons (CC) ............................... 45
1.6.3. Las entidades de gestión ................................................ 49
1.7. La infracción de derechos: civil y penal ..................................... 51
1.7.1. Infracción civil ............................................................... 51
1.7.2. Infracción penal ............................................................. 54
1.7.3. La lucha contra la “piratería” en línea: la
denominada “Comisión Sinde” ..................................... 56
1.8. Consideración particular de algunas actividades llevadas a
cabo en Internet .......................................................................... 57
1.8.1. Browsing y caching........................................................... 57
1.8.2. Linking y framing............................................................. 59

2. Regímenes especiales de la propiedad intelectual.................... 64

2.1. La obra audiovisual ..................................................................... 64
2.1.1. Concepto de obra audiovisual ....................................... 64
2.1.2. Autoría, titularidad y presunción de cesión al
productor ....................................................................... 65
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2.1.3. Los derechos morales .................................................... 66

2.1.4. Los derechos de explotación y de remuneración .......... 67
2.1.5. Plazo de protección ....................................................... 68
2.1.6. La obra preexistente ...................................................... 69
2.2. Los programas de ordenador ...................................................... 69
2.2.1. Objeto de la protección ................................................. 71
2.2.2. ¿De quién son los derechos? ......................................... 71
2.2.3. Contenido del derecho de autor sobre un programa
de ordenador .................................................................. 72
2.2.4. El software libre y la licencia GPL ................................. 75
2.3. Las bases de datos ....................................................................... 77
2.3.1. Las bases de datos como obra ....................................... 77
2.3.2. El derecho sui generis sobre las bases de datos ............... 79
2.4. Los derechos conexos ................................................................. 81
2.4.1. Artistas intérpretes y ejecutantes ................................... 82
2.4.2. Productores de fonogramas y de grabaciones
audiovisuales .................................................................. 85
2.4.3. Entidades de radiodifusión ............................................ 86
2.4.4. Realizadores de meras fotografías .................................. 86
2.4.5. Editores .......................................................................... 87

Bibliografía................................................................................................. 89
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Introducción

Las tecnologías de la información han abierto extraordinarias posibilidades,

pero también numerosos interrogantes. Un grupo importante tiene que ver
con la propiedad intelectual. El problema viene de lejos, pero hoy ha adquirido
nuevas dimensiones hasta convertirse en un tema capital.

Propiedad intelectual (PI) y tecnología siempre han evolucionado conjunta-

mente. El desarrollo tecnológico ha aportado nuevas maneras de crear y de ex-
plotar obras (y también, claro está, de infringirlas) y ha obligado a una reforma
constante de las leyes: se ha ido actualizando la lista de obras protegidas, y los
conceptos fundamentales de obra y de autoría se han ajustado a la cambiante
realidad tecnológica; el alcance de los derechos exclusivos que la ley otorga
a autores, artistas y productores se ha ampliado con la incorporación de las
nuevas modalidades tecnológicas de explotación (que incluyen el uso de me-
didas tecnológicas de protección); los límites a estos derechos también se han
ajustado, de manera que se han reducido o se han ampliado en función de la
disponibilidad tecnológica. La tecnología digital no es ninguna excepción y
ha conllevado cambios en los conceptos de obra y de autor, y en los derechos
y los límites: desde la protección de los programas de ordenador, las bases de
datos y las obras multimedia, hasta las páginas web y los blogs, las mashups
o el videoarte; las creaciones colectivas (wikicreaciones), como Wikipedia, y
las diversas cuestiones todavía abiertas, como por ejemplo, si hacer un enlace
es un acto de explotación o no, si la copia privada puede ser limitada o prohi-
bida por el titular, si el “intercambio” mediante sistemas P2P de ficheros que
contienen obras es delito o no lo es, si las bibliotecas pueden hacer préstamos
de libros electrónicos, etc.

También ha habido cambios –y muy evidentes– en los sistemas de licencia de

los derechos, con las licencias “públicas” o “abiertas” (cuyo referente principal
son las Creative Commons), que han revolucionado no solo el ejercicio de los
derechos por parte de autores y artistas, sino también el acceso del público a
las obras, la difusión de la cultura y del conocimiento y, como no puede ser
de otro modo, la creación subsiguiente. Y, por supuesto, también la infracción
de la propiedad intelectual ha ido evolucionando con la tecnología, hasta el
punto de que ha llevado a la reflexión sobre la posible responsabilidad de
terceras personas que, si bien no son quienes realizan los actos infractores, sí
que tienen un papel importante a la hora de hacerlos posibles. Hablamos de
los intermediarios y prestadores de algunos servicios en línea por medio de
los que se realiza la infracción masiva de la PI (por parte de los “usuarios”)
y que a menudo encuentran la manera de obtener un lucro derivado de esta
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infracción. Se está demostrando que la responsabilidad “indirecta” de estos

intermediarios es una herramienta mucho más eficaz que la actuación contra
los actos infractores directos que hacen los “usuarios”.

Resolver estos problemas o, por lo menos, tratarlos exige tener las ideas claras
sobre qué es la propiedad intelectual, qué protege y qué no, quién es titular
de los correspondientes derechos, cuáles son éstos, cuáles son los límites de la
propiedad intelectual... Y todo ello en un entorno (el digital) muy alejado de
aquél (el analógico) para el que fueron pensadas gran parte de las leyes vigen-
tes. Pasamos de un mundo más o menos físico y con fronteras a un mundo
incorporal y global donde incluso es difícil saber dónde se lleva a cabo la ex-
plotación o la infracción (¿en España, en Francia, en Estados Unidos...?).

¿Sobrevivirá la propiedad intelectual a esta crisis o pasará a la historia como

tantas otras instituciones que, en su día, se creyeron imprescindibles? Supo-
niendo que sobreviva, ¿continuarán siendo válidos los conceptos y categorías
que conocemos? ¿Qué consecuencias tendrá aquí la dialéctica derecho-tecno-
logía?

Después de trabajar este módulo, estaréis en condiciones de dar respuestas ra-

zonadas (aunque sean poco seguras) a los interrogantes y problemas ilustrados
con los ejemplos precedentes. Como mínimo, seréis conscientes del complejo
entramado jurídico (a veces sólido, a veces frágil, a menudo confuso) donde
os movéis cuando hacéis uso de las ya no tan nuevas tecnologías de la infor-
mación y comunicación.

Las tecnologías de la información y la comunicación han creado un

nuevo continente que popularmente designamos como ciberespacio.
En éste no falta el derecho. Como ocurre en el mundo físico, "ni todo
vale, ni todo es ilegal". Los creadores tienen derechos. Y también los
tienen los usuarios. Vosotros sois al mismo tiempo creadores y usuarios.
Os interesa, pues, saber qué asistencia os presta la ley en cada caso.
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Objetivos

Después de estudiar este módulo didáctico, habréis alcanzado los objetivos

siguientes:

1. Conocer los principios básicos que estructuran el sistema de protección de

la propiedad intelectual.

2. Conocer las transformaciones más importantes que la tecnología digital

ha ocasionado (y ocasiona) en este sistema.

3. Conocer los sistemas especiales de protección de programas de ordenador

y bases de datos.

4. Examinar los conceptos de reproducción y comunicación pública en un en-

torno digital, los límites de estos derechos y su interacción con las medi-
das tecnológicas.

5. Examinar las cuestiones que permanecen abiertas en relación con la explo-

tación y protección de obras en Internet y por medio de soportes digitales.
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1. Las bases del régimen de propiedad intelectual

En este apartado estudiaremos los fundamentos y el régimen general de la

propiedad intelectual.

1.1. Marco jurídico y justificación

La propiedad es una institución esencial en nuestra organización social y eco-

nómica que a menudo sólo asociamos con bienes físicos: tierras u objetos más
o menos valiosos. Nos cuesta entender, en cambio, que pueda ostentarse un
control absoluto y excluyente (en eso consiste ser propietario) sobre bienes
carentes de corporeidad, meras creaciones del intelecto humano. Y sin embar-
go, así es; pero no de forma necesaria o ineluctable, sino como consecuencia
de una decisión política. Se trata de bienes con unas características muy pecu-
liares derivadas de su falta de corporeidad: carecen de localización, son indes-
tructibles, muchas personas (infinitas) pueden disfrutar plenamente de ellas
de manera simultánea (ya que se comparten sin necesidad de reparto físico o
temporal), etc. Además, se trata de bienes muy valiosos, que a todos interesa
proteger.

Pese a que no generan competencia (no se trata de bienes escasos por natura-
leza, sino que, al contrario, se pueden multiplicar ad infinitum) y pese a las
dificultades para excluir a los demás, se considera que los bienes inmateriales
deben ser propiedad privada fundamentalmente por dos tipos de razones: por
un lado, porque es justo reconocer y recompensar el esfuerzo individual; por
otro, porque tal y como se ha demostrado a lo largo de la historia admitir la
apropiación del producto resultante del esfuerzo es la mejor forma de estimu-
lar su creación y diseminación, en beneficio también del interés colectivo.

La protección de los bienes intelectuales pasa esencialmente por el reco-

nocimiento de unos derechos exclusivos (es decir, un monopolio) que
permitan al titular excluir del disfrute del bien a los otros o decidir cuán-
do y cómo lo pueden explotar. El conjunto de los diferentes sistemas
o regímenes de protección de estos bienes es lo que se conoce como
propiedad intelectual.

Puede que el sistema del monopolio no sea la única opción posible, pero la
historia ha demostrado que retribuir el esfuerzo, el genio y la inventiva favore-
ce la creación y la invención y, a la larga, el progreso. En cualquier caso, como
de costumbre, el problema es de medida: reconocer la propiedad no equivale
a negar los intereses sociales. Como veremos, el sistema de propiedad intelec-
tual consiste en un delicado equilibrio entre la protección de los intereses del
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titular y los intereses del público. Por lo tanto, se puede ser propietario o titular
de derechos exclusivos sobre obras literarias, artísticas y científicas, prestacio-
nes creativas o industriales, signos identificadores de productos o actividades,
inventos, obtenciones biotecnológicas, etc.

Propiedad intelectual y derecho de autor

Normalmente, cuando se habla de propiedad intelectual, se distingue entre dos grandes

apartados: propiedad industrial y derechos de autor, que los anglosajones llaman copy-
right. En España, en cambio, la distinción básica se establece entre la propiedad intelec-
tual y propiedad industrial (patentes, marcas, etcétera).

Por otra parte, hablar de derecho de autor (copyright, en inglés) es una simplificación,
ya que bajo esta denominación se incluyen no sólo obras (literarias, artísticas y científi-
cas), sino también las prestaciones de actores, cantantes o productores sobre los que no
se reconocen los derechos de autor, sino derechos afines (también llamados vecinos o
conexos) a los derechos de autor.

Cada sistema de protección (derecho de autor, marcas, patentes, etcétera) tiene Ejemplos de
sus propios requisitos y ámbito. No obstante, no es imposible que se produz- superposiciones de
sistemas de protección
can superposiciones, de manera que se puedan invocar dos o más al mismo
tiempo. En este caso, la regla básica es la�independencia�de�la�protección: Así, por ejemplo, el título de
una obra (protegido por el de-
cada sistema funciona sin perjuicio del otro (ved, por ejemplo, los artículos recho de autor, art. 10.2 TRL-
PI) se puede registrar también
3, 40 ter y 137 TRLPI). como marca. El diseño de un
mueble puede estar protegido
como tal, pero también por el
En cualquier caso, no deja de ser extraño que se utilice el término propiedad, derecho de autor como obra
plástica. Un programa de or-
normalmente relacionado con bienes físicos y tangibles, para hacer referencia denador, protegido como obra
literaria, puede formar parte
a un dominio sobre bienes inmateriales, que, en principio, parecen dedicados de una patente, etc.
por naturaleza más al "dominio público" (a ser disfrutados y compartidos por
todo el mundo) que a la "propiedad privada".

Una conocida cita de Thomas Jefferson dice:

"aquel que recibe una idea mía, recibe instrucción sin disminuir la mía, de la misma
manera que quien disfruta de mi vela encendida recibe mi luz sin que yo reciba menos."

Pero Jefferson habla de ideas, no de obras.

La diferencia es sustancial cuando se trata de propiedad intelectual: las

ideas no están protegidas por el sistema de propiedad intelectual (dere-
cho de autor); las obras, sí.

La propiedad intelectual es una institución de origen histórico y cultural rela-

tivamente reciente. En la antigüedad ya había creadores. Sólo hay que pensar
en Altamira o Lascaux. Sin embargo, no había autores (en el sentido que tiene
la palabra actualmente), ni derechos de autor. La creación era más un proceso
colectivo que individual, y no se reconocía relación alguna entre creador y
criatura. Pensemos, a modo ilustrativo, en el folclore o en el arte popular.
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El nacimiento del derecho de autor (es decir, de la propiedad individual sobre

las obras resultantes de la creatividad humana) requería no sólo un profundo
cambio mental que sacara al autor del anonimato de la tribu, sino también
un avance tecnológico para que el cambio de mentalidad tuviera consecuen-
cias jurídicas. El cambio revolucionario tuvo lugar en Europa en el siglo XV,

cuando Gutenberg inventó la imprenta, que dio lugar a una nueva actividad
económica: la producción y la venta de ejemplares de obras literarias.

Es lógico que quienes la llevaran a cabo reclamasen algún tipo de protección Web recomendada
frente a los que hoy llamaríamos impresores "piratas", o sea, frente a quienes,
Primary Sources on Copy-
en vez de asumir riesgos, se limitaban a reproducir las obras de éxito que otros right (1450-1900) <http://
habían puesto antes en el mercado. Por otro lado, también es lógico que los [Link]/>.

poderosos (reyes, Iglesia) se mostraran preocupados ante el potencial del nue-

vo medio y quisieran controlarlo. El resultado de estas dos preocupaciones se
tradujo en una combinación de privilegios (a favor de los impresores, no de
los autores) y derecho de censura (para el Estado y la Iglesia). El sistema de
privilegios se mantuvo largo tiempo, pero al final entró en crisis. Primero en
Inglaterra (con el Estatuto de la reina Ana, de 1709) y después en otros países,
se acabó reconociendo al fin que lo que procedía no era un privilegio a favor de
los impresores sino un derecho –un auténtico derecho– a favor de los autores.

A partir de este momento se empiezan a diferenciar dos�perspectivas o justi-

ficaciones del sistema de propiedad intelectual que se otorga al autor:

1) Como un mecanismo para estimular la creación de nuevas obras y el avance

de la cultura (es un instrumento en beneficio de la colectividad). Esta perspec-
tiva es la que recogen los sistemas del copyright (Estados Unidos, Reino Unido
y países del common law, o derecho anglosajón).

2) Como el reconocimiento de un derecho de propiedad natural (iusnatura-

lismo): es justo recompensar el esfuerzo creador. Esta es la justificación que
se prefiere en los sistemas del "derecho de autor" de la Europa continental y
que recoge el TRLPI. El legislador no "otorga" la propiedad intelectual, sino
que simplemente la "reconoce" porque es justo hacerlo así: el beneficio de la
sociedad no es el objetivo principal del régimen de propiedad intelectual.

Estas diferencias "filosóficas" en ambos sistemas explican algunas diferencias

normativas importantes (como por ejemplo, el concepto de originalidad y de
autoría, la duración –al menos, hasta hace poco–, los derechos morales, etcé-
tera) que, poco a poco, van desapareciendo a raíz del proceso de aproximación
internacional (y globalización de los mercados) de la propiedad intelectual.

Durante el siglo XIX ya se puso en evidencia que, ante la "ubicuidad" de las

obras e invenciones, la aplicación territorial de las leyes de protección de la
propiedad intelectual e industrial no era suficiente para proteger de forma efec-
tiva la creación e invención en un mercado cada vez más internacional: para
proteger la obra nacional, había que proteger también la obra extranjera, a fin
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de que se encontrasen en el mercado en igualdad de condiciones. Los esfuer-

zos internacionales se vehicularon inicialmente con tratados bilaterales (entre
dos Estados) que se comprometían a proteger recíprocamente las obras e in-
venciones de cada Estado, de acuerdo con el principio de "trato nacional" (se
aplica a la obra o invención extranjera la misma ley que se aplica a las nacio-
nales). Pronto, sin embargo, se vio que los tratados bilaterales eran insuficien-
tes y se inició la vía de los convenios internacionales para la protección de la
propiedad industrial e intelectual.

Últimamente, la globalización de los mercados e Internet han hecho necesa-

ria la revisión de estos tratados "históricos" e incluso la creación de nuevos
tratados. Actualmente, para la protección internacional de la propiedad inte-
lectual, hay que tener en cuenta los siguientes instrumentos:

• Convenio de Berna (Convenio de Berna para la protección de las obras

literarias y artísticas, Berna, 1886).

• Convenio de Roma (Convención internacional sobre la protección de los

artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los or-
ganismos de radiodifusión, Roma, 1961).

(1)
• Tratados Internet de OMPI1 (Tratado OMPI sobre derecho de autor, Gine- Las siglas OMPI corresponden a
la Organización Mundial de la Pro-
bra, 1996, y Tratado OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas, piedad Intelectual.
Ginebra, 1996).

• ADPIC (Acuerdo sobre los aspectos de la propiedad Intelectual relaciona-

dos con el comercio, Marrakech, 1994).

• Más recientemente, se adoptó el Tratado de Pequín sobre interpretaciones

y ejecuciones audiovisuales de 24 de junio de 2012.

El proceso de armonización en la Unión Europea

En la Unión Europea, en el marco de la creación del mercado común, se han adoptado

una serie de directivas para la armonización de la legislación de derecho de autor de los
Estados miembros. La normativa de la propiedad intelectual española se halla, pues, en
gran medida sujeta a principios y normativa comunitarios. Para asegurar que el ejercicio
de los derechos nacionales de PI (no olvidemos que cada estado tiene su ley de propiedad
intelectual) no obstaculice el buen funcionamiento del “mercado interior” en la Unión
Europea, se ha acordado que no se puede discriminar a los autores europeos por razón
de su nacionalidad y que, una vez que en un estado miembro los ejemplares han sido
lícitamente distribuidos, han de poder circular (ser revendidos) libremente por toda la
UE. Con este mismo objetivo de asegurar el funcionamiento del mercado interior, a lo
largo de los años la UE ha ido adoptando diferentes directivas (que los estados miembros
han de “transponer” a sus leyes) para armonizar las leyes nacionales en temas puntuales:

• Directiva 91/250/CEE (derogada y codificada por la Directiva 2009/24/CE), sobre la

protección de los programas de ordenador.

• Directiva 92/100/CEE (derogada y codificada por la Directiva 2006/115/CE), sobre

derechos de alquiler y préstamo y otros derechos vecinos.

• Directiva 93/83/CEE, sobre emisiones por satélite y retransmisión por cable.

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• Directiva 93/98/CEE (derogada y codificada por Directiva 2006/116/CE), sobre el pla-

zo de protección (y modificada por la Directiva 2011/77/UE, sobre el plazo de pro-
tección de los fonogramas).

• Directiva 96/9/CE, sobre bases de datos.

• Directiva 2001/29/CE, sobre derechos de autor y derechos conexos en la sociedad de

la información.

• Directiva 2001/84/CE, sobre el derecho de participación (obras de arte).

• Directiva 2004/48/CE, sobre cumplimiento de la propiedad intelectual.

• Directiva 2012/28/UE, sobre obras huérfanas.

• Directiva 2014/26/UE, sobre gestión colectiva y música en línea.

España es uno de los países con mayor tradición en el campo del derecho de
autor. La norma básica en la actualidad es el texto refundido de 1996 de la Ley
de propiedad intelectual, que derogó la Ley de Propiedad Intelectual de 1987,
la cual, a su vez, vino a sustituir a la vieja Ley de 1879, precedida a su vez por
la que podemos considerar nuestra primera ley verdaderamente de derecho de
autor (la Ley sobre Propiedad Literaria de 1847).

Después de varias reformas de la LPI 1987, en su mayoría impuestas por las di- TRLPI
rectivas comunitarias, en 1996 se procedió a elaborar el Texto refundido de la
El texto refundido de la Ley de
Ley de Propiedad Intelectual, posteriormente modificado en 1998 (para incor- propiedad intelectual de 1996,
porar la Directiva 96/9 sobre bases de datos) y más tarde por la Ley 23/2006, de modificado en diferentes oca-
siones, es la norma vigente.
7 de julio (que incorpora la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, de derechos
de autor en la sociedad de la información), por la Ley 10/2007, de 22 de junio,
de la Lectura, del Libro y de las Bibliotecas (que modifica los artículos 19.4,
37.2 y 132 TRLPI relativos al préstamo público de obras) y por la Ley 3/2008,
de 23 de diciembre, relativa al Derecho de Participación en Beneficio del Autor
de una Obra de Arte Original (que deroga y sustituye el artículo 24 TRLPI).

La Ley 21/2014,�de�4�de�noviembre�de�2014, reformó una vez más el TRLPI

para incorporar las directivas 2012/28/UE (sobre obras huérfanas) y 2011/77/
UE (que modifica el plazo de protección de los fonogramas), y aprovechó pa-
ra hacer otros cambios muy diversos, unos más necesarios que otros, que ten-
dremos ocasión de examinar a lo largo del módulo. La Directiva 2014/26/UE,
sobre gestión colectiva y música en línea, queda todavía pendiente de trans-
posición.

La reforma del 2014

Además de incorporar las directivas, la reforma amplía los límites para fines educativos
y de investigación (art. 32.3-5), introduce uno nuevo –muy polémico– para agregadores
de noticias y buscadores en línea (art. 32.2), reduce el alcance de la copia privada y con-
solida su compensación a cargo de los presupuestos generales del Estado (art. 25 y 31.2),
establece una regulación más estricta de las entidades de gestión y amplía el ámbito de
actuación de la llamada “Comisión Sinde,” fortaleciendo –en general– las medidas para
luchar contra la infracción en línea (comúnmente conocida como piratería digital).
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1.2. El objeto: la obra

El derecho de autor tiene por objeto las obras literarias, artísticas y científi-
cas. Además, también incluye ciertas prestaciones, creativas o industriales, de
quienes podríamos describir como auxiliares de la creación (artistas, intérpre-
tes y ejecutantes, productores, etcétera), sobre las que se reconocen derechos
afines (también denominados vecinos o conexos) a los de autor.

1.2.1. Concepto de obra: la originalidad

Según el art. 10.1 TRLPI:

"Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o
científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente
conocido o que se invente en el futuro; entre ellas se comprenden: [...]".

Sigue una larga enumeración, meramente a título de ejemplo; no tiene carácter

exhaustivo.

El único requisito de protección de la creación formal es la originalidad. No

importa el mérito (alto, bajo...), ni su finalidad (útil, inútil...), ni el grado de
elaboración (boceto, obra inacabada...), ni la licitud o ilicitud (libelo, porno-
grafía...), ni la prioridad temporal (la rara avis de la doble creación). Sin em-
bargo, no es fácil definir la originalidad. La tradición más ortodoxa del siste-
ma de derecho de autor habla de huella de la personalidad (allí, en la obra,
está el autor). El sistema del copyright, en cambio, se conforma con un nivel de
originalidad inferior y exige sólo que la creación resulte de un esfuerzo perso-
nalizado: en suma, que no se haya copiado.

En algunos casos (programas de ordenador, bases de datos, fotografías), el lla-

mado "sistema de derecho de autor" ha acabado aceptando esta originalidad
"de bajo nivel". Las dificultades prácticas asociadas al requisito de originalidad
han llevado a decir que se trata de un concepto "de geometría variable" (en
función del tipo o categoría de obras) y, en última instancia, a remitirlo al
análisis de los casos concretos. En la práctica puede ser delicado decidir cuán-
do hay originalidad y cuándo no. Sobre todo si el margen para la creación es
escaso (por la limitación del espacio, la brevedad, la funcionalidad...).

La tecnología digital, como todo cambio tecnológico, ha dado lugar a nuevos

tipos de obras. Además, Internet pone al alcance de todas las personas obras
tradicionales en un medio nuevo. Cuando navegamos por Internet encontra-
mos, por ejemplo, pintura, escultura, fotografía, planos, texto, imagen en mo-
vimiento, música... Poca novedad, por lo tanto, con respecto a contenidos. El
cambio está, sobre todo, en el medio (cómo circula, cómo se reorganiza, cómo
se presenta...). Conviene fijarse, sin embargo, en dos tipos de obras –las dos
básicamente funcionales– singularmente importantes en este nuevo medio:
© FUOC • PID_00223098 15 Propiedad intelectual

los programas de ordenador y las bases de datos, que tendremos ocasión de

examinar más adelante. A éstas se tendría que añadir una categoría imprecisa
pero muy utilizada: las obras multimedia.

En la era digital, la creación tiende a abandonar el uso de un solo lenguaje expresivo

para recurrir a varios lenguajes simultáneamente: texto, sonido, imagen fija, imagen en
movimiento, etc. El término "multimedia" se aplica también a este género de creaciones,
caracterizadas por la complejidad de su lenguaje, la ingente cantidad de información
acumulada, el uso de programas informáticos, etcétera, y por la inevitable referencia a
una palabra tótem: interactividad.

La cuestión principal es cómo calificar jurídicamente aquellas creaciones que se presen-

tan tanto en soportes físicos (el típico CD-ROM) como virtuales (una página web). ¿Son
productos u obras? Y en este último caso, ¿de qué tipo: audiovisuales, programas de or-
denador, bases de datos, pinturas, esculturas, obras literárias...? ¿Qué régimen jurídico les
aplicaremos? Posiblemente, sólo hay una única respuesta: múltiple.

Cada obra contenida en la obra multimedia tendrá su propio régimen de protección

(según la categoría de obra que se trate), y la obra multimedia en su conjunto –si es obra–
será una obra compuesta y a menudo colectiva (a no ser que se trate del resultado de
un esfuerzo individual, o de un trabajo en colaboración). A pesar de que el TRLPI no
menciona explícitamente las obras multimedia, sí lo hace el Reglamento del Registro de
la Propiedad Intelectual (art. 14.o), Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo.

Es obra, pues, cualquier expresión formal original resultante de la crea-

tividad humana.

De aquí se derivan dos�principios�básicos del derecho de autor:

1) Una obra es la expresión formal de una idea o sentimiento que se quiere Obra original
comunicar al público. La protección no alcanza al contenido (a la idea). Sólo
La obra es original cuando es
se protege la forma, la expresión. Ni el material en bruto (hechos, datos, etc.) una creación propia del autor.
ni las ideas son objeto de protección por parte del derecho de autor. La des-
protección�de�las�ideas es un principio básico del derecho de autor, recogido
expressis verbis en algunos textos.

2) Hay que distinguir entre el bien intelectual (obra) y el soporte�tangible que La creación
a menudo la contiene. La distinción entre obra y soporte tangible es también
La obra está protegida desde
un principio básico del derecho de autor. La propiedad de un soporte no da su creación, independiente-
derechos sobre la obra fijada en éste. Al comprar un libro, se tiene derecho a mente de su mérito artístico,
su valor en el mercado y el he-
leerlo (aunque para eso no es imprescindible ser su propietario, ya que también cho de que esté registrada o
no.
se puede leer en una biblioteca o pedirlo a un amigo). Pero, en principio, no
se tiene derecho a más. No se puede, por ejemplo, hacer copias y venderlas.

Ahora bien, para ser autor o coautor hay�que�hacer�una�aportación�creativa;

no basta con una simple contribución mecánica o técnica, por más experta
y valiosa que sea.
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¿Hacer o crear?

La jurisprudencia española ha negado en repetidas ocasiones la condición de autor o

coautor a la persona que hace una aportación meramente técnica (y no creativa) en la
realización de la obra: la persona que mecanografía un escrito que dicta el autor, el cera-
mista que sigue las indicaciones del escultor o el fotógrafo de productos para catálogos
de supermercado. Dicho de otro modo, con la precisión técnica –por muy compleja, ex-
celente y valiosa que sea– no basta para otorgar la condición de autor. Tiene que haber
un input creativo.

1.2.2. Inexistencia de formalidades. Protección automática

Una vez establecido que una expresión formal de la creatividad humana es El registro de la PI
original, no se pregunta nada más. El derecho de autor nace por el solo hecho
Registrar la obra es prueba de
de su creación (art. 1 TRLPI). No se exigen formalidades o trámites. Cierta- su originalidad y autoría.
mente, hay un símbolo para indicar la reserva de derechos: © (art. 146 TRLPI),
y un Registro de la Propiedad Intelectual (art. 144 y 145 TRLPI). Pero ni los
símbolos ni el registro son obligatorios, ni condicionan la protección.

El automatismo de la protección es una de las grandes ventajas de este régimen

protector en comparación con los previstos para otros bienes (por ejemplo, los
inventos): se activa inmediatamente y, además, en virtud de diversos tratados
(por ejemplo, los Convenios de Berna y Roma, y los ADPIC), prácticamente
en todo el mundo.

El automatismo de la protección explica que el sistema de derecho de autor

(que desde otros puntos de vista es más frágil o débil) haya sido escogido para
proteger ciertas creaciones, como los programas de ordenador o las bases de
datos que, sin embargo, poco tienen que ver con las clásicas obras literarias
y artísticas.

1.2.3. Obras y prestaciones

La originalidad es un atributo de las obras (derechos de autor). Sin embargo,

la propiedad intelectual no sólo tiene por objeto obras (de autores), sino tam-
bién diversas�prestaciones�que�son�auxiliares�de�la�creación. Son auxiliares
en el sentido de hacer posible que la obra llegue al público o a facilitar su
misma existencia, pero no por ello son menos importantes. En nuestra ley se
las engloba bajo el título "otros derechos de propiedad intelectual", también
conocidos como derechos vecinos, afines o conexos, que incluye a los artistas
(intérpretes y ejecutantes), a los productores (audiovisuales y de fonogramas)
y a las entidades de radiodifusión.

Los derechos afines, sin embargo, son una categoría muy heterogénea. En Es-
paña, se distingue entre obra fotográfica y “mera” fotografía. En toda la UE,
se protege al editor de las obras inéditas en el dominio público y se ha añadi-
do otro derecho nuevo, diferente de los derechos afines: el derecho sui generis
sobre las bases de datos (que tendremos ocasión de examinar más adelante).
En el ámbito internacional, se plantean maneras para proteger el folclore.
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En España, se distingue entre obra�fotográfica, la “creación intelectual propia del autor”,

y “mera”�fotografía (art. 128 TRLPI), con un abanico más reducido de derechos y solo
durante veinticinco años desde su realización. Esta distinción, inicialmente pensada para
ofrecer una mayor protección (a las fotografías que no llegaban al umbral de obra) a me-
nudo se utiliza mal para denegar protección como obras a fotografías que son claramente
creaciones intelectuales.

Las bases�de�datos quedan protegidas como “obras” cuando la selección y la disposición

de su contenido es una “creación intelectual propia del autor” (y solo se protege la se-
lección y la disposición de contenidos, no los contenidos mismos). Pero también (y con
independencia de que sean obras o no lo sean) pueden disfrutar de un derecho�sui�ge-
neris cuando se haya hecho una inversión sustancial en la obtención, la verificación o la
presentación del contenido de la base de datos. Así su fabricante (ya no hablamos de au-
tor, ni siquiera de productor) podrá impedir y/o autorizar la extracción y la reutilización
de la totalidad o de una parte sustancial del contenido durante un plazo de quince años
desde la producción. Podríamos decir que la protección de este derecho sui generis abre
una grieta en el principio de la no-protección de las ideas, los hechos, los datos…

La Directiva 93/98/CEE introdujo un nuevo derecho conexo en toda la UE: la protección

de la�primera�publicación�de�una�obra�inédita�en�el�dominio�público. A pesar de que
la obra ya esté en el dominio público, el esfuerzo del editor para rescatarla de su condición
de obra inédita se gratifica con el reconocimiento de derechos de explotación sobre la
obra en cuestión (art. 129(1) TRLPI). También tienen derechos los editores de obras que,
a pesar de no estar protegidas como tales (ya sea porque ya están en el dominio público
o porque no tienen la consideración de creaciones originales), puedan ser individuali-
zadas�por�su�composición�tipográfica,�su�presentación�u�otras�características�edito-
riales (art. 129(2) TRLPI). Ambos derechos se protegen durante un plazo de veinticinco
años desde la publicación (art. 130 TRLPI).

Últimamente, la OMPI está valorando ofrecer algún tipo de protección sui generis al fol-
clore (el conocimiento y las expresiones culturales tradicionales). Hablamos de canciones
populares, cuentos, vestidos, remedios tradicionales, etc. Normalmente, estos productos
ya están protegidos por la propiedad intelectual, pero muy a menudo se encontrarían en
el dominio público. Las comunidades indígenas piden algún tipo de protección que les
permita impedir (más allá del derecho de autor) que terceros utilicen estos bienes (o se
apropien de ellos). Podéis encontrar más información sobre la protección del folclore en
el web de la OMPI: [Link]

1.3. El sujeto: autores y titulares

La creación es un hecho, y el autor es la persona física que crea (véase el art. 5.1
TRLPI: "Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria,
artística o científica.")

La creatividad es un atributo del ser humano. No hay autor en los casos de objetos o
formas creadas por la naturaleza (un mineral) o animales (la concha de un molusco),
ni en las creaciones completamente automatizadas (traducción por ordenador, sin inter-
vención creativa humana).

Ahora bien, de acuerdo con el art. 5.2 TRLPI, también las personas jurídicas
pueden tener derechos y beneficiarse de la protección legal (por ejemplo, la
obra colectiva del art. 8 TRLPI); pueden ser titulares, pero nunca autores. A
pesar de todo, el principio de autor/persona natural no es nada pacífico. Nues-
tra propia ley, al parecer, en flagrante contradicción con el art. 5 TRLPI, ha
admitido de forma expresa la autoría de las personas jurídicas en el caso de los
programas de ordenador (art. 97 y 98.2 TRLPI).

Si la obra se divulgó de manera anónima o con seudónimo, el ejercicio de los derechos

corresponderá a quien la haga salir a la luz con el consentimiento del autor (art. 6.2
TRLPI). No hay que confundir la divulgación anónima con el anonimato forzado que
resulta de la supresión del nombre del autor. Una cosa muy fácil de encontrar en Internet
y que constituye una violación del derecho moral de atribución.
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1.3.1. Regímenes de pluriautoría

Nuestra común idea de autor suele coincidir con la de persona natural identi-
ficada que crea motu proprio, en solitario y ex novo. La realidad, no obstante,
es compleja y la ley prevé diversos regímenes para los casos de obras creadas
con la intervención de más de un autor:

a)�La�obra�en�colaboración

Si la obra es el resultado unitario de la colaboración de diferentes autores, se

llamará obra en colaboración (art. 7 TRLPI). Se trata de la forma normal y na-
tural de la coautoría. No siempre todos los coautores participan en la creación
de la obra de la misma manera, e incluso se podría dar el caso de que uno
de ellos asuma un papel de liderazgo o coordinación. Ni siquiera es necesario
que los autores se encuentren en un mismo espacio y tiempo para crear la
obra; sí que hace falta, sin embargo, una mínima colaboración conceptual en
la creación de una obra conjunta y común; de lo contrario, se trataría de una
obra compuesta.

El hecho de que las contribuciones sean distinguibles (o no) y separables o Ejemplos de obras en
inseparables no afecta a que la obra sea en colaboración, pero sí determinará colaboración

la posibilidad de que un coautor pueda llevar a cabo la explotación separada Como muestra, podríamos alu-
de su contribución (cuando sea distinguible y separable), siempre y cuando no dir a una escultura creada por
dos autores, la letra y música
perjudique la normal explotación de la obra común. que forman una canción, etc.
La obra pertenece a todos los
coautores, según las propor-
b)�La�obra�colectiva ciones que pacten entre ellos.
Si no pactan nada, se aplican
las normas de la comunidad
de bienes del Código civil: se
Se trata de una forma organizativa de gran importancia práctica, aunque bas- entiende que participan a par-
tante conflictiva. Según el art. 8 TRLPI: tes iguales (art. 393 CC), a
menos que se pueda demos-
trar que sus contribuciones
"se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una fueron en proporción diferente
(art. 1689 CC).
persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por
la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde
en una creación única y autónoma para la que haya sido concebida, sin que sea posible
atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra
realizada".

El régimen jurídico de la obra colectiva viene descrito en el propio art. 8 TRLPI:

"Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la per-
sona que la edite y divulgue bajo su nombre."
© FUOC • PID_00223098 19 Propiedad intelectual

Se trata de un caso en el que alguien, distinto de los autores, adquiere auto- Ejemplos de obras
máticamente la propiedad intelectual sobre una obra. Quien edita y divulga colectivas

es quien ostenta la titularidad originaria de la propiedad intelectual (por más En la práctica, suelen ser obras
que, para salvar los principios, siempre cabría decir que es una titularidad de- colectivas muchas creaciones
complejas como las enciclope-
rivativa ex lege). Los coautores carecen de derechos sobre ella (sólo tienen de- dias, los periódicos y no pocas
obras científicas (por ejemplo,
rechos sobre la parte que cada uno ha creado). Es una solución simple, clara y los mapas). También lo son
muchos programas de ordena-
muy útil para la industria; la cual, a pesar de su carácter excepcional, muestra dor y creaciones multimedia.
una marcada tendencia a acogerse a ella, a veces de manera abusiva.

c)�La�obra�compuesta Ejemplos de obras

compuestas

No siempre se crea ex novo. También se puede crear utilizando total o parcial- Son ejemplos de obras com-
puestas: la musicalización de
mente obras de otros (cosa distinta de la coautoría): entonces nos encontramos poemas de otro autor, la tra-
ducción, etc.
ante una "obra nueva que incorpora una obra preexistente sin la colaboración
del autor de esta última" (art. 9.1 TRLPI), que se califica como obra compuesta.
El único titular de derechos de autor sobre la obra compuesta es quien la ha
llevado a cabo. Para crearla, no necesita la autorización del autor de la obra
preexistente. Sin embargo, le será imprescindible tal autorización para su ex-
plotación. De esta manera, el autor de la obra preexistente también se podrá
beneficiar de la explotación de la obra derivada autorizada.

1.3.2. Titularidad

Hay que distinguir entre autoría y titularidad y, dentro de ésta, entre titulari-
dad originaria y derivativa.

El autor es, por norma general, el titular originario (aunque hay algunas ex-
cepciones: obra colectiva y programas de ordenador). Los titulares derivativos
tienen todos o algunos de los derechos de explotación (no los morales que,
como tendremos ocasión de ver, son indisponibles). Para ello, éstos habrán
celebrado el correspondiente contrato de cesión o de licencia con el autor (o
sus herederos, titulares derivativos mortis causa). En alguna ocasión, la ley re-
coge algunas presunciones de cesión (por ejemplo, cuando el autor es un em-
pleado; art. 51 TRLPI).

El artículo 51 TRLPI establece una presunción de cesión en exclusiva de los derechos de

explotación sobre la obra creada en virtud de una relación laboral, a favor del empresario.
Esta presunción de cesión, sin embargo, sólo se aplica en defecto de pacto por escrito
entre las partes (ya sea en el mismo contrato laboral o en un convenio colectivo o en
un contrato específico), y se limita al "alcance necesario para el ejercicio de la actividad
habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de
dicha relación laboral". Por lo tanto, en virtud de la presunción de cesión, será el autor
asalariado quien pueda explotar la obra para otras finalidades diferentes de esta actividad
habitual del empresario. Si el empresario quiere adquirir estos derechos y modalidades
de explotación (para finalidades diferentes de las de su actividad habitual) los tendrá que
obtener del trabajador/autor, mediante un contrato (por escrito) de cesión de derechos.

La cuestión de la identificación de los titulares y la obtención de derechos

siempre ha sido importante. Pero se ha convertido en punto capital, vista la
dislocación de las estructuras tradicionales en Internet. Cualquier persona (in-
© FUOC • PID_00223098 20 Propiedad intelectual

dustria potente, industria pequeña o persona física...) y en cualquier lugar del

mundo, puede querer derechos sobre cualquier obra o prestación para las fi-
nalidades más dispares.

Establecer canales ágiles con los titulares es básico para la efectiva protección
de la propiedad intelectual en el mundo digital. Es de esperar que la tecnología
facilite las vías.

1.4. El contenido: derechos morales, derechos exclusivos de

explotación y derechos de remuneración

El contenido del derecho de autor se define en positivo (derechos) y en nega-

tivo (límites):

"La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial,
que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la
obra, sin más limitaciones que las establecidas en la ley."

(Art. 2 TRLPI)

En el ámbito positivo, y como señala la misma norma, los derechos del autor
son de dos tipos: de carácter personal (derechos morales) y de carácter patri-
monial (derechos patrimoniales, que pueden ordenarse en: exclusivos de ex-
plotación y de remuneración).

1.4.1. Derechos morales

El derecho moral del autor sobre su obra se compone de diversas facultades

o derechos, enumeradas en el artículo 14 TRLPI, que tienen carácter irrenun-
ciable e inalienable:

a)�Divulgación

El derecho de hacer accesible la obra al público en cualquier forma por primera

vez. No hay más que una divulgación por obra. El autor ostenta la propiedad
intelectual por el simple hecho de crear, pero hasta que no divulga, la obra
permanece en la esfera de su intimidad. El autor puede ejercitar su derecho
en sentido positivo o negativo (inédito). Divulgar sin su consentimiento es
una de las infracciones más graves que se pueden cometer. Forma parte de este
derecho decidir también la forma de divulgación.

b)�Anonimato

Relacionado con el derecho de divulgación y a manera de puente con el si-

guiente en la lista, el autor también es quien decide si la divulgación "ha de
hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente" (art. 14.2
TRLPI).
© FUOC • PID_00223098 21 Propiedad intelectual

c)�Atribución

El autor tiene derecho a exigir ser reconocido como tal en todo momento y
circunstancia.

d)�Integridad

El autor puede "exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier

deformación, modificación, alteración o atentado contra ella", siempre que
"suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación" (art.
14.4).

e)�Modificación

El autor puede modificar la obra, aunque "respetando los derechos adquiridos

por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural" (art.
14.5).

f)�Arrepentimiento

El autor puede decidir retirar la obra del mercado. Pero el ejercicio de este de-
recho moral está sujeto a ciertas cautelas para proteger intereses de terceros y
evitar abusos. En primer lugar, ha de haber un "cambio de sus convicciones
intelectuales o morales"; en segundo lugar, el autor tiene que indemnizar a los
titulares de los derechos de explotación por los daños y perjuicios causados y,
además, ha de hacerlo previamente; en tercer lugar, si más tarde el autor deci-
diera reanudar la explotación de la obra, "deberá ofrecer preferentemente los
correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones
razonablemente similares a las originarias" (art. 14.6).

g)�Acceso

El último derecho moral reconocido en el TRLPI es de carácter instrumental.

El autor podrá "acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle
en poder de otro" pero siempre "en el lugar y forma que ocasionen menos
incomodidades al poseedor, a quien se indemnizará, en su caso, por los daños
y perjuicios que se le irroguen" (art. 14.7).

El reconocimiento del derecho moral del autor es uno de los aspectos que tradicional-
mente han distinguido el sistema del derecho de autor y el sistema de copyright, que só-
lo reconoce derechos económicos. En estos últimos sistemas, los intereses "morales" del
autor/titular tienden a ser protegidos mediante figuras ajenas al derecho de autor; por
ejemplo, el derecho al nombre, la competencia desleal, etc. Gradualmente y por motivos
diversos, la protección de los derechos morales está siendo formalmente introducida en
las leyes del copyright.
© FUOC • PID_00223098 22 Propiedad intelectual

Algunos de los derechos morales viven y mueren con el autor (son aquellas
decisiones personalísimas del autor, que nadie puede tomar en su lugar). En
cambio, otros le sobreviven durante un cierto tiempo (divulgación) o incluso
sin límite de tiempo (atribución e integridad).

El derecho de divulgación sobrevive al autor, pero sólo por tiempo limitado (setenta años)
y, además, debilitado, pues cabe forzar la divulgación por razones de interés cultural (art.
40 TRLPI). Por otra parte, aunque, en rigor, los derechos de atribución e integridad tam-
bién mueren con el autor, se establecen mecanismos para la defensa de tales bienes o
intereses: ambos constituyen el "núcleo duro" del derecho moral. La defensa de estos "de-
rechos" queda a cargo de la persona que haya designado el propio autor y, en su defecto,
de sus herederos. En última instancia, la asumirán el Estado, comunidades autónomas,
corporaciones locales e instituciones públicas de carácter cultural (art. 16 TRLPI).

Algunos derechos conexos, al proteger actividades creativas (artistas, intérpre- Derechos morales en
tes y ejecutantes, fotógrafos), también recogen –en mayor o menor medida– la Internet

protección de derechos morales (art. 113 y 128 TRLPI). En cambio, no recogen En el ciberespacio los proble-
aquellos que protegen sólo actividades industriales (productores, entidades de mas de derecho moral se plan-
tean con singular agudeza, vis-
radiodifusión, etcétera). tas las posibilidades del forma-
to digital. Las obras se pueden
manipular, fragmentar... Es fá-
cil suprimir la referencia al au-
1.4.2. Derechos exclusivos de explotación tor... Es obvio que son opera-
ciones que afectan o pueden
afectar a los derechos morales
Antes de examinar los denominados derechos de explotación, hay que desta- de integridad y paternidad.
car una doble distinción.

1)�Entre�uso�y�explotación

En principio, la propiedad intelectual atribuye al autor el monopolio sobre los

actos de explotación de su obra; en cambio, no lo hace sobre los actos de mero
uso. El autor, o quien tenga por cesión los derechos correspondientes, puede
impedir que editemos un libro, pero no que lo leamos. El mero uso carece de
intención lucrativa y, normalmente, es privado. La explotación, en cambio,
suele perseguir un beneficio económico y siempre tiene carácter público.

2)�Entre�derechos�de�explotación�y�derechos�de�simple�remuneración

Los derechos exclusivos de explotación se concretan en el poder que ostenta

el autor (o titular) de excluir a otros, es decir, de imponerles una prohibición
o veto. No obstante, en algunos casos, la propiedad intelectual se debilita y el
poder de veto se ve sustituido por un simple derecho a ser compensado eco-
nómicamente: no se puede impedir la explotación, pero al menos se obtiene
una remuneración.

Los llamados derechos de explotación son manifestación directa de la idea de

propiedad y constituyen el núcleo de los derechos patrimoniales. El artículo
17 TRLPI señala:
© FUOC • PID_00223098 23 Propiedad intelectual

"Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en

cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación
pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los
casos previstos en la presente ley".

Los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transfor-

mación corresponden a las modalidades típicas del derecho exclusivo de ex-
plotación. La enumeración es sólo a título de ejemplo; no forma un elenco ce-
rrado. Así pues, si alguna forma de explotación no encajara en las definiciones
de las manifestaciones típicas, no por eso dejaría de pertenecer en exclusiva
al autor.

Existe también un derecho un tanto especial asociado a los derechos exclusivos de explo-
tación: el derecho de colección. Aunque un autor haya cedido los derechos de explota-
ción sobre sus obras, conservará el derecho a "publicarlas reunidas en colección escogida
o completa" (art. 17 TRLPI).

Modalidades de explotación

Existen, por lo demás, diversas "modalidades de explotación". Así, por ejemplo, el cine
y la televisión se basan en los mismos derechos (reproducción y comunicación pública),
pero son modalidades de explotación (mercados) diferentes. Un ensayo breve se puede
publicar en una revista o como libro. Los derechos afectados (reproducción y distribu-
ción) son los mismos, pero se trata de modalidades de explotación diferentes.

Los derechos de explotación y sus modalidades son independientes entre sí

(art. 23 TRLPI) y, sin duda, disponibles (es decir, transmisibles inter vivos y
mortis causa –art. 42 TRLPI–) con ciertas limitaciones. Veamos ahora con más
detalles los derechos de explotación que define el TRLPI.

a)�Derecho�de�reproducción

Se trata del gran derecho histórico de los autores. La reproducción viene defi-
nida en los siguientes términos en el art. 18 TRLPI:

"Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente,

por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella que permita
su comunicación o la obtención de copias".

Para que haya reproducción es suficiente con que la obra se fije en un medio Ejemplos de reproducción
que permita su comunicación y la obtención de copias, aunque ni aquélla ni
Cantar una canción no consti-
éstas se realicen. tuye reproducción; grabarla sí.
Leer un libro no constituye re-
producción; fotocopiarlo o ha-
La noción de reproducción, como la propia institución de la propiedad inte- cer una copia manuscrita, sí.

lectual, ha sido puesta a prueba por el desarrollo tecnológico. Tradicionalmen-

te, reproducir era fijar de manera estable en un soporte físico: imprimir libros,
editar discos... La misma idea de fijación dejaba poco margen de duda. No
obstante, la digitalización y las redes han tensado esta noción tradicional.
© FUOC • PID_00223098 24 Propiedad intelectual

El concepto de reproducción se ha amoldado a los tiempos y se ha concretado,

en el ámbito europeo, en la Directiva de derechos de autor y afines en la so-
ciedad de la información (art. 2 DDASI): "la reproducción directa o indirecta,
temporal o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma".

Como ya hemos visto, este concepto ha quedado recogido en el art. 18 TRLPI. Reproducción de textos
El concepto de reproducción es, pues, muy amplio. Tanto que, en el caso de digitalizados

las obras en formato digital, es imposible usar sin reproducir. Quien lee un libro no lo repro-
duce..., excepto en su retina
o en su memoria; en cambio,
Por este motivo –como luego veremos–, la ley excluye del monopolio del autor quien lee un texto digitalizado,
usando su ordenador, no pue-
todas aquellas reproducciones provisionales que sean transitorias o accesorias de evitar que se lleve a cabo
una reproducción, aunque sea
y que formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico destinado efímera y en memoria RAM.
a facilitar una transmisión por un intermediario o un uso lícito, y que carezcan
de significación económica independiente (art. 5.1 DDASI y art. 31.1 TRLPI).

De esta manera, se excluyen (siempre y cuando cumplan con tales requisitos)

las copias caché, tanto por parte de los usuarios como de los servidores e in-
termediarios de Internet, así como las copias que se almacenan en la memoria
RAM del ordenador al visitar páginas web (cons. 33 DDASI).

De todas formas, el art. 8.3 DDASI obliga a los Estados miembros a asegurar
que los titulares podrán demandar a los proveedores de servicios de Internet
(Internet Service Providers, ISP) por infracciones cometidas por medio de sus
sistemas, aunque las reproducciones efectuadas por éstos queden cubiertas por
la excepción del art. 5.1; y es que, de no ser así, los titulares se verían despo-
seídos de su derecho a perseguir las infracciones de sus obras en las redes.

b)�Derecho�de�distribución

Según el art. 19 TRLPI:

"Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de
la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma".

El hecho característico de la distribución es que la obra viaja en un soporte Ejemplos de distribución

físico, ya sea como original o mediante ejemplares, cualquiera que sea el título
Distribuye el editor que, direc-
jurídico que la ampara (venta, alquiler, préstamo u otro). tamente o a través de un libre-
ro, vende los libros que previa-
mente ha impreso. También
El concepto de distribución parece desdibujarse un poco en el ciberespacio. Normalmen- distribuye la tienda que alqui-
te, se dice que un sitio web "distribuye" música. O que las bibliotecas virtuales "distribu- la vídeos. Lo mismo hace la bi-
yen" artículos y otros materiales. Pero se trata de una manera de hablar. En realidad, no blioteca pública, que presta li-
hay distribución sin ejemplares físicos. bros a quienes lo deseen. In-
cluso distribuye el artista que
pone en venta sus cuadros. To-
El derecho de distribución está, no obstante, sujeto a lo que se conoce como dos estos actos encajan en la
definición del art. 19 TRLPI.
principio de agotamiento (exhaustion o first sale doctrine), recogido en el art.
19.2 TRLPI. Se trata de una importante restricción, destinada a facilitar el ac-
ceso de la colectividad a las obras objeto de propiedad intelectual: el autor, o
titular derivativo de este derecho, puede decidir cuándo y cómo pone en el
© FUOC • PID_00223098 25 Propiedad intelectual

mercado el original o ejemplares de su obra; pero una vez hecho esto, pierde
el control sobre las sucesivas ventas de estos ejemplares (o sobre el original,
si es el caso).

El agotamiento sólo afecta al derecho de distribución (no por haber comprado un CD

podemos difundirlo por radio o colocarlo en una página web: los derechos de explota-
ción –recordémoslo– son independientes entre sí) y está limitado territorialmente: sólo
es comunitario (Unión Europea), no internacional (mundial).

Para que haya agotamiento del derecho de distribución se tiene que tratar de obras o
copias cuya primera venta se haya producido lícitamente en algún país de la Unión Eu-
ropea; sólo entonces la reventa dentro de la propia Unión se escapa del control del autor
o titular. No así el alquiler o el préstamo (que son también formas de distribución), que
continúan bajo el control del autor.

c)�Derecho�de�comunicación�pública

Según el art. 20.1 TRLPI:

"Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas
pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas."

La definición se completa en negativo:

"No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito es-

trictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cual-
quier tipo."

Y con una larga relación no cerrada de casos que constituyen comunicación

pública (art. 20.2 TRLPI).

Las características esenciales que configuran la comunicación pública (y la dis-

tinguen de la reproducción y la distribución) son tres:

• posibilidad de acceso de una pluralidad de personas; Ejemplo

• ausencia de una previa distribución de ejemplares;
Hay comunicación pública, por
• situación más allá del ámbito doméstico. ejemplo, cuando se represen-
ta una obra teatral. También
cuando se recita un poema en
La importancia del derecho exclusivo de comunicación pública ha ido aumen- un auditorio o se expone una
pintura. En el ámbito de la co-
tando de la mano del desarrollo tecnológico, que ha impuesto una evolución municación, el cine y la televi-
sión también son ejemplos tí-
de la misma noción de público. Tiempo atrás, el público era sólo el conjunto picos.
de personas congregadas simultáneamente en un mismo lugar (por ejemplo,
un teatro). Para llegar a una gran audiencia, e incluso con limitaciones, hacía
falta repetir la función. Las cosas cambiaron con la radio y la televisión. Ya
no había que reunirse en un mismo lugar. La noción de público se extendió
hasta abarcar a las personas que estaban en cualquier lugar, incluyendo su do-
micilio. Se mantenía, no obstante, la exigencia de coincidencia temporal (por
ejemplo, las emisiones de radio o televisión). Pero, finalmente, incluso ésta ha
acabado cediendo. En el contexto digital, cuando una obra se coloca en la Red,
© FUOC • PID_00223098 26 Propiedad intelectual

pueden acceder a ella (lo hagan o no) infinidad de personas en el momento

y lugar que deseen. Esta evolución ha obligado a redefinir (o "reexplicar") el
concepto de comunicación pública (véase el art. 3.1 DDASI).

Así pues, se reconoce a los autores el derecho exclusivo de comunicación al

público en general, y también en entornos interactivos (actos de explotación
de obras por Internet) con el derecho de "puesta a disposición del público"
recogido en el apartado (i) del artículo 20.2 TRLPI:

"La puesta a disposición del público de obras por procedimientos alámbricos o inalám-
bricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el
momento que elija."

Por lo tanto, hará falta la autorización del autor para poner a disposición del
público obras o prestaciones en Internet, de manera que sea el usuario quien
elija el lugar y el momento de acceso. No es necesario que el usuario acceda
a la obra: para que nos encontremos ante un caso de comunicación pública
es suficiente con la puesta a disposición del público. Pero cabe hacer dos pre-
cisiones:

• este derecho no cubre las comunicaciones privadas, con la consiguiente

dificultad de delimitar entre privado y público en Internet;

• no hay agotamiento en el ámbito comunitario (art. 3.3 DDASI), a diferen-

cia de lo que ocurre con el derecho de distribución.

Los artistas y el derecho de comunicación pública

A diferencia de los autores, para los auxiliares de la creación no se reconoce un derecho

de comunicación pública general, sino sólo la puesta a disposición (art. 3.2 DDASI). El
art. 108.1a TRLPI otorga este derecho a los artistas.

d)�Derecho�de�transformación

Ejemplo
Se entiende por transformación cualquier modificación formal de una
obra "de la que se derive una obra diferente" (art. 21.1 TRLPI). La propia norma cita como
ejemplos los casos de la tra-
ducción y de la adaptación
(por ejemplo, se lleva al cine
una novela o una obra teatral).
En el derecho de transformación, lo esencial es que se cree una obra nueva, que No hay transformación cuando
simplemente cambia el sopor-
tendrá la consideración de obra (subjetivamente) derivada y (objetivamente)
te (pasar de papel a formato
compuesta. electrónico o de cinta a CD).

Como obra compuesta, la autoría corresponde exclusivamente a la persona o

personas que llevan a cabo la transformación. No obstante, la obra resultan-
te de la transformación no se podrá explotar si no se cuenta con el consenti-
miento del autor de la obra transformada.
© FUOC • PID_00223098 27 Propiedad intelectual

1.4.3. Derechos de remuneración

Además de los derechos exclusivos de explotación, hay otros derechos patri-

moniales, doctrinalmente conocidos como derechos de simple remuneración.

Su contenido es más limitado: sólo atribuyen al autor el derecho a recibir una

compensación económica, pero no puede autorizar o prohibir los usos corres-
pondientes, como es el caso de los derechos de explotación, que tienen el ca-
rácter de exclusivos. Autorizar o prohibir: ésta es la esencia de la exclusividad.

El hecho de que se prescinda de su consentimiento se compensa de alguna

manera con el carácter irrenunciable e indisponible que suelen presentar estos
derechos.

Generalmente, son objeto de gestión colectiva, ya sea porque así lo establece la

ley (entonces hablamos de gestión colectiva obligatoria) o simplemente por-
que, de hecho, en la práctica es la manera más eficaz de gestionar los derechos.

Ejemplos de derechos de remuneración

Algunos ejemplos de derechos de remuneración son:

• el derecho de participación de los artistas plásticos (droit de suite) (Ley 3/2008, de 23

de diciembre, que deroga el antiguo art. 24 TRLPI);

• el derecho de remuneración por alquiler de fonogramas y grabaciones audiovisuales

(art. 90.2 TRLPI);

• el derecho de remuneración por copia privada: el autor no la puede impedir (art. 31.2
TRLPI), pero la ley le reconoce el derecho a una compensación económica (art. 31.2
y 25 TRLPI).

1.5. Los límites: duración de la protección y ''excepciones''

Entramos ahora a examinar la definición negativa del derecho de autor. Por

motivos de interés general, se impone establecer algunos límites. Éstos son de
dos tipos: temporales (duración de la protección) y sustantivos (excepciones
a la protección).

1.5.1. Los límites temporales: la duración

Nos planteamos ahora una cuestión fundamental: si el derecho de autor ha

de tener límites temporales. En principio, el término propiedad llevaría a una
respuesta negativa (la propiedad es eterna). Y sin embargo, la propiedad inte-
lectual (de la cual se ha dicho que es la más sagrada de las propiedades) está
sujeta a plazo de caducidad. Cuando ha transcurrido cierto tiempo, las obras
caen en el llamado dominio�público.

La regla básica es la de setenta años post mortem auctoris (art. 26 TRLPI), y rige
en toda la Unión Europea. Si ha habido coautoría, los 70 años empiezan a
contar a partir de la muerte del último autor (art. 28.1 TRLPI). Para las obras
© FUOC • PID_00223098 28 Propiedad intelectual

colectivas o las obras de autor desconocido, el plazo de protección es de 70

años a partir de su divulgación (art. 28.2 y art. 27.1 TRLPI). Todos los plazos
se empiezan a contar a partir del 1 de enero del año siguiente a la muerte o
divulgación de la obra.

Para las obras de autores que hayan muerto antes del 7 de diciembre de 1987 (fecha de
entrada en vigor de la TRLPI), se aplica el plazo de 80 años post mortem auctoris previsto
en la Ley de Propiedad Intelectual de 1879.

Los derechos�conexos de los artistas, los productores y otros titulares de de-

rechos son más breves que los de los autores:

• El� plazo� general� es� de� cincuenta� años a partir de la interpretación, la

ejecución, la publicación o la grabación (a excepción del plazo ampliado
a 70 años para los fonogramas).

• Para�las�meras�fotografías, el plazo es de veinticinco años desde su rea-

lización.

El plazo ampliado para los fonogramas

La Directiva 2011/77/UE, de 27 de septiembre, amplía�el�plazo�de�protección�de�los

fonogramas� de� cincuenta� a� setenta� años� (desde� su� publicación). De este modo, se
quiere asegurar que el colectivo de músicos y cantantes de fonogramas grabados ahora
hace cincuenta años (y que todavía tienen valor en el mercado) continuarán recibiendo
protección (y remuneración) durante veinte años más. Podemos pensar en los fonogra-
mas de los Beatles o de Cliff Richard –nombre con el que se bautizó informalmente esta
directiva–, que si el plazo de protección no se hubiera alargado, pasarían a entrar de for-
ma inminente en el dominio público. En cualquier caso, ni siquiera con esta extensión el
plazo de protección de artistas se acerca al de los autores, que continúa siendo más largo.

El plazo ampliado solo se aplica a los fonogramas y a las grabaciones musicales, no a

las películas ni a otras grabaciones audiovisuales, y no solo favorece a los artistas, sino
también a los productores, que –al fin y al cabo– obtuvieron en su momento la cesión
de derechos de explotación de los artistas. Justo por este motivo, la Directiva establece
medidas concretas para regular la relación entre el artista y el productor durante el plazo
ampliado: si el productor no lleva a cabo la explotación comercial del fonograma durante
este plazo, el artista podrá resolver el contrato de cesión con él y recuperar los derechos
de explotación sobre el fonograma, y si el artista recibió una remuneración única al hacer
la cesión de derechos, obtendrá del productor una remuneración anual adicional durante
el plazo ampliado –remuneración irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria, con-
sistente en un 20% de los ingresos anuales del productor.

Una vez en el dominio�público, las obras pueden ser utilizadas –es decir, ex-
plotadas– por cualquiera, pero siempre de modo que se respeten los derechos
morales de paternidad e integridad (art. 41 TRLPI). Algunos sugieren que se es-
tablezca una tasa sobre el dominio público (es lo que se conoce como dominio
público de pago), pero tendría poco que ver con el "auténtico" derecho de au-
tor. En España, en cualquier caso, la utilización de obras en el dominio público
no sólo es libre, sino también gratuita. No obstante, excepcionalmente puede
haber obras "rescatadas" del dominio público sobre las que no se reconocerán
derechos de autor, pero sí derechos afines a favor del editor (art. 129 TRLPI).
© FUOC • PID_00223098 29 Propiedad intelectual

1.5.2. Los límites sustantivos: las excepciones

Por razones diversas, la ley autoriza, en casos específicos, la realización de ac-

tos que entran en la esfera de la exclusiva del autor, prescinden de su autori-
zación e incluso (aunque no siempre) le privan de toda compensación. Son las
denominadas excepciones o limitaciones al monopolio del autor.

Con las excepciones al monopolio del autor, se trata normalmente de asegu-

rar intereses generales como la educación, el acceso a la cultura, la libertad de
información y crítica y la libre competencia. Huelga decir que estos límites
sustantivos o excepciones constituyen un motivo constante de fricción entre
los diferentes colectivos de titulares y usuarios y una fuente importante de li-
tigios: a menudo separan el uso lícito de la infracción. A pesar del nombre, las
excepciones constituyen un aspecto fundamental del sistema de protección
de la propiedad intelectual y vienen justificadas por derechos y libertades in-
dividuales.

La Directiva (art. 5 DDASI) establece una lista de excepciones con carácter exhaustivo o
cerrado, de manera que no puede haber más excepciones que las previstas. No obstante,
salvo una excepción obligatoria (art. 5.1 DDASI), las otras excepciones recogidas son un
elenco de posibilidades: tendrán que ser los Estados los que decidan qué excepciones
admiten y cuáles rechazan. Por lo tanto, poca armonización se puede esperar.

He aquí otra diferencia importante entre el sistema del derecho de autor y el del copyright.
El sistema del derecho de autor opta por establecer en la ley una enumeración cerrada de
excepciones. En cambio, el sistema de copyright contiene una defensa abierta de uso leal
o fair use, que deja cierto margen de apreciación a los jueces ante cada caso concreto.

Aquí no hay espacio para un análisis detallado de los límites (art. 31 a 40 ter
TRLPI), pero de manera muy resumida, podríamos agruparlos en función de
la finalidad o interés que protegen, aun siendo posible que en alguno de ellos
confluyan dos o más de tales finalidades.

a)�Excepciones�en�favor�del�derecho�de�información

Se trata de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido (art. 20.1

CE). Ya que la información raramente consiste en hechos o datos desnudos,
sino que adopta una forma expresiva que, si es original, será objeto de propie-
dad intelectual, se imponen algunos límites:

• Trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios

de comunicación social (art. 33.1 TRLPI). En todo caso tendrá que citarse
la fuente y el autor. Éste, además, tendrá que percibir una remuneración.

• Conferencias, alocuciones e informes pronunciados en público (art. 33.2

TRLPI).

• Obras susceptibles de ser vistas u oídas con ocasión de informaciones sobre

acontecimientos de actualidad (art. 35.1 TRLPI). La obra afectada no tiene
© FUOC • PID_00223098 30 Propiedad intelectual

en sí ningún interés informativo, simplemente "estaba allí" y se ve o se oye

de forma incidental.

• Recopilaciones periódicas en forma de reseñas o revistas de prensa (art.

32.1, párrafo 2.° TRLPI). El objeto de la reseña o revista de prensa es dar
cuenta de manera breve y concisa de lo más relevante que se ha publicado
en otros medios en un periodo determinado. En este caso, la actualidad no
es un requisito de la información. No obstante, con la transposición de la
directiva se redujo drásticamente esta excepción en lo relativo a las reco-
pilaciones de artículos periodísticos con fines comerciales (press-clipping).

El autor del artículo periodístico puede prohibir el press-clipping y someterlo a su autori-

zación. Si no lo prohíbe, tiene derecho a ser compensado económicamente.

La llamada “tasa Google”

Sorpresa de última hora
La Ley 21/2014 contiene una sorpresa de última hora, la llamada “tasa� Google”, que
todo sea dicho, no es tasa ni afecta solo a Google. Esta disposición no venía reco-
gida en ninguno de los dife-
rentes borradores de antepro-
Consiste en la introducción de un nuevo apartado en el artículo 32.2 del TRLPI para au-
yecto que se trabajaron y se
torizar a los agregadores�y�los�motores�de�búsqueda a enlazar a las páginas de noticias enviaron al informe preceptivo
de Internet, a cambio del pago de una remuneración equitativa –en el caso de los prime- de los diferentes órganos con-
ros– y de forma gratuita –en el caso de los segundos. sultivos y asesores, previamen-
te a la introducción del pro-
La justificación legal de esta disposición es bastante dudosa. De hecho, casi el mismo día yecto de ley en las Cortes, sino
que el Gobierno español la aprobaba, el TJUE resolvía justamente lo contrario: enlazar que apareció por primera vez
a obras (en este caso, artículos periodísticos) libremente accesibles en Internet no es un en el proyecto de ley aproba-
acto de explotación (comunicación) pública que requiera la autorización del titular (caso do por el Consejo de Ministros
el 14 de febrero de 2014.
Svensson C-466/12). Y si no hay acto de explotación, no hacen falta (ni están justificadas)
la autorización ni la remuneración –al menos no al amparo del derecho de autor. Además,
parece que el Gobierno y el legislador españoles no tuvieron en cuenta que un año antes,
en Alemania, una reforma parecida también había tenido poco recorrido: la ley reconoció Google News cierra
formalmente a los editores de prensa un derecho (conexo, vecino –no de autor) para
autorizar o prohibir la agregación de sus contenidos, pero los editores la autorizaron sin
Poco después de que la re-
exigir ninguna remuneración a cambio. forma fuera aprobada, Goo-
gle News cerró el servicio de
Por otro lado, es cuestionable que el nuevo límite se ajuste a lo que prevé el artículo 10.1 agregación de noticias en Es-
del Convenio de Berna, que incluye (autoriza) expresamente dentro del límite de cita paña. Los diarios reconocie-
“las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de ron la pérdida de visitantes (un
prensa”. 30% para los diarios grandes,
miembros de AEDE, y un por-
Por otro lado, el texto de la disposición es tan ambiguo que podría ser de aplicación centaje muy superior en el ca-
so de los diarios pequeños),
no solo a los agregadores de noticias (a los que parece que va dirigido este límite), sino
y las noticias continúan sien-
también a cualquier web o persona que enlace a contenidos (de todo tipo) protegidos do accesibles con el buscador
que sean accesibles en línea. “normal” (Google y otros).

Los dos límites hablan de agregadores y motores de búsqueda de “contenidos, divulgados

en publicaciones periódicas o en sitios web de actualización periódica y que tengan una
finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento”. Esto puede
querer decir contenidos periodísticos, pero también de otro tipo. No queda nada claro
cuáles son los agregadores que tendrán que pagar: si únicamente los que ofrecen servicios
de press clipping de nueva generación (por ejemplo, enlazando directamente a la noticia
en lugar de reproducir su texto entero) o también los servicios de agregación de noticias
“gratuitos”, como Google News o Yahoo, o incluso cualquier bloguero o página web que
permita la agregación de contenidos, como Menéame, Feedly, etc. También es confusa
la referencia a los “fragmentos no significativos”, puesto que el enlace se hace no a un
fragmento (y menos todavía a uno no significativo), sino a la obra entera (a la página web
de origen). Tampoco queda claro si los motores de búsqueda excluidos de pago son solo
los de noticias, o también los genéricos, y lo tienen que ser solo de “palabras aisladas”
o que no tengan “finalidad comercial propia”. Quizás el usuario no paga por hacer la
búsqueda, pero ¿y los anuncios que algunos de estos buscadores ofrecen?

Asimismo, tampoco queda justificada, al menos desde la lógica normativa, la exclusión

expresa de las fotografías, especialmente cuando las películas y los documentales sí que –
en principio– quedan incluidos. Es preocupante también la lectura inversa que se puede
derivar de esta enrevesada disposición: los enlaces por parte de motores de búsqueda de
© FUOC • PID_00223098 31 Propiedad intelectual

contenidos que no queden cubiertos por la autorización legal del artículo 32.2 del TRLPI,
¿quedan sujetos a la previa licencia del titular?; o los enlaces por parte de individuos
o empresas que no sean ni agregadores ni motores de búsqueda, ¿también necesitan la
previa licencia del titular del contenido enlazado?

Además, es una� compensación� irrenunciable� y� de� gestión� colectiva� obligatoria. Si

bien tiene lógica que estos dos condicionantes vayan juntos (si solo se puede gestionar
colectivamente, no se puede renunciar a la compensación), es difícil de justificar que la
ley obligue colectivamente a una compensación que se podría negociar, gestionar (o a
la que se podría renunciar) fácilmente de forma individual, según la conveniencia o la
necesidad de cada titular. Tampoco queda claro cómo se negociará y se establecerá esta
compensación de forma colectiva.

Es curioso que esta medida se inserte justamente en el artículo 32 del TRLPI, después del
límite de cita y de la “chapuza” del press clipping, y sin modificarlos en ningún extremo,
de manera que se crea un triple nivel de límite para finalidades de cita: la genérica y
gratuita, el press clipping y los enlaces a noticias en línea.

A pesar de la gran repercusión mediática que tuvo y de que algunas enmiendas parla-
mentarias pedían que fuera eliminada del proyecto de ley, la medida fue aprobada tal y
como había sido redactada por el Gobierno.

La mayoría de los servicios de agregación de noticias son empresas (algunas de ellas muy
lucrativas), pero es innegable que estos servicios son instrumentos valiosísimos para fa-
cilitar el acceso a la información, derecho fundamental de los ciudadanos, y que apor-
tan un volumen de tráfico considerable a los webs de los periódicos (especialmente los
pequeños). Además, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia recordó al
Gobierno los efectos�anticompetitivos que esta medida podría causar en el mercado. Los
intereses en juego son múltiples y variados; dejar la agregación de noticias únicamente
en manos de la propiedad intelectual y el derecho exclusivo de los titulares no parece la
solución más acertada ni equilibrada.

b)�Excepciones�en�favor�de�la�libertad�de�expresión

El mismo artículo 20.1, en su apartado a) reconoce otro derecho no menos

esencial en las sociedades civilizadas: la libertad de expresar pensamientos,
ideas y opiniones. El art. 20.1.a) CE juega a favor de los autores, dando carácter
fundamental al derecho a crear; pero también en su contra, en la medida en
que justifica ciertas excepciones a la exclusiva del autor:

• La�cita (art. 32.1 párrafo 1.° TRLPI). El comúnmente llamado derecho de

cita presenta algunos aspectos seguros y otros sumamente conflictivos.
Son seguras la exigencia de divulgación (no se puede citar obras no divul-
gadas) y el respeto a la atribución (hay que citar el autor y también la fuen-
te). Debe tratarse de fragmentos, excepto en el caso de fotografías y obras
plásticas. Las dudas, en cambio, son enormes cuando se habla de inclusión
"a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico", y todavía
más cuando se añade que la utilización sólo podrá realizarse "con fines
docentes o de investigación". Obviamente, esta precisión final restringe
enormemente el espacio para la cita, porque parece que si el análisis, co-
mentario o juicio crítico no se producen en el marco de la docencia o la
investigación, no serán lícitos. Por lo tanto, si no se quiere dejar en nada
este límite, no queda más remedio que hacer una interpretación flexible
de los términos docencia e investigación.

• La�parodia (art. 39 TRLPI). Se recoge aquí una de las excepciones más no-
tables a los derechos del autor, tanto en extensión e intensidad (porque
abarca el derecho de transformación) como en la dificultad de delimitar
© FUOC • PID_00223098 32 Propiedad intelectual

qué se entiende por parodia. Está permitida, sin autorización del autor, la
parodia de cualquier obra que no haya sido divulgada lícitamente mien-
tras no se cause perjuicio ni al autor ni a la obra original, ni haya riesgo
de confusión con ésta. La parodia no siempre será humorística ni irá ne-
cesariamente dirigida a parodiar la obra o al autor utilizado (es la llamada
parodia indirecta o weapon). El objetivo principal del límite de parodia es
asegurar, precisamente, los mismos derechos fundamentales que justifican
el derecho de autor: la libertad de creación y de expresión.

c)�Excepciones�en�favor�de�la�docencia�o�la�investigación

Aquí se incluye alguna ya conocida (la cita) junto con otras nuevas:

• La�cita�(art.�32.1�párrafo�1.°�TRLPI). La posibilidad de citar obras ajenas

divulgadas se justifica en nuestro derecho por la presencia de finalidades
docentes o de investigación.

• Reproducción�con�fines�de�investigación�y�de�conservación�(art.�37.1 Fines de conservación

TRLPI). Los museos, bibliotecas, fonotecas, hemerotecas y archivos de ti-
La Ley 23/2006 añadió los fi-
tularidad pública o que, incluso sin serlo, estén integrados en instituciones nes de conservación a las re-
de carácter cultural o científico, podrán realizar libremente reproduccio- producciones permitidas por el
artículo 37.1 TRLPI.
nes "para fines de investigación", siempre sin ánimo de lucro.

• Utilización�de�bases�de�datos�para�ilustración�de�la�enseñanza�o�para
investigación�científica�(art.�34.2,�b�TRLPI). Éste es un límite incluido
en nuestra ley con ocasión de la incorporación de la directiva sobre bases
de datos. Su contenido y alcance no son de fácil determinación a partir de
la letra de la ley, que acoge una formulación muy amplia. Se habla de uti-
lización, término que puede incluir cualquier acto (reproducción, distri-
bución, comunicación...). Las únicas restricciones derivan de la finalidad
(enseñanza o investigación) y de la ausencia de un "objetivo comercial".

• Utilización�de�“pequeños�fragmentos”�de�obras�para�ilustración�de�la
enseñanza�por�parte�del�profesorado�de�educación�reglada�(art.�32.2
TRLPI). Se trata de una nueva excepción incorporada por la Ley 23/2006,
de transposición de la DDASI, pero que ya nació insuficiente: solo cubría
la educación reglada en contextos presenciales y con un alcance (“peque-
ños fragmentos”) todavía más reducido que el “derecho de cita”. La Ley
21/2014 amplía este límite por una doble vía: por un lado, para cubrir
también la educación a distancia (incluida la educación en línea), y por
otro, a los centros de investigación, siempre asegurando que tales usos de
“pequeños fragmentos” se realizarán únicamente dentro del centro y que
solo serán accesibles para los estudiantes o los investigadores del mismo.
© FUOC • PID_00223098 33 Propiedad intelectual

• Además, la Ley 21/2014 introduce un nuevo límite a favor de universi- CEDRO

dades�y�centros�públicos�de�investigación para autorizar el uso�parcial
Al tratarse de publicaciones,
de�publicaciones (un capítulo de libro, un artículo de revista, el 10% o ello apunta exclusivamente a
extensión equivalente) a cambio de una remuneración equitativa, sujeta CEDRO, la entidad de gestión
de autores y editores de obras
a gestión colectiva obligatoria. literarias.

CEDRO y las universidades

Es plausible que la explicación de este nuevo límite sea el enfrentamiento que esta enti-
dad de gestión ha mantenido con el sector universitario, reacio a obtener la correspon-
diente licencia para el uso de obras protegidas en sus intranets, y que se ha saldado con
tres demandas (contra la UB, la UAB y la Universidad Carlos III) y dos sentencias conde-
natorias con elevadas indemnizaciones por infracción de la propiedad intelectual (una
de las cuales confirmada e incluso incrementada en apelación). Ello significa que las uni-
versidades deberán pagar por tales usos (tendrán que acordar una tarifa con CEDRO y,
a falta de acuerdo, la fijará la Comisión de Propiedad Intelectual), pero también que ni
autores ni editores podrán prohibir tales usos o licenciarlos aparte.

De nuevo, se trata de una reforma incompleta –en la medida en que solo afecta
a las publicaciones y a las universidades–, que no toma ejemplo de los límites
para fines educativos y de investigación existentes en otros países europeos,
ni aprovecha el amplio margen de maniobra que ofrece el artículo 5.3.a) de
la DDASI.

d)�Excepciones�en�favor�del�derecho�de�acceso�a�la�cultura

• Préstamo�bibliotecario�(art.�37.2�TRLPI). La excepción afecta en este ca-

so al derecho de distribución en su modalidad de préstamo. El elenco de
beneficiarios es muy amplio, aunque está determinado en cuanto a "mu-
seos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titula-
ridad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter
cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones do-
centes integradas en el sistema educativo español".

Estas entidades no precisarán autorización de los titulares de derechos para los

préstamos que realicen, pero deberán remunerar a los autores en la cuantía
que se determine mediante real decreto, remuneración que se vehiculará por
medio de las entidades de gestión.

Tradicionalmente, la normativa española excluía la remuneración del autor. La Comisión

Europea, sin embargo, condenó a España (y también a Italia, Irlanda y Portugal) por
infracción de la normativa de la UE, al permitir el préstamo público de libros, etc., sin
remuneración ni autorización de los titulares de derechos. La Ley 10/2007, de 22 de junio,
de la Lectura, del Libro y de las Bibliotecas, introdujo esta remuneración a los autores por
el préstamo público de sus obras, prevista en el art. 37.2 TRLPI. Se exime, sin embargo,
de pagar esta remuneración a "los establecimientos de titularidad pública que presten
servicio en municipios de menos de 5.000 habitantes, así como las bibliotecas de las
instituciones docentes integradas en el sistema educativo español" (art. 37.2).

• Acceso�a�la�cultura�y�derecho�de�inédito�(art.�40�TRLPI). Ya hemos men-

cionado el debilitamiento post mortem del derecho moral de divulgación
en su faceta negativa (no divulgar). Cuando, muerto el autor, sus dere-
chohabientes se niegan a divulgar la obra, "el juez podrá ordenar las me-
© FUOC • PID_00223098 34 Propiedad intelectual

didas adecuadas" para dar satisfacción al derecho de acceso a la cultura

reconocido en el art. 44 CE.

• Ciertos�usos�permitidos�de�obras�huérfanas�(art.�37�bis�TRLPI). Otro de Registro en la OAMI

los límites introducidos por la Ley 21/2014 es en virtud de la transposición
El resultado de las búsquedas
de la Directiva 2012/28/UE, de 25 de octubre, que permite a bibliotecas, diligentes realizadas por las
museos y archivos públicos digitalizar y poner a disposición del público en instituciones europeas se regis-
trará en la base de datos de la
Internet aquellas “obras huérfanas” –de autor desconocido o ilocalizable– OAMI:
[Link]
que tengan en sus colecciones después de haber realizado una “búsqueda hanworks/
diligente” sin que se haya localizado al titular.

El problema de las obras huérfanas

Las obras huérfanas son uno de los principales escollos para la difusión en línea de las
obras depositadas en museos, archivos y bibliotecas, y para la construcción de agregado-
res culturales como Europeana ([Link] La intención de la Directiva
es buena, pero las medidas se quedan cortas. Actualmente, la ley autoriza a estas institu-
ciones a escanear obras en su haber para fines de conservación, pero no para su difusión.
Por lo tanto, cuando una institución cultural quiere escanear y colgar en su web una obra
protegida incluida en su catálogo, necesita obtener la autorización de su autor o titular.
Conseguir tal autorización es imposible cuando dicho autor o titular es desconocido o
cuando, aun siendo conocido, no se le puede localizar. En tales casos, el cumplimiento
de la Ley de propiedad intelectual se convierte en un impedimento para la difusión y el
acceso cultural, e incluso frustra oportunidades de comercialización de tales obras.

Para superar este escollo, la Directiva autoriza a estos centros a digitalizar y colgar en In-
ternet las “obras huérfanas” que tengan en sus colecciones, tras haber realizado sin éxito
una “búsqueda diligente” del titular, salvaguardando la posibilidad de que este aparezca
en cualquier momento y ponga fin a esta difusión. La habilitación legal, sin embargo,
acaba aquí; no se permite ningún otro uso, de manera que quedan sin respuesta las op-
ciones de explotación por parte de agentes en el mercado (tales como productores de cine
o editores, pero también productores de documentales o editores escolares) interesados
en utilizar tales obras –que normalmente son de gran valor informativo, histórico y cul-
tural– para fines comerciales, educativos, informativos, etc.

En otros países –como, por ejemplo, el Canadá– se han habilitado mecanismos para la au-
torización gubernamental de tales usos en beneficio de todos: el autor o titular, el agente
que realiza la explotación y, en general, la sociedad, que podrá conocer más fácilmente
estas obras huérfanas. Algunas entidades de gestión ya trabajan para ofrecer algún tipo
de licencia colectiva que cubra la explotación de aquellas obras que sean huérfanas y que
no estén en su catálogo colectivo.

e)�Excepciones�en�favor�de�personas�con�discapacidad�(art.�31bis.2�TRLPI)

En este caso hay un objetivo inmediato: discriminar positivamente a quienes

sufren una discapacidad y facilitar la creación de vías específicas para el dis-
frute de las obras. Así, el art. 31bis.2 permite "los actos de reproducción, dis-
tribución y comunicación pública de obras ya divulgadas que se realicen en
beneficio de personas con discapacidad, siempre que los mismos carezcan de
finalidad lucrativa, guarden una relación directa con la discapacidad de que
se trate, se lleven a cabo mediante un procedimiento o medio adaptado a la
discapacidad y se limiten a lo que ésta exige".

f)�Excepciones�para�fines�de�seguridad�y�procedimientos�oficiales
© FUOC • PID_00223098 35 Propiedad intelectual

Según el art. 31bis.1, es lícita la reproducción, distribución o comunicación

pública de la obra sin autorización cuando se haga "con fines de seguridad
pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judi-
ciales o parlamentarios".

g)�Excepciones�en�favor�de�los�usuarios�legítimos

Con ellas se pretende facilitar que un uso o utilización lícita –por contar con
autorización del titular o de la ley– pueda llevarse a cabo, por lo que se evita
su bloqueo por los derechos exclusivos que conserva el autor o titular:

• Utilización de bases de datos (art. 34.1 TRLPI). El "usuario legítimo" de una

base de datos (se piensa sobre todo en las electrónicas) tiene que poder
realizar sin la autorización del autor de la base, "todos los actos que sean
necesarios para el acceso al contenido de la base de datos y su normal
utilización por el propio usuario, aunque estén afectados por cualquier
derecho exclusivo" del autor. Si usar una base de datos exige la realización
de copias efímeras en el ordenador o incluso la realización de una copia
estable, el usuario (legítimo) no necesitará ninguna autorización adicional.

• Utilización de cable y satélite para llevar a cabo una comunicación pública

autorizada (art. 36.1 y 2 TRLPI). Cuando alguien ha sido autorizado a co-
municar públicamente una obra mediante su emisión, puede transmitirla
también por cable, de manera simultánea e íntegra, sin exceder la zona
geográfica prevista en la autorización.

• Copia técnica a efectos de radiodifusión (art. 36.3 TRLPI). Cuando se cede

el derecho de comunicación pública de una obra para su radiodifusión,
el cesionario está autorizado por la ley a efectuar una copia técnica para
hacerla posible. La copia o registro tendrá que llevarla a cabo la entidad
"por sus propios medios" y únicamente para realizar "una sola vez" la co-
municación pública autorizada.

h)�Casos�de�justificación�dudosa�o�difícil

Se trata de hipótesis heterogéneas, pero algunas de ellas resultan muy impor-

tantes.

• Obras situadas permanentemente en vías públicas (art. 35.2 TRLPI). Estas

obras "pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente
por medio de dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales".

• Música en actos oficiales y ceremonias religiosas (art. 38 TRLPI). Éste es,

probablemente, el más indefendible de los límites al derecho de autor. No
se vislumbra qué razones pueden haber llevado a aceptarlo. Ni siquiera
en el caso de las ceremonias religiosas es posible salvarlo acudiendo, por
© FUOC • PID_00223098 36 Propiedad intelectual

ejemplo, al derecho de libertad religiosa y de culto. El límite afecta a todo

tipo de música y no da lugar a ninguna remuneración.

i)�Copia�privada

La copia privada (normalmente entendida como un acto de mero uso) se per-

fila como un acto que compite con la normal explotación de la obra; incluso si
nos limitamos a hacer copias para nosotros (y no, como es tan frecuente, tam-
bién para amigos, parientes y compañeros de trabajo), estamos compitiendo
con la normal explotación de la obra. ¿Qué hacemos? Una posibilidad sería
prohibir la copia privada; otra, prohibir o ilegalizar los aparatos susceptibles
de ser utilizados para este tipo de copias. Ambas soluciones parecen absurdas,
de imposible puesta en práctica y, probablemente, lesivas de otros derechos.

La solución más sensata pasa por no prohibir ni el acto ni los medios y buscar
procedimientos alternativos que minimicen los daños; o en otras palabras,
procedimientos para que los autores y los titulares participen de las industrias
emergentes. Ésta es la solución más extendida y la que adopta nuestra ley y
también la normativa de la UE.

La cuestión de la copia privada era irrelevante en la época de los manuscritos o incluso

en la de las máquinas de escribir. Dejó de serlo cuando aparecieron las fotocopiadoras,
vídeos y grabadoras de sonido e imagen. Ahora, con la tecnología digital la copia privada
ha adquirido una gravedad inusitada.

Justamente la copia privada es uno de los temas que se han visto modificados
por la Ley 21/2014. Hagamos un breve repaso a la historia de la copia privada
en España y los aspectos más relevantes de su reciente modificación.

El artículo 5.2.b) de la DDASI prevé que los estados miembros incluyan en

sus leyes nacionales límites que permitan las reproducciones “en�cualquier
soporte efectuadas por�una�persona�física�para�uso�privado�y�sin�fines�di-
recta�o�indirectamente�comerciales, siempre que los titulares de los derechos
reciban una compensación�equitativa”.

En España, ya desde 1987, la Ley de propiedad intelectual permitía la realiza- Compensación por copia
ción de copias privadas a cambio de una compensación equitativa a favor de privada

autores y titulares (artistas, editores y productores). Tanto el alcance de lo que La compensación por copia
se considera “copia privada” autorizada por ley (y, por tanto, lícita) como el privada debe ser “equitativa”
y no compensa –ni pretende
formato y la cuantía para su compensación han sido objeto de revisión conti- compensar– por cada copia
privada efectivamente realiza-
nua en nuestro país. Justamente la copia privada y su compensación es uno da.
de los temas que también se han visto modificados por la Ley 21/2014.

La LPI de 1987 permitía que las obras ya divulgadas se pudieran reproducir sin
autorización del autor para uso privado del copista y siempre que la copia no
fuera objeto de utilización colectiva ni lucrativa (art. 31.2 TRLPI).

La Ley 23/2006 reforzó la copia privada y, a la vez, restringió su alcance:

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“No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya

divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir
de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una
utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en
el artículo 25 […]” (Art.31.2 TRLPI)

Su compensación se hacía efectiva por medio de un canon que se aplicaba a

equipos, aparatos y soportes que fueran “idóneos” para realizar copias privadas
(art. 25 TRLPI). Esta compensación era (y es) de gestión colectiva obligatoria:
solo las entidades de gestión están habilitadas y obligadas a recaudar y repartir
por este concepto, y deben hacerlo de forma conjunta (recaudando una en
nombre de todas). A pesar de que en principio cabe hacer copias privadas de
cualquier tipo de obra o prestación, la compensación solo alcanza a las obras
divulgadas en forma de libro o publicación asimilada, y en forma de fonogra-
ma, de vídeo u otro soporte sonoro, visual o audiovisual.

El antiguo canon

Con el sistema del canon compensatorio, la tarifa del canon se establecía en función de
la capacidad de copia del equipo, el aparato o el soporte, y variaba según fuera analógico
o digital. Los deudores (obligados al pago) eran los fabricantes o importadores de tales
equipos, aparatos o soportes –aunque a nadie se le escapa que el canon se repercutía al
consumidor en el precio de venta (el TJUE, en el caso C-462/09, Stichting de Thuiskopie
vs. Opus Supplies, aceptó como conforme al derecho comunitario que el intermediario
obligado al pago del canon lo repercutiera sobre el consumidor final).

El artículo 25 del TRLPI recogía tarifas para los medios analógicos: 200 euros por cada
fotocopiadora con una capacidad superior a cincuenta copias por minuto; 6,61 euros por
cada aparato reproductor/grabador de vídeo; 0,18 euros por cada hora de grabación de
una cinta de audio, o 0,30 euros por cada hora de grabación de una cinta de vídeo.

Por su parte, las tarifas para los medios digitales se recogían en la Orden PRE/1743/2008,
de 18 de junio: 227 euros por cada impresora/copiadora digital con una capacidad supe-
rior a cincuenta copias por minuto; 9 euros por cada escáner; 10 euros por cada aparato
multifunción láser; 3,40 euros por cada aparato reproductor/grabador de DVD (0,60 eu-
ros para el aparato de CD); 0,22 euros por cada hora de grabación de una cinta de audio
(en soporte regrabable) o 0,60 euros por cada hora de grabación de una cinta de vídeo
(también en soporte regrabable); 0,30 euros por cada soporte de memoria USB; 3,15 euros
por cada unidad de MP3 o MP$; 1,10 euros por cada teléfono móvil o PDA con función
MP3, y 12 euros por cada unidad de almacenamiento (disco duro), integrado o no.

Este sistema de compensación llegó a su fin cuando, por el Real decreto ley
20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria,
tributaria y financiera para la corrección del déficit público, se substituyó por
la compensación de autores y titulares “con�cargo�a�los�presupuestos�gene-
rales�del�Estado”.�No�se�suprimió�la�copia�privada,�ni�siquiera�su�compen-
sación, sino que simplemente esta pasaba de ser repercutida sobre los consu-
midores que adquirían equipos, aparatos y soportes a formar una partida pre-
supuestaria del erario público.
© FUOC • PID_00223098 38 Propiedad intelectual

La compensación con cargo a los presupuestos generales del Estado

El Real decreto 1657/2012, de 7 diciembre, reguló el establecimiento de la cuantía com-

pensatoria y su distribución entre las diferentes entidades de gestión afectadas (ya que la
compensación sigue teniendo carácter irrenunciable y es de gestión colectiva obligatoria).
Desde entonces, la cuantía compensatoria se establece anualmente por orden ministerial:
8.636.728 euros para el 2012, 5.000.000 euros para el 2013, y la misma cantidad, prevista
en la Ley de presupuestos del 2015, para el 2014. Se trata de cantidades que quedan muy
lejos de los más de 100.000.000 euros que las entidades de gestión recaudaron en el 2011
mediante el canon compensatorio por copia privada.

Con la Ley 21/2014, se aprovechó para redactar de nuevo los artículos 25 y

31.2 del TRLPI a fin de consolidar las modificaciones legales que habían tenido
lugar hasta entonces, pero también para restringir� el� alcance� de� la� copia
privada a su mínima expresión:

“2. Sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, no necesita

autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia de terceros, de
obras ya divulgadas, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias,
constitutivas del límite legal de copia privada:

a) Que se lleve a cabo por una persona física exclusivamente para su uso privado, no
profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales.

b) Que la reproducción se realice a partir de obras a las que haya accedido legalmente
desde una fuente lícita. A estos efectos, se entenderá que se ha accedido legalmente y
desde una fuente lícita a la obra divulgada únicamente en los siguientes supuestos:

1.º Cuando se realice la reproducción, directa o indirectamente, a partir de un soporte

que contenga una reproducción de la obra, autorizada por su titular, comercializado y
adquirido en propiedad por compraventa mercantil.

2.º Cuando se realice una reproducción individual de obras a las que se haya accedido a
través de un acto legítimo de comunicación pública, mediante la difusión de la imagen,
del sonido o de ambos, y no habiéndose obtenido dicha reproducción mediante fijación
en establecimiento o espacio público no autorizada.

c) Que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, ni de

distribución mediante precio.

3. Quedan excluidas de lo dispuesto en el anterior apartado:

a) Las reproducciones de obras que se hayan puesto a disposición del público conforme
al artículo 20.2.i), de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar
y momento que elija, autorizándose, con arreglo a lo convenido por contrato, y, en su
caso, mediante pago de precio, la reproducción de la obra.

b) Las bases de datos electrónicas.

c) Los programas de ordenador, en aplicación de la letra a) del artículo 99.”

A pesar de la deficiente técnica normativa, el artículo 25 contiene un par de disposiciones

que pueden tener efectos sobre el alcance de la copia privada del artículo 31.2 del TRLPI:

“4. A los efectos de la determinación de la cuantía de la compensación equitativa, no

tendrán la consideración de reproducciones para uso privado:

a) las realizadas mediante equipos, aparatos y soportes de reproducción digital adquiridos

por personas jurídicas, que no se hayan puesto, de hecho ni de derecho, a disposición de
usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización
de copias privadas;

b) las realizadas por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto
la correspondiente reproducción de obras y prestaciones protegidas en el ejercicio de su
actividad, en los términos de dicha autorización.

5. No darán origen a una obligación de compensación aquellas situaciones en las que

el perjuicio causado al titular del derecho de reproducción haya sido mínimo, que se
determinarán reglamentariamente. En todo caso, no dará origen a una obligación de
© FUOC • PID_00223098 39 Propiedad intelectual

compensación por causar un perjuicio mínimo la reproducción individual y temporal por

una persona física para su uso privado de obras a las que se haya accedido mediante actos
legítimos de difusión de la imagen, del sonido o de ambos, para permitir su visionado o
audición en otro momento temporal más oportuno.”

Así pues, en virtud del nuevo artículo 31.2 del TRLPI, la copia privada solo
alcanza aquellas copias que se hagan por una persona física, sin asistencia de
terceros, exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial,
sin fines directa ni indirectamente comerciales, a partir de obras a las que se
haya accedido legalmente desde una fuente lícita, es decir, a partir de ejem-
plares comprados por el propio usuario o de obras difundidas por radio o te-
levisión (y estas últimas no serán compensadas). De esta manera se justifica –
aunque sea indirectamente– la drástica reducción de su compensación.

El debate en torno a la copia privada y su compensación

La restricción de la copia privada plantea diversos interrogantes y cuestiones para el de-

bate:

• ¿Se verá el colectivo de autores y titulares compensado de forma “equitativa” por las
copias privadas que se hacen de sus obras y prestaciones?

• ¿Dejarán los usuarios y consumidores de realizar copias que tradicionalmente que-

daban amparadas por este límite legal para no incurrir en una infracción de la pro-
piedad intelectual?

• Es importante tener presente que la copia privada y su compensación no están pen-

sadas ni sirven para compensar por las pérdidas generadas con la infracción y “pira-
tería digital”. La compensación sirve para reparar de forma única y equitativa el daño
causado por las copias privadas que se hacen al amparo de la ley (art. 31.2 TRLPI), no
para compensar por las pérdidas a causa de la “piratería” o infracción de la propiedad
intelectual.

En cualquier caso, hay que tener presente que el Tribunal de Justicia de la

UE deberá resolver diferentes cuestiones�prejudiciales en relación con la co-
pia privada y su compensación, como la C-572/13 y la C-470/14. Esta última,
planteada por EGEDA, pregunta en concreto si el sistema de compensación
con cargo a los presupuestos generales del Estado se ajusta a la normativa co-
munitaria y, de ser así, si la fijación de la cuantía compensatoria dentro de los
límites presupuestarios del Estado puede considerarse “equitativa” –tal como
exigen la normativa comunitaria y la nacional. En otro orden de cosas, tam-
bién será interesante ver cómo se manifiesta el Tribunal Constitucional espa-
ñol al resolver el recurso de inconstitucionalidad n.º 681-2015, planteado por
el Grupo Parlamentario Socialista, contra el régimen de compensación equi-
tativa con cargo a los presupuestos generales del Estado.

El caso Padawan vs. SGAE

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Padawan vs. SGAE
(C-467/08) validó el sistema del canon compensatorio estableciendo que la “compensa-
ción equitativa” es un concepto armonizado en la UE y que debe existir un “justo equili-
brio” entre la compensación y el daño derivado del perjuicio causado (por la autorización
legal de la copia privada). El TJUE concluyó que el canon basado en equipos, aparatos
y soportes debe simplemente ir ligado al “uso presumible” que se haga de estos (no es
necesario tener en cuenta el uso efectivo), y que –en cambio– no es acorde con la Direc-
tiva la aplicación indiscriminada del canon a empresas y profesionales que los adquieren
para fines ajenos a la copia privada.
© FUOC • PID_00223098 40 Propiedad intelectual

j)�Excepción�para�las�reproducciones�provisionales�(art.�31.1)

El artículo 18 incluye en el concepto de reproducción tanto las provisionales El browsing y el catching

como las permanentes. Respecto a esas reproducciones "provisionales", se es-
Tendremos ocasión de volver
tablece una excepción en el artículo 31.1, que recoge la establecida por el art. a examinar este límite cuando
5.1 de la Directiva 2001/29. hablemos de las copias que se
hacen cuando se navega por la
red, tanto en el ordenador del
usuario como en los servidores
Para quedar amparados por la excepción, estos actos de reproducción provi- de Internet.
sional deben "carecer por sí mismos de una significación económica indepen-
diente", ser "transitorios o accesorios", formar "parte integrante y esencial de
un proceso tecnológico" y tener como única finalidad "facilitar bien una trans-
misión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización
lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley".

k)�La�exhibición�pública�de�la�obra�plástica

Como ya apuntábamos, la propiedad del soporte que contiene la obra no com-

porta ningún derecho de explotación (art. 56 TRLPI). La única excepción viene
recogida en este mismo artículo 56, que permite al propietario de la obra de
arte plástica o fotográfica exhibirla públicamente. Así pues, los museos o un
particular pueden exhibir los cuadros de su colección, pero no pueden (por la
simple propiedad civil de la obra) autorizar la reproducción y/o comunicación
pública de otra forma, a no ser que les hayan sido cedidos estos derechos por
contrato.

l)�El�three-step�test�y�la�interpretación�de�los�límites

Para evitar que un uso espurio de los límites rompa el frágil equilibrio entre
titulares y usuarios ha hecho extremar las cautelas y añadir una cláusula ge-
neral de salvaguardia como cierre del sistema. Se trata de la denominada regla
de las tres etapas o three-step test, recogida en el art. 40 bis TRLPI:

"Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan
su aplicación, de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos
del autor o que vaya en detrimento de la explotación normal de las obras a las que se
refieran".

A pesar de que este artículo sólo recoge dos, el nombre de "test de las tres
etapas" responde a los tres criterios incluidos en la disposición original del art.
9.2 del Convenio de Berna (CB) y posteriores (tales como el art. 5 DDASI). El
primer criterio "determinados casos especiales" ya se entiende cumplido con
la lista de límites recogidos en la ley.
© FUOC • PID_00223098 41 Propiedad intelectual

Sin embargo, tal como nos recuerda la jurisprudencia –tanto la nacional como
la europea–, en la lectura de los límites legales a los derechos exclusivos del
autor, debe tenerse en consideración no solo el criterio de interpretación res-
trictiva contenido en la regla de las tres etapas, sino también otros�criterios
hermenéuticos, tales como:

• El principio de “interpretación�conforme”. Las normas comunitarias han La “interpretación

de ser interpretadas “en conformidad” con las obligaciones convenciona- conforme”

les, como el CB, y –a su vez– las normas nacionales deben ser interpretadas Promusicae (C-275/06), Pai-
“en conformidad” con la normativa de la UE. ner (C-145/10), Premier League
(C-403/08 y C-429/08), SGAE
(C-306/05).
• El principio de “proporcionalidad” o “justo�equilibrio” entre los dere-
chos y los intereses en conflicto.

• El criterio de la interpretación “teleológica” (o funcional). “[…] la inter- La interpretación

pretación de dichos requisitos debe permitir igualmente salvaguardar el “funcional” y la
“proporcionalidad”
efecto útil de la excepción así establecida y respetar su finalidad […]”
TJUE Painer (C-145/10), Pre-
mier League (C-403/08 y
• Los principios� generales� del� derecho. La propiedad intelectual –como C-429/08).
cualquier otra propiedad– queda sujeta a la “finalidad social” de la propie-
dad (art. 33 CE) y a los principios generales del derecho (art. 7 CC), como
Artículo 7 del Código civil
la buena fe, la prohibición de abuso de derecho o su ejercicio antisocial.
“1) Los derechos deberán ejer-
citarse conforme a las exigen-
Megakini
cias de la buena fe.
2) La Ley no ampara el abuso
Véase Pedragosa vs. Google España, STS (Sala Civil) n.º172/2012, de 3 de abril de 2012. El TS
del derecho o el ejercicio anti-
concluyó que la pretensión del demandante –de cerrar el servicio del buscador de Google social del mismo.”
por infracción de la propiedad intelectual– era manifiestamente abusiva y contraria a los
principios generales del derecho.

1.5.3. Las medidas tecnológicas

Otro aspecto básico con respecto a los límites, ya apuntado al comentar la

copia privada, afecta a la relación de éstos con las medidas tecnológicas. La
tecnología puede bloquear eficazmente el acceso a las obras, de manera tal
que las excepciones legalmente previstas podrían resultar impracticables. Los
derechos e intereses subyacentes no se pueden abandonar a la dictadura tec-
nológica. Con este fin, la ley quiere asegurar la efectividad de algunas excep-
ciones (art. 161 TRLPI). Veámoslo con más detalle.

De acuerdo con el art. 160.3 TRLPI, "se entiende por medida tecnológi-
ca toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento
normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o
prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización del titular
de los correspondientes derechos".

Según el mismo precepto, la medida tecnológica es eficaz cuando:

© FUOC • PID_00223098 42 Propiedad intelectual

"el uso de la obra o prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos
mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, como
por ejemplo, una codificación [...] o un mecanismo de control del copiado que consiga
este objetivo de protección".

En relación con los dos tipos de medidas tecnológicas eficaces (de control de
acceso y de control de copia), se prohíben dos tipos de actividades:

1) La elusión de medidas tecnológicas eficaces cometida por una persona a

sabiendas o teniendo motivos razonables para saber que persigue este objetivo
(art. 160.1 TLRPI).

2) Ciertos actos preparatorios. En concreto, artículo 160.2 permite accionar con-

tra quienes "fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten
para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo,
producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que,
respecto a cualquier medida tecnológica eficaz:

a) sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de

eludir la protección;

b) sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión

de la protección;

c) esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la fi-

nalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección".

Así pues, la intencionalidad (mejor dicho, el conocimiento de que se comete

una infracción) sólo es exigible para la elusión de las medidas tecnológicas,
no para los actos preparatorios.

Ahora bien, de la misma manera que el monopolio de propiedad intelectual

que se concede al autor sobre su obra no es absoluto, la protección de las
medidas tecnológicas contra la elusión (o contra los actos preparatorios de la
misma) tampoco es absoluta. Las medidas tecnológicas (tanto las de control de
acceso como las de control de copia) quedan sujetas a las excepciones previstas
con carácter general por las leyes de propiedad intelectual. Al ser un sistema de
compromiso que pretende contentar a todas las partes, el sistema para asegurar
la eficacia de las excepciones, es verdaderamente complicado.

En primer lugar, se prevé que sean los titulares de derechos quienes establezcan
las condiciones para posibilitar que los usuarios realicen aquellos usos permi-
tidos por la ley sin su autorización (excepciones).

En su defecto, el Estado tendrá que adoptar las medidas necesarias para ase-
gurar que estos usos permitidos sean una realidad. La pregunta es cómo lo lo-
grará (véase art. 161.1 TRLPI). El TRLPI se limita a decir que los beneficiarios
© FUOC • PID_00223098 43 Propiedad intelectual

(incluidas las organizaciones de usuarios y consumidores) pueden acudir a la

jurisdicción para reclamar las contramedidas a la hora de llevar a cabo los ac-
tos de explotación legalmente autorizados (art. 161.2 TRLPI).

En cualquier caso, la protección de las medidas tecnológicas no habría de sobrepasar la

protección de las obras (y otros materiales protegidos). Así, por ejemplo, una vez la obra se
encuentre en el dominio público (y no esté protegida por el derecho de autor), la elusión
de una medida tecnológica de control de acceso o de copia no constituiría infracción. De
la misma manera, aunque nada prohíbe el uso de medidas tecnológicas para controlar
el acceso o la copia de contenidos no protegidos, su elusión no sería constitutiva de
infracción; pero se trata de un asunto muy polémico, porque, a menudo, obras protegidas
y no protegidas pueden formar parte del mismo producto.

Sin embargo, conviene advertir que, de acuerdo con el artículo 161.5 TLRPI,
esta obligación no alcanza a los servicios interactivos bajo demanda. Esto es,
en el caso de obras o prestaciones que se pongan a disposición del público por
Internet con arreglo a lo convenido por contrato, los términos contractuales
prevalecerán sobre cualquier excepción que la ley pueda otorgar en favor del
usuario. Se intenta así favorecer el desarrollo de modelos de negocio en la Red.

Por otra parte, el artículo 162 TLRPI ofrece protección frente a la supresión o
alteración de información para la gestión electrónica de derechos, así como
frente a la distribución, importación, comunicación o puesta a disposición del
público, de obras o prestaciones donde se haya suprimido o alterado (sin la
autorización del titular) la información para la gestión digital de derechos. La
protección de las medidas de información para la gestión de derechos es espe-
cialmente importante en la concesión de licencias por Internet, pero también
para la posibilidad de implementar sistemas de compensación por el uso de
obras desde Internet (estas medidas de gestión de derechos permitirían locali-
zar los usos concretos de obras y distribuir, posteriormente, la compensación
entre los autores).

1.6. El régimen de transmisión de derechos

Las reglas fundamentales en materia de transmisión de derechos son las que

se expresan a continuación.

1.6.1. Reglas generales

Mientras que los derechos morales son, por definición, intransmisibles (art. 14
TRLPI), los derechos de explotación pueden ser objeto de transmisión, ya sea
conjuntamente o por separado (son independientes). En el título V del TRLPI,
se recogen diferentes reglas para la transmisión de derechos y posteriormente
se regulan algunas figuras concretas de cesión de derechos; entre ellas, el con-
trato de edición (art. 58 a 73 TRLPI).

De entre las disposiciones generales que ha de respetar toda transmisión de

derechos, hay que destacar las siguientes:
© FUOC • PID_00223098 44 Propiedad intelectual

• La transmisión de derechos puede realizarse inter vivos o mortis causa (art.

42 TRLPI).

• La cesión de los derechos de explotación queda limitada al derecho o de-

rechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas
y al tiempo y ámbito territorial que se determinen (art. 43.1 TRLPI).

• La falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años, y la

del ámbito territorial, al país donde se realice la cesión. Si no se expresan
específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la
obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente
del propio contrato y sea indispensable para cumplir su finalidad (art. 43.2
TRLPI).

• La transmisión de derechos de explotación no abarca las modalidades o

medios de difusión inexistentes o desconocidos en el momento de la ce-
sión (art. 43 TRLPI).

• Es nula la cesión del conjunto de derechos sobre la obra futura; también

es nulo el compromiso de no crear alguna obra en el futuro (art. 43.3 y
4 TRLPI).

• Toda cesión (transmisión de derechos) tiene que formalizarse por escrito

(art. 45 TRLPI). La transmisión de derechos puede ser en exclusiva o no.
El TRLPI utiliza indistintamente los términos "cesión" y "transmisión", sin
que ello tenga ninguna trascendencia a efectos de exclusividad o no.

• La cesión en exclusiva tiene que otorgarse expresamente con este carácter

(art. 48 TRLPI).

• El encargo de una obra no implica una cesión de derechos; ni siquiera

derechos de edición (art. 59.2 TRLPI).

• La retribución del autor: como regla general, la cesión de derechos tiene

que compensarse con una participación proporcional en los ingresos de
la explotación. Excepcionalmente, en los casos tasados en el artículo 46
TRLPI, es posible pactar como remuneración un tanto alzado sujeto a re-
visión en caso de que se "produjese una manifiesta desproporción entre la
remuneración del autor y los beneficios obtenidos por el cesionario" (art.
47 TRLPI).

Entre los supuestos previstos en el art. 46 están la primera o única edición de determina-
dos tipos de obras no divulgadas previamente o los casos en que "atendida la modalidad
de la explotación, exista dificultad grave en la determinación de los ingresos o su com-
probación sea imposible o de un coste desproporcionado con la eventual retribución".
© FUOC • PID_00223098 45 Propiedad intelectual

Cuando la cesión es en exclusiva, el cesionario tiene la obligación de poner

todos los medios necesarios para que la explotación objeto de cesión sea efec-
tiva "según la naturaleza de la obra y los usos vigentes en la actividad profe-
sional, industrial o comercial de que se trate" (art. 48 TRLPI). Estamos ante una
obligación de medios (poner los medios para que la explotación sea posible),
no de resultado (asegurar la explotación de la obra).

Licencia de usuario final

Las modalidades de explotación de los programas de ordenador y de las bases de datos

han introducido el concepto de usuario legítimo (el usuario que ha obtenido una licencia
de uso), con lo que se ha roto la barrera entre los conceptos de explotación y uso, que
tradicionalmente habían sido ajenos a las leyes del derecho de autor.

La combinación de medidas tecnológicas con los contratos de licencia para el usuario

final (end user license agreements –EULA–), que el usuario ha de aceptar para poder tener
acceso a la obra, ha conducido a la aparición de los “usuarios legítimos”, un concepto
desconocido antes de la llegada de la tecnología digital y cada vez más importante en
la explotación de la PI. Las EULA ya no solo se aplican a las obras “inherentemente”
tecnológicas –programas de ordenador y bases de datos–, para las que se diseñaron, sino
también al resto de obras, las “tradicionales”, como música, películas, libros, etc. (pense-
mos, por ejemplo, en iTunes o los libros electrónicos), con lo que el concepto de usuario
legítimo se integra en la cadena de explotación de la propiedad intelectual.

1.6.2. Las licencias creative commons (CC)

El commons no equivale a dominio público. Con la licencia CC, el autor auto-

riza el uso de su obra, pero la obra continúa estando protegida (no entra en
el dominio público); si no lo estuviera, no sería necesaria licencia alguna. El
sistema es muy sencillo: el autor que crea una obra y quiere autorizar su uso y
explotación al público en general elige alguna de las licencias CC, la identifica
con el símbolo CC e indica la licencia elegida. Las licencias CC se otorgan a
favor del público en general y permiten a los usuarios identificar fácilmente
las condiciones que el autor ha establecido para la explotación de su obra.
Cuando un usuario decide utilizar una obra bajo una licencia CC se convierte
en licenciatario y se compromete a aceptar y respetar las condiciones de la
licencia establecida por el autor.

Todas las licencias CC se expresan en tres niveles de lectura:

• commons deed (nivel más visible y característico de la licencia);

• legal code (licencia que redactaría un abogado norteamericano);

• digital code (código que permite la identificación digital de las obras licen-
ciadas y las condiciones por motores de búsqueda en Internet y demás
programas).

Las cláusulas de la licencia vienen prefijadas. La licencia básica (by) autoriza

la reproducción, distribución, transformación y comunicación pública de la
obra, para cualquier finalidad y para todas las modalidades de explotación,
con carácter gratuito y para todo el plazo de protección, bajo una única con-
© FUOC • PID_00223098 46 Propiedad intelectual

dición: que se reconozca la autoría, es esto es, que se mantenga el crédito a su

autor. A partir de esta licencia "básica", el autor puede reducir el alcance de su
autorización de tres maneras:

• excluyendo los usos comerciales de su obra;

• excluyendo la modificación de su obra;
• permitiendo la modificación, a condición de que la nueva obra quede su-
jeta a la misma licencia (es la llamada cláusula copyleft).

Estas opciones dan lugar a seis licencias diferentes que se identifican con unos
iconos característicos.

Las iniciales y sus correspondientes equivalencias son: by (attribution), nc (non-commercial), nd (no derivatives) sa (share alike).
Fuente: [Link]

Con esta combinación de opciones, el autor puede calibrar el nivel de control

que quiere mantener sobre su obra y ejercer fácilmente los derechos que le
confiere la ley a favor y en beneficio del público en general.

Veamos las principales características de las licencias CC:

a) Las licencias CC pueden ser utilizadas por cualquier titular de propiedad

intelectual sobre cualquier tipo de obra, ejecución/interpretación o grabación:

• autores (respecto a sus obras literarias, musicales o de arte);

• artistas (respecto a sus interpretaciones o ejecuciones musicales);

© FUOC • PID_00223098 47 Propiedad intelectual

• productores de fonogramas (respecto a los fonogramas producidos por

ellos);

• entidades de radiodifusión (respecto a sus emisiones radiofónicas).

b) Todas las licencias CC obligan al cumplimiento de los derechos morales

de atribución e integridad al exigir el reconocimiento del autor de la obra
(su nombre o pseudónimo y, si así lo establece el autor, también la fuente
de publicación) y establecer que el usuario "no puede distorsionar, mutilar,
modificar o realizar cualquier otra acción denigratoria en relación con la obra
que perjudique el honor o la reputación de su autor".

c) Las licencias CC permiten autorizar todos los derechos de explotación re-

conocidos por la ley española: reproducción (fijar la obra o hacer copias); dis-
tribución (mediante la venta o donación, el alquiler o préstamo de ejempla-
res tangibles); comunicación pública (poner la obra al alcance del público sin
distribución de ejemplares, incluida la puesta a disposición del público por
Internet); y transformación (realizar una nueva obra basada en la original).

Ahora bien, esta autorización queda sujeta a tres condiciones directamente

aplicables que no pueden ser excluidas ni modificadas por el autor:

• Carácter gratuito. El carácter gratuito se limita a los actos y usos autoriza-

dos bajo la licencia. El autor puede autorizar (y cobrar por) cualquier acto
de explotación que autorice más allá de la licencia CC (especialmente, si
ha excluido los usos comerciales y las obras derivadas) o incluso obtener
remuneración por usos incluidos en la licencia (si es que alguien está dis-
puesto a pagar por un uso que otros realizarán gratuitamente).

De este modo, es posible por ejemplo que un autor joven publique su novela bajo la
licencia by-nc-nd y después (cuando sea famoso) firme un contrato con una editorial
para reproducir y distribuir la obra en formato papel "tradicional", y cobre un porcentaje
sobre cada ejemplar vendido.

Además, a pesar del carácter gratuito de las licencias, el autor se puede beneficiar de las
remuneraciones que la ley establece a su favor y que normalmente son irrenunciables y
de gestión colectiva obligatoria (por ejemplo, la remuneración compensatoria por copia
privada). La versión 3 de las licencias CC ya reserva expresamente al autor tales remune-
raciones; por tanto, los autores pueden negarse a percibirlas, pero no hay duda alguna de
que la entidad de gestión está legitimada para cobrar el canon por copia privada, también
por obras licenciadas bajo CC. En cambio, quedan comprendidas en la licencia (y por
tanto, el autor renuncia a ellas) las remuneraciones que, a pesar de venir establecidas
por la ley, son renunciables (el autor puede renunciar a cobrarlas) o aquellas que sean de
gestión colectiva "voluntaria".

• Se incluyen todas las modalidades de explotación. Las licencias CC cubren

expresamente "todos los medios y formatos, tangibles o intangibles, co-
nocidos o por conocer". Las modalidades de explotación son transversa-
les a los derechos de explotación y corresponden a los medios técnicos y
a los mercados disponibles en cada momento. Por tanto, los actos de ex-
plotación autorizados por las licencias CC no se limitan a Internet, sino
que también alcanzan al mundo "real" (ediciones en papel, en CD y DVD,
© FUOC • PID_00223098 48 Propiedad intelectual

radiodifusión, etcétera). Ahora bien, puesto que el artículo 43 TRLPI no

permite la licencia de modalidades inexistentes o desconocidas al forma-
lizarla, las licencias CC de la "jurisdicción española" sólo incluyen las mo-
dalidades de explotación conocidas en el momento de otorgar la licencia.

Muy posiblemente, la inclusión de las modalidades de explotación futuras dará lugar

a numerosos conflictos en el futuro (también en Estados Unidos), a medida que vayan
apareciendo nuevos formatos de explotación que el titular ni siquiera preveía al otorgar
la licencia.

• A perpetuidad para todo el plazo de protección de la obra, de acuerdo con

la ley de cada país donde se explote y proteja la obra. El autor puede, en
cualquier momento, explotar la obra bajo otra licencia (ya sea CC o no)
o, incluso, retirarla, pero no puede resolverla. La resolución de la licencia
sólo se prevé en caso de incumplimiento por parte de un usuario. En tal
caso, la resolución será automática, pero sólo será efectiva respecto a ese
usuario.

Puesto que las licencias CC no son exclusivas, el autor puede otorgar otras licencias sobre
la misma obra con diferentes condiciones. Sin embargo, las subsiguientes licencias (CC
u otras) sólo se podrán otorgar en régimen de no exclusividad y, muy a menudo, lo que
tiene valor en el mercado es precisamente la exclusividad.

d) El autor puede excluir que se realicen obras derivadas. Se trata de un ejer-

cicio en negativo (prohibir) del derecho exclusivo de transformación. Si deci-
de permitirlas, puede establecer que las obras derivadas se sujeten a la misma
licencia (share alike o "compartir del mismo modo"); se trata de la cláusula
copyleft visible en las licencias by-nc-sa y by-sa. También puede excluir que
se lleven a cabo usos comerciales, esto es, impedir cualquier acto de explota-
ción (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación) de
la obra que persiga fines comerciales.

Usos comerciales, de acuerdo con la definición recogida en la licencia legal code, son
los que "pretenden principalmente o van dirigidos hacia la obtención de un beneficio
mercantil o de una remuneración monetaria privada".

e) Las licencias CC no afectan a los usos cubiertos por excepciones o limita-

ciones directamente autorizados por la ley. Así, por ejemplo, con independen-
cia de la licencia, cualquier persona puede realizar una cita, una parodia, o
incluirla en un noticiario.

Con el objetivo de asegurar el uso y los actos de explotación licenciados, las licencias CC
prohíben utilizar cualquier tipo de medida tecnológica de control de acceso y/o anticopia
(DRM) que restrinja el uso de la obra licenciada. Indirectamente, esta prohibición añade
otra ventaja: favorecer que las obras estén al alcance del público sin trabas tecnológicas
para que puedan ser utilizadas, lícitamente, también más allá de los usos cubiertos por
las licencias CC.

f) Las licencias CC aportan una apariencia de legalidad: se presume que ha

sido el autor quien ha puesto la obra a disposición del público bajo la licencia
CC por él libremente escogida. Ahora bien, Creative Commons no actúa (ni
pretende actuar) como "registro" de obras ni realiza ninguna comprobación de
autoría previa a la publicación de una obra bajo una licencia CC. Todo el sis-
© FUOC • PID_00223098 49 Propiedad intelectual

tema queda en manos de la buena fe de sus usuarios, con el consiguiente pe-

ligro de que sea utilizado de forma fraudulenta. Creative Commons no asume
responsabilidad ni ofrece garantía alguna sobre el uso de las licencias: "Crea-
tive Commons Corporation no es un despacho de abogados y no proporciona
servicios jurídicos".

1.6.3. Las entidades de gestión

A menudo, los autores y los titulares encargan la gestión de sus derechos a en-
tidades de gestión colectiva (art. 147 y siguientes TRLPI). Las entidades de ges-
tión (sociedades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual) son
asociaciones formadas por los propios autores o titulares de derechos: artistas,
productores, editores, etc. Estas entidades son capaces de actuar con eficacia
en el ámbito mundial, en virtud de los acuerdos�de�cooperación�recíproca
que tienen suscritos con las entidades de otros países. Normalmente, están
más o menos especializadas según el tipo de obras (musicales, coreográficas,
plásticas) y de titulares (autores, artistas, productores).

Gestión colectiva voluntaria o obligatoria

En principio, la gestión colectiva es voluntaria: el autor puede decidir si encomendar la

gestión de sus derechos a una entidad de gestión o gestionarlos directamente. La práctica,
sin embargo, se encarga de demostrar que, en algunos supuestos, la gestión colectiva es
la vía más fácil y recomendable para el ejercicio de ciertos derechos. Y en ocasiones, es
la propia ley la que impone la gestión colectiva de forma obligatoria (por ejemplo, la
compensación por copia o la compensación por la agregación de noticias introducida por
la Ley 21/2014): estos derechos solo pueden ser gestionados por las entidades de gestión.

Las entidades actualmente existentes en España podrían ordenar (de manera

muy simplificada) en tres grupos:

• Sociedades� de� autores: SGAE (Sociedad General de Autores y Edito- Sociedades de autores
res: [Link]), VEGAP (Visual, Entidad de Gestión de Artistas Plásti-
Estas entidades de gestión
cos: [Link]), CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos: no son sólo de autores: inclu-
[Link]) y DAMA (Asociación Derechos de Autor de Medios Au- yen también a otros titulares
de derechos, como los edito-
diovisuales: [Link]). res musicales (en el caso de
SGAE), los editores de obras li-
terarias (en el de CEDRO) y los
realizadores de meras fotogra-
• Sociedades�de�artistas: AIE (Sociedad de Artistas Intérpretes o Ejecutantes fías (en el de VEGAP).
de España: [Link]) y AISGE (Asociación de Actores Intérpretes, Socie-
dad de Gestión de España: [Link]).

• Sociedades�de�productores: AGEDI (Asociación de Gestión de Derechos

Intelectuales: [Link]) y EGEDA (Entidad de Gestión de Derechos
de Productores Audiovisuales: [Link]).

Los requisitos para la constitución y autorización de las entidades de gestión,

así como el contenido de sus estatutos, se regulan en los artículos 147 y si-
guientes TRLPI.
© FUOC • PID_00223098 50 Propiedad intelectual

Una vez legalmente constituidas y reconocidas por el Ministerio de Cultura,

las entidades de gestión están obligadas a aceptar la administración de los de-
rechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que les sean enco-
mendados de acuerdo con su objeto o fines, y con sujeción a sus estatutos y
demás normas aplicables al efecto.

Las entidades de gestión están obligadas a:

a) contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de

autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones ra-
zonables y bajo remuneración;

b) establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la

utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades
culturales que carezcan de finalidad lucrativa;

c) celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio,

siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspon-
diente;

d) prestar servicios asistenciales y promocionales (becas, subvenciones, etc.)

a favor de sus socios.

Aunque no incorpora la Directiva 2014/26/UE, sobre gestión�colectiva�y�mú- Directiva 2014/26/UE,

sica�en�línea,�la�Ley�21/2014�ha�reformado el régimen de las entidades de sobre gestión colectiva y
música en línea
gestión para exigir una mayor transparencia en su tarea y establecer una su-
pervisión más estricta por parte del Gobierno. La Ley 21/2014 no incorpora
la Directiva, pero sus reformas
son acordes con el espíritu de
la misma.
En el orden interno, se establecen medidas para una mejor gestión y transpa-
rencia en el funcionamiento de la entidad de gestión, tanto en su sistema de
votación, como en la obligación de tener cuentas separadas de ingresos y ac-
tivos, y en la responsabilidad de los órganos de gobierno. Por primera vez en
la ley española, se establece un régimen sancionador, para cuando la entidad
de gestión incumpla sus obligaciones legales, que incluye desde multas hasta
su inhabilitación, e incluso la posibilidad de que sea intervenida.

El control de las entidades de gestión

Es cierto que en todos los países europeos existe algún tipo de control o supervisión gu-
bernamental sobre las entidades de gestión y que el grado de ese control varía de un país
a otro. Pero en ningún estado se prevé un régimen sancionador administrativo como el
introducido en España y, como norma general, solo un juez puede ordenar la disolución
de la entidad.

La reforma obliga a las entidades de gestión a negociar con los usuarios las
tarifas correspondientes a los derechos de simple remuneración, establecien-
do que, en caso de que no se llegue a un acuerdo, las fijará la Sección Prime-
ra de la Comisión de Propiedad Intelectual. De hecho, la reforma amplia las
competencias de la Sección Primera otorgándole funciones de control sobre
© FUOC • PID_00223098 51 Propiedad intelectual

las entidades de gestión, tanto para asegurar que las tarifas que establecen sean
adecuadas, equilibradas y no discriminatorias, como para que la negociación
de las mismas se desarrolle en un marco de equilibrio, evitando un eventual
abuso de posición por parte de la entidad de gestión.

Además, se obliga a las entidades de gestión a crear, gestionar, financiar y man-

tener una “ventanilla única” de facturación y pago, accesible a través de In-
ternet.

La ventanilla única

Será operará por una entidad privada independiente financiada y gestionada por las pro-
pias entidades de gestión. Esta “ventanilla única” permitirá a los usuarios conocer de
forma actualizada el coste individual y total a pagar (a las diferentes entidades) y tam-
bién efectuar los pagos correspondientes. El recurso de inconstitucionalidad n.º 681-2015
(planteado por el Grupo Socialista) considera que esta obligación impuesta a las entida-
des de gestión es contraria al derecho de asociación.

Estas medidas han sido duramente criticadas por las propias entidades, que
ven en ellas una excesiva intervención del Estado en su actividad –al fin y al
cabo son entidades privadas con base asociativa que gestionan los derechos
que sus miembros les encargan. Ahora bien, no podemos olvidar que, por im-
perativo legal, gestionan también licencias y remuneraciones directamente es-
tablecidas por la ley y que, por este motivo, gozan de una posición de privile-
gio en el mercado que explica y justifica su control gubernamental. En defini-
tiva, se trata de una cuestión del grado de control necesario u óptimo.

Competencias de las comunidades autónomas

La Ley 21/2014 aprovecha también para revisar el artículo 159 del TRLPI y poner fin a los
problemas de interpretación que genera el reparto de competencias entre el Ministerio
de Cultura y las comunidades autónomas en la supervisión y el control de las entidades
de gestión. De acuerdo con la Ley 21/2014, las comunidades autónomas con competen-
cias de ejecución en materia de propiedad intelectual podrán ejercer las funciones de
inspección, vigilancia, control y sanción respecto de aquellas entidades de gestión que
desarrollen su actividad ordinaria “principalmente” en tal territorio. Se entiende que eso
será así cuando más del 60% de su recaudación provenga de tal territorio y más del 50%
de sus asociados tengan domicilio social y fiscal en el mismo. Por supuesto, ninguna de
las entidades de gestión actualmente existentes en España cumple tales condiciones con
respecto a ninguna comunidad autónoma, con lo que la propuesta blinda de facto las
competencias de ejecución a favor del Gobierno central y el Ministerio de Cultura.

1.7. La infracción de derechos: civil y penal

Veamos a continuación en qué consiste la infracción de los derechos, tanto

en el plano civil como en el penal.

1.7.1. Infracción civil

Constituye infracción de la propiedad intelectual todo acto de explota-

ción o uso de una obra que no haya sido autorizado o permitido por
la ley.
© FUOC • PID_00223098 52 Propiedad intelectual

Una de las principales infracciones planteadas por la tecnología digital resulta No todo es infracción
de los llamados sistemas de intercambio de archivos (file sharing) por medio de
Es cierto que algunas obras
programas�de�igual�a�igual�(P2P). Esta denominación es, en realidad, doble- que circulan en P2P han sido
mente errónea: por un lado, porque no hay intercambio, sino reproducción autorizadas por sus respectivos
autores o titulares (por ejem-
y comunicación pública, y por otro lado, porque a menudo no son “simple- plo, con una Creative Com-
mons, una GNU-GPL u otra
mente” archivos, sino obras protegidas. licencia “abierta”). Pero, de
momento, la gran mayoría
de obras “compartidas” no lo
Los sistemas P2P plantean varias cuestiones jurídicas con relación con la pro- son.

piedad intelectual.

No es copia privada, y no solo es copia

En primer lugar, hay que decidir si la copia (descarga) no autorizada de un “archivo” (por
ejemplo, de una obra o grabación musical) constituye infracción o queda amparada por la
excepción de copia privada, que se recoge en la mayoría de leyes nacionales. La descarga
de un archivo puede quedar amparada por la excepción de copia privada en algunos
países, pero no en todos. Por ejemplo, en Estados Unidos, la copia repetida y con carácter
de explotación no constituye un uso legítimo (fair use); en Alemania, no hay “copia
privada” de fuentes “obviamente ilegales” (como es, sin duda, el caso de la mayoría de
grabaciones que se pueden obtener por medio de sistemas P2P); en Noruega, no hay
“copia privada” si consigue la intención posterior de ponerla a disposición del público
(caso Phonofile), y en España –cómo hemos visto–, la copia privada quedaba sujeta al
hecho de que “se haya accedido legalmente” a la obra y que “la copia no sea objeto de
utilización colectiva ni lucrativa”, dos cosas difíciles de justificar en contextos de P2P.
Con la reforma de 2014 del art. 31.2 TRLPI, la exclusión del P2P del amparo de la copia
privada es todavía más evidente.

En cualquier caso, el hecho subsiguiente (aunque automático) de poner la obra copiada

a disposición de los otros miembros del sistema (para que a su vez la copien si así lo
desean) queda claramente fuera de la excepción de copia privada. Además, ya no se trata
de un “simple” acto de reproducción, sino de un acto de comunicación pública (y con-
cretamente de puesta a disposición del público): al dar acceso, sin la debida autorización
de sus titulares, a un determinado archivo de nuestro disco duro que contiene obras y
grabaciones protegidas a otros miembros que tienen el software P2P, cometemos una in-
fracción de propiedad intelectual.

Por otro lado, también se ha planteado la posible responsabilidad�del�proveedor�de�los

programes�P2P por las infracciones cometidas por sus usuarios. Aunque la distribución
de un software no constituye per se una infracción de la propiedad intelectual, los produc-
tores de programas P2P quedan sujetos a las reglas generales de responsabilidad indirecta
(por echo ajeno) de cada ley nacional (reglas que no han sido objeto de armonización).

Los titulares de derechos han llevado a cabo campañas de demandas directa-

mente dirigidas contra particulares (escogidos al azar) que son usuarios de es-
tos sistemas con el objetivo de conseguir un efecto disuasorio, con resultados
desiguales en diversos países. En España estas demandas se encuentran con la
dificultad de identificar al usuario infractor en la vía civil: los titulares de dere-
chos no pueden obtener más que la dirección IP desde la que se lleva a cabo la
infracción. La identidad de la persona que está detrás queda en poder del ISP,
que, según el artículo 1 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación
de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de
comunicaciones, solo está obligado a revelarla “con finalidades de detección,
investigación y enjuiciamiento de delitos graves previstos en el Código penal
o en las leyes penales especiales”.
© FUOC • PID_00223098 53 Propiedad intelectual

Caso Promusicae

La sentencia del TJUE, de 29 enero de 2008 (asunto C 275/06, Productores de Música

de España –Promusicae– contra Telefónica de España), confirmó que el derecho co-
munitario no obliga a los estados miembros a imponer a los operadores “el derecho
de comunicar datos personales para garantizar la protección efectiva de los derechos
de autor en el marco de un procedimiento civil”.

En cuanto a la responsabilidad�deI�ISP que hace posible el intercambio de Safe harbors

programas y archivos, hay que tener en cuenta los supuestos y las condiciones
Para evitar ser declarados res-
de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad ponsables por las infracciones
de la información. Estos supuestos se prevén en la Directiva 2000/31/CE del que cometen sus usuarios, los
proveedores de servicios de In-
Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determi- ternet se pueden amparar en
los safe harbors.
nados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en
particular el comercio electrónico en el mercado interior, y también en la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico (LSSICE).

En la desesperada lucha contra la infracción en línea, la Ley 21/2014 introduce

un nuevo apartado en el artículo 138 del TRLPI:

“Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sa-

biendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta in-
fractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés
económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad
de control sobre la conducta del infractor.”

Se trata justamente de los supuestos clásicos de contributory infringement y vi- Contributory infringement y
carious liability, importados directamente de la jurisprudencia norteamericana vicarious liability

y que han servido para responsabilizar a los proveedores de software P2P, co- La Ley 21/2014 importa los
mo Grokster, por las infracciones de propiedad intelectual que cometían sus criterios que la jurisprudencia
norteamericana ha diseñado
usuarios. para ampliar los supuestos de
responsabilidad indirecta por
la infracción de la propiedad
intelectual.
La Ley 21/2014 modifica también la Ley de enjuiciamiento civil a fin de des-
encallar finalmente el acceso a la jurisdicción civil para perseguir este tipo de
infracciones de la propiedad intelectual. Los titulares –antes de iniciar una de-
manda por infracción de la propiedad intelectual– podrán obtener, en casos
especiales, los datos personales del usuario (supuestamente infractor) o del ti-
tular del web que facilita la infracción (por ejemplo, que contiene los enlaces a
contenido P2P infractor) para interponer la demanda. Estarán obligados a dar
tal información los prestadores de servicios de intermediación de Internet, y
también quienes sean proveedores de servicios de pago o de anuncios en las
páginas infractoras. También se prevé expresamente que el titular pueda pedir
medidas de cese y medidas cautelares no solo contra el infractor, sino también
contra el prestador del servicio de intermediación.
© FUOC • PID_00223098 54 Propiedad intelectual

Ante una infracción de la propiedad intelectual, el titular puede acudir a los

tribunales para "instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la
indemnización de los daños materiales y morales causados" (art. 138 TRLPI).

Medidas de cesación y medidas cautelares

El cese de la actividad ilícita puede comprender diferentes medidas contempladas en el

artículo 139 TRLPI. Además, el titular podrá solicitar la destrucción de los ejemplares y
material infractor, para impedir que se lleve a cabo la explotación ilícita, o pedir que les
sean entregados a precio de coste (y a cuenta de la indemnización de daños y perjuicios
que le corresponda). Además, cuando exista una infracción o un temor "racional y fun-
dado" de que ésta va a producirse de modo inminente, el titular puede pedir a los tribu-
nales la adopción de medidas cautelares que sean necesarias para la protección urgente
de sus derechos.

La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infrin- Prescripción a los 5 años
gido comprenderá (art. 140 TRLPI) no sólo el valor de la pérdida sufrida (bene-
La acción para reclamar los da-
ficios dejados de obtener por el titular o beneficios obtenidos por el infractor ños y perjuicios prescribe a los
con la explotación ilícita), sino también el de la ganancia que haya dejado de cinco años, a partir del mo-
mento en que el perjudicado
obtener a causa de la violación de su derecho (la cantidad que el titular hubiera tuvo conocimiento de la in-
fracción.
recibido de haber autorizado la explotación). El daño moral será indemnizado
teniendo en cuenta "las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión
y grado de difusión ilícita de la obra" y sin necesidad de probar la existencia
de perjuicio económico.

1.7.2. Infracción penal

No toda infracción de la Ley de Propiedad Intelectual constituye un delito

contra la propiedad intelectual. Tan sólo constituyen delito contra la propie-
dad intelectual aquellas conductas expresamente previstas (tipificadas) en el
Código penal. Las conductas tipificadas como delito contra la propiedad in-
telectual están en los artículos 270 a 272 del Código penal. Estos artículos se
han visto reformados en la última modificación del Código penal, aprobada
por la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Para que exista un delito contra la propiedad intelectual es necesario que con-
curran las siguientes circunstancias:

• que se reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente, o se ex-

plote económicamente de cualquier otra forma, en todo o en parte, una
obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o
ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada por
medio de cualquier medio;

• que no exista la autorización de los titulares de los correspondientes dere-

chos de propiedad intelectual o de sus cesionarios;

• que exista "ánimo de lucro" y perjuicio de un tercero.

© FUOC • PID_00223098 55 Propiedad intelectual

La Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado había entendido que el elemento del
Ánimo de lucro
ánimo de lucro previsto en el tipo penal había de interpretarse como lucro comercial, y
no en el sentido amplio de la obtención de cualquier ventaja o beneficio. Así, la circular
indica que "el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no puede La Ley orgánica 1/2015 susti-
tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido tuye esta expresión por “áni-
mo de obtener un beneficio
estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los
económico directo o indirec-
supuestos de vulneración de derechos, en los que puede estar implícito un propósito de to”.
obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial". La reforma opera-
da por la Ley orgánica 1/2015, al substituir el requisito del “ánimo de lucro¨ por el “áni-
mo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”, va dirigida expresamente a
superar la interpretación estricta hecha por la Fiscalía.

Además, la reforma introduce un nuevo�tipo�delictivo contra la propiedad

intelectual por los prestadores de servicios de Internet que

“con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de

tercero, facilite(n) de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento mera-
mente técnico, el acceso o la localización en Internet de obras o prestaciones objeto de
propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos
o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listas ordenadas y clasificadas de enlaces a
las obras y los contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido
facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios.” (Art. 270.2 CP)

Es decir, las páginas web que contienen listas de enlaces a contenidos P2P in-
fractores cometen un delito contra la propiedad intelectual. También lo hacen
los otros prestadores de servicios de Internet que facilitan el delito contra la
propiedad intelectual de una manera activa y no neutral, con ánimo de ob-
tener un beneficio económico, en perjuicio de tercero. Ahora bien, tal como
explica la exposición de motivos, esto “no afecta a aquellos que desarrollen
actividades de mera intermediación técnica, como puede ser, entre otras, una
actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos, o que solo enlacen
ocasionalmente a estos contenidos de terceros”.

También comete delito contra la propiedad intelectual:

• quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares "delictivos";

• quien intencionadamente importe ejemplares sin la debida autorización,

tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia
(salvo que los productos hayan sido adquiridos lícitamente en un Estado
perteneciente a la Unión Europea);

• quien facilite estas conductas eliminando o modificando medidas tecno-

lógicas eficaces destinadas a impedir o a restringir la infracción, y quien las
eluda o facilite su elusión con ánimo de obtener un beneficio económico
directo o indirecto.
© FUOC • PID_00223098 56 Propiedad intelectual

Las penas

Las penas previstas para el delito contra la propiedad intelectual son prisión de entre seis
meses y cuatro años, y multa de entre doce y veinticuatro meses.

Estas penas son de dos a seis años de prisión, de multa de dieciocho a treinta y seis meses,
y de inhabilitación para el ejercicio de la profesión cuando se presente alguna de las
circunstancias siguientes:

• que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica;

• que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos produ-
cidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados;

• que el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter tran-

sitorio, que tenga como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos
de propiedad intelectual;

• que se utilice a menores de dieciocho años para cometer estos delitos.

1.7.3. La lucha contra la “piratería” en línea: la denominada

“Comisión Sinde”

Atrapada entre los dos ilícitos, la lucha contra la infracción masiva mediante
programas de intercambio de ficheros y webs de enlaces que facilitan su loca-
lización ha generado la adopción de un tercer procedimiento, gubernamental:
la llamada “Comisión Sinde”.

Como hemos visto, estas infracciones no se podían perseguir por la vía civil,
porque en España los operadores de Internet solo están obligados a dar infor-
mación sobre datos personales de sus usuarios/clientes en el marco de un pro-
ceso penal (no en las demandas civiles por infracción de la propiedad intelec-
tual), de manera que, al ser imposible conocerlo, no será posible actuar contra
el usuario por la vía civil. Tampoco se podía actuar por la vía penal, porque
el intercambio mediante sistemas P2P de obras protegidas no se consideraba
delito (de acuerdo con la Circular 1/2006 de la Fiscalía, el requisito del “ánimo
de lucro” en los delitos contra la propiedad intelectual –art. 270 CP– se había
de entender exclusivamente como “ánimo de lucro comercial”).

En lugar de resolver cualquiera de los dos problemas, en el 2011 el gobierno Informe de la OMPI
socialista optó por una tercera vía (gubernamental) para luchar contra la in-
El procedimiento adminis-
fracción en línea y creó la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad In- trativo-judicial frente a vul-
telectual –comúnmente conocida como “Comisión Sinde” (por la ministra de neraciones en Internet: mu-
cho más que un procedimien-
Cultura de aquel gobierno). Dicha sección podía tomar medidas de cese (or- to de notificación y retira-
da (marzo 2014) http://
denar el fin del servicio o la retirada de los contenidos infractores) contra in-
[Link]/edocs/mdocs/
fracciones de la PI cometidas por medio de los prestadores de servicios en In- mdocs/es/wipo_ace_9/
wipo_ace_9_21.doc
ternet, simpre y cuando el prestador del servicio (directa o indirectamente)
actuara con ánimo de lucro y causara un daño patrimonial. Estos requisitos
han dificultado las actuaciones por esta vía contra los proveedores de enlaces
a contenidos infractores (normalmente P2P), o bien porque no se consideraba
© FUOC • PID_00223098 57 Propiedad intelectual

que “enlazar” fuera propiamente un acto de explotación, o bien porque, como

los enlaces se ofrecen gratuitamente, no se entendía que hubiera “ánimo de
lucro”.

La “Comisión Sinde” resultó menos eficaz de lo que se esperaba (desde su crea-

ción solo se han resuelto una veintena de casos). La Ley 21/2014 refuerza las
competencias de esta comisión: aclara los supuestos de infracciones que pue-
den ir por esta vía gubernamental, amplía las medidas que se podrán adoptar
y establece sanciones a quien se niegue a cumplir tales medidas.

Ahora, la Sección Segunda podrá perseguir dos tipos de infracciones: contra

los prestadores de servicios de intermediación que infrinjan “de forma signifi-
cativa” (por nivel de audiencia y por número de obras) y contra los prestadores
de servicios que faciliten la localización de contenidos infractores (léase sitios
web de enlaces, aun cuando sean los usuarios quienes proporcionen tales en-
laces) que realicen una actividad “activa y no neutral” (es decir, más allá de
la simple intermediación técnica).

Las medidas de cese que ordene la Sección Segunda podrán ir no solo contra
el proveedor del servicio, sino también contra los anunciantes y los servicios
de pago que se utilicen en la página web “infractora”, así como contra el pro-
veedor del nombre del domino de la página (cuando sea un dominio “.es”).

Si el infractor no retira los contenidos o no cesa en la actividad infractora, la

Sección Segunda podrá ordenar a los intermediarios la retirada de dichos con-
tenidos, pero también la suspensión del servicio de acceso a Internet del usua-
rio, la cancelación del nombre de dominio (.es) o la suspensión de los servicios
de financiación (pago electrónico o publicidad) disponibles en la página in-
fractora. Además, quien se niegue de forma reiterada a cumplir las órdenes de
la Sección Segunda podrá ser sancionado con multas económicas sustanciales:
de entre 30.000 y 300.000 euros (para los usuarios y los webs infractores), y
de entre 150.001 y 600.000 euros (para los prestadores de servicios –ya sea de
intermediación, de pago o de publicidad– que se nieguen a colaborar).

1.8. Consideración particular de algunas actividades llevadas a

cabo en Internet

Conviene ahora examinar algunos de los actos específicos de Internet y cómo

pueden afectar al monopolio del autor, y si pueden beneficiarse de alguna de
las excepciones previstas en la ley.

1.8.1. Browsing y caching

El browsing consiste simplemente en navegar por la Red. Su equivalente analó-

gico sería "hojear" libros en una biblioteca o librería. En el mundo físico, esta
actividad es irrelevante desde el punto de vista de la propiedad intelectual: leer
no afecta a los derechos del autor (a menos que, extremando las cosas, digamos
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que hay una reproducción efímera en la retina y un poco más duradera –no
mucho más– en la memoria). En cambio, al navegar por internet es indudable
que, técnicamente, en nuestro ordenador tiene lugar una reproducción. Como
mínimo, siempre en la memoria RAM y, a menudo, también en el disco duro.

El caching consiste en almacenar las páginas web visitadas. Los ordenadores

disponen de una memoria caché donde automáticamente se almacenan cier-
tos elementos de las páginas web a medida que las visualizamos en la pantalla
del ordenador. Este almacenamiento no sólo se produce en nuestro ordena-
dor (caching local o cliente), también puede tener lugar en el servidor (proxy
caching).

En este caso, el proveedor de servicios pretende agilizar la conexión a los sitios web más
visitados por sus clientes almacenando copias en sus servidores. Así, cuando el usuario
solicita una determinada página web, el ISP comprobará primero si tiene una guardada
una copia en su servidor Proxy. Si la tiene y está en las condiciones adecuadas de actua-
lización, servirá esta copia al usuario, por lo que se ahorrará tener que ir a obtener la
información desde el servidor remoto donde reside el sitio deseado. Los beneficios de este
proceso son claros: se consigue aumentar la velocidad del servicio y, al mismo tiempo,
disminuir la congestión de la red.

El proceso tiene claras implicaciones jurídicas. En primer lugar, al acceder a la página del
servidor próximo al cliente, el servidor remoto puede tener dificultades para registrar el
acceso, lo cual crea una apariencia de menos concurrencia y disminuiría la capacidad
del sitio afectado para captar publicidad. Hay que indicar, no obstante, que el servidor
puede emplear tecnología disponible para contabilizar correctamente los accesos a las
copias cache. En segundo lugar, si el servidor que hace el proxy caching no actualiza la
página almacenada con la misma frecuencia con que lo hace su titular, el perjuicio para
los usuarios o clientes y, a la larga, para el titular del sitio afectado es evidente. A estos
efectos, los titulares de las páginas pueden establecer las instrucciones oportunas sobre
la frecuencia de actualización. En tercer lugar (y eso es lo que aquí interesa), el caching,
ya sea cliente o proxy, afecta a los derechos de reproducción y comunicación pública.

No hay ninguna duda de que el browsing y el caching (tanto de cliente como

proxy) comportan la realización de copias y, por lo tanto, afectan al derecho
de reproducción del titular de las obras de las páginas web visitadas. Esta afir-
mación es especialmente cierta a la vista de la amplia definición del derecho
de reproducción que hace el artículo 18 TRLPI.

Cuando veo una obra en la pantalla de mi ordenador, hago una reproducción; cuando en
la memoria RAM de mi ordenador se guardan los bits que hacen posible la visualización
en pantalla de la obra transmitida, se hace una reproducción; cuando estos bits se guardan
en la memoria cache de mi ordenador (por si los quiero recuperar otro día), se hace una
reproducción; cuando estos bits viajan por los diversos servidores de Internet para ir desde
el servidor que tiene la obra hospedada hasta el mío, se generan múltiples reproducciones
(una en cada servidor); cuando estos servidores guardan estos bits con el fin de dar un
mejor (más rápido) servicio a los clientes que en el futuro quieran volver a ver aquella
obra, hacen una reproducción; cuando un servidor hospeda una obra (la "cuelga"), hace
una reproducción; cuando el receptor se imprime la obra o la "descarga" y la guarda en
una memoria USB o en el disco duro de su ordenador, hace una reproducción, etc. Todos
estos actos son reproducciones de acuerdo con la definición omnicomprensiva del art.
18 TRLPI (ex art. 2 DDASI).

No obstante, ambos tipos de actos (browsing y caching) pueden quedar exclui-

dos del monopolio del autor si cumplen los requisitos previstos en la excep-
ción del art. 31.1 TRLPI (ex art. 5.1 DDASI).
© FUOC • PID_00223098 59 Propiedad intelectual

Las "copias técnicas"

En concreto, quedan directamente permitidos por ley los actos de reproducción que cum-
plan unas determinadas condiciones:

• que se trate de "actos de reproducción provisional";

• que no tengan "por sí mismos [...] una significación económica independiente";

• que sean "transitorios o accesorios";

• que "formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico";

• y que su "única finalidad consista en facilitar bien una transmisión (de una obra o
prestación protegida) en red entre terceras partes por un intermediario, bien una uti-
lización lícita (de una obra o prestación protegida); entendiendo por tal la autorizada
por el autor o por la ley".

Con el fin de facilitar la tarea interpretativa (y evitar una mayor inseguridad jurídica),
el considerando 33 DDASI dice expresamente que el browsing y el caching quedan inclui-
dos dentro de esta excepción (prevista en el art. 5.1 DDASI) siempre y cuando cumplan
con las condiciones de la misma. Señala el considerando 33 que "en la medida en que
cumplan estas condiciones, la excepción mencionada debe cubrir asimismo los actos que
permitan hojear o crear ficheros de almacenamiento provisional, incluidos los que per-
mitan el funcionamiento eficaz de los sistemas de transmisión, siempre y cuando el in-
termediario no modifique la información y no interfiera en la utilización lícita de tecno-
logía ampliamente reconocida o utilizada por el sector con el fin de obtener datos sobre
la utilización de la información".

No obstante, cabe cuestionarse si el proxy caching cumple el requisito de no

tener una "significación económica independiente", ya que permite al servidor
–como apuntábamos antes– ofrecer un servicio más rápido. Por otra parte,
la actividad de proxy caching no afecta sólo al derecho de reproducción, sino
que también constituye un supuesto de comunicación pública, puesto que el
servidor pone las copias cache a disposición de los usuarios. En este sentido,
la excepción del artículo 31.1 no sería suficiente para cubrir el conjunto de
dicha actividad, ya que dicha excepción se refiere únicamente a los actos de
reproducción, sin englobar los de puesta a disposición del contenido.

1.8.2. Linking y framing

Los enlaces�o�vínculos son una herramienta imprescindible en Internet; de

hecho, constituyen su arquitectura básica. Hay diversos tipos de enlaces posi-
bles en Internet. Los enlaces HREF (hipertext reference link) son enlaces directos
de una página a otra, que también se conocen como enlace de hipertexto o hi-
pervínculo. De entre los enlaces HREF, tenemos que distinguir los normales y
los acoplados (también llamados enlaces en línea o enlaces de imagen).

• Los enlaces normales simplemente dan una orden al programa navegador para que
deje atrás la página que contiene el enlace y muestre la página de la dirección URL
indicada en el enlace; según la concreción de esta dirección URL, se puede hablar
de enlaces profundos (deep links), que remiten al usuario directamente al contenido
concreto, en vez de a la página principal del sitio web.

• Los enlaces acoplados permiten mostrar una imagen (o contenido concreto) de una
página web dentro de la página web que contiene el enlace (sin abandonarla); es
decir, se incluye la obra enlazada en una página distinta de la que originariamente la
contiene. Es el tipo de enlaces utilizados, por ejemplo, por los motores de búsqueda
de imágenes.
© FUOC • PID_00223098 60 Propiedad intelectual

Otro sistema de enlaces más complejo es el de los enlaces marco (frame), que
hacen posible la visualización de la página web enlazada en un contexto dis-
tinto (enmarcada por un contexto distinto) al que originariamente tenía. El
enlace marco puede utilizarse (por ejemplo, para sustituir los anuncios que
aparecen en la página original enlazada) por otros nuevos contratados por la
página enlazante (de ahí que, a menudo, hayan sido fuente de demandas a
causa de la competencia desleal).

Poco pacífica es la cuestión de si la simple introducción (en una página web)

de un enlace a la página (o sitio) web de Internet donde se encuentra ubica-
da la obra supone un acto de reproducción y/o de comunicación pública. En
principio, parece difícil justificar que se trata de un supuesto de reproducción,
ya que el enlace no comporta per se una reproducción de la obra: la reproduc-
ción la lleva a cabo el usuario (en la memoria RAM de su ordenador) al activar
el enlace. En ocasiones se ha planteado incluso si el establecimiento de un
enlace podría entenderse como un supuesto de comunicación pública de la
obra enlazada, con la posibilidad de quedar cubierto por una licencia implícita
si se trata una obra que el autor ha puesto voluntariamente a disposición del
público en Internet (por ejemplo, si la obra es la propia página web enlazada).

Análisis de las implicaciones jurídicas de los enlaces

Analicemos estas diversas posibilidades con más detalle. En principio, el simple acto de
establecer un enlace en una página web no afecta a ningún derecho de autor en con-
creto: no se genera ninguna copia de la obra/página original enlazada, ni tampoco se
comunica al público; simplemente, se copia su dirección URL (es cierta la afirmación de
que la dirección URL no tiene entidad suficiente para ser considerada obra protegida).
Así pues, quien estaría realizando copias no es quien establece el enlace y lo coloca en
su página, sino quien lo activa (al entrar en la página web, hacer clic sobre el enlace y
descargar el contenido enlazado). Tampoco los enlaces profundos dan lugar a un acto de
reproducción o de comunicación pública independiente. Aun a riesgo de ser simplistas,
podríamos decir que un enlace no es más que un "atajo" que evita tener que introducir
la dirección URL para acceder a la página enlazada. Hasta que el usuario final active el
enlace, no será posible visualizar la página enlazada en pantalla y se generarán las co-
pias necesarias (RAM y otras) y el acto de comunicación pública (que tiene lugar en la
página enlazada). En puridad, si el contenido enlazado ya estaba puesto a disposición
del modo previsto en el art. 20.2.i, entonces la página enlazada ya estaba realizando una
comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, con independencia de
la activación del enlace por parte del usuario.

La cuestión de si la provisión de enlaces a contenidos protegidos constituye

infracción, y en particular si pueden considerarse actos de comunicación, ha
sido contestada negativamente por la jurisprudencia en la mayoría de los pro-
cedimientos civiles y penales instados contra páginas web que proporcionan
enlaces a archivos de audio, música o software ubicados en redes P2P o en
servidores de hosting.

Ahora bien, el caso de los enlaces acoplados y del framing presentan ciertas
particularidades. En rigor, la técnica es la misma que en los enlaces normales
(copiar la dirección URL del contenido o de la página enlazada), pero, a efectos
jurídicos, el significado puede ser muy diferente.
© FUOC • PID_00223098 61 Propiedad intelectual

Los acoplamientos pueden ser considerados como un acto de comunicación pública (e

incluso, posiblemente, de transformación) de la obra acoplada, distinto de la comunica-
ción pública en la página original, ya que mientras los enlaces HREF dirigen al usuario
a una página web (más o menos profunda) donde el contenido se muestra tal como lo
ha diseñado su titular, los enlaces acoplados y los frames presentan al usuario conteni-
dos ajenos en contextos distintos del diseñado (o autorizado) por su titular. Teniendo en
cuenta que el criterio de originalidad recogido en la LPI es "de mínimos", sería posible
defender que el acoplamiento o el enmarcado de una página web origine una nueva obra
que debe ser autorizada por el titular de la obra transformada (art. 21 TRLPI).

Ahora bien, con independencia de la repercusión conceptual de tales actos en

el monopolio del autor (y concretamente, en los derechos de reproducción,
comunicación pública y transformación), la provisión de enlaces puede en-
tenderse implícitamente autorizada por el titular cuya obra ha sido lícitamente
(con su consentimiento) puesta a disposición del público en Internet. En otras
palabras, al colgar su obra en Internet en régimen de libre acceso, el titular
implícitamente acepta que ésta sea objeto de enlaces desde otras páginas web,
sin necesidad de contar con su autorización expresa (y específica).

La existencia de una licencia implícita para realizar enlaces a páginas legalmente dispo-
nibles en Internet ha sido fácilmente reconocida por la doctrina tanto en Europa como
en Estados Unidos, pero siempre sujeta a dos limitaciones: que los enlaces no hayan sido
expresamente prohibidos por el titular y que no causen perjuicio a los intereses econó-
micos del autor/titular o constituyan actos de competencia desleal. Es comprensible que,
sobre la base de estas condiciones, los enlaces acoplados, y más todavía los enmarcados
(que normalmente tienen algún tipo de finalidad comercial), sean más difíciles de justi-
ficar que los enlaces simples (e incluso que los enlaces profundos).

La jurisprudencia también recurre en diferentes ocasiones a la doctrina de la Robots Exclusion

licencia�implícita para autorizar los enlaces a obras puestas lícitamente a dis- Standards Protocols

posición del público en Internet sin utilizar medidas de exclusión que impidan [Link]
la indexación, siempre que no se cause un perjuicio a los intereses económicos [Link]

del autor/titular y que no constituyan actos de competencia desleal. La doc-

trina de la licencia implícita ha sido una de las defensas (y de las estrategias)
más utilizadas por Google.

La doctrina de la licencia implícita en la jurisprudencia internacional

En la jurisprudencia internacional se ha recurrido a la doctrina de la licencia implícita en

diversas sentencias significativas. Así, en Estados Unidos, hay que destacar el caso Perfect
10, Inc. vs. [Link], Inc. (508 F.3d 1146, 9th Cir. 2007); en Francia, el caso Société des
Auteurs des Arts Visuels et de l’Image Fixe (SAIF) vs. Google France and Google Inc (Tribunal de
Gran Instancia de París, 20 de mayo de 2008; Tribunal de Apelación de París, 26 de enero
de 2011), y en Alemania, el caso Vorschaubilder (BGH I ZR 69/08, 29 de abril de 2010),
en el que, si bien el tribunal rechazó expresamente que hubiera una “licencia” implícita,
concluyó a favor de la existencia de un “consentimiento” implícito a la indexación por
motores de búsqueda y, sobre la base de los principios contractuales de la buena fe y
del abuso del derecho, rechazó que el titular de los contenidos pudiera posteriormente
impedir su indexación.

En cambio, en Bélgica, el caso Copiepresse negó la existencia de la licencia implícita re-

cordando que el régimen de propiedad intelectual no se ejerce mediante “oposición”,
sino mediante autorización previa y expresa.

Sin embargo, tras las recientes decisiones del TJUE en los casos Svensson y Melt-
water, en el sentido de que enlazar a contenidos libremente accesibles en lí-
nea no supone un acto de comunicación pública, parece que las justificacio-
© FUOC • PID_00223098 62 Propiedad intelectual

nes basadas en la licencia implícita dejan de tener razón de ser (si enlazar a
contenido libremente accesible no constituye acto de explotación, ya no es
necesario recurrir a la licencia implícita para justificarlo).

Ciertamente, el caso que más eco ha tenido en relación con los enlaces en
Internet ha sido la sentencia C-466/12 del TJUE, de 13 de febrero de 2014: el
caso�Svensson.

El caso Svensson

Unos periodistas suecos –entre los que se contaba Svensson–, autores de varios ar-
tículos de prensa de libre acceso publicados en el web del periódico Göteborgs-Posten,
demandaron a la empresa Retriever Sverige, que gestiona un servicio de Internet que
facilita a sus clientes (previo pago) enlaces a artículos publicados en la red (entre ellos
los de los demandantes) sin haber obtenido de los periodistas afectados la autoriza-
ción para realizarlos. El tribunal sueco planteó una cuestión prejudicial al TJUE para
saber si tales enlaces constituían un acto de comunicación al público en el sentido
del artículo 3 de la DDASI.

En la sentencia, el TJUE estima que el hecho de facilitar enlaces que conducen a obras
protegidas constituye un acto de comunicación (la puesta a disposición del público
de una obra de tal forma que éste pueda acceder a ella, aunque no haga uso de es-
ta posibilidad) y que puede considerarse que los usuarios potenciales de la página
gestionada por Retriever Sverige son público (dado que se trata de un número inde-
terminado y considerable de destinatarios). Sin embargo, una vez hecha esta afirma-
ción, el TJUE recuerda que la comunicación debe estar dirigida a un público nuevo, es
decir, a un público que no haya sido tomado en consideración por los titulares de los
derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial. Según el Tribunal, en
este caso no existe un “público nuevo”, porque los artículos del Göteborgs-Posten es-
taban libremente accesibles y, por lo tanto, los usuarios de Retriever Sverige son parte
del mismo público que ya fue tomado en consideración por los periodistas cuando
autorizaron la publicación de sus artículos en el Göteborgs-Posten. E incluso añade que
es irrelevante si, al hacer clic sobre el enlace, los internautas tienen la impresión de
que la obra se muestra en el web de Retriever Sverige, cuando en realidad procede
(está colgada) en el del Göteborgs-Posten, zanjando así la cuestión sobre la distinción
entre enlaces profundos o simples referencias.

¿Qué significa libremente: ‘en abierto y gratis’? ¿O solo ‘lícitamente’? El Tribunal apor-
ta parte de la respuesta al decir que la conclusión sería la opuesta si el enlace permi-
tiera a los usuarios eludir medidas de restricción adoptadas en el web de origen para
limitar el acceso (por ejemplo, a abonados), porque en este caso tales usuarios serían
un público nuevo que no habría sido tenido en cuenta como público potencial por
los titulares de derechos de autor al autorizar la comunicación inicial.

Posteriormente, los casos�More�Entertainment�(C-279/13)�y�BestWater�Internatio-

nal�(C-348/13) han permitido al TJUE confirmar y perfilar los criterios adoptados
en la sentencia Svensson. Todavía pendientes de resolución, el TJUE tiene planteadas
diversas cuestiones prejudiciales que previsiblemente acabarán de perfilar la califica-
ción jurídica de los enlaces en Internet.
© FUOC • PID_00223098 63 Propiedad intelectual

La academia toma partido

Antes y después del caso Svensson, la doctrina ha tomado partido haciendo llegar al TJUE
varios amicus briefs que exponían sus consideraciones. Un informe de la European Copy-
right Society considera que los enlaces no son actos de comunicación pública:

[Link]

En cambio, la ALAI considera los enlaces actos de comunicación pública, en contra del
concepto de nuevo público y a favor de la combinación de límites y licencias implícitas:

[Link]

[Link]

Finalmente, hay que tener en cuenta que la problemática de enlazar no sólo

afecta al derecho de autor; también tiene implicaciones en otros campos como,
por ejemplo, las marcas, el derecho de la competencia, la imagen, el honor, etc.
© FUOC • PID_00223098 64 Propiedad intelectual

2. Regímenes especiales de la propiedad intelectual

Estudiaremos ahora los principales aspectos que rigen la protección y explota-

ción de tres tipos de obras concretas: las obras audiovisuales, los programas de
ordenador y las bases de datos, para las cuales el TRLPI establece reglas espe-
ciales. Con éstas habremos completado el estudio del libro I del TRLPI, dedi-
cado al derecho de autor: a la protección de las "obras". Seguidamente, pasare-
mos a estudiar la protección de las "prestaciones relacionadas con la creación
y explotación de obras que se recoge en el libro II del TRLPI", los llamados
derechos conexos o afines al derecho de autor.

2.1. La obra audiovisual

Veamos a continuación el régimen aplicable a la obra audiovisual.

2.1.1. Concepto de obra audiovisual

De acuerdo con el artículo 86.1 TRLPI, son obras audiovisuales

"las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonoriza-
ción incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de apara-
tos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del
sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras".

Debe tratarse, en todo caso, de una creación original (art. 10 TRLPI). La origi-
nalidad permite distinguir entre "obra audiovisual" y "grabación audiovisual",
siempre teniendo en cuenta que no toda grabación audiovisual lo es de una
obra audiovisual.

Además, de acuerdo con la definición transcrita, debe tratarse de una "serie

de imágenes asociadas". No es necesario que las imágenes en sí mismas estén
animadas o impartan sensación de movimiento; basta con que las imágenes
presenten un orden o sucesión concreta entre sí. La sonorización tampoco es
un requisito fundamental en la definición de tales obras. Una película muda
también es obra audiovisual.
© FUOC • PID_00223098 65 Propiedad intelectual

Asimismo, se requiere que sea "destinada esencialmente a ser mostrada a tra- Ejemplos de obras
vés de aparatos de proyección" o por medios de comunicación pública de la audiovisuales

imagen y sonido. Lo relevante es que la obra audiovisual deba ser percibida Esta amplia definición de la
(vista y oída) mediante "aparatos" o sistemas audiovisuales (de cualquier tipo). obra audiovisual permite dar
cabida a todo tipo de creacio-
nes audiovisuales, tales como
La definición del artículo 86 TRLPI no está pensada para incluir los videojuegos ni las las obras cinematográficas, las
películas y series de televisión,
obras multimedia ni las páginas web. Nada impide (al menos, formalmente) considerar
los documentales, los video-
tales obras como obras audiovisuales mientras cumplan con los requisitos de tal defini- clips musicales, los anuncios
ción; sin embargo, aplicarles el régimen específico previsto para la obra audiovisual pue- de televisión o de cine, etcé-
de resultar complejo e incoherente. tera, y contenidas en soportes
de cualquier tipo (película óp-
tica, soporte magnético, disco
2.1.2. Autoría, titularidad y presunción de cesión al productor o unidad de almacenaje digi-
tal, y demás).

Con independencia de las circunstancias concretas de su creación, el legisla-

dor español opta por calificar todas las obras audiovisuales como obra en co-
laboración (art. 7 TRLPI). Y ante la gran cantidad y diversidad de creadores
que participan en la misma obra y que, por tanto, podrían ser considerados
coautores, establece una lista cerrada de coautores (art. 87 TRLPI):

• el director-realizador;

• los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos;

• los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas espe-
cialmente para esta obra.

Estos autores (sólo éstos y no otros) serán los titulares originarios de todos
los derechos de propiedad intelectual (morales, de explotación y de remune-
ración) que la ley les confiere sobre la obra audiovisual.

Para facilitar la posterior explotación de la obra (y superar las dificultades que

pueden derivar del régimen de coautoría), la ley recoge una presunción de
cesión a favor del productor:

"por el contrato de producción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva

al productor [...] los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así
como los de doblaje o subtitulado de la obra" (art. 89.1 TRLPI).

Para la obra audiovisual publicitaria se establece una presunción de cesión más amplia
(art. 23 de la Ley General de Publicidad), en virtud del cual todos los derechos de explo-
tación se presumen cedidos en exclusiva a la agencia o al anunciante.

Ello significa que los autores retienen los derechos morales, de transformación
y de remuneración, mientras que el productor obtiene los derechos de explo-
tación necesarios para la producción de la obra. Ahora bien, se trata de una
presunción de cesión y, por tanto, sujeta a pacto en contrario (el productor
podría obtener la cesión de más o menos derechos que los incluidos en la pre-
sunción legal).
© FUOC • PID_00223098 66 Propiedad intelectual

La presunción de cesión varía ligeramente en el caso de los contratos de pro-

ducción de obras cinematográficas y televisivas. Para las obras cinematográ-
ficas (comúnmente se entiende por tales las obras audiovisuales destinadas,
esencialmente, a ser proyectadas en salas de exhibición cinematográfica), el
productor necesitará la autorización de los coautores de la obra cinematográ-
fica para proceder a su explotación mediante distribución de copias para uso
doméstico (vídeo, DVD, etcétera) y para proceder a su comunicación pública
por medio de la radiodifusión (art. 89.1 TRLPI). Ahora bien, como ya hemos
dicho, ambas limitaciones pueden superarse mediante pacto expreso.

En cambio, para las obras televisivas (obras audiovisuales destinadas esencial-

mente a la comunicación pública mediante la radiodifusión) se presumirá –
salvo estipulación en contrario– que los coautores han autorizado, de cara a su
emisión televisiva, la realización de las modificaciones estrictamente exigidas
por el modo de programación del medio.

El productor audiovisual es, pues, titular derivativo de los derechos de explo-

tación de la obra audiovisual y titular originario de los de explotación de la
grabación que contiene la obra audiovisual.

Además, corresponden al productor de la grabación audiovisual los derechos de explo-

tación sobre las fotografías realizadas durante el proceso de producción de la grabación
audiovisual (ex art. 124 TRLPI).

2.1.3. Los derechos morales

Es de aplicación a la obra audiovisual el régimen general de los derechos mo-

rales recogidos en los artículos 14-15 TRLPI, pero con algunas peculiaridades
o limitaciones.

• Los derechos morales sólo pueden ejercerse sobre la versión definitiva, que
será establecida "de acuerdo con lo pactado en el contrato entre el direc-
tor-realizador y el productor" (art. 92.1 TRLPI).

• Queda prohibida la destrucción del soporte original de la versión defini-

tiva.

• Tratándose de una obra en colaboración, la divulgación de la obra audio-

visual (y la decisión de cuál es su forma) requiere del consentimiento uná-
nime de todos los coautores (art. 7.2 TRLPI). Sin embargo, la ley permite al
productor utilizar una contribución inacabada por negativa injustificada
del autor o por causa de fuerza mayor (art. 91 TRLPI).

• La atribución de autoría deberá ajustarse a las circunstancias y exigencias

de los distintos formatos de explotación; por ejemplo, los anuncios publi-
citarios no muestran títulos de crédito.
© FUOC • PID_00223098 67 Propiedad intelectual

2.1.4. Los derechos de explotación y de remuneración

Corresponde a los coautores el ejercicio de los derechos de explotación de re-

producción, distribución, comunicación pública y transformación de la obra
audiovisual en cualquier forma y modalidad. Al tratarse de una obra en cola-
boración, el ejercicio de estos derechos de explotación se regirá por la regla de
la mayoría (art. 398 CC).

Los coautores pueden pactar entre sí (y, en la práctica, con el productor) cuotas de par-
ticipación distintas sobre la obra audiovisual (en tal caso, el reparto de las remuneracio-
nes legalmente previstas será proporcional a sus respectivas cuotas). En defecto de pacto,
las cuotas se presumirán iguales, salvo que se demuestre que se trata de contribuciones
con distinto peso en la obra común. En tal caso, la participación de cada coautor será
proporcional al peso de su contribución en la obra común (art. 1.689 CC). En defecto
de indicación expresa, la SGAE aplica los siguientes porcentajes para realizar los repartos
entre los coautores de una obra audiovisual: director-realizador, 25%; autores de la parte
literaria, 50% (25% guión y 25% argumento); compositor de la música, 25%.

Una vez divulgada la obra audiovisual, ningún coautor podrá "rehusar injus-
tificadamente su consentimiento para su explotación en la forma en que se
divulgó" (art. 7.2 TRLPI).

a)�Derechos�de�explotación

Es de aplicación el régimen general previsto en el artículo 17 y siguientes del

TRLPI (reproducción, distribución comunicación pública, transformación y
colección), así como los límites a estos derechos recogidos en el artículo 31 y
siguientes de TRLPI.

Como principio general, la remuneración de los coautores de la obra audiovisual por la

cesión de los derechos de explotación deberá "determinarse para cada una de las moda-
lidades de explotación concedidas" (art. 90.1 TRLPI).

b)�Explotación�separada�de�las�contribuciones

Salvo estipulación en contrario, los autores podrán disponer de su aportación

en forma aislada, siempre que no se perjudique la normal explotación de la
obra audiovisual (art. 89.2 TRLPI). Por supuesto, esta explotación aislada sólo
será posible cuando la contribución sea separable (distinguible e independien-
te) de la obra audiovisual en su conjunto, por ejemplo, la música, el argumen-
to, el guión y los diálogos, etc.

c)�Derechos�de�remuneración

Además de las retribuciones pactadas para cada modalidad de explotación ce-

dida, la ley establece a favor de los coautores de la obra audiovisual distintos
derechos de remuneración o participación proporcional en la explotación.

En concreto:
© FUOC • PID_00223098 68 Propiedad intelectual

• participación en la recaudación de taquilla (art. 90.3 TRLPI), esto es, los

coautores y el autor de la obra preexistente en la que se basa la audiovisual
tienen derecho a participar en los ingresos generados por la proyección de
la obra audiovisual en lugar público mediante precio de entrada;

• remuneraciones por proyección de la obra audiovisual en lugar público Excepción de la obra

sin precio de entrada y por puesta a disposición del público en Internet audiovisual publicitaria

(art. 90.4 TRLPI). Estas remuneraciones por exhi-

bición pública (art. 90.3 y 90.4
TRLPI) no son de aplicación a
• Remuneración por alquiler de la obra audiovisual (art. 90.2 TRLPI): de la obra audiovisual publicitaria
(art. 90.6 TRLPI).
acuerdo con el artículo 90.2 in fine TRLPI, quienes alquilen al público fo-
nogramas y grabaciones audiovisuales (los llamados "videoclubs") deberán
abonar tales cantidades a las entidades de gestión de autores de obras au-
diovisuales y de artistas.

• Remuneración por préstamo público de la obra audiovisual (art. 37.2 TRL-

PI) en los establecimientos allí previstos: museos, archivos, bibliotecas, he-
merotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública, de entidades de
interés general sin ánimo de lucro o de instituciones docentes, con las ex-
cepciones previstas en el mismo artículo.

• Compensación equitativa por copia privada (art. 25 LPI): esta compensa-

ción equitativa (por las copias privadas que se realicen al amparo del límite
previsto en el art. 31.2 TRLPI) se establece a favor de los coautores, el pro-
ductor de la grabación y los artistas (actores y músicos) de las obras audio-
visuales divulgadas en forma de videograma u otro soporte audiovisual.

Todos estos derechos de remuneración son irrenunciables e intransmisibles

por actos inter vivos (art. 90.2 y 90.6 TRLPI) y están sujetos a gestión colectiva
obligatoria: se harán efectivos únicamente por medio de las entidades de ges-
tión de los derechos de propiedad intelectual (art. 90.7 TRLPI).

2.1.5. Plazo de protección

El plazo de protección previsto para las obras audiovisuales viene establecido

en el artículo 28.1 TRLPI: "toda la vida de los coautores y setenta años desde
la muerte o declaración de fallecimiento del último coautor superviviente".
De ahí, también, la importancia de la lista cerrada de coautores de la obra
audiovisual del artículo 87 TRLPI.

Además, si los autores de la obra audiovisual fallecieran antes de la entrada en vigor

de la TRLPI (7-XII-1987), la obra se protegerá durante ochenta años, a contar desde el
fallecimiento del último superviviente (disp. trans. 4.ª TRLPI).
© FUOC • PID_00223098 69 Propiedad intelectual

2.1.6. La obra preexistente

El autor de la obra preexistente que ha sido transformada para ser usada en la Ejemplos de obras
obra audiovisual no será considerado coautor de la misma, pero puede bene- preexistentes

ficiarse de la explotación de la obra audiovisual. Aun siendo lo más común las

obras literarias (novelas adap-
tadas al cine), también lo son
Mediante el "contrato de transformación", se presumen cedidos en exclusiva el remake de una película, la
adaptación al cine de una obra
al productor de la obra audiovisual los derechos de reproducción, distribución de teatro o de una novela ilus-
trada (cómic), o la adaptación
y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra (en
de una obra musical (una sin-
los mismos términos previstos en el art. 88 TRLPI). fonía o la música de una ópe-
ra) como banda sonora de la
obra audiovisual.
No obstante, esta presunción de cesión en exclusiva queda sujeta a un plazo
de caducidad de quince años (aunque las partes podrían pactar un plazo más
corto): el autor de la obra preexistente "podrá disponer de ella para otra obra
audiovisual a los quince años de haber puesto su aportación a disposición del
productor" (art. 89.2 TRLPI).

Al igual que con los coautores, el autor de la obra preexistente puede llevar a
cabo su explotación en forma aislada (la ley se refiere a "en forma de edición
gráfica y de representación escénica", pero estos actos deben ser leídos a títu-
lo de ejemplo), siempre y cuando con ella no perjudique o desnaturalice el
alcance de la cesión realizada (o presumida) a favor del productor mediante
el contrato de transformación.

La remuneración del autor de la obra preexistente deberá "determinarse para

cada una de las modalidades de explotación concedidas". Además, el autor de
la obra preexistente participa, junto con los coautores de la obra audiovisual,
en los rendimientos de taquilla (proyección pública –véase el art. 90.3 TRLPI–
mediante el pago de un precio de entrada). En cambio, no tiene derecho a las
restantes remuneraciones previstas a favor de los coautores de la obra audio-
visual.

2.2. Los programas de ordenador

Un programa es un conjunto de instrucciones que hacen que una máquina, el

ordenador, funcione y ejecute una tarea o proporcione un resultado. El art. 96
TRLPI lo define a los efectos de esta ley, como "toda secuencia de instruccio-
nes o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un
sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un
resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación".
Los programas de ordenador son, de hecho, los motores de la sociedad de la
información. Su elaboración es costosa y, sin embargo, son extremadamente
vulnerables a la copia, dada su naturaleza digital. Era necesario, pues, encon-
trar un sistema de protección rápido y de ámbito mundial.
© FUOC • PID_00223098 70 Propiedad intelectual

Inicialmente, los programas no se comercializaban de manera independiente. Así, hard-

ware y software eran objeto de un mismo negocio. Los ordenadores incorporaban física-
mente los programas o éstos se hacían a medida. No había "piratería". Era suficiente con
imponer deberes contractuales de secreto al adquirir el ordenador. El problema empezó
cuando en los años sesenta y a causa de la legislación antitrust americana, las grandes
compañías, en concreto IBM, se vieron obligadas a separar sus negocios de hard y soft y,
consecuentemente, los programas se empezaron a estandarizar y comercializar en sopor-
tes móviles, como los disquetes.

Para la protección de los programas, se consideraron tres posibilidades: la de las

patentes (el programa como invención), la del derecho de autor (el programa
como obra literaria) y la del establecimiento de una tutela ad hoc (el programa
como un nuevo tipo de creación). La última habría sido la ideal, pero requería
tiempo, y la urgencia del caso no permitía esperar. Había que optar por uno
de los sistemas tutelares ya existentes.

El más práctico en aquel momento, tanto por la rapidez de la tutela (inmediata,

sin formalidades) como por la extensión internacional (gracias al Convenio
de Berna), era el derecho de autor. Ésta fue la opción de la TRLPI española de
1987, seguida también por la Directiva 91/250/CE, de 14 de mayo, sobre la
protección jurídica de programas de ordenador, el ADPIC de 1994 (art. 10.1) y
el Tratado OMPI sobre derecho de autor de 1996 (art. 4), los cuales consideran
los programas como "obras literarias".

Puede sorprender que un programa de ordenador tenga la misma considera-

ción jurídica que una novela, es decir, una obra literaria. A pesar de la equi-
paración legal, los programas de ordenador son obras muy peculiares. Así lo
acredita el hecho de que, incluso dentro del TRLPI, dispongan de normativa
específica (art. 96 y siguientes TRLPI).

Es comprensible que los especialistas en derecho de autor vean con recelo la

inclusión de los programas en una normativa inicialmente pensada para otro
tipo de creaciones. No se trata sólo de que constituyan un "cuerpo extraño".
También hay un riesgo de contaminación. Los intereses de la industria llegan
a tener tanto protagonismo en la normativa sobre programas de ordenador
que se ha podido llegar a decir que constituye un "derecho de autor sin au-
tores" (como veremos, los art. 97 y 98.2 TRLPI permiten la "autoría" de una
persona jurídica).

Recientemente ha vuelto a cobrar fuerza la opción de patentar el software. La posibilidad

de patentar programas es uno de los caballos de batalla actuales para la industria del soft-
ware. En España no es posible (al menos formalmente) patentar un programa de ordena-
dor, si bien es posible que éste forme parte de una invención patentable. También en la
UE queda reafirmado el Convenio de la Patente Europea (CPE) que excluye las patentes
de programas de ordenador. Es importante mencionar también las llamadas licencias de
software libre (hay diversas, y no todas son iguales).

Entre ellas, merece especial atención la licencia GPL (general public license) de la Free Soft-
ware Fundation, no sólo por ser la primera, sino por ser la que asegura el llamado copyleft.
Mediante la GPL, el titular del programa permite expresamente a sus usuarios usar, mo-
dificar y redistribuir el mismo (con o sin modificaciones), con dos únicas condiciones:
dar reconocimiento al autor original y asegurar que cualquier nueva versión del mismo
será distribuida bajo la misma licencia GPL, para asegurar así las "libertades de uso, mo-
dificación y redistribución" y evitar la "apropiación" del software libre.
© FUOC • PID_00223098 71 Propiedad intelectual

2.2.1. Objeto de la protección

El derecho de autor protege el programa en cualquiera de sus expresiones po- La interfaz

sibles (código fuente y código objeto) y en su totalidad (incluyendo las inter-
La interfaz es la parte del pro-
faces). grama que establece la cone-
xión entre el código y los com-
ponentes físicos del ordena-
Como es lógico, no se protegen las ideas ni los principios que conforman el dor (cons. 10 y 11 Directiva
91/250/CE).
programa. En cambio, sí se protege la documentación preparatoria, la docu-
mentación técnica y los manuales de uso del programa de ordenador (art. 96.1
TRLPI).

La documentación preparatoria no es el programa. Expresa el trabajo previo. Pero la ley

ha decidido su asimilación, porque ahí ya están expresadas las ideas o soluciones en las
que reside el valor principal del programa.

La documentación técnica proporciona información que puede ser necesaria para que
un experto pueda llevar a cabo ciertas operaciones (adaptaciones, solución de problemas,
etcétera).

El manual de uso, destinado a usuarios comunes, no hace sino explicar cómo instalar el
programa, manejarlo y resolver ciertos problemas. Tanto el manual como la documen-
tación técnica, y a diferencia de lo que sucede con la documentación preparatoria, es
material elaborado a posteriori, una vez que el programa ya ha sido creado. Se trata, pues,
de obras literarias en sentido estricto cuya protección no debiera presentar particularidad
alguna en relación con las reglas generales.

Obviamente, para gozar de protección, el programa tiene que ser "original" (sin
que exista ningún otro criterio para conceder la protección). Ahora bien, ¿dón-
de está la originalidad en una creación utilitaria en la cual el margen de ma-
niobra es escaso? Se ha optado aquí por un criterio de bajo nivel: es suficiente
que el programa sea el resultado de un esfuerzo personalizado o, en otras pa-
labras, que no haya sido copiado ("creación intelectual propia de su autor").

Otra solución, en el sentido de exigir una aportación "personal" del autor, ha-
bría condenado a la desprotección a la gran mayoría de los programas de or-
denador. Nos encontramos así, en nuestra propia ley, con dos nociones de
originalidad: la general (aludida, que no definida, en el art. 10.1 TRLPI) y la
especial (noción devaluada de originalidad) para programas de ordenador (y
también para fotografías, según se ha visto).

2.2.2. ¿De quién son los derechos?

La respuesta es rápida: del autor. No haría falta ninguna norma especial pero,
una vez más, las hay: el artículo 97 TRLPI. Los derechos nacen en la cabeza de
quien crea, sea una persona individual o un grupo que colabora (coautoría).
Hasta aquí no hay novedad. No obstante, la misma norma añade inmediata-
mente que también será autor "la persona jurídica que sea considerada como
titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos por esta
ley". Los programas gozan, pues, de un régimen de autoría excepcional, cons-
cientemente adoptado en favor de las empresas productoras de software.
© FUOC • PID_00223098 72 Propiedad intelectual

Además, cuando el programa de ordenador sea una obra colectiva de las re-
guladas en el art. 8 TRLPI, "tendrá la consideración de autor, salvo pacto en
contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nom-
bre" (art. 97.2 TRLPI).

Por supuesto, hay otros medios para que una persona jurídica sea titular de los
derechos de autor sobre un programa de ordenador:

1) la cesión expresa de derechos mediante contrato;

2) la existencia de una relación laboral con la consiguiente presunción de ce-

sión a favor del empresario (art. 51 y 97.4 TRLPI).

Cesión de derechos de autor a favor del empresario

De acuerdo con el art. 97.4 TRLPI, "cuando un trabajador asalariado cree un programa
de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las
instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspon-
dientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa
objeto, corresponderán exclusivamente al empresario, salvo pacto en contrario".

Aunque a primera vista parece que esta presunción de cesión refleja la del art. 52 TRLPI,
existen algunas diferencias. Por ejemplo, el art. 51 TRLPI presume que la cesión se limita
a "lo necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de
la entrega de la obra." Y añade que "en ningún caso podrá el empresario utilizar la obra o
disponer de ella para un sentido o fines diferentes". En cambio, nada semejante aparece
en el art. 97.4 TRLPI; lo cual permite entender que el alcance de la cesión sobre el pro-
grama es mucho mayor. Obviamente, una lectura del principio de aplicación subsidiaria
de las normas del régimen general ("en la medida en que resulten aplicables", art. 95 in
fine TRLPI) permitiría reducir las distancias entre ambos artículos.

No se ha previsto nada para los programas creados por encargo. Por lo tanto, puesto que
no hay presunción de cesión, si quien encarga el programa quiere tener los derechos,
deberá obtenerlos por contrato (cesión).

2.2.3. Contenido del derecho de autor sobre un programa de

ordenador

De la misma manera que bajo el régimen general, también aquí el contenido

del derecho del autor sobre el programa pasa por atribuir derechos (art. 99
TRLPI) e imponer excepciones (art. 100 TRLPI).

a) El límite temporal (la duración) no presenta particularidades (art. 98 TRLPI)

y se remite a las normas generales: 70 años post mortem auctoris o, cuando el
autor es persona jurídica, 70 años desde la divulgación.

b) El artículo 99 sólo habla de derechos exclusivos de explotación. No se men-

cionan los "otros derechos" patrimoniales de autor (de simple remuneración)
ni los derechos morales. El silencio se interpreta normalmente a favor de la
inexistencia de tales derechos morales sobre los programas de ordenador; pero
la cuestión no es pacífica y deja margen para el debate.
© FUOC • PID_00223098 73 Propiedad intelectual

Los derechos de explotación del autor del programa son los de reproducción,
distribución, y transformación; pero también, aunque no se diga expresamen-
te, un derecho de comunicación pública y un "derecho de uso".

Si comparamos el artículo 99 TRLPI con las definiciones generales de los ar-

tículos 18 a 21, cabe destacar los siguientes aspectos:

• Derecho de reproducción (art. 99.a TRLPI): Aquí, el concepto de reproduc-

ción es más amplio que el del artículo 18 TRLPI, ya que incluye no sólo
la fijación estable, sino también la fijación "inestable" y transitoria. De he-
cho, sin embargo, ya hemos visto que la interpretación del art. 18 se ha
ido ampliando en este sentido.

• Derecho de distribución (art. 99.c TRLPI): El titular puede autorizar o

prohibir "cualquier forma de distribución pública, incluido el alquiler del
programa de ordenador original o de sus copias". Este derecho, no obstan-
te, se agota con la primera venta, aunque subsiste el derecho de alquiler.
Hay que suponer que también subsiste el derecho de préstamo y que el
agotamiento sólo afecta a las reventas sucesivas, del mismo modo que ca-
be suponer que su alcance es comunitario.

• Derecho de transformación (art. 99.b TRLPI): Nadie puede efectuar adap-

taciones o crear nuevas versiones o, en general, programas derivados –que
no es lo mismo que programas compatibles– sin contar con la autorización
del titular del programa originario (vid. cons. 19 de la Directiva 91/250/
CE). Todo ello según el margen que puedan dar las excepciones expresa-
mente admitidas.

• Derecho de comunicación pública: Llama la atención que ni el art. 99

TRLPI ni la Directiva 91/250/CE reserven al autor el derecho a autorizar
o prohibir la comunicación pública de los programas. Además de comer-
cializarse en soportes físicos (distribución), los programas podrían llegar
a ofrecerse al público a través de la red (comunicación). Aun así, al ampa-
ro del art. 95 TRLPI, habría que recurrir al art. 17 TRLPI, que reconoce a
los autores un derecho general de explotación sobre sus obras (del cual
la reproducción, transformación, etc., no son más que ejemplos típicos)
incluyendo, pues, el derecho de comunicación pública.

• Derecho de uso: Aunque normalmente no viene reconocido como un de-

recho exclusivo, el artículo 99 in fine TRLPI dice: "cuando se produzca la
cesión del derecho de uso en un programa de ordenador se entenderá,
salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene carácter no exclusivo e
intransferible; presumiéndose, asimismo, que lo es para satisfacer única-
mente las necesidades del usuario". Para saber qué usos del programa están
permitidos y cuáles no, se tendrá que aplicar lo que dispone la licencia
correspondiente.
© FUOC • PID_00223098 74 Propiedad intelectual

c) Al margen de la licencia, hay excepciones aplicables; es decir, hay actos

que quedan excluidos de la autorización del titular. El art. 100 TRLPI establece
una recopilación de excepciones específicas para los programas de ordenador.
Además, también son aplicables (en la medida en que sea posible) el resto de
excepciones generales previstas en los artículos 31 a 40 bis TRLPI.

Autorización de la copia para uso privado

El artículo 31.2 TRLPI autoriza la copia "para uso privado" sin perjuicio de lo que se
dispone en el artículo 25 (derecho a una compensación), pero excluye expresamente las
bases de datos y los programas de ordenador.

Con respecto a las excepciones específicas del art. 100 TRLPI, es importante
distinguir entre los siguientes:

• Los números 1 a 3 tienen por objeto algo tan simple como asegurar que,
efectivamente, el programa podrá ser utilizado sin infringir los derechos de
autor, lo cual, ya de por sí, nos da una idea del nivel de la tutela otorgado
a los titulares de derechos sobre programas de ordenadores.

A diferencia de lo que sucede con los límites generales, que se establecen en beneficio de
cualquier usuario, aquí se habla siempre del usuario legítimo. Un usuario legítimo tiene
derecho a las siguientes acciones:

1) Reproducir, transformar y corregir errores, pero sólo en la medida necesaria para uti-
lizar el programa "con arreglo a su finalidad propuesta".

2) Hacer una copia de seguridad; sin esta previsión tal copia no sería posible y, en cual-
quier caso, la única función tiene que ser asegurar la utilización del programa. Debe tra-
tarse de una copia "de seguridad", lo cual impide, por ejemplo, instalarla (y usarla) en otro
ordenador. Nótese que, al no quedar expresamente contemplada entre las excepciones,
se excluye (prohíbe) la copia privada de programas de ordenador.

3) Analizar el programa, pero sólo mientras lo utiliza.

• Los números 5 y 6 no se ocupan tanto de los usuarios como del mercado.

Con estas excepciones se quiere garantizar el desarrollo de una industria
no monopolística. La palabra clave es "interoperabilidad". Quienes desa-
rrollan software tienen que poder crear programas capaces de intercambiar
información y funcionar con los ya existentes. Detrás de esto se encuentra
una encarnizada y muy ilustrativa lucha en torno a la llamada "ingeniería
inversa", es decir, en torno al proceso que parte del producto acabado (có-
digo objeto) e intenta remontarse a los orígenes (código fuente).

La ingeniería inversa está ya contemplada de forma limitada en el art. 100.3 TRLPI. El

art. 100.5 y 6 TRLPI contempla una forma específica de ingeniería inversa: la llamada
descompilación, es decir, la operación contraria a la que tiene lugar cuando el código fuente
se traduce o vierte a la forma de código objeto: la llamada compilación.

La descompilación consistiría, pues, en intentar llegar al código fuente a partir del códi-
go objeto. Desde el punto de vista de los principios tradicionales del derecho de autor,
esta operación debería ser libre. Sin embargo, en la medida en que exige reproducir (art.
99.a TRLPI) y supone traducir o transformar (art. 99.b TRLPI), cae dentro del ámbito de
exclusividad del titular. Por ello se ha hecho necesario establecer una excepción, a fin de
asegurar la interoperabilidad con otros programas creados de forma independiente (art.
100.5 TRLPI).
© FUOC • PID_00223098 75 Propiedad intelectual

• En el número 7, las cautelas frente a la descompilación se cierran con una

disposición que se anticipó, aunque sólo para los programas de ordenador;
es lo que en la reforma del TRLPI de 1998 pasaría a ser el art. 40 bis: el co-
nocido como three step test. De este modo, los apartados 5 y 6 del artículo
100 "no podrán interpretarse de manera que permitan que su aplicación
perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los
derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informá-
tico".

2.2.4. El software libre y la licencia GPL

El objetivo último del software libre es asegurar que la protección jurídica de

los programas de ordenador bajo el régimen del copyright no sea un obstáculo
para la reutilización del software. Y para ello, se utiliza el instrumento básico
que ofrece el régimen del copyright (y que también utilizan los titulares de
software propietario): la licencia.

A diferencia del software "propietario", el software "libre" se caracteriza gene-

ralmente por mostrar de forma abierta el código fuente y permitir expresa-
mente la subsiguiente modificación y creación de nuevos programas por parte
de sus usuarios. Igualmente, a diferencia de las típicas licencias de software
propietario, que impiden la copia, distribución o descompilación del progra-
ma, las licencias libres permiten a los usuarios del software hacer cualquier
uso de éste (para cualquier finalidad), copiarlo y modificarlo (para adaptarlo
o mejorarlo) y redistribuirlo (tanto en formato original, como modificado).

Las cuatro libertades fundamentales del software libre son:

1) utilizar el software para cualquier finalidad;

2) modificar el software para adaptarlo a sus necesidades;

3) redistribuir copias del software a otros usuarios (ya sea gratuitamente o a

cambio de un precio);

4) distribuir al público versiones modificadas (mejoras o adaptaciones) del

software.

Todo ello, con una única condición: que se dé crédito al autor (se le reconozca
como tal) y se identifique la autoría de las subsiguientes modificaciones que
se efectúen en el programa.

Ahora bien, más allá de este mínimo común a todas las licencias de software
libre, existen variedades importantes. Por ejemplo, la licencia GNU-GPL (ge-
neral public license) obliga a que cualquier nueva versión del programa se dis-
tribuya bajo la misma licencia GNU-GPL, de manera que "se perpetúe la liber-
© FUOC • PID_00223098 76 Propiedad intelectual

tad" asegurándose de que los nuevos programas o versiones (software deriva-

do) continuarán siendo libres y de que nadie se apropiará del esfuerzo ajeno
en beneficio propio.

La GNU-GPL es copyleft: obliga a la distribución del software derivado bajo la

misma licencia GPL e impide que se privatice, que se convierta en software
"propietario". Pero no todas las licencias de software libre son copyleft.

La licencia GNU-GPL es la licencia copyleft por excelencia y la que estableció

las bases para la creación y explotación del software libre. La GNU-GPL se
distingue claramente de las licencias de software "propietario" que permiten
al usuario legítimo del software instalarlo y utilizarlo en una unidad concreta,
pero no permiten ningún acto de explotación del mismo.

Con frecuencia, algunas licencias de uso de software niegan al usuario legítimo la posi-
bilidad de realizar actos que la ley le autoriza a realizar. Tales cláusulas restrictivas son
nulas y se tendrán por no puestas, ya que un contrato no puede ser contrario a la ley. Por
ejemplo, no se puede impedir por contrato la descompilación a los efectos de interope-
rabilidad con otros programas directamente permitida por ley (art. 100[5] TRLPI).

Software libre es, pues, todo el software sujeto a las cuatro libertades funda-
mentales indicadas más arriba (para ser usado, copiado, modificado y disemi-
nado en formato original o modificado) mediante una licencia libre.

La licencia se adjunta directamente al código fuente (licencia y obra son inse-

parables) y debe reproducirse siempre, en todo el software redistribuido. Así
pues, el adjetivo "libre" se refiere a estas libertades fundamentales que otorgan
las licencias y no a la gratuidad del software (el software comercial es una par-
te importante del software libre). No hay que confundir "libre" con "gratis".
El software libre puede ser distribuido de forma gratuita o mediante pago; lo
importante son las libertades que obtiene el usuario.

Evolución�del�concepto�de�software�libre

Aunque inicialmente software libre y copyleft eran sinónimos (ya que la casi totalidad del
software "libre" se distribuía bajo la licencia copyleft GNU-GPL), a finales de los noventa,
el movimiento del software libre vivió un momento de crisis con la formulación de los
postulados de la Open Source Initiative (OSI) y la definición del código fuente abierto
(open source).

La definición de open source 3 (OSD, Open Source Definition: http://

[Link]/docs/[Link]) se basa en diez directrices surgidas del proyec-
to Debian, que permiten clasificar las diferentes licencias de software en función de su
objeto (componentes, programas, distribuciones completas) y de unas pautas generales,
unos estándares, que toda licencia de software abierto debe cumplir.

Además, se creó una marca de certificación (OSI Certified: [Link]

licenses/alphabetical) para indicar que una licencia cumple con las directrices del open
source. De esta manera, se quiere facilitar a usuarios, programadores y especialmente a
empresas una mejor comprensión del software libre, así como, en última instancia, pro-
mover nuevos modelos de negocio basados en el mismo y atraer la inversión empresarial.
Con este objetivo, el open source renuncia a la exigencia del copyleft y se evita utilizar la
expresión "libre", superando así las dudas sobre la gratuidad (que siempre había generado
la expresión software libre/free software).
© FUOC • PID_00223098 77 Propiedad intelectual

2.3. Las bases de datos

La sociedad de la información pide contenidos (sociedad del conocimiento),

pero no puede funcionar bien sin recopiladores, sistematizadores y presenta-
dores. ¿Dónde se puede encontrar aquel artículo, aquella foto, aquel fragmen-
to de vídeo? La clave son las llamadas bases de datos. Su régimen jurídico es
capital, y los profesionales de la comunicación deben conocerlo porque, a me-
nudo, son creadores y usuarios. Reunir material, ordenarlo, digitalizarlo (en
su caso) y presentarlo de una manera simple y eficaz requiere inversiones im-
portantes en tiempo y dinero. Es lógico, pues, que quienes producen bases de
datos exijan protección.

En el ámbito de la UE (Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, sobre la

protección jurídica de las bases de datos) se ha establecido un doble sistema de
protección de las bases de datos. Por una parte, se protege la creación, la origi-
nalidad: si la base de datos (que no necesariamente su contenido) es original,
hablaremos de obras, autores y derechos de autor. Por otra parte, también se
protege el esfuerzo, la inversión realizada: tanto si la base de datos es "obra"
como si no, su fabricante (que no autor) se podrá beneficiar de un nuevo de-
recho sui generis contra la extracción sustancial de su contenido.

2.3.1. Las bases de datos como obra

El esfuerzo intelectual y la siempre necesaria originalidad de una base de da-

tos están en la selección de los contenidos o en su disposición. Es indiferen-
te que los ingredientes sean a su vez obras u "otros elementos o datos" (por
ejemplo, datos geográficos o bibliográficos). Tampoco importa que se presen-
ten en formato electrónico o no (la tecnología digital no ha creado las bases
de datos); sólo hace falta que el contenido esté organizado y sea accesible in-
dividualmente. El art. 12.2 TRLPI proporciona una definición de lo que ha de
entenderse por base de datos:

"A los efectos de la presente ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se
consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos o de otros elementos inde-
pendientes, dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente
por medios electrónicos o de otra forma."

La estructura de la base de datos incluye, como señala la Exposición de motivos de la Ley

5/1998, de incorporación de la directiva y reforma del TRLPI, "los elementos necesarios
para el funcionamiento o la consulta de algunas bases de datos como el tesauro y los
sistemas de indexación" (véase también cons. 20 Directiva 96/9/CE).

Una base de datos tendrá la consideración de obra si es original con respecto

a la selección y disposición de contenidos. Lo que se protege es la estructura
(selección o disposición de contenidos) que expresa la creatividad de su autor,
no el contenido. Los contenidos recogidos en la base de datos (colección) po-
drán disponer de protección propia (si se trata de obras) o no (si son meros
datos, etcétera), pero quedan al margen del art. 12 TRLPI.
© FUOC • PID_00223098 78 Propiedad intelectual

En este caso (y sin perjuicio de que también se puedan beneficiar del derecho
sui generis) se aplica el régimen general (Libro I TRLPI), en cuanto a autoría,
facultades económicas y morales, duración, excepciones y cesión de derechos.
No obstante, hay algunas reglas específicas que interesa señalar.

a) Son de aplicación los derechos de reproducción, distribución, comunica-

ción pública y transformación. Ninguna especificidad se establece en relación
con los dos primeros; en cambio, sí en relación con los otros dos. De acuerdo
con el art. 20.2 (j) y (k) TRLPI, son actos de comunicación pública:

"j) El acceso público en cualquier forma a las obras incorporadas a una base de datos,
aunque dicha base de datos no esté protegida por las disposiciones del Libro I de la pre-
sente Ley".

"k) La realización de cualquiera de los actos anteriores, respecto a una base de datos
protegida por el Libro I de la presente ley".

En relación con el derecho de transformación, se consideró necesario añadir

una precisión a la definición, con el fin de dejar claro que "cuando se trate
de una base de datos a la que hace referencia el artículo 12 de la presente
ley, se considerará también transformación la reordenación de la misma" (art.
21.1 párrafo. 2.° TRLPI). Esta precisión es importante, y quizás no resultaría de
la simple interpretación del concepto de transformación, porque, de hecho,
quien reordena no reproduce la estructura protegida, sino que crea una dife-
rente.

b) Con respecto a las excepciones específicas, el art. 6 de la Directiva 96/9/CE

sobre bases de datos, preveía una serie de excepciones a los derechos exclusivos
del autor: una de carácter obligatorio en favor del usuario legítimo, y otras
de carácter facultativo y tasadas, aunque admitía también el mantenimiento
de las "tradicionalmente reguladas" por el derecho interno de los Estados. La
excepción obligatoria en favor del usuario legítimo de una base fue recogida
en el art. 34.2 TRLPI para asegurar que el usuario legítimo podrá, en efecto,
utilizar la base con normalidad sin que inopinadamente pueda oponérsele, por
ejemplo, el derecho de reproducción o el de transformación. Las excepciones
facultativas –que los Estados podían o no establecer– también fueron recogidas
por el legislador español en el art. 34.2 TRLPI.

Así, no será necesaria la autorización del titular de la base de datos para los
siguientes usos:

• Copia privada (art. 34.2.a TRLPI). Sólo se admite si se trata de bases de datos
no electrónicas. Para las electrónicas, en cambio, rige el mismo criterio
que para los programas de ordenador, y, por lo tanto, queda excluida la
posibilidad de copia privada.
© FUOC • PID_00223098 79 Propiedad intelectual

• Ilustración de la enseñanza o investigación científica (art. 34.2.b TRLPI).

Esta excepción se introduce sólo para las bases de datos y no tiene en el
TRLPI paralelo con las otras obras.

• Seguridad pública y uso en procedimientos administrativos o judiciales

(art. 34.2.c TRLPI). También ésta es una excepción nueva, limitada a las
bases de datos. Una vez más, podrán ser aplicables también las excepciones
previstas con carácter general. Por ejemplo, la de cita (art. 32 TRLPI) o la
de préstamo (art. 37.2 TRLPI).

2.3.2. El derecho sui generis sobre las bases de datos

Tanto si la base de datos tiene la condición de obra como si no, a menudo la

compilación de datos supone una inversión económica e intelectual impor-
tante, que merece algún tipo de protección. Algunos consideran suficiente la
normativa de competencia desleal (tal como se hace en Estados Unidos). Otros
reclaman el reconocimiento de derechos exclusivos específicos, alegando que
el riesgo de escanear bases en papel o de copiar y reordenar las bases digitales
es demasiado elevado y está al alcance de cualquiera; además, hay que dispo-
ner de derechos para poder explotarlos.

Esta última línea es la seguida en Europa en la Directiva 96/9/CE sobre la pro-

tección jurídica de las bases de datos (incorporada en el TRLPI en 1998): crear
un derecho especial, sui generis, a favor de los "fabricantes" de bases de datos,
tanto si estas tienen la condición de obra como si no. Una base de datos, por
lo tanto, puede beneficiarse simultáneamente de ambos tipos de derechos: de
autor y sui generis. Que el creador adquiera derechos de autor sobre la misma
por el hecho de su creación (art. 1 TRLPI) no impide que el fabricante adquiera
el derecho sui generis. Unos y otros derechos recaen sobre objetos diferentes
y, por lo tanto, resultan compatibles. Esto no significa, sin embargo, que la
concurrencia deba darse en todo caso.

a)�¿Qué�se�protege�exactamente?

No se protege en absoluto la creatividad, sino la inversión sustancial, ya sea en

dinero o esfuerzo (art. 133.1 TRLPI). Por tanto, los derechos no son del autor,
sino del fabricante que realiza la inversión.

La protección se otorga al fabricante de la base de datos, definido en el art.

133.3 TRLPI como: "la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y asu-
me el riesgo de efectuar las inversiones sustanciales orientadas a la obtención,
verificación o presentación de su contenido."
© FUOC • PID_00223098 80 Propiedad intelectual

Casos de inversión sustancial

El TJCE ya ha resuelto algunos casos interpretando el concepto de "inversión sustan-

cial". En particular pueden verse los casos C-46/02, C-338/02 y C-444/02 (fixtures ca-
ses), resueltos en sendas sentencias de 9 de noviembre de 2004.

b)�¿Qué�derechos�tiene�el�fabricante�de�la�base�de�datos?

Lo que ostenta el fabricante es el "derecho a impedir" ciertos actos en relación

con "la totalidad o una parte sustancial" del contenido de la base, o incluso de
"partes no sustanciales cuando se trata de actos repetidos o sistemáticos". De
acuerdo con el art. 133 TRLPI, el llamado derecho sui generis que se otorga al
fabricante de la base de datos consiste en la facultad de impedir la "extracción
y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido (de
la base de datos), evaluada cualitativa o cuantitativamente" (art. 133.1) y la
"extracción y/o reutilización repetidas o sistemáticas de partes no sustanciales
del contenido de una base de datos que supongan actos contrarios a una ex-
plotación normal de dicha base o que causen un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del fabricante de la base" (133.2).

En el art. 133 TRLPI, se emplea una terminología particular: no se habla de autor, ni si-
quiera de productor (como hacemos con los derechos conexos), sino de fabricante. Tam-
poco se habla de reproducción, distribución, comunicación... No obstante, sustancial-
mente, extracción equivale a reproducción, y la reutilización cubre tanto la distribución
como la comunicación pública.

c)�¿Con�qué�límites?

De forma semejante a lo visto para los programas de ordenador, también para

el derecho sui generis se distingue entre la posición del "usuario legítimo" y las
de los "demás sujetos". En el primer caso, se habla de "derechos y obligaciones
del usuario legítimo"; en el segundo, de "excepciones".

• Derechos y obligaciones del usuario legítimo. El usuario legítimo de una

base de datos podrá extraer y/o reutilizar partes no sustanciales de su con-
tenido, evaluadas de forma cuantitativa o cualitativa, con independencia
del fin al que las destine (art. 134.1 TRLPI). Este derecho no admite pacto
en contrario (art. 134.3 TRLPI). No obstante (y de nuevo asoma el three step
test), tales actos no deberán perjudicar la normal explotación de la base
ni lesionar injustificadamente los intereses legítimos de su fabricante (art.
134.2 TRLPI). En cualquier caso, deberán respetarse los derechos de autor
o conexos que existan sobre las obras o prestaciones incluidas en la base
de datos (art. 134.2.b TRLPI).

• Excepciones al derecho sui generis. Ante la flexibilidad del legislador co-

munitario, el español optó por identificar como excepciones al derecho
sui generis las mismas excepciones previstas para las bases de datos que os-
tentan la condición de obra. Así pues, no será necesaria la autorización del
fabricante de la base de datos para extraer y/o reutilizar partes sustanciales
© FUOC • PID_00223098 81 Propiedad intelectual

o partes no sustanciales de manera repetida o sistemática en los siguientes

casos:
– Para uso privado (art. 135.1.a TRLPI). Es lícita la extracción (sólo la ex-
tracción) para uso privado de contenidos de bases de datos no electró-
nicas (sólo no electrónicas). Una vez más, se hace patente la diferencia
entre el mundo analógico (papel, casetes, vídeos, etcétera) y el digital.

– Para uso público con finalidades de enseñanza o de investigación (art.

135.1.b TRLPI). A diferencia de lo que se ha visto para los derechos de
autor, en este caso sólo se permite "la extracción" y con las cautelas
habituales ("en la medida justificada por el objetivo no comercial que
se persiga y siempre que se indique la fuente").

– Para finalidades de seguridad pública y procedimientos administrati-

vos o judiciales (art. 135.1.c TRLPI).

Es especialmente importante la prohibición expresa de pacto en contra de tales

excepciones (art. 134.3 TRLPI).

d)�¿Por�cuánto�tiempo?

En apariencia, nos encontramos ante un derecho de vida corta (quince años

desde la fabricación –art. 136.1 y 2 TRLPI–), especialmente si lo comparamos
con los plazos que rigen para el derecho de autor (setenta años post mortem
auctoris). Ahora bien, conforme al art. 136.3 TRLPI, cualquier nueva inversión
sustancial, normalmente para "modificar" la base o para hacer una "verifica-
ción sustancial" de su contenido (véase el cons. 55 de la Directiva 96/9 CE)
atribuye un nuevo plazo de quince años (art. 136.3 TRLPI). Y así sucesivamen-
te de manera indefinida.

2.4. Los derechos conexos

El derecho de autor protege la creación de obras, no las prestaciones que con-

tribuyen a difundirlas, por muy importantes, costosas y valiosas que sean. Así
pues, hubo que diseñar una clase nueva de derechos de propiedad intelectual:
los llamados derechos afines, vecinos o conexos a los derechos de autor. Ésta
es la categoría que nuestra legislación acoge con la rúbrica neutral de "otros
derechos de propiedad intelectual".

Se trata de una categoría relativamente abierta, que el legislador usa para satisfacer de-
mandas específicas y que incluye derechos muy diversos, tanto para los sujetos como
para los objetos protegidos.

Las reglas previstas para el derecho de autor en el libro I del TRLPI son apli-
cables de forma subsidiaria (en lo que resulte pertinente) para llenar lagunas
o vacíos de la regulación de los derechos conexos (artículo 132 TRLPI). Los
derechos conexos se construyen sobre objetos que no son obras (expresión
© FUOC • PID_00223098 82 Propiedad intelectual

formal y original de la creatividad humana), sino prestaciones. Este término

incluye aportaciones o realidades de naturaleza heterogénea tanto de carácter
personal como empresarial.

Con respecto a las personales, tenemos las interpretaciones o ejecuciones de

una obra por personas físicas: los artistas intérpretes o ejecutantes.

Con respecto a las empresariales, tenemos los productores de fonogramas, los

productores de grabaciones audiovisuales, las entidades de radiodifusión.

Los derechos conexos empresariales tutelan la iniciativa, la capacidad de organización

y los recursos económicos aportados por un empresario en relación con la creación y
explotación de obras protegidas.

A caballo entre las dos prestaciones, están las meras fotografías, en las que la
prestación no está al servicio de ninguna obra. Aquí no se trata de proteger el
esfuerzo invertido para dar vida a las obras (como ocurre con los artistas), sino
el esfuerzo y la inversión para elaborar un producto: la mera fotografía.

2.4.1. Artistas intérpretes y ejecutantes

a)�Sujeto

Tiene la condición de artista, intérprete o ejecutante "la persona que represen-

te, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra" (art.
105 TRLPI).

La fórmula legal es amplia, y solamente se exige que la prestación tenga por base una
obra. Para la legislación de propiedad intelectual, solamente es artista titular de derechos
afines quien ejecuta o interpreta una obra, con independencia de que la prestación sea
considerada más o menos "artística" por la sociedad.

b)�Derechos�o�facultades�patrimoniales

Los artistas tienen derechos exclusivos sobre los siguientes actos:

• Autorización para fijar la interpretación o ejecución; de manera que se

exige la forma escrita para esta autorización (art. 106 TRLPI).

• Reproducción, en el sentido vulgar de realización de copias. La autoriza-

ción para reproducir también tiene que ser escrita y se prevé de manera
expresa la posibilidad de transferir, ceder o licenciar este derecho de repro-
ducción (art. 107 TRLPI). Se distingue entre fijación y reproducción según
el objeto: se fijan actuaciones y se reproducen, distribuyen y comunican
estas fijaciones.

• Comunicación pública. No es posible llevar la actuación a un público dife-

rente sin su autorización, que se ha de otorgar por escrito (art. 108 TRLPI).
Por ejemplo, es ilícito retransmitir la actuación de un cantante en una sala
o teatro por radio o televisión o, simplemente, colocar altavoces o panta-
© FUOC • PID_00223098 83 Propiedad intelectual

llas en locales adjuntos sin tener la autorización. No es precisa la autoriza-

ción cuando se trata de una actuación que "constituya en sí una actuación
transmitida por radiodifusión o se realice a partir de una fijación previa-
mente autorizada" (art. 108.1.a TRLPI).

• Puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo

20.2.i. Es una puesta a disposición interactiva (art. 108.1.b TRLPI).

• Distribución del original o copias de la fijación de las actuaciones (art.

109.1 TRLPI). Como pasa con los autores, este derecho se agota con la
primera venta, siempre que tenga lugar en la Unión Europea y solamente
para las ventas sucesivas dentro de la Unión (art. 109.2 TRLPI). En relación
con otras formas de distribución, como el alquiler y el préstamo, no hay
agotamiento.

Además, la ley también confiere a los artistas derechos de remuneración (irre-

nunciables y sujetos a gestión colectiva obligatoria):

• La compensación por copia privada (art. 25.4.b TRLPI), en la medida en

que las fijaciones de las actuaciones pueden ser reproducidas para finali-
dades privadas. Tienen derecho "los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas
actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas".

• La remuneración equitativa por la comunicación pública (en cualquier for-

ma) de fonogramas y grabaciones audiovisuales (art. 108.4 y 108.5 TRLPI).
Esta misma remuneración también se prevé para los productores.

• A cambio de la cesión del derecho de alquiler a un productor (de fonogra-

mas o de grabaciones audiovisuales) el artista tiene derecho a una remu-
neración equitativa por el alquiler de esta grabación (art. 109.3 TRLPI).

• A cambio de la cesión del derecho de puesta a disposición interactiva a

favor de un productor (de fonogramas o de grabaciones audiovisuales),
el artista tiene derecho a una remuneración equitativa por esta puesta a
disposición del público (art. 108.3 TRLPI).

c)�Derechos�o�facultades�morales

La prestación de los artistas es personal: aunque no cree una obra, el artista, al

interpretar o ejecutar, se compromete consigo mismo. Es lógico, pues, que le
concedan algunas facultades análogas al derecho moral de los autores. Con-
cretamente, le conceden las siguientes (art. 113 TRLPI):

• el "reconocimiento de su nombre sobre sus interpretaciones o ejecucio-

nes";
© FUOC • PID_00223098 84 Propiedad intelectual

• el "derecho de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o

cualquier atentado sobre su actuación", siempre que (éste es normalmente
el punto que se tiene que debatir) "lesione su prestigio o reputación";

• el derecho de autorizar o prohibir el doblaje de su actuación en las obras

audiovisuales.

El artista (como cualquier otra persona) puede recurrir contra la normativa

sobre los llamados derechos de la personalidad (identidad, imagen, honor,
intimidad, etcétera).

d)�Límites:�duración�y�excepciones

De acuerdo con el artículo 112.1 TRLPI, "los derechos de explotación recono-

cidos a los artistas intérpretes o ejecutantes tendrán una duración de cincuen-
ta años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de la inter-
pretación o ejecución".

El artista puede ejercer los derechos morales de atribución e integridad durante

toda la vida y, después de haber muerto, sin límite de tiempo, lo pueden hacer
sus herederos (art. 113.3 TRLPI).

Por remisión expresa del artículo 132 TRLPI, son aplicables las excepciones
previstas en los artículos del 30 al 40 bis TRLPI.

e)�Régimen�de�transmisión�de�derechos

Hemos visto algunas presunciones de cesión de derechos con ocasión de con-

tratos celebrados con artistas; por ejemplo, en relación con el derecho de al-
quiler (art. 109.3 TRLPI) o el doblaje a una lengua diferente de la propia (art.
88 TRLPI). A ellos hace falta añadir estas dos presunciones de cesión:

• presunción de cesión del derecho exclusivo de puesta a disposición inter-

activa (art. 108.2 TRLPI) a favor de los productores de fonogramas y de
grabaciones audiovisuales, salvo pacto en contrario y sin perjuicio del de-
recho a la remuneración equitativa prevista en el art. 108.3 TRLPI;

• presunción de cesión de derechos cuando hay relación laboral o arrenda-

miento de servicios (art. 110 TRLPI); esto es, cuando la interpretación o
ejecución se lleva a cabo "en cumplimiento de un contrato de trabajo o de
arrendamiento de servicios", se presume de que "el empresario o el arren-
datario" adquiere "los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y
la comunicación pública [...] que se deduzcan de la naturaleza y objeto del
contrato".
© FUOC • PID_00223098 85 Propiedad intelectual

Para simplificar una contratación que, visto el alto número de artistas, puede llegar a ser
impracticable, el art. 111 TRLPI exige que "los artistas intérpretes o ejecutantes que par-
ticipen colectivamente en una misma actuación" designen "de entre ellos" y por mayoría
"un representante para el otorgamiento de las autorizaciones" correspondientes. Quedan
al margen de la obligación los solistas y los directores de orquesta y de escena.

2.4.2. Productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales

El productor es quien asume la iniciativa, pone los medios organizativos y a

menudo financieros y, en general, asume los riesgos derivados de la grabación.
La ley distingue entre dos clases de productores: los de grabaciones musicales
(fonogramas) y los de grabaciones audiovisuales. A diferencia de los artistas, y
visto el carácter empresarial de su prestación, los productores no tienen dere-
chos morales. Esto, sin embargo, no impide que tengan derecho (no moral) a
hacer que su nombre esté indicado en la explotación de la obra.

a)�Productores�de�fonogramas

El fonograma es "toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una

obra o de otros sonidos" (art. 114.1 TRLPI). Por tanto, no sólo es fonograma la
fijación de una obra (o, mejor dicho, de la ejecución de una obra), sino tam-
bién la fijación de sonidos (ruidos, sonido ambiental, sonidos de la naturaleza,
etcétera). Aunque parezca extraño, puede haber fonograma sin obra.

El productor del fonograma es "la persona natural o jurídica bajo cuya inicia-
tiva y responsabilidad se realiza por primera vez la mencionada fijación. Si
dicha operación se efectúa en el seno de una empresa, el titular de ésta será
considerado productor del fonograma" (art. 114.2 TRLPI).

La ley otorga a los productores de fonogramas los siguientes derechos de ex-

plotación: reproducción (art. 115 TRLPI); comunicación pública, incluida la
puesta a disposición interactiva (art. 116 del TRLPI), y distribución (art. 117
TRLPI). Estos derechos se protegen durante cincuenta años, a contar desde la
grabación o, en su caso, desde la divulgación (art. 119 TRLPI), y quedan sujetos
a los mismos límites y excepciones previstos para el derecho de autor.

Los productores de fonogramas también participan de la remuneración por copia privada

(art. 25 TRLPI) y por comunicación pública (art. 116.2 TRLPI). Como hemos visto, esta
remuneración es equitativa y única (compartida con los artistas).

b)�Productores�de�grabaciones�audiovisuales

Las grabaciones audiovisuales, a veces llamadas también videogramas, son "las

fijaciones de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido" (art. 120.1
TRLPI). Es indiferente que lo fijado alcance o no la condición de obra audio-
visual.

Además de los derechos que, en su caso, haya adquirido sobre la obra audiovi-
sual si la grabación tiene esta condición, el productor audiovisual, esto es, "la
persona natural o jurídica que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad"
© FUOC • PID_00223098 86 Propiedad intelectual

de la grabación (art. 120.2 TRLPI), tiene los mismos derechos de explotación

que el productor de fonogramas: reproducción (art. 121 TRLPI), comunicación
pública (art. 122 TRLPI) y distribución (art. 123 TRLPI).

También participa de la remuneración por copia privada (art. 25 TRLPI) y por

comunicación pública (art. 122.2 TRLPI compartida con los artistas. La dura-
ción se fija también en cincuenta años a partir del 1 de enero del año siguien-
te al de la grabación o, en su caso, de la divulgación, y los derechos quedan
sujetos a las excepciones previstas en general para las obras.

2.4.3. Entidades de radiodifusión

La Ley de Propiedad Intelectual no da una definición de entidad de radiodifu- Acerca de la emisión

sión, pero normalmente se alude a cualquier entidad o empresa que asume la radiofónica

responsabilidad de una emisión radiofónica, entendiendo por emisión radio- En general, la emisión radiofó-
fónica no sólo la de sonidos (radio, en el sentido coloquial) sino también la nica es transmisión sin hilo, pe-
ro no se tienen que excluir las
de imagen (televisión). empresas de cable cuando lo
que transmiten es programa-
ción propia.
Lo que se quiere proteger con este derecho conexo es la aportación empresa-
rial, organizativa y de medios, necesaria para llevar a cabo la emisión. Las en-
tidades de radiodifusión solamente reciben derechos económicos. De acuerdo
con el artículo 126.1 TRLPI, las entidades de radiodifusión tienen el "derecho
exclusivo de autorizar":

• la fijación de sus emisiones o transmisiones,

• la reproducción de las fijaciones,

• la retransmisión ulterior de las emisiones o transmisiones,

• la comunicación pública en lugares a los que se accede pagando una en-

trada,

• la distribución de las fijaciones de las emisiones o transmisiones.

Aquí también se aplica el plazo de cincuenta años, contados a partir del 1 de Derecho de explotación
enero del año siguiente al de la realización por vez primera de la emisión o del productor sobre
determinadas fotografías
transmisión. En materia de excepciones, es aplicable de nuevo la remisión del
artículo 132 TRLPI a las previstas para los derechos de autor. La ley atribuye también al pro-
ductor el derecho de explota-
ción sobre "las fotografías que
fueren realizadas en el proceso
2.4.4. Realizadores de meras fotografías de producción de la grabación
audiovisual" (art. 124 TRLPI).

Con la rúbrica de meras fotografías, el artículo 128 TRLPI reconoce al realiza-

dor de fotografías y otras reproducciones obtenidas por procedimientos análo-
gos (por ejemplo, la diapositiva), cuando no tienen la condición de obras, de-
rechos exclusivos sobre la reproducción, distribución y comunicación pública,
© FUOC • PID_00223098 87 Propiedad intelectual

"en los mismos términos reconocidos [...] a los autores de obras fotográficas".
La duración, no obstante, se limita a veinticinco años, contados a partir del 1
de enero siguiente a la fecha en que se hicieron.

La distinción entre obra fotográfica o "mera" fotografía reside en la presencia o ausencia

de originalidad. El derecho sobre las meras fotografías es un punto polémico, y no todos
los ordenamientos lo admiten. En teoría, no es un problema diferente del que plantea
cualquier otra obra. En la práctica, sin embargo, es difícil de solucionar por el peso que
tiene la tecnología en el proceso de creación.

Además, la Directiva 93/98/CEE, que armonizó el plazo de protección de la propiedad

intelectual, estableció en el artículo 6 que "las fotografías que constituyan originales en
el sentido de que sean creaciones intelectuales propias del autor serán protegidas con
arreglo al artículo 1. No se aplicará ningún otro criterio para determinar su derecho a la
protección. Los Estados miembros podrán establecer la protección de las demás fotogra-
fías". La misma redacción se mantiene en la versión codificada (Directiva 2006/116/CE
de 12 de diciembre de 2006). Esta norma no se ha recogido formalmente en el TRLPI,
pero parece claro que se ha de aplicar para valorar cuándo una fotografía es obra o no.

2.4.5. Editores

El editor toma una iniciativa, pone una organización empresarial al servicio de

la obra y elabora el producto por medio del cual esta obra llega al público. No
obstante, salvo la remuneración por copia privada reconocida a todos los edi-
tores (art. 25 del TRLPI), no se les ha reconocido un derecho conexo de carácter
general sobre su prestación; en cambio, sí se ha hecho con los productores. En
España no se protegen todas las producciones editoriales; solamente algunas.

• Editores de obras inéditas en dominio público (art. 129.1 del TRLPI). Quien
divulgue lícitamente una obra inédita que esté en dominio público tiene
los mismos derechos de explotación que habrían correspondido al autor.

• Editores de obras no protegidas (art. 129.2 del TRLPI). Los editores de obras
no protegidas por las disposiciones del Libro I de esta ley tienen el dere-
cho exclusivo de autorizar la reproducción, distribución y comunicación
pública de tales ediciones, siempre que puedan ser individualizadas por
su composición tipográfica, presentación y otras características editoria-
les. En todo caso, hace falta que haya una prestación editorial que justi-
fique la protección, es decir, una individualización de la edición "por su
composición tipográfica, presentación y otras características editoriales".
Esta disposición alcanza, pues, a todas las obras que se hallen en el domi-
nio público (que hayan sido divulgadas o no, aunque en este caso será de
aplicación directamente el art.129.1 TRLPI) y posiblemente también a las
ediciones "individualizadas" de obras excluidas de protección por el art.13
TRLPI (por ejemplo, sentencias o leyes).

Estos derechos duran veinticinco años, contados a partir del día 1 de enero del
año siguiente al de la divulgación lícita de la obra (obras en dominio público)
o al de la publicación (obras no protegidas).
© FUOC • PID_00223098 89 Propiedad intelectual

Bibliografía
Bibliografía básica

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