DISCAPACIDAD E INTEGRIDAD

Manual Autoformativo Interactivo

Derecho Procesal Civil II

ResumenUnidad
Resumen UnidadIII
“Teoría Ejecutiva”
"Tutela Cautelar"
 Aspectos generales de la tutela cautelar
Tema n.° 1

1. Aspectos generales de la tutela cautelar

Toda persona, por mandato constitucional, tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que
implica recurrir al órgano jurisdiccional en busca de protección de un determinado derecho. Sin
embargo, y a pesar de haberse declarado judicialmente la existencia del derecho reclamado,
muchas veces el obligado o demandado es renuente a satisfacer el reclamo judicial y en otras
tiende a desaparecer el bien requerido, con el fin de evitar el cumplimiento de la sentencia.
También suele suceder que el tiempo de demora del proceso judicial haga ineficaz la tutela del
derecho reclamado. Precisamente en este contexto aparece el proceso cautelar, con el fin de
garantizar el resultado del proceso o para asegurar la eficacia de la sentencia con respecto a la
pretensión principal. Existen autores que, recogiendo el principio de Calamandrei, señalan que:

La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que ha-
cer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (Citado en Bení-
tez, 2009, p. 12).

A través del proceso cautelar y a instancia de parte, el órgano jurisdiccional puede dictar medi-
das cautelares o preventivas que afecten jurídicamente los bienes o los derechos de propiedad
del obligado, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la sentencia ante los peligros deri-
vados en la demora del proceso. Sin embargo, para que la medida cautelar pueda ser concedi-
da por el juzgador, el solicitante deberá mostrar la verosimilitud del derecho invocado (apariencia
del derecho) y además justificar la urgencia de la medida.

La medida cautelar es una medida de carácter preventivo o precautorio a través de la cual el

órgano jurisdiccional asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia, lo que no implica el
pago de la obligación que es materia del proceso. Es un derecho que tiene el demandante y su fi-
nalidad es asegurar la efectividad de las resoluciones judiciales que ponen fin al proceso. Es decir,
la persona legitimada para solicitar una medida cautelar es el demandante (legitimidad activa)
cuando esta se solicite dentro de un proceso judicial y es el futuro actor cuando esta se solicite
fuera del proceso o antes de la interposición de la demanda. También tiene legitimidad para so-
licitar una medida cautelar el demandado, en el caso de que hubiese formulado reconvención.
Con respecto a la legitimidad pasiva (sujeto pasivo), esta recae en el demandado, que debe ser
el obligado o deudor, cuyo patrimonio se ve afectado con la medida cautelar.

Al respecto, Marianella Ledesma señala que:

El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso

principal, esto es, no significa que el autor perciba la cantidad reclamada, sino la afecta-
ción de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a
percibir el producto resultante de su realización forzada (2011, p. 404).

Ahora bien, la tutela cautelar concedida por el órgano jurisdiccional es preventiva o provisional y
se encuentra ligada al proceso principal, de tal forma que acaba o se extingue con la sentencia
definitiva.

Tal como lo señala la jurisprudencia nacional, toda medida cautelar tiene por finalidad asegurar
el cumplimiento de la decisión definitiva por expedirse en el proceso principal, de manera tal que
si la pretensión solicitada en la demanda es desestimada, la medida cautelar deja de tener vigen-
cia, es decir, se extingue.

42
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

Una vez que el juzgador concede la medida cautelar se pondrá en conocimiento del afectado,
quien podrá formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contados desde que toma
conocimiento de la resolución cautelar, con la finalidad de ejercer su derecho de defensa. Sin
embargo, la formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida cautelar. Si se
ampara la oposición, se deja sin efecto la medida cautelar. Asimismo, la resolución que resuelve
la oposición puede ser materia de apelación sin efecto suspensivo.

Ahora bien:

En caso de denegación de la medida cautelar, la apelación será concedida con efecto

suspensivo, debido a que la suspensión de su eficacia en nada afecta al demandante, al
no existir cautela sin ejecutar. En este caso el demandado no será notificado y el superior
absolverá el grado sin admitirle intervención alguna” (Peláez, 2010, p. 82).

La medida cautelar se cancela como consecuencia de la expedición de la sentencia de primera

instancia que declara infundada la demanda, incluso así fuera materia de impugnación. Es decir,
dictada la sentencia de primera instancia desfavorable al solicitante, se cancela o extingue la
medida cautelar; así lo dispone el artículo 630 del Código Procesal Civil. Es preciso señalar que la
cancelación o extinción de la medida cautelar no solamente es consecuencia de la expedición
de una sentencia desfavorable al solicitante, sino que también se produce como consecuencia
de cualquiera de las formas de conclusión del proceso.

El proceso cautelar y las medidas cautelares se encuentran regulados en el Título IV de la Sección

Quinta, Capítulo I, Subcapítulo 1º y Subcapítulo 2º, y Capítulo II, Subcapítulo 1º, Subcapítulo 2º,
Subcapítulo 3º y Subcapítulo 4º del Código Procesal Civil, y comprende los artículos del 608 al 687
de dicho código adjetivo.

2. Acceso a la justicia

El acceso a los tribunales de justicia implica que todo sujeto de derecho puede acudir, sin ningún
tipo de limitación o restricción, a los órganos jurisdiccionales en busca de protección de un dere-
cho, lo que no implica que necesariamente el solicitante o demandante obtenga una sentencia
favorable.
César Landa Arroyo indica que:

[…] este derecho no implica que la judicatura deba admitir a trámite toda demanda y
mucho menos que deba estimar de manera favorable y necesaria toda pretensión formu-
lada. El órgano jurisdiccional solo tiene la obligación de acoger la pretensión y, bajo un
razonable análisis, decidir sobre su procedencia. Si, por el contrario, la judicatura desestima
de plano y sin previa merituación una petición, entonces se estaría vulnerando el derecho
de acceso a la justicia (2012, p. 91).

3. Tutela diferenciada

Hemos sostenido que la única forma de que los justiciables puedan obtener la tutela de un deter-
minado derecho es a través del proceso civil (de conocimiento, abreviado, sumarísimo), especial-
mente mediante el proceso ordinario o de conocimiento, que se caracteriza por tener etapas y
plazos, en los que se ejerce los derechos de defensa y de contradicción y el principio de la doble
instancia, se respetan las garantías y se protegen los derechos. Así, a la tutela que surge de este
tipo de proceso se le conoce como tutela ordinaria, clásica o tradicional, es decir, aquella que se
encuentra normada y establecida en el Código Procesal Civil.

43
 Dicha tutela tuvo su origen en las Partidas; en mérito a ello, se edificó el derecho procesal con
todas las etapas necesarias para garantizar el debido proceso a las partes en conflicto. Sin embar-
go, utilizar este tipo de tutela en la solución de los conflictos de intereses o en la resolución de las
controversias jurídicas requiere de un tiempo más que suficiente para la realización de las etapas
y de los actos procesales que permitan al juez contar con un proceso garantista y, a la vez, tener
certeza de lo que se va decidir en la sentencia. Estas etapas y actos procesales a las que se hacen
referencia deben cumplirse obligatoriamente y de manera sucesiva hasta llegar a la sentencia
definitiva, que pone fin al conflicto de intereses.

La tutela ordinaria es una tutela declarativa, de condena, que produce la sentencia definitiva
después de haber concluido el proceso y cuya finalidad es la obtención de un título de ejecución
judicial que produzca el resultado deseado o la satisfacción plena del justiciable. Este tipo de tute-
la busca esencialmente un resarcimiento económico frente al daño causado al derecho material.

El derecho sustantivo es cambiante y se encuentra en constante evolución; a través de la historia

se ha reclamado una respuesta pronta, inmediata y eficaz del sistema procesal. Sin embargo, esa
respuesta no ha sido la más adecuada para resolver los conflictos de intereses o las controversias
jurídicas que se presentan entre los justiciables; por el contrario, siempre ha existido una lentitud
para satisfacer y garantizar la realización efectiva del derecho.

En el Derecho romano ya se observaba la lentitud y la deficiencia que presentaba el proceso

ordinario y en aquella época ya se buscaban otras alternativas que hicieran posible abreviarlo
a efectos de garantizar y obtener un resultado satisfactorio, así como establecer mecanismos de
tutela urgente y rápida que hiciera posible la protección del derecho y evitar un daño irreparable
al justiciable.

Ahora bien, cuando el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que debe resolver el juez
a través del proceso ordinario se prolongan en el tiempo y pueda generar un perjuicio irreparable,
aparece la figura de la tutela jurisdiccional diferenciada, como una forma inmediata y rápida
de obtener protección del derecho que está siendo vulnerado o amenazado, esto es, como un
mecanismo eficaz para obtener una satisfacción plena. En ese sentido, la tutela jurisdiccional di-
ferencia surge como una alternativa a la tutela ordinaria o clásica, bajo la perspectiva de hacer
efectivos los diversos derechos materiales.

Con la implementación de la tutela jurisdiccional diferenciada no se pretende la desaparición

de la tutela ordinaria; por el contrario, la idea de los juristas y doctrinarios del Derecho Procesal es
incorporar nuevos mecanismos de tutela de los nuevos derechos en nuestra legislación procesal,
pues consideran que la tutela clásica no ha cumplido con su papel de satisfacer plenamente los
derechos de los justiciables, al observar en ella una tutela procesal débil, desfasada, arcaica y tra-
dicional, incapaz de brindar una tutela adecuada. Ahora bien, cuando el derecho que se discute
en el proceso no se ve afectado por el transcurso del tiempo y no causa un perjuicio irreparable
en el justiciable, entonces la tutela ordinaria o clásica se hace necesaria. En cambio, cuando esa
prolongación o demora del proceso resulta perjudicial para el justiciable y se requiere de una
protección inmediata y rápida del derecho sustancial, entonces se debe recurrir a la tutela juris-
diccional diferenciada.

Las primeras discusiones acerca de la tutela jurisdiccional diferenciada aparecen en los primeros
años de la década del 1950, como una manera de aportar e incorporar algunas formas de tute-
la jurisdiccional de orden procesal doctrinario adicionales a las ya establecidas en la legislación
procesal, con la finalidad de fortalecer y brindar una adecuada protección y tutela de un deter-
minado derecho a los justiciables.

44
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

Se trata de nuevas formas de tutela contempladas y discutidas por la doctrina procesal que no
tienen una regulación normativa, es decir, que no se encuentran establecidas en nuestro ordena-
miento procesal civil, y cuyo propósito es incluirlas o incorporarlas en la legislación.

En este orden de ideas, se define la tutela jurisdiccional diferenciada como una medida anticipa-
da, urgente, específica y de plena satisfacción —diferente a la tutela clásica u ordinaria estable-
cida en nuestra legislación procesal—, que tiene por finalidad lograr una mayor efectividad en
la protección de los derechos de los justiciables que reclaman una respuesta urgente por parte
del juzgador, pues el transcurso de tiempo o la demora del proceso puede ocasionar un perjuicio
irreparable. Es una forma de tutela urgente que exige del órgano jurisdiccional una respuesta in-
mediata y se plantea que funcione de manera alternativa a la tutela ordinaria o clásica.

Esta visión distinta de enfocar el proceso, basada esencialmente en el principio de eficacia y de

instrumentalidad, trajo consigo la necesidad de buscar otras formas de tutela, que tenga como
característica fundamental la respuesta urgente, inmediata, rápida y expeditiva, por parte del
órgano jurisdiccional.

En resumidas cuentas, la tutela jurisdiccional diferenciada tiene por finalidad brindar una protec-
ción inmediata y eficaz al derecho, ya sea evitando o reparando el daño, o cumpliendo con la
prestación insatisfecha. Tiene la característica de ser definitiva y autónoma, a diferencia de la
tutela de cognición, que es instrumental o provisoria. En este tipo de tutela la actividad del órgano
jurisdiccional no gira en torno de la expedición de un título o una declaración de certeza, sino de
la inhibición o prevención del daño que impida la lesión o amenaza del derecho. Por ello, el justi-
ciable busca una respuesta urgente e inmediata del órgano jurisdiccional.

Omar Sumaria Benavente sostiene que:

Esta protección jurisdiccional por medio de una tutela diferenciada se otorga a través de
la inhibición de la ocurrencia del ilícito, la remoción de los efectos concretos del acto ilí-
cito, la reparación del daño en forma específica o la solicitud de la garantía necesaria, o
el cumplimiento específico de la prestación incumplida o cumplida de modo imperfecto
(año, p. 11).

Sin embargo, como toda figura jurídica de carácter doctrinario, la tutela jurisdiccional efectiva
también tiene detractores, quienes critican su incorporación al ordenamiento procesal civil. Ellos
señalan que se afectarían derechos fundamentales, tales como los de defensa, de contradicción
y de igualdad. Ahora bien, esta crítica no es del todo cierta, porque se sostiene que este tipo de
tutela operaría frente a derechos no patrimoniales.

Los presupuestos especiales de la tutela jurisdiccional diferenciada son los siguientes:

a) El interés tutelar desierto.

b) La necesidad impostergable de tutela.

Ahora bien, la adopción de la tutela jurisdiccional diferenciada exige un alto grado de discrecio-
nalidad por parte del juez.

4. Principios generales de la tutela cautelar

4.1 Principio de contradicción

Es un derecho fundamental de naturaleza constitucional, pues se encuentra contemplado en el

inciso 14 del artículo 139 de nuestra Carta Magna (principio de no ser privado del derecho de de-

45
 fensa) y que se manifiesta esencialmente cuando un individuo ejerce el derecho de defensa. Lo
ejerce el demandado ante un proceso ya iniciado, lo que implica que, previamente a su ejercicio,
debe existir un derecho de acción promovido en su contra.

El principio de contradicción es una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva y se define

como el derecho que tiene el demandado de tomar conocimiento oportunamente de todos
aquellos actos procesales que se realizan dentro de un proceso judicial incoado en su contra,
con la finalidad de poder intervenir y, de esta manera, ejercer su derecho de defensa. Es decir,
todos los actos procesales realizados por el juez deben contarse y ejecutarse con la presencia e
intervención del contrario, para que este tenga la posibilidad de oponerse, verificar su legalidad,
contestar, probar, alegar, impugnar, etc.

Entonces, la regla general es que en todo proceso judicial los actos procesales realizados por el
órgano jurisdiccional sean puestos en conocimiento de las partes en conflicto (demandante y
demandado) con el propósito de que estos puedan ejercer su derecho de acción y de contra-
dicción. Sin embargo, el procedimiento cautelar se desenvuelve de una manera distinta y muy
particular, pues la solicitud de la medida cautelar no es puesta en conocimiento de la parte afec-
tada o de la contraparte. Es decir, en el trámite del procedimiento cautelar rige el principio de la
inaudita altera pars, que significa que el tramite tenga un carácter reservado y sin que el afectado
con la medida tenga la posibilidad de formular cuestionamientos a la misma. En efecto y como se
podrá apreciar, en el procedimiento cautelar existe una limitación o restricción al contradictorio.

Al respecto, el artículo 637 del Código Procesal Civil, al referirse al trámite de la medida cautelar,
señala lo siguiente:

La solicitud de la medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la par-

te afectada en atención a los fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede apelación
contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, en demandado no es notifi-
cado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna (…). Una vez dictada
la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de
cinco (5) días, contados desde que tuvo conocimiento de la resolución cautelar, a fin de
pueda formular la defensa pertinente (p. 705).

Obsérvese que, en el procedimiento cautelar, la oportunidad que tiene la parte afectada con la
medida para formular oposición o contradicción se presenta una vez dictada la medida caute-
lar, lo que no sucede con otros tipos de procedimientos; por eso hemos dicho que el principio de
contradicción en el procedimiento cautelar es restringido.

4.2 Principio de iniciativa de parte

Está referido a que el proceso judicial solo será promovido a iniciativa de parte, exigiéndose como
único requisito el interés y la legitimidad para obrar. El derecho de acción debe ser ejercido por
una persona distinta del juez y del Ministerio Público, quien recurre al órgano jurisdiccional en bus-
ca de protección o tutela de un derecho y es la presentación de la demanda la que da inicio a
la actividad jurisdiccional del Estado.

El principio de iniciativa de parte también es denominado principio de la demanda privada y tie-

ne su sustento en la expresión nemo iudex sine actore, esto es, «no hay juez sin actor».

En el procedimiento cautelar también es requisito que la solicitud de medida cautelar sea promo-
vida a instancia del actor, pues ello permite identificar a las partes del proceso y el tipo de medida
que desea que se le conceda.

46
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

4.3 Principio de congruencia

Significa que el juez que dirige el proceso judicial no puede fallar o ir más allá de lo establecido en
el petitorio. Todo fallo judicial debe sustentarse en los hechos expuestos por las partes, tanto en la
demanda como en la contestación. Es decir, el juez del proceso debe resolver en conflicto de in-
tereses o despejar la incertidumbre jurídica, en mérito a lo establecido en el petitorio, observando
necesariamente lo estipulado en la pretensión. Por ejemplo, si la pretensión A consiste en el pago
de una deuda, la respuesta del juez debe circunscribirse en torno a la pretensión A, y en el caso de
ampararse la demanda, ordenará al demandado el cumplimiento o pago de dicha obligación.

Lo mismo sucede en el procedimiento cautelar; al respecto, el principio de congruencia implica

que debe existir vinculación y coherencia entre lo solicitado en el proceso principal y la concesión
de la medida cautelar.

4.4 Principio de pluralidad de instancia

El principio de pluralidad de instancia, denominado también doble instancia, es un principio cons-

titucional que tiene su antecedente en el inciso 18 del artículo 233 de la Constitución Política de
1979, en la cual se constituye como una garantía de la función jurisdiccional. En la Constitución
Política vigente (1993), se encuentra regulado por el inciso 6 del artículo 139, en el que se estable-
ce entre los principios y derechos de la función jurisdiccional.

A través de este principio, todo ciudadano tiene el derecho de cuestionar una decisión judicial
ante el órgano jurisdiccional que la expidió, para que pueda ser conocida y examinada por una
autoridad judicial de mayor jerarquía. El fundamento de la doble instancia radica en que, una vez
terminado el proceso, la actuación de los jueces y tribunales sea susceptibles de revisión por el
órgano superior jerárquico a solicitud de la parte afectada con la decisión judicial, ya que cabe
la posibilidad de que el juez inferior pueda cometer errores en el transcurso del proceso o al mo-
mento de expedir sus resoluciones.

El principio de la doble instancia, o instancia plural, consiste en que un mismo proceso pueda ser
conocido y revisado por un juez distinto del primero. Dicha revisión se hace en mérito a la ape-
lación, que es la figura jurídica a través de la cual se promueve una nueva instancia, y tiene su
fundamento en el control adecuado de los actos del juzgador.

En el proceso judicial ordinario, el principio de pluralidad de instancia se concreta cuando se inter-

pone la figura jurídica de la apelación contra la sentencia de primera instancia. Lo mismo sucede
en el proceso cautelar cuando se interpone apelación a la resolución que resuelve la oposición y
que genera la competencia de la instancia superior.

4.5 Principio de cosa juzgada

Consiste en el efecto que produce una sentencia judicial que ha sido declarada firme por el ór-
gano jurisdiccional y contra la cual se hace imposible promover un nuevo proceso judicial sobre
el mismo objeto. Una sentencia judicial es firme cuando contra ella no puede interponerse ningún
recurso o medio impugnatorio. Es decir, la firmeza de la resolución judicial hace que esta se torne
inatacable, inimpugnable, de tal manera que impide, por un lado, que el tema se vuelva a dis-
cutirse y, por otro, el inicio de un nuevo proceso judicial. Así tenemos que cuando una resolución
judicial no fue materia de apelación o cuestionamiento dentro del término de ley o cuando dicha
resolución judicial fue confirmada en la segunda instancia, se dice que debe declararse consen-
tida y consecuentemente no cabe la posibilidad de seguir discutiendo el tema, porque ha adqui-
rido la calidad de cosa juzgada.

47
 5. Presupuestos, requisitos y características de la tutela cautelar

Para el otorgamiento de la medida cautelar es necesario que el solicitante cumpla con los siguien-
tes presupuestos:

5.1 Características

Las medidas cautelares presentan las siguientes características:

a. Jurisdiccionalidad: Son medidas preventivas o precautorias, no solamente porque su finali-

dad es asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia que se expida en el proceso
principal, sino también porque cesan o se cancelan cuando la sentencia del proceso prin-
cipal rechaza o declara improcedente la demanda interpuesta por el accionante, o se
cancela la contracautela y se da inicio a la ejecución forzada si se ampara la demanda.

b. Instrumentabilidad: Son instrumentales porque están siempre vinculadas o subordinadas a

la pretensión o proceso principal y, además, porque la decisión judicial que la concede no
es definitiva sino preventiva o provisional.

c. Contingencia: La ausencia de bilateralidad, ya que la solicitud de la medida cautelar no

es puesta en conocimiento del demandado, sino únicamente la resolución expedida por
el juez que ordena la medida cautelar. Su concesión o tramitación se hace en atención de
los fundamentos y la prueba que se acompaña a la solicitud, según lo dispone el artículo
637 del Código Procesal Civil. Su justificación radica en la urgencia de la medida cautelar
con el fin de proteger el derecho subjetivo del solicitante.

d. Variabilidad: Son variables porque la declaración de la resolución que concede la medi-

da cautelar se hace en mérito de la verosimilitud del derecho invocado (apariencia del
derecho) y no en el grado de certeza, de manera que la medida precautoria puede ser
variada por el juez si cambian las circunstancias con el transcurso del proceso.

e. Provisionalidad: Su otorgamiento importa un prejuzgamiento. Sin embargo, no obliga al

juez a resolver el fondo del litigio en ese sentido, ya que la medida puede ser variada con
el transcurso del proceso y en mérito de la actuación de los medios de prueba.

f. Autónoma: Son de ejecución inmediata.

5.2 Presupuesto

a. Verosimilitud del derecho: Conocida en el Derecho romano como fumus bonis iuris, signifi-
ca que el juez requiere al solicitante de la medida cautelar que aporte la prueba presenta-
da que esta tenga solo la apariencia de derecho y no la certeza. Es decir, el juez no exigirá
al solicitante de la medida una prueba fehaciente o determinante para otorgar la tutela
del derecho subjetivo, pues basta la apariencia y la probabilidad de que su demanda
tramitada en el proceso principal sea amparada.

b. Peligro en la demora: El peligro en la demora, conocido en el Derecho romano como pe-

riculum in mora, consiste en el peligro probable de que el tiempo de demora del proceso
judicial pueda hacer ineficaz la tutela del derecho reclamado. Es decir, que el transcurso
del tiempo puede constituir un peligro y ocasionar un daño jurídico al demandante, ya que
cabe la posibilidad de que el demandado actúe de mala fe y pueda enajenar sus bienes,
lo que haría imposible la ejecución de la sentencia definitiva.

48
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

c. El ofrecimiento de una contracautela: La contracautela es un tipo de medida cautelar a

favor del demandado frente al daño causado en la ejecución de la medida cautelar, la
que se hace efectiva cuando la demanda no es amparada por el juzgador.

5.3 Requisitos

Los requisitos de la solicitud de la medida cautelar se encuentran establecidos en el artículo 610

del Código Procesal Civil, que establece que quien pide la medida debe:

• Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.

Fundamentar la pretensión cautelar implica exponer el pedido de cautela y sustentarlo en
forma documental con el aporte de las pruebas necesarias que van a constituirse en los
elementos referentes para que el juzgador conceda la medida cautelar solicitada. Signi-
fica exponer los argumentos de la solicitud de tal manera que cree convicción en el juez
respecto de la verosimilitud del derecho invocado y de la urgencia de la medida.

• Señalar la forma de la medida cautelar.

La norma procesal indica que el solicitante deberá señalar la forma de la cautela, la cual
debe guardar congruencia con la pretensión deducida en el proceso principal y con la
naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar. Por ejemplo: si se trata de un vehículo y
se discuten pretensiones dinerarias, la forma de la medida cautelar más adecuada sería la
del embargo. En cambio, si la pretensión gira en torno al mejor derecho de propiedad, la
forma de la medida cautelar más adecuada sería la anotación de la demanda.

Al respecto, Hinostroza Mínguez señala que:

Al peticionante de la medida cautelar se le exige que tenga una participación

activa en la búsqueda de bienes que puedan ser materia de afectación, porque,
como es obvio, el juez desconoce cuál es el patrimonio del obligado (2011, tomo
X, p. 84).

• Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación.
La norma procesal coloca la frase «si fuera el caso» para hacer referencia a la indicación
de los bienes, que no viene a ser otra cosa que la designación de los bienes sobre los que
va recaer la medida cautelar y su monto de afectación. Sin embargo, no se trata de so-
lamente de designar el bien, sino también de acreditar que dicho bien le pertenece al
obligado o a sus sucesores. Por otro lado, si se trata de pretensiones patrimoniales, el monto
que se solicita constituiría un elemento referencial para la afectación del bien, pero si se
trata de pretensiones extrapatrimoniales, no sería posible establecer un monto de afecta-
ción.

• Ofrecer contracautela.
Hemos dicho que, a través del proceso cautelar y a instancia de parte, el órgano jurisdic-
cional puede dictar medidas cautelares que afecten jurídicamente los bienes o derechos
de propiedad del demandado, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la sen-
tencia ante los peligros derivados en la demora del proceso. Asimismo, hemos sostenido
que, para que se conceda una medida cautelar, basta que el solicitante muestre la ve-
rosimilitud del derecho invocado, lo que implica que el juez resuelve sin tener la certeza
del derecho. Precisamente este hecho puede originar que la ejecución de dicha medida
preventiva ocasione daños y perjuicios al demandado, por lo que la norma procesal exige
al solicitante de la medida cautelar el ofrecimiento de una contracautela.

49
 La contracautela —denominada también fianza o caución judicial— es un tipo de medida
cautelar a favor del demandado frente al daño causado en la ejecución de la medida
cautelar, la que se hace efectiva cuando la demanda no es amparada por el juzgador.
En ese supuesto, el solicitante tendrá la obligación de indemnizar al perjudicado con di-
cha medida por los eventuales daños y perjuicios. La contracautela puede consistir en
una garantía real (hipoteca, garantía mobiliaria, etc.) o en una garantía personal (fianza
o caución juratoria).

• Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate

de una persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su
documento de identidad personal.
Los órganos de auxilio judicial son designados por el juez, pero a propuesta de las partes,
y se constituyen en auxiliares externos, que tienen la función de guardar o custodiar los
bienes o las personas sobre las cuales recae la medida cautelar. Pueden ser considerados
auxiliares judiciales las instituciones públicas como el Banco de la Nación, los funcionarios
administrativos como el Registrador Público, los propios litigantes e incluso los terceros al
proceso.
Los órganos de auxilio judicial en las medidas cautelares son los mismos que se encuentran
descritos en el artículo 55 del Código Procesal Civil; sin embargo, se podría decir que son
esencialmente los siguientes:
- El depositario.
- El custodio.
- El interventor.
- El administrador.
- La autoridad policial o fuerza pública.

6. Contracautela

Como ya lo hemos expresado, la contracautela es un tipo de medida cautelar a favor del deman-
dado, frente al daño causado en la ejecución de la medida cautelar, la que se hace efectiva
cuando la demanda no es amparada por el juzgador. En ese supuesto, el solicitante de la medida
cautelar tiene la obligación de indemnizar al perjudicado con dicha medida por los eventuales
daños y perjuicios. Nótese que la finalidad de la contracautela es garantizar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que puede ocasionar al afectado la ejecución de la medida cautelar.

La contracautela debe ofrecerse al tiempo de solicitarse la medida cautelar, siendo un requisito

esencial de la solicitud, conforme a lo que establece el inciso 4 del artículo 610 del Código Proce-
sal Civil.

Según nuestro ordenamiento procesal, la contracautela puede ser de dos clases:

1. De naturaleza real: Recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece, lo que implica
que dichos bienes pueden ser de propiedad del obligado o de un tercero, y puede consis-
tir en dinero, hipoteca, garantía mobiliaria, etc. Según el artículo 613 del Código Procesal
Civil, esta contracautela se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite,
es decir, con el auto que admite la medida cautelar. Una vez constituida, el juez remitirá el
oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

2. De naturaleza personal: Se trata de un juramento que hace la persona que se va benefi-

ciar con la medida cautelar para responder frente a los daños causados en la ejecución
de dicha medida y puede consistir en una fianza o caución juratoria. La norma procesal
establece que la caución juratoria se ofrece en el escrito que contiene la solicitud de
medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo, y para que sea
admitida debe estar debidamente fundamentada y ser proporcional y eficaz.

50
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

Formas de medidas cautelares

Tema n.° 2

Dentro de las medidas cautelares, además de la anticipada y genérica, tenemos otras que a conti-
nuación se detallan:

1. Medidas para futura ejecución forzada

Las medidas para futura ejecución forzada tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la
obligación, pero para que esto ocurra la afectación de los bienes del obligado debe constituir un
acto previo a la ejecución forzada de una sentencia. La norma procesal establece dos medidas
para futura ejecución forzada: el embargo y el secuestro.

a. Embargo

El embargo es una medida cautelar que consiste en la afectación de los bienes del obli-
gado para garantizar el resultado del proceso, es decir, la ejecución de una sentencia. A
través del embargo se incauta un bien o derecho del deudor con el propósito de pagar al
acreedor. Es necesario reiterar que el embargo es una medida cautelar preventiva, modi-
ficable, dependiente, temporal y decretada por mandato judicial.

Hinostroza Mínguez señala que:

El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a la inmo-

vilización jurídica de los bienes del obligado, con la finalidad de que el acreedor
pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la declaración de certeza que lo
reconozca y ordene su pago (2012, tomo X, p. 126).

El artículo 642 del Código Procesal Civil establece que el embargo consiste en la afecta-
ción jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en pose-
sión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley. Asimismo, prescribe
que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo.

Ahora bien, la eficacia del embargo frente a terceros se manifiesta a través de los créditos
que pueden tener otras personas respecto del mismo demandado. Es decir, si dos acree-
dores embargan un mismo bien, la preferencia jurídica la tiene el primer embargante.
Cabe precisar que el embargo solo afecta bienes y derechos de las partes del proceso o
de sus sucesores. Si el bien afectado con el embargo se encuentra sujeto al régimen de
copropiedad, dicha afectación solo alcanza a la cuota del obligado.

Con respecto a la extensión del embargo, la norma procesal (artículo 645 del Código Pro-
cesal Civil) señala que sus efectos pueden extenderse hasta los bienes accesorios, frutos
y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. Es decir, el requisito para
que proceda dicha extensión es que se haya solicitado y concedido; en caso contrario,
no opera la extensión de los efectos de la cautela.

Cabe precisar que los bienes accesorios vienen a ser aquellos bienes que se encuentran
subordinados a otros, sin que ello implique que pierdan su individualidad. El artículo 888
del Código Civil define los bienes accesorios como aquellos bienes que, sin perder su in-
dividualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con
respecto a otro bien. La afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o
quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros.

51
 Marianella Ledesma Narváez da como ejemplo:

El equipo de música instalado en el vehículo es un bien accesorio y también puede

ser sujeto, por extensión, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicita-
do y concedido. En igual forma se procedería, en el caso del inmueble no inscrito,
sobre la fuente de agua instalada como objeto ornamental del bien (2011, tomo
II, p. 527).

Cabe precisar que la extensión del embargo no comprende las partes integrantes de un
bien (artículo 887 del Código Civil). Ejemplo: las ventanas de una casa o el motor de un
vehículo.

El artículo 648 del Código Procesal Civil establece la relación de los bienes que no pueden
ser materia de embargo y son los siguientes:

• Los bienes del Estado.

• Los bienes constituidos en patrimonio familiar.
• Las prendas de uso personal.
• Los vehículos, maquinarias y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de la profesión.
• Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Esta-
do y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
• Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco URP (unidades de
referencia procesal). El exceso es embargable hasta la tercera parte.
• Las pensiones alimenticias.
• Los bienes muebles de templos religiosos.
• Los sepulcros.

Las clases de embargo son las siguientes:

Embargo en forma de depósito

Consiste en la entrega de un bien afectado a una persona, llamada depositario, quien

es designada por el juez con el fin de lo guarde, lo conserve y lo devuelva cuando se le
requiera. La finalidad de esta forma de embargo es garantizar la integridad del bien hasta
que el proceso se resuelva o evitar que el bien corra el riesgo de desaparecer o sufra un
desvalor. La norma procesal señala que el depositario puede ser el propio obligado.

Cabe precisar que si el bien o los bienes afectados quedan en custodia o manos del deu-
dor-propietario, entonces este recibe el nombre de depositario, pero si existen razones fun-
dadas de que el bien afectado corra el riesgo de desaparecer o sufra un desvalor, enton-
ces se desapodera al deudor-propietario de aquellos y se pone en manos de un tercero,
que recibe el nombre de custodio. Como se podrá observar, la diferencia esencial entre
las figuras jurídicas del depósito y secuestro radica en el desapoderamiento.

Ahora bien, tanto el depositario como el custodio están obligados a desempeñar sus fun-
ciones con probidad y lealtad, así como presentar los bienes cada vez que sean requeri-
dos por el juez.

El embargo en forma de depósito y secuestro se encuentra regulado por el artículo 649 del
CPC, que dispone que cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes mue-
bles del obligado, este será constituido en depositario, salvo que se negará a aceptar la
designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de tales bienes, procediéndose de
la manera como se indica en el párrafo precedente.

52
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serán depositados a
orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente
constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y
penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a presentar los bienes dentro del día
siguiente al de la intimación del juez, sin poder invocar derecho de retención.

Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán de-
positados en el Banco de la Nación.

Con respecto al embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a nombre de ter-
cera persona, la norma procesal establece que en el primer supuesto (inmueble sin inscrip-
ción registral) que se debe nombrar como depositario al propio obligado, el mismo que no
estará obligado al pago de la renta, pero deberá conservar la posesión inmediata, es de-
cir, se trata de una afectación sin desplazamiento de la posesión. Asimismo, a pedido de
parte, el juez dispondrá la inmatriculación del predio, pero solo para fines de la anotación
de la medida cautelar, como lo dispone el artículo 650 del Código Procesal Civil. En este
supuesto, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos (aquello
que produce un bien sin que exista alteración o disminución de su sustancia). Ejemplo: las
rentas que produce, lo que implica que si el bien afectado con la medida se encuentra
sujeto a un contrato de arrendamiento, la renta no podrá ser materia de embargo.

En el caso de que el obligado no acepte tal designación, algunos juristas sostienen que
cabe la posibilidad de que se nombre a un administrador judicial para que cumpla dicha
finalidad, ya que son aplicables las normas de la intervención judicial, aunque debemos
precisar que la norma procesal no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles.

El otro supuesto está relacionado con el bien que pertenece al deudor pero que se en-
cuentra inscrito a nombre de un tercero; en este supuesto, la norma procesal exige que
se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor, en cuyo caso deberá
notificarse con la medida cautelar a quien aparece inscrito como titular en el registro y la
medida se anotará en la partida respectiva.

Embargo en forma de inscripción

Es una medida provisoria que consiste en restringir la disponibilidad de los bienes registra-
dos de propiedad del obligado, es decir, lo que se busca con dicha medida es la inmovi-
lización de los bienes del deudor para que estos no se dispersen, aunque la afectación no
impida la venta del bien. Su ejecución se logra con la inscripción ante los Registros Públi-
cos. Esta medida cautelar se encuentra regulada en el artículo 656 del Código Procesal Ci-
vil, en el que se señala que, tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse
inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el título de
propiedad ya inscrito. Esta forma de embargo no impide la enajenación del bien, pero el
sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscrip-
ción se agrega al expediente.

Ahora bien, la expresión «siempre que resulte compatible» implica que debe existir una
concordancia entre el mandato cautelar y el título de propiedad inscrito. Por ejemplo: si un
vehículo tiene como titular registral a una sociedad conyugal y la medida cautelar ordena
la afectación o embargo de dicho vehículo, bajo el pretexto de que el bien es de propie-
dad de uno de los cónyuges, la inscripción no es posible por no ser compatible con el título
de propiedad ya inscrito; en todo caso, será posible el embargo en forma de inscripción
sobre los derechos y acciones que pudiera tener el cónyuge obligado.

53
 Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no implica-
rán la imposibilidad de enajenación del inmueble, aparejarán, en aplicación del
principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 del CC, que los nuevos
adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la
pérdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judicial respectivo. No
podrán alegar el desconocimiento de la existencia de dicho gravámenes, toda
vez que la publicidad material contemplada en el artículo 2012° del CC establece
una presunción absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones (Ledesma Narváez, 2011, tomo II, p. 568-569).

Embargo en forma de retención

Consiste en la inmovilización o retención de los bienes o créditos del obligado que se en-
cuentran en poder de terceros. A través de la retención se exige al tercero que hace
entrega de bienes o pagos al deudor, a efectos de reservarlos a orden y disposición del
órgano jurisdiccional que ordenó la medida cautelar.

Ledesma Narváez ha sostenido que:

Como ya lo señala el artículo 642 del Código Procesal Civil, mediante el embargo
se pueden afectar un bien o un derecho del presunto obligado. El embargo en
forma de retención presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del
afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales (2011, tomo II, p.
577).

Esta clase de embargo se encuentra regulada por el artículo 657 del Código Procesal Civil,
en el que se señala que cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes
en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor
retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación;
es decir, el poseedor cumple la función de un órgano de auxilio, ya que retiene y deposi-
ta lo que debe abonar el obligado. Ahora bien, la misma norma procesal establece que
cuando se trate de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades
del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez. Ejemplo: si una persona vende
sus productos a una determinada empresa, la retención opera sobre el pago o derecho
de crédito que tendría que exigir el afectado con la medida y la referida empresa actuaría
como agente retenedor. Otro ejemplo es el caso del deudor arrendador afectado con la
medida cautelar; en este caso, el arrendatario o inquilino operaría como retenedor, dada
la acreencia a su favor por concepto de alquileres.

Al respecto, Ledesma Narváez señala que:

El crédito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del

acreedor y el ejecutante adquiere sobre él un derecho preferencial que lo asigna
a su patrimonio. Se produce la atribución y transferencia al embargante del crédito
retenido (2011, tomo II, p. 578).

Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la

retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida
en forma inmediata, o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisión.

Con respecto a la ejecución de la retención, esta es efectuada por el secretario judicial,

quien levantará un acta de embargo en presencia del retenedor, haciendo constar el
dicho de este sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes.

54
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

La falsa declaración del retenedor se encuentra regulada por el artículo 659 del Código
Procesal Civil. Ocurre cuando el retenedor niega falsamente la existencia de créditos o
bienes del obligado; en ese supuesto, la norma procesal indica que se le exigirá a pagar el
valor de estos al vencimiento de la obligación, ya que se convierte en obligado solidario.
La información que debe proporcionar el retenedor debe ser certera respecto de la exis-
tencia de bienes o derechos de crédito.

La figura del doble pago se presenta cuando el retenedor incumple la orden de retener
y paga directamente al afectado con la medida; en este caso, se le obligará a efectuar
un nuevo pago a la orden del juzgado; es decir, en caso de incumplimiento, el retenedor
efectuaría un doble pago: al afectado y al acreedor embargante. Contra esta decisión
procede apelación sin efecto suspensivo. Dicha figura jurídica se encuentra regulada por
el artículo 660 del Código Procesal Civil.

Embargo en forma de intervención

Consiste en afectar los ingresos de las empresas que pertenecen a personas naturales o
jurídicas que son objeto de control por el órgano de auxilio judicial llamado interventor. El
interventor es el encargado de recaudar dichos ingresos (se excluyen las remuneraciones
del personal que labora en dichas empresas) y de informar sobre la situación económica
y financiera de la empresa intervenida.

Ledesma Narváez indica que:

La intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona desig-

nada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la actividad
económica de una persona física o jurídica, sea formal o informal, para asegurar la
ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones prejudiciales en
el estado de los bienes (2011, tomo II, p. 587).

Según nuestro ordenamiento procesal, existen tres modalidades de intervención:

a) La recaudación: Como su propio nombre lo dice, consiste en recaudar sumas em-

bargadas (interventor recaudador), es decir, su finalidad es embargar los ingresos
propios de la empresa. Esta modalidad de intervención puede recaer sobre activi-
dades comerciales formales o informales y debe referirse a bienes productivos de
rentas, frutos o productos. Por ejemplo: puede embargarse la renta de los arrenda-
mientos o las entradas de los espectáculos públicos, etc.

b) La información: Consiste en tener a su cargo información sobre el movimiento eco-

nómico de la empresa (interventor fiscalizador).

c) La administración: Consiste en fiscalizar o controlar la administración de la empresa

o sociedad.

El interventor es nombrado por el juez y debe tener los conocimientos necesarios para
cumplir con dicho encargo, generalmente conocimientos contables, ya que está obliga-
do a llevar el control de los ingresos y egresos de la empresa intervenida, aunque la norma
no exige poseer título profesional.

Esta clase de embargo se encuentra regulado por el artículo 661 del Código Procesal Civil.
Asimismo —como también hemos expresado—, el interventor recaudador, al actuar como
órgano de auxilio judicial y estar sujeto a las directivas impartidas por el juez, está obligado
por mandato de la norma a lo siguiente:

55
 a) Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrum-
pir sus labores propias.

b) Llevar el control de ingresos y egresos.

c) Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y

ordinaria de lo intervenido.

d) Poner a disposición del juez, dentro del tercer día, las cantidades recaudadas, con-
signándolas a su orden en el Banco de la Nación. A pedido propio o de parte,
puede el juez modificar el plazo para consignar.

e) Informar, en los plazos señalados por el juzgado, el desarrollo regular de la inter-

vención, especialmente los hechos referidos en los literales a), b) y c) de esta enu-
meración, correspondientes a lo regulado en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 662 del
Código Procesal Civil.

Asimismo, debemos de indicar que el artículo 663 del referido código adjetivo establece
una obligación especial para el interventor recaudador. Consiste en la información inme-
diata que debe proporcionar al juez en los casos de que se presenten inconvenientes o
hechos perjudiciales que afecten los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar.
Por ende, su función no se circunscribe a la recaudación de la parte embargada.

Ahora bien, cabe la posibilidad de la figura de la conversión de la recaudación, pero

solamente cuando la intervención sea improductiva; ello depende del informe que emi-
ta el interventor recaudador acerca de la productividad de la empresa. En este caso,
el interesado puede solicitar al juez la clausura del negocio y la conversión del embargo
de intervención a secuestro, aunque también cabe la posibilidad de la conversión de la
intervención en administración (artículo 670 del Código Procesal Civil). Debemos precisar
que la facultad de solicitar la conversión solo le corresponde al beneficiado con la medi-
da cautelar, a diferencia de las demás medidas cautelares, en la que dicha facultad les
corresponde a ambas partes.

La ejecución de la intervención le corresponde al secretario judicial, quien redacta el acta

de embargo en presencia del afectado, y le expresa la forma y alcances de la medida,
las facultades del interventor y la obligación de atender a sus requerimientos dentro de los
límites establecidos por el juzgado. El acta debe incluir un inventario de los bienes y archi-
vos. Además, el intervenido puede dejar constancia de sus observaciones respecto de la
medida. Si se rehúsa a firmar, el secretario dejará constancia de su negativa, conforme a
lo establecido en el artículo 667 del código adjetivo.

Embargo en forma de administración

Consiste en otorgar facultades de dirección y de gobierno en sustitución de la administra-

ción de la sociedad, con la finalidad de mantener la productividad de la empresa. Cuan-
do se trate de embargo en forma de administración de bienes, la norma procesal indica
que la medida debe recaer en bienes fructíferos, es decir, aquellos bienes que producen
frutos. El otorgamiento de dichas facultades es decretado por el órgano jurisdiccional.

Ledesma Narváez, agrega que:

Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Perte-
necen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por

56
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con
intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen,
como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en
harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como conse-
cuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe
cuando se recaudan, ejemplo, la renta de un inmueble. (2011, tomo II, p. 596-597).

Como podemos observar, el embargo en forma de administración de bienes está restringi-

do a la recaudación de los frutos que produzcan dichos bienes y la finalidad es asegurarlos
y conservarlos hasta el esclarecimiento y determinación de los derechos sobre ellos. Esta
clase de embargo se encuentra regulada por el artículo 669 del Código Procesal Civil.

Ahora bien, la norma procesal también permite convertir la intervención en recaudación a

intervención en administración; la única exigencia —y quizá la más complicada— es que
el titular de la medida cautelar debe fundamentar su pedido. Se sostiene que este tipo de
medida cautelar es la más grave porque implica el otorgamiento de facultades de direc-
ción y de gobierno al interventor en reemplazo del administrador de la empresa.

Con respecto al trámite del pedido, la norma procesal indica que el juez debe resolver el
pedido, previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el vee-
dor, si lo hubiera. En este caso, el administrador —o administradores, según corresponda—
asume la representación y gestión de la empresa, de acuerdo con la ley de la materia.
Contra dicha resolución procede apelación con efecto suspensivo. La figura de la conver-
sión a administración de unidad de producción o comercio se encuentra regulada por el
artículo 670 del Código Procesal Civil.

Asimismo, el administrador en tanto órgano de auxilio judicial está sujeto a un conjunto de

obligaciones, que se encuentran determinadas por el artículo 671 del Código Procesal Civil
y son las siguientes:

a) Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.

b) Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.

c) Cumplir con las obligaciones laborales.

d) Pagar tributos y demás obligaciones legales.

e) Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley.

f) Proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones

sobre su gestión.

Con respecto a la ejecución de la conversión a administración, es el secretario judicial el

encargado de redactar el acta de conversión en presencia del afectado. Asimismo, le ex-
presa la forma y alcance de la nueva medida y pone al administrador en posesión del car-
go. El acta debe incluir un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento
de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, se dejará constancia de su negativa.

Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones

los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida, tal como lo dispone el artícu-
lo 672 del código adjetivo.

57
 b. Secuestro

El secuestro consiste en la afectación física de un determinado bien para asegurar el cum-

plimiento de la sentencia futura. El secuestro significa la desposesión de un determinado
bien que se encuentra en poder del obligado o de un tercero y posterior entrega al órgano
de auxilio judicial denominado custodio, para su cuidado y protección. El custodio no pue-
de ser el peticionante de la medida cautelar, sino una persona distinta que incluso puede
ser una institución oficial.

El secuestro puede ser de dos clases:

Secuestro judicial

Se encuentra definido en el artículo 643 del Código Procesal Civil. Cuando el proceso prin-
cipal tiene por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o posesión sobre determinado
bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con despose-
sión de su tenedor y entrega a un custodio que es designado por el juez.

Secuestro conservativo

Consiste en la desposesión de cualquier bien del deudor y su entrega al custodio, con la

finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación.

La definición legal del secuestro conservativo la encontramos en el segundo párrafo del ar-
tículo 643 Código Procesal Civil, el cual indica que cuando la medida tiende a asegurar la
obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial,
puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, así
como también con desposesión y entrega al custodio.

Con respecto al secuestro de vehículo, la norma procesal establece que este debe ser
internado en un almacén de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al
afectado o veedor, si lo hay. Sin embargo, esta referencia debe entenderse respecto de
toda clase de vehículo terrestre, es decir los automóviles, camionetas, ómnibus, bicicletas,
aunque con la dación de la Ley 28677, que modificó parte de la redacción del artículo
885 del Código Civil, también son considerados bienes muebles las naves y aeronaves, las
locomotoras, los vagones de ferrocarriles, etc. Asimismo, la norma establece que el vehí-
culo no puede ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras esté vigente
el secuestro, no se levanta la orden de captura o de inmovilización; así lo establece el
articulo 647 del Código Procesal Civil. Por otro lado, la resolución que designa al veedor
debe expresar sus facultades y deberes, así como la periodicidad de los informes obligado
a presentar.

Ledesma Narváez ha señalado que:

Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de

la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a
lo informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado (2011.
tomo II, p. 532).

En relación con el secuestro conservativo sobre bienes informáticos, que se encuentra re-
gulado por el artículo 647 del código adjetivo, la norma procesal estipula que en caso

58
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

de que se dicte esa figura o embargo sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el
afectado con la medida tiene derecho a retirar la información contenida en ellos; es de-
cir, se puede embargar los equipos, pero no la información contenida en ellos. Ejemplo:
es posible embargar hardware y los equipos periféricos, las memorias del computador y
las computadoras mismas, por cuanto no constituyen instrumentos para la subsistencia. El
derecho a retirar la información contenida en los bienes informáticos tiene su sustento en
el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,
establecida en la Constitución Política del Perú.

Con respecto a la anotación de demanda en los Registros Públicos, se debe precisar que
esta tiene por finalidad la búsqueda de la eficacia del proceso principal y así enervar la
buena fe de aquellos que contraten con el titular registral.

Ledesma Narváez indica que:

[…] asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes

registrales, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan
hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se
constituya un derecho real sobre este (2011, tomo II, p. 605).

La anotación de demanda opera cuando la pretensión deducida tiene como propósito

la modificación de una inscripción en el registro correspondiente. Ejemplo: la prescripción
adquisitiva de dominio. Precisamente, la anotación de demanda busca establecer una
coordinación estrecha entre el proceso y el registro, ya que ambos son instrumentos de
seguridad jurídica.

La anotación de demanda en los Registros Públicos se encuentra regulada por el artículo

673 del Código Procesal Civil, en el que se establece que cuando la pretensión discutida
en el proceso principal esté referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consis-
tir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez debe
remitir partes al registrador, los que incluyen copia íntegra de la demanda, de la resolución
que la admite y de la cautelar.

El registrador debe cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega
al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones pos-

teriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

Ahora bien, como toda medida cautelar, la anotación de demanda en el registro es una
medida provisional, es decir, no duradera, y su finalidad es publicitar la existencia de un
proceso con el propósito de impedir que un tercero adquiriente alegue buena fe a su fa-
vor. Además, el bien o derecho inscrito en el registro debe mostrar alguna vinculación con
el proceso principal, esto es, debe quedar envuelto en la litigiosidad.

Por otro lado, debe tenerse presente que la anotación de demanda en el registro respec-
tivo no impide la transferencia del bien afectado.

2. Medidas temporales sobre el fondo

Tienen las características de ser excepcionales y su finalidad es anticiparse a lo que va ser materia
de la decisión final. Así, consiste en adelantarse al contenido de la sentencia judicial.

59
 Hinostroza Mínguez indica que:

No se trata de una medida conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pre-

tensión manteniendo el status quo), sino de una medida preventiva material, cuya conse-
cuencia es la obtención concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que
debería haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión (2012, tomo X,
p. 205).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 674 del Código Procesal Civil, los casos que ame-
ritan medidas temporales sobre el fondo son los siguientes:

• Medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e intereses de menores (artículo

677 del Código Procesal Civil).
• Asignación anticipada de alimentos (artículo 675).
• Medidas temporales sobre el fondo en los procesos de separación de cuerpos y divorcio
(artículos 485 y 680).
• Medidas temporales sobre el fondo en el proceso de desalojo (artículo 679).
• Medidas temporales sobre el fondo en el proceso de interdicto de recobrar (artículo 679).
• Medidas temporales sobre el fondo en el proceso de desalojo (artículo 681).
• La posesión provisoria en el proceso de expropiación (artículo 530).

3. Medidas innovativas

La medida cautelar innovativa es aquella que tiene como propósito alterar el estado de hecho o
de derecho existente antes de su dictado con el fin de que cese una actividad contraria a dere-
cho. Implica que una persona realice o deje de hacer algo contrario a derecho. Es una medida
cautelar de carácter excepcional y, a diferencia de las otras medidas cautelares, no es posible
su sustitución.

Al respecto, Hinostroza Mínguez señala que:

En el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado

del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el
estado de hecho, y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica
(2012, tomo X, p. 220).

Lo misma opinión tiene el jurista Peláez Bardales cuando indica que:

Constituye una medida cautelar excepcional, que tiene por objeto alterar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la petición de su otorgamiento. Se materializa a
través de una orden en el sentido de que cese una actividad contraria a derecho (p. 181).

La medida cautelar innovativa se encuentra regula en el artículo 682 del Código Procesal Civil,
en el cual se establece que, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es
el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que solo se concederá cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley.

Son requisitos para su admisibilidad las siguientes:

• La inminencia de un perjuicio irreparable.

• La alteración de un estado de hecho y de derecho.
• Que no sea posible aplicar otra medida preventiva o precautoria.

60
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

De conformidad con lo dispuesto por el referido artículo 682, los casos que ameritan medidas in-
novativas pueden ser los siguientes:

• Medidas innovativas en el proceso de interdicción (artículo 683 del Código Procesal Civil).
• Medidas innovativas en los procesos sobre abuso de derecho (artículo 685).
• Medidas innovativas en los procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
(artículo 686).

4. Medidas de no innovar

La medida cautelar de no innovar tiene su origen en el Derecho romano y consistía en que el

demandado en un proceso judicial no podía enajenar, alterar ni destruir el bien, ya que debía
entregárselo al vencedor del litigio una vez empezado este. Es decir, el demandado estaba impo-
sibilitado de disponer del bien materia de la controversia, en virtud del aforismo latino Pendente
lite nihil innovetur. Las Partidas y el Digesto lo recogieron y establecieron que si el demandado, una
vez emplazado, enajenaba el bien materia de litigio, esa venta era nula y el comprador podía
solicitar la devolución del dinero pagado. A través de la historia, dicho aforismo latino, que tuvo
como propósito mantener el statu quo de las partes durante el desarrollo del proceso, dio origen
a otras medidas similares que tuvieron por finalidad impedir la innovación en el estado del bien
litigioso.

En la actualidad, la interposición de la demanda no impide la venta del bien materia del litigio, por
lo que el actor se ve en la imperiosa necesidad de solicitar las medidas cautelares que considere
conveniente para impedirla, garantizar el resultado del proceso o para asegurar la eficacia de la
sentencia.

La medida cautelar de no innovar o de prohibición de innovar tiene por finalidad impedir que
cualquiera de las partes, durante el desarrollo del proceso, realice actos que alteren la situación
existente y afecten los derechos de la contraparte. Es decir, lo que persigue es mantener el esta-
do de hecho y de derecho existente al momento de ser admitida la demanda y así asegurar la
eficacia de la sentencia.

No innovar significa no modificar, no alterar, no cambiar las cosas o situaciones, con la finalidad
de no lesionar los intereses ajenos. En otras palabras, no innovar significa conservar o preservar la
situación de hecho y de derecho al momento de la admisión de la demanda. Cumple una doble
finalidad: conserva el estado de hecho y de derecho (mantiene el estado de las cosas y busca
preservar el bien litigioso) y evita el daño (que la sentencia sea ilusoria).

Al respecto, Hinostroza Mínguez señala que:

La medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad de proporcionarle

al actor un instrumento que le asegure que la sentencia a recaer en el proceso promovido
por él va ser ejecutada porque no sufrirá alteración el estado de hecho o la situación jurí-
dica en que reposan sus expectativas de ver satisfecho su derecho (2012, tomo X, p. 233).

La definición legal de las medidas de no innovar se encuentra establecida en el artículo 687 del
Código Procesal Civil, en el cual se señala que ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya
situación vaya a ser o sea invocada en la demanda. Al igual que las medidas de innovar, estas
medidas también tienen un carácter excepcional, residual y genérico.

61
 Peláez Bardales opina que:

Esta medida no deshace lo hecho, sino que congela una situación, impidiendo que se siga
haciendo en el futuro, evitando que se produzca un perjuicio irreparable (2010, p. 199).

5. Medidas anticipadas

La tutela anticipada no es otra cosa que una medida temporal sobre el fondo, pues así la encon-
tramos regulada en nuestro ordenamiento procesal civil, y consiste en anticiparse a lo que va ser
materia de la decisión final, esto, adelantarse al contenido de la sentencia definitiva. Esta medida
se dicta antes de haber culminado el proceso judicial y a través de ella, de manera provisional, se
logra satisfacer la pretensión del actor.

En este tipo de tutela hay un alto grado de probabilidad que se le dé la razón al solicitante de la
medida, pues existen elementos probatorios suficientes para que el juez proteja el derecho que
reclama. Ejemplo: la asignación anticipada de alimentos.

La tutela anticipatoria se encuentra regulada por el artículo 674 del Código Procesal Civil.

6. Medidas genéricas

Son aquellas medidas cautelares que no tienen una regulación especial, lo que implica que el
juez, ante una situación de emergencia o de afectación de un derecho material y habida cuenta
de la ausencia de una medida específica, puede dictar una medida que permita evitar un daño
o perjuicio irreparable. Para ello, el solicitante de la medida deberá justificar de manera objetiva
las razones por las cuales busca una protección jurisdiccional.

En otras palabras, se trata de medidas que no están expresamente reconocidas en el ordena-

miento procesal y que pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional para impedir o evitar un
daño irreparable. Un ejemplo de medida genérica puede ser la suspensión de un acuerdo socie-
tario en un proceso judicial de impugnación de acuerdos de una sociedad anónima cerrada has-
ta la expedición de la resolución definitiva. Otro caso sería el inmueble no inscrito de propiedad
de un deudor, pero que se encuentra inscrita a nombre de una asociación de vivienda de la cual
es socio. En este caso, el acreedor puede solicitar la medida cautelar de embargo del inmueble
no inscrito para evitar que el deudor eluda el cumplimiento de la obligación; para tal efecto, tam-
bién se debe comunicar a la asociación para que informe al órgano jurisdiccional sobre cualquier
hecho relativo a la transferencia de dicho predio.

62
 MANUAL AUTOFORMATIVO INTERACTIVO
Derecho Procesal Civil II

La defensa de las medidas cautelares

Tema n.° 3

1. Debate sobre la reserva de la contradicción

El principio de contradicción es un derecho fundamental de naturaleza constitucional, pues se en-

cuentra contemplado en el inciso 14 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, como prin-
cipio de no ser privado del derecho de defensa, y se manifiesta esencialmente cuando se ejerce
el derecho de defensa. Lo ejerce el demandado ante un proceso ya iniciado, lo que implica que
previamente a su ejercicio debe existir un derecho de acción promovido en su contra.

Es también una manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva y se define como el derecho que
tiene el demandado de tomar conocimiento oportunamente de todos aquellos actos procesales
que se realizan dentro de un proceso judicial incoado en su contra, con la finalidad de poder in-
tervenir y de esta manera ejercer su derecho de defensa. Es decir, todos los actos procesales rea-
lizados por el juez deben ejecutarse con la presencia e intervención del contrario, para que este
tenga la posibilidad de oponerse, verificar su legalidad, contestar, probar, alegar, impugnar, etc.

Entonces, la regla general es que en todo proceso judicial los actos procesales realizados por el
órgano jurisdiccional sean puestos en conocimiento de las partes en conflicto (demandante y
demandado) con el propósito de que estos puedan ejercer su derecho de acción y de contra-
dicción. Sin embargo, el procedimiento cautelar se desenvuelve de una manera distinta y muy
particular, pues la solicitud de la medida cautelar no es puesta en conocimiento de la parte afec-
tada o de la contraparte. Es decir, en el trámite del procedimiento cautelar rige el principio de
inaudita altera pars, que significa que dicha medida debe tramitarse de manera reservado y sin
que el afectado tenga la posibilidad de formularle cuestionamientos. En efecto y como se puede
apreciar, en el procedimiento cautelar existe una limitación o restricción al contradictorio.

Al respecto, el artículo 637 del Código Procesal Civil, al referirse al trámite de la medida cautelar,
señala lo siguiente:

La solicitud de la medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la par-

te afectada en atención a los fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede apelación
contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, en demandado no es notifi-
cado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna (…). Una vez dictada
la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de
cinco (5) días, contados desde que tuvo conocimiento de la resolución cautelar, a fin de
pueda formular la defensa pertinente (p. 705).

Obsérvese que, en el procedimiento cautelar, la oportunidad que tiene la parte afectada con la
medida para formular oposición o contradicción se produce una vez dictada la medida caute-
lar, lo que no sucede con otros tipos de procedimientos; por eso hemos dicho que el principio de
contradicción en el procedimiento cautelar es restringido.

2. La impugnación contra las medidas cautelares

Con respecto a la impugnación contra las medidas cautelares, en el artículo 637 del Código
Procesal Civil se señala que el recurso de apelación es procedente contra el auto que deniega
la medida cautelar; es decir, puede ser interpuesto por el solicitante de la medida cautelar (de-
mandante) en caso de que su solicitud sea rechazada por el órgano jurisdiccional. Por otro lado,
la misma norma procesal dispone que también es posible interponer recurso de apelación contra
la resolución que resuelve la oposición, lo que implica que, en este caso, el recurso impugnatorio
de apelación puede ser formulado tanto por el solicitante de la medida como por el afectado.

63
Powered by TCPDF ([Link])