EL SERVICIO PÚBLICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

VENEZOLANO
José Ignacio Hernández G.
Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional en la Universidad
Católica Andrés Bello y la Universidad Central de Venezuela
Profesor invitado, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra y
Universidad Castilla-La Mancha y Universidad La Coruña
Fellow, Growth Lab-Harvard Kennedy School

Palabras claves: Desde mediados del siglo XX, el Derecho Administrativo

venezolano adoptó un concepto de servicio público inspirado en el Derecho
francés. Según esa perspectiva, el servicio público incluye a las actividades
que satisfacen necesidades colectivas que, por ello, están sujetas a un marco
jurídico de Derecho Público, en el que la Administración Pública tiene el
deber de velar por la satisfacción de tales necesidades, siguiendo estándares
como la igualdad, la regularidad y la mutabilidad. Durante el siglo XXI, el
concepto de servicio público, centrado en el Estado, abrió el camino a
políticas predatorias que destruyeron los mecanismos del mercado y
provocaron una emergencia humanitaria compleja. En la reconstrucción de
Venezuela, el Derecho Administrativo necesitará una nueva teoría del
servicio público basada en la complementariedad entre el sector público y el
privado.
Palabras clave: Servicio público, marco exorbitante, necesidades colectivas,
mecanismos de mercado, regulación económica, emergencia humanitaria
compleja.
Abstract: Since the mid-20th century, Venezuelan Administrative Law
adopted a public service concept inspired by French Law. According to that
perspective, public service includes activities that satisfy collective
necessities that, because of this, are subject to a Public Law framework, in
which the Public Administration has the duty to ensure the satisfaction of
such needs following standards like equality, regularity, and mutability.
During the 21st century, the public service concept, centered in the State,
paved the way for predatory policies that destroyed the market mechanisms
and caused a complex humanitarian emergency. In the reconstruction of
Venezuela, the Administrative Law will need to build a new theory of public

1
service based on the complementary between the public and the private
sector.
Keywords: Public service, exorbitant framework, collective necessities,
market mechanisms, economic regulation, complex humanitarian
emergency:

INTRODUCCIÓN

La teoría del servicio público es, en el Derecho Administrativo

venezolano, una pieza central en la definición de los fundamentos y límites
de esa disciplina. En tal sentido, esta teoría fue directamente tomada del
Derecho Administrativo francés, a los fines de justificar la existencia de un
régimen jurídico exorbitante del Derecho Común, de manera paradigmática,
en lo que atañe a la actividad administrativa contractual. No fue siempre así,
en todo caso. Así, hasta la década de los treinta del pasado siglo el Derecho
Administrativo en Venezuela no era definido como un régimen exorbitante,
ni el servicio público tenía una especial connotación. Luego de esa década, y
en virtud de la jurisprudencia, el servicio público fue asumido no solo como
una modalidad de la actividad administrativa sino, además, como el
principal título que justifica la existencia del Derecho Administrativo,
entendido como régimen exorbitante.
A partir de entonces, la teoría del servicio público fue incorporada a la
doctrina y jurisprudencia de Derecho Administrativo, como se dijo,
siguiendo el modelo francés. Por ello, prevaleció el concepto de servicio
público como la actividad que, al satisfacer necesidades de interés general o
necesidades colectivas, es asumida por el Estado para garantizar los
principios de igualdad, mutabilidad y regularidad. Esto es, el servicio
público como actividad administrativa, y en especial, como signo distintivo
del Estado Social y Democrático de Derecho y de la configuración de la
Administración Pública prestacional.
Este concepto de servicio público fue tomado y realzado en la
Constitución de 1999, la cual incluso -y con muy poca precisión- llevó a
regular una suerte de proceso contencioso-administrativo especial, conocido
como el contencioso de los servicios públicos. Sin embargo, los primeros
años de vigencia de esa Constitución estuvieron marcados por la
implementación de políticas de liberalización en los sectores de

2
hidrocarburos, electricidad y telecomunicaciones, lo que facilitó la
incorporación -un tanto mecánica- de la teoría del nuevo servicio público.
Se trató, más bien, de un breve episodio. Hacia 2002 las políticas de
liberalización fueron gradualmente abandonadas, a través de políticas
predatorias que ampliaron los cauces de intervención del Estado en la
economía, reduciendo el rol de la iniciativa privada. Estas políticas
económicas estuvieron acompañadas de la degradación del Estado de
Derecho en un giro autoritario que se valió del impreciso concepto de
servicio público. No es de extrañar, por ello, que las políticas predatorias
estuvieron justificadas en la expansión del concepto de servicio público,
aplicado a actividades económicas que quedan sometidas a la dirección y
control del Estado. De manera especial, el servicio público fue empleado
para justificar la arbitraria política de expropiaciones implementada con
intensidad desde 2006.
Para abordar este tema, el presente artículo se divide en dos partes. La
primera explica los orígenes y evolución del concepto de servicio público en
el Derecho Administrativo venezolano del siglo XX. Como se explica, el
Derecho Administrativo adoptó un concepto estatista de servicio público,
según el cual éste comprende a actividades que, al satisfacer necesidades de
interés general, deben quedar sometidas a un marco jurídico de Derecho
Público, en el cual el Estado -por medio de la Administración Pública- debe
asegurar la correcta satisfacción de esas necesidades. A resultas de este
concepto, las actividades de servicio público siempre son actividades
públicas, o sea, actividades administrativas.
La segunda parte explica cómo, a fines del siglo XX e inicios del
presente siglo, el Derecho Administrativo venezolano recibió, un tanto
mecánicamente, el concepto del nuevo servicio público, lo que llevó a
matizar el carácter público de las actividades de servicio público, apostando
por un mayor rol de la iniciativa privada, bajo la regulación implementada
por la Administración. Esta propuesta no tuvo relevancia pues a partir de
2002 la jurisprudencia realzó el concepto estatista de servicio público, el cual
fue usado y manipulado para justificar políticas públicas predatorias que
destruyeron los mecanismos de mercado, desencadenando una emergencia
humanitaria compleja.

I. LOS ORÍGENES DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO EN

VENEZUELA

3
 Hasta la década de los treinta del pasado siglo, el Derecho
Administrativo venezolano era estudiado de manera exegética, como el
conjunto de Leyes administrativas dictadas, especialmente a inicios de siglo,
para organizar al incipiente Estado centralizado. Esas Leyes administrativas
eran analizadas como Leyes especiales frente al Derecho Privado, que
resultaba en todo caso aplicable, por ejemplo, en lo que respecta a la
concesión administrativa. La primera doctrina que interpretó esas Leyes
administrativas no asumió el concepto del Derecho Administrativo como
una rama exorbitante del Derecho Común, ni tampoco se encargó de dar una
definición sustantiva de servicio público1.
Esa visión comenzó a cambiar en la década de los cuarenta, como
quedó reflejado en la sentencia de la Corte Federal y de Casación de 5 de
diciembre de 1944, caso Astilleros La Guaira. Tal sentencia es conocida en el
Derecho Administrativo venezolano pues ella es considerada como el
primer fallo que incorpora el concepto de contrato administrativo 2. Sin
embargo, en nuestra opinión, la verdadera importancia de esa sentencia es
que asumió la definición del Derecho Administrativo como una rama
exorbitante del Derecho Común, centrada en el servicio público. A partir de
ese momento, el servicio público pasó a ser no solo una modalidad de la
actividad administrativa, sino, además, el criterio fundamental para definir
el contenido y límites del Derecho Administrativo.

1. El concepto tradicional de servicio público

A partir de la década de los cuarenta del pasado siglo, la doctrina

comenzó a interpretar al Derecho Administrativo de acuerdo con modelo
francés, esto es, como un Derecho exorbitante del Derecho Común, centrado

1 Sobre los primeros textos del Derecho Administrativo venezolano, véase lo que exponemos en
Hernández G., José Ignacio, “Perspectiva histórica de los textos fundamentales del Derecho
Administrativo en el centenario de la cátedra”, en Textos fundamentales del Derecho Administrativo,
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2010, pp. XI y ss., así como en “Los orígenes de la
doctrina de Derecho Administrativo en Venezuela”, en Ensayos de Derecho Administrativo, Universidad
Externado, Bogotá, 2016, pp. 117 y ss.
2 Sobre la importancia histórica de esta sentencia, que, sin embargo, solo sería analizada tiempo después,
vid. Pérez Luciani, Gonzalo, “Los contratos administrativos en Venezuela”, en Escritos del doctor
Gonzalo Pérez Luciani, Fundación Bancaribe, Caracas, 2013, pp. 611 y ss.

4
en el servicio público3. Así, la doctrina tomó este concepto para construir la
teoría del servicio público, entendido como las actividades que, al satisfacer
necesidades de interés general o necesidades clectivas, son asumidas por el
Estado a través de su Administración Pública. Esto es, que el servicio público
fue considerado como una modalidad de la actividad administrativa, cuyo
fin es garantizar, por medio de un régimen jurídico exorbitante, la adecuada
satisfacción de necesidades de interés general4.
La recepción de este concepto no llegó al extremo de definir el Derecho
Administrativo como el Derecho de los servicios públicos, pero la teoría
general de la actividad administrativa de servicio público pasó a ser el
ejemplo paradigmático del régimen exorbitante al cual se somete la
Administración Pública. En especial, la gestión del servicio público se
consideró una gestión a cargo de la Administración Pública, para lo cual se
diferenciaron los modos de gestión directa e indirecta. Así, el servicio
público puede ser gestionado directamente por la Administración, incluso,
en monopolio. Además, el servicio público puede ser gestionado por la
iniciativa privada, cuando la Administración concede el derecho a
emprender la actividad de servicio público, o cuando -de manera precaria-
el ordenamiento jurídico reconoce el derecho de la iniciativa privada a
emprender actividades de servicio público. Pero incluso en este último
supuesto, la Administración mantiene potestades inherentes al servicio
público, para garantizar que la gestión indirecta se ajuste a los principios de
mutabilidad, igualdad y regularidad5.

3 Para los inicios de la sistematización del Derecho Administrativo venezolano, véase Hernández Ron,
J.M., Tratado elemental de Derecho administrativo, Tomo I, Editorial Las Novedades, Caracas, 1944, pp. 73-
74. El autor se inspiró en el concepto tradicional de servicio público de Francia, enfocado en las
actividades estatales que satisfacen necesidades colectivas y que, por ello, son asumidas por el Estado
a través de la Administración Pública, quien bajo un régimen jurídico exorbitante tutela el servicio
público para garantizar su gestión de acuerdo con los estándares de igualdad, mutabilidad y
regularidad. Esta definición no respondió al estudio exegético del concepto de servicio público en el
Derecho Positivo venezolano, sino más bien en la influencia del Derecho Administrativo de Francia.
4 De esta forma, para Eloy Lares Martínez el servicio público es “toda actividad que en virtud del
ordenamiento jurídico deba ser asumida o asegurada por una persona pública territorial con la finalidad de dar
satisfacción a una necesidad de interés general”. (Manual de Derecho Administrativo, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, décima edición, Caracas, 2001, pp. 203 y
ss.). Cabe apuntar que la primera edición de ese Manual se publicó en 1963. Para una revisión del
concepto de servicio público en Venezuela, véase a Caballero Ortiz, Jesús, “La Actividad administrativa
de servicio público”, en II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías,
FUNEDA, Caracas, 1996, pp. 364 y ss.
5 Brewer-Carías, Allan, “Comentarios sobre la noción del servicio público como actividad prestacional
del Estado y sus consecuencias”, en Revista de Derecho Público número 6, Caracas, 1981, pp. 65-71. Para

5
 Esto dio lugar a dos conceptos de servicio público. Así, el servicio
público en sentido subjetivo alude a la actividad administrativa por medio
de la cual se satisfacen necesidades anejas al interés general, a través de su
gestión directa por órganos o entes de la Administración Pública. El servicio
público en sentido objetivo alude a las actividades que satisfacen
necesidades de interés general gestionadas por la iniciativa privada bajo
potestades de ordenación y limitación de la Administración Pública6.
El título habilitante que permite a la iniciativa privada gestionar el
servicio público es, por ello, la concesión de servicio público, tal y como ha
sido regulado de manera especial en el régimen de los servicios públicos
municipales7. A estos efectos, la concesión traslada el derecho de emprender
actividades económicas de servicio público. Este dato es fundamental pues
implica que las actividades de servicio público quedan excluidas de la libre
iniciativa privada, o sea, del ejercicio de la libertad de empresa o libertad
económica. Mientras que la autorización condiciona el acceso al mercado
derivado del derecho de libertad económica, la concesión traslada,
discrecionalmente, el derecho a emprender actividades de servicio público.
Por ello, en su formulación tradicional, el concepto de servicio público fue
asumido como una excepción a la libertad de empresa. En concreto, el
concepto supone la publicatio de las actividades declaradas -o consideradas-
servicio público.
El concepto de publicatio, tomado del Derecho Administrativo español
-e inspirado, a su vez, en el Derecho Romano- resulta bastante amplio. Así,
la publicatio, según la doctrina, es la “legitimación para la intervención
administrativa” en las actividades de servicio público, incluso, gestionadas
Brewer-Carías, “el servicio público, así entendido, se presenta entonces siempre, como una restricción a la
libertad económica de los particulares” (p. 66).
6
Como recuerda Lares Martínez (Manual de Derecho Administrativo, cit.), el concepto subjetivo de servicio
público se desprende de la provisión constitucional que, excepcionalmente, permite a la Presidencia de
la República crear servicios públicos. Según el artículo 196.4 de la Constitución de 1999, el Poder
Legislativo puede autorizar al Poder Ejecutivo “para crear, modificar o suspender servicios públicos en caso
de urgencia comprobada”.
7 Badell Madrid, Rafael, “El régimen de las concesiones administrativas. Especial referencia a los Estados
y Municipios”, en II Jornadas sobre Derecho Administrativo. Las formas de la actividad administrativa,
FUNEDA, Caracas, 2005, p. 165; Brewer-Carías, Allan, “El régimen de los Servicios Públicos
Municipales dentro de las competencias municipales previstas en la Ley Orgánica de Régimen
Municipal”, en Revista de Derecho Público número 9, Caracas, 1982, p. 14; Hernández-Mendible, Víctor,
“El régimen de los servicios públicos municipales (especial referencia a los servicios públicos
domiciliarios), en Temas de Derecho Administrativo. Volumen I, Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani,
Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, p. 997, y Villegas Moreno, José Luis, “Servicios públicos
municipales”, en Servicio Público. Balance & Perspectiva, Vadell Hermanos, Valencia, 1999, p. 284.

6
por la iniciativa privada8. En un grado extremo, la publicatio puede implicar
la reserva de la actividad al Estado, y en un grado mínimo, abarca la gestión
del servicio por la iniciativa privada, pero bajo potestades de control, incluso
implícitas9. Bajo esta concepción, el grado de publicatio puede variar, pero
siempre la Administración Pública mantendrá títulos para intervenir, de lo
cual resulta que las actividades de servicio público no son actividades
privadas sino públicas10.
Este servicio público requiere, como regla, de una declaración formal
en la Constitución o la Ley. Esto quiere decir que basta la calificación de
servicio público para que, de manera automática, opere la publicatio11. No
obstante, la doctrina también ha considerado la existencia de los llamados
“servicios públicos impropios o virtuales”, es decir, actividades respecto de las
cuales no hay declaratoria de publicatio, aun cuando sí se someten a un

8 Peña Solís, José, Manual de Derecho Administrativo, Volumen 3, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas,
2003, especialmente, pp. 336-337. Una nueva edición, a cargo de Nélida Peña, ha sido recientemente
publicada por CIDEP. Vid. Peña Solís, José, Manual de Derecho Administrativo. Tomo I, edición
actualizada por Nélida Peña, Centro para la Integración y el Derecho Público, Caracas, 2021, pp. 53 y
ss., en lo que respecta a la definición del Derecho Administrativo como rama del Derecho Público.
Hasta ahora no ha sido publicada la actuación del Volumen 3.
9 En el Derecho Administrativo venezolano, la reserva es el acto por medio del cual el Estado asume la
titularidad de una actividad económica, excluyendo su gestión por la iniciativa privada en ejercicio de
la libertad de empresa. La reserva puede extenderse a la gestión -caso en el cual estaremos ante un
monopolio de iure- o puede circunscribirse solo a la titularidad, admitiendo la gestión privada, pero a
través de la concesión, acto por medio del cual la Administración Pública traslada el derecho a
emprender actividades reservadas. Vid.: Araujo Juárez, José, Derecho de las Telecomunicaciones,
FUNEDA-Universidad Católica del Táchira, Caracas, 1997, pp. 67-68 y 77, tesis que el autor desarrolló
con mayor detenimiento en Manual de Derecho de los Servicios Públicos, Vadell Hermanos, Valencia, 2003,
pp. 70 y ss. Para Araujo Juárez, uno de los elementos modulares del servicio público es su titularidad
pública o publicatio, pues la “titularidad jurídica del servicio público (…) solo puede pertenecer al Estado
mediante la Ley”, de lo cual resulta la publificación de la actividad que “se manifiesta por el hecho de asumir
la Administración Pública la responsabilidad suprema del servicio”. Esto implica el reconocimiento de
potestades públicas, no solo expresas en la Ley sino además “potestades inherentes a una determina
potestad válidamente atribuida” (p. 71).
10 Por ejemplo, vid. Mónaco, Miguel, “El concepto de servicio público en la actualidad en el Derecho
administrativo venezolano”, en VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph
Brewer-Carías. El Nuevo Servicio Público Actividades Reservadas y Regulación de Actividades de Interés
General, Tomo I, FUNEDA, Caracas, 2002, pp. 95 y ss. Por ello, la gestión del servicio público por la
iniciativa privada es una gestión indirecta de la Administración, para diferenciarla de la gestión directa
de la iniciativa privada en ejercicio de la libertad de empresa, en actividades que no son servicio
público.
11
En el Derecho Administrativo venezolano la publicatio implica, al menos, la existencia de controles por
parte de la Administración Pública sobre la gestión indirecta del servicio público por medio de la
iniciativa privada. Vid.: Araujo-Juárez, José, Derecho administrativo general. Servicio público, Editorial
Paredes, Caracas, 2010, pp. 221 y ss.

7
régimen de servicio público vista su condición de actividades de interés
general12.
Nótese entonces que el elemento determinante es el propio contenido
de la actividad de servicio público, pues bienes y servicios que satisfacen
necesidades de interés general y se reputan como servicios públicos, quedan
siempre sustraídos de las actividades que pueden ser gestionadas
directamente por la iniciativa privada en ejercicio de la libertad de empresa.
De allí que la sola declaratoria de una actividad como servicio público
supone empoderar a la Administración de potestades de ordenación y
limitación13.
La jurisprudencia también adoptó este criterio basado en el contenido
de la actividad. Así, el servicio público fue definido como la “actividad
administrativa de naturaleza prestacional destinada a satisfacer necesidades
colectivas de manera regular y continua, previamente calificada como tal por un
instrumento legal, realizada directa o indirectamente por la Administración Pública
y, por tanto, sometido a un régimen de Derecho Público”14.
El elemento del régimen jurídico de Derecho Público inherente al
servicio público implica, así, que las actividades de servicio público -como
actividades que consisten en la oferta de bienes y servicios- son consideradas
en Venezuela como actividades públicas, en el sentido de su régimen
jurídico es exorbitante del Derecho Civil y Mercantil. Incluso si la gestión del
servicio público se confía a la iniciativa privada, su régimen siempre será de
Derecho Público15.
12
Turuhpial, Héctor, La actividad administrativa, CIDEP, Caracas, 2021 (versión electrónica, n° 5.432 y ss.)
13 La posición que ve en el servicio público un título habilitante de potestades administrativas puede ser
consultada en Rodríguez Laverde, Ninoska, “Servicio público y potestad administrativa. Fines y
medios del Derecho Administrativo”, Servicio Público. Balance & Perspectivas, cit., pp. 52 y 79.
14
Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de 5 de agosto de 2004, caso
DHL Fletes Aéreos. La jurisprudencia tradicional ha señalado que el servicio público es “la actividad
administrativa destinada a dar satisfacción de las necesidades de interés general, dentro de un régimen especial
que atañe en forma propia al Derecho Público” (sentencia de la Sala Político-Administrativa de 30 de julio
de 1963). Tal posición fue reiterada posteriormente en sentencias de 19 de agosto de 1993 (caso Cámara
Venezolana de Educación Privada, de 19 de mayo de 2000, caso Instituto Educacional Henry Clay y de 3 de
octubre de 2001, caso Unidad Educativa Minerva, todas de la Sala Político-Administrativa), al señalarse
que en la concepción material del servicio público priva “el significado de una actividad de interés general,
bajo el control de una autoridad administrativa por cuanto el servicio público satisface necesidades públicas”.
15
Como explica José Araujo Juárez, “la actividad administrativa material y técnica de los servicios
públicos determina y caracteriza su propio régimen jurídico-público”, cuando lo cual, la iniciativa
privada, en los modos de gestión indirecta bajo concesión, “se somete a una limitación de su libertad y
al nacimiento de obligaciones positivas o negativas especiales” (Manual de Derecho de los Servicios
Públicos, cit., p. 77). La gestión indirecta, o gestión delegada, bajo el régimen de la concesión o, en
general, de los títulos habilitantes que permiten a la iniciativa privada gestionar el servicio público, se

8
 Un ámbito en el cual el concepto de servicio público que hemos
expuesto fue especialmente aplicado, es el Derecho Administrativo
Económico. Para ello, tomaremos dos ejemplos: la actividad bancaria y los
servicios de telecomunicaciones.
Así, la actividad bancaria -entendida como la actividad de
intermediación financiera- fue considerada como servicio público por
sectores de la doctrina y alguna jurisprudencia, sin mayor precisión
conceptual16. Tras la calificación subyacía la necesidad de justificar las
potestades de ordenación y limitación sobre la actividad de intermediación
financiera, incluso, más allá de la habilitación legal expresa. Como se explicó,
la declaración de servicio público implica reconocer el ejercicio de potestades
que siempre están presentes en el servicio público. Finalmente, y en el
contexto de las políticas económicas predatorias que se comentan en la
sección siguiente, la declaración de servicio público de la actividad bancaria
fue finalmente incorporada en la Ley, con la expresa finalidad de justificar
potestades de ordenación y limitación más allá de la expresa cobertura
legal17.
Los servicios de telecomunicaciones también han sido considerados
como servicio público, aun cuando ello generó menor atención18. Sin
embargo, cuando la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, inicialmente
dictada en 2000, obvió la declaratoria formal de servicio público -al haberse
incorporado los principios de la liberalización económica a los cuales
hacemos referencia en la sección siguiente- cierto sector de la doctrina
consideró que, a pesar de la ausencia de calificación formal, los servicios de
telecomunicaciones son servicios públicos y que, por lo tanto, son

basa en la asunción del servicio público por el Estado, lo que excluye del sector declarado servicio
público a la iniciativa privada (p. 220).
16 Grau Fortoul, Gustavo, “Sobre la categorización jurídica de la actividad bancaria como servicio
público”, en VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”, cit., pp.
305 y ss., y Hernández-Mendible, Víctor, “La actividad de servicio público y la regulación bancaria”,
en II Jornadas sobre Derecho Administrativo. Las formas de la actividad administrativa, cit., pp. 87 y ss.
17 Morles Hernández, Alfredo, La banca en el marco de la transición de sistemas económicos en Venezuela,
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2011. Véase nuestra opinión crítica en Hernández G., José
Ignacio, “La libertad de empresa y el sector bancario”, en Análisis y comentarios a la Ley de Instituciones
del Sector Bancario, FUNEDA, Caracas, 2011, pp. 182. Asimismo, vid. Hernández Mendible, Víctor, “La
libertad de empresa y la regulación de la Intermediación Financiera como Servicio Público”, en Revista
de Derecho Administrativo N° 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, pp. 93 y ss.
18 Hernández G., José Ignacio, Derecho Administrativo y regulación económica, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 2006, pp. 102 y ss.

9
actividades estatales, que estaban fuera del ámbito de la libertad económica,
y respecto de los cuales rige como título habilitante la concesión19.
Estos dos ejemplos colocan en evidencia la imprecisión del concepto
de servicio público, pues no existen parámetros que permitan definir, con
claridad, cuándo una actividad económica se orienta a satisfacer necesidades
de interés general. A esta indeterminación debemos agregar la vis expansiva
del interés general en el Derecho Administrativo Económico venezolano,
como resultado de la impronta del Petro-Estado, esto es, la organización del
Estado en torno a la captura y distribución de la renta petrolera20. El Petro-
Estado colocó a la Administración Pública como el principal garante de un
sinnúmero de actividades que, de una u otra manera, fueron consideradas
afines al interés general. Esta visión, realzada por la nacionalización
petrolera de la década de los setenta del pasado siglo, derivó en una visión
minusvalorada de la libertad de empresa, y en el reconocimiento de
cláusulas generales de apoderamiento que permitieron a la Administración
Pública intervenir sin necesidad de una expresa habilitación legal21, en
especial, al amparo del estado de excepción económica que se mantuvo
durante buena parte del siglo XX, y que hizo nugatorio el principio de
legalidad en la economía22.
De esa manera, la recepción del concepto francés de servicio público
en el Derecho Administrativo venezolano encajó muy bien con la vis
expansiva que ese Derecho tuvo en la segunda mitad del siglo pasado, como
resultado de los arreglos institucionales que llevaron a organizar a
Venezuela como un Petro-Estado. Diversas actividades económicas fueron
consideradas servicio público para justificar, así, la intervención
administrativa orientada a la distribución -no en pocas ocasiones, clientelar-
de la renta petrolera23.

19 Peña Solís, José, Manual de Derecho Administrativo. Volumen Tercero, cit, pp. 428 y ss.
20 Coronil Ímber, Fernando, El Estado mágico, Editorial Alfa, Caracas, 2016, pp. 301 y ss.
21 Mayobre, José Antonio, “Derechos económicos”, en Estudios sobre la Constitución. Libro homenaje a Rafael
Caldera, Tomo II, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1979, pp. 1127 y ss.
22 Principalmente como resultado de los efectos del ingreso petrolero en la economía venezolana, desde
fines de la década de los treinta del pasado siglo la Administración amplió su rol de regulación de la
economía a través del estado de excepción, que habilitó a la Presidencia de la República a dictar
decretos con rango de Ley para regular el ejercicio de actividades económicas, todo lo cual amplio
considerablemente el rol del Estado en la economía. Vid.: Brewer-Carías, Allan, Brewer Brewer-Carías,
Allan, “La intervención del Estado en la actividad mercantil”, en Jornadas de Derecho Mercantil,
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1978, pp. 529 y ss.
23 Linares Benzo, Gustavo, “Regulación y economía: juntas y bien revueltas”, en Venezuela Siglo XX:
Visiones y Perspectivas, Tomo II, Fundación Polar, Caracas, 2000, pp. 351 y ss. Desde una perspectiva

10
 Por lo anterior, el servicio público es, también, un elemento que
justificó la expansión del Derecho Administrativo y la reducción del ámbito
del Derecho Privado. Las actividades de servicio público no se rigen por el
Derecho Comercial o Civil, sino preponderantemente por el Derecho
Administrativo. De allí que, en Venezuela, el servicio público es también el
criterio que diferencia el contrato administrativo de los contratos de Derecho
Privado suscrito por la Administración: todo contrato cuyo objeto o causa
sea el servicio público es un contrato administrativo, sometido a un régimen
de Derecho Administrativo caracterizado por las cláusulas exorbitantes24.
De esa manera, y, en resumen, durante el siglo XX el servicio público
pasó a ser una institución central en el Derecho Administrativo venezolano,
en concreto, por dos razones.
Así, y, en primer lugar, el servicio público fue estudiado como una
modalidad de la actividad administrativa, en especial, para justificar la
aplicación de un régimen exorbitante del Derecho Privado a actividades
consideradas afines al interés general, como la banca. Esta visión favoreció
la vis expansiva de la intervención administrativa en la economía, que
durante el siglo XX fue notablemente impulsada en Venezuela como
resultado de su gradual organización como Petro-Estado.
Además, y el segundo lugar, el servicio público pasó a ser criterio
delimitador del Derecho Privado y del Derecho Administrativo, en el
sentido que toda actividad orientada al servicio público, solo por esa razón,
queda excluida del Derecho Privado, tal y como sucedió con la actividad
contractual de la Administración y el concepto de contrato administrativo.

2. Aproximación crítica al concepto tradicional de servicio público en

Venezuela

Para comprender el concepto de servicio público en Venezuela, es

necesario considerar que la libertad de empresa ha sido, tradicionalmente,
un derecho de contenido maleable -y no un derecho fundamental protegido

general, vid. Suárez, Jorge Luis, “Lo público y lo privado en las actividades económicas en Venezuela”,
en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas número 101, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1996, pp. 144-183
24 En general, vid. Araujo-Juárez, José, Acto y contrato administrativo, Paredes, Caracas, 2011, pp. 255 y ss.,
así como La teoría de la cláusula exorbitante, Editorial Jurídica Venezolana-CIDEP, Caracas, 2017, pp. 26
y ss.

11
por diversas garantías jurídicas-25. Así, el concepto de servicio público se
asumió en oposición a la libertad de empresa: las actividades declaradas o
consideradas servicio público -y que son actividades de oferta de bienes y
servicios- no pueden ser desplegadas directamente por la iniciativa privada
en ejercicio de la libertad de empresa. Esta visión no niega que la iniciativa
privada pueda gestión actividades de servicio público, pero no en tanto
“actividades privadas”, sino más bien, como un modo de gestión indirecta
del servicio público26. Ello ha llevado a formular tres grades críticas.
La primera crítica al concepto tradicional de servicio público es,
precisamente, que él asume que existen actividades que implícita o
tácitamente están reservadas al Estado. Sin embargo, constitucionalmente,
la reserva es una dramática técnica de intervención pública en la economía
que solo procede ante texto legal expreso, de lo cual resulta que la reserva
no puede derivarse de la declaratoria de una actividad como servicio
público27. Así llegó a interpretarlo cierta jurisprudencia, que aclaró que no
toda actividad de servicio público está reservada al Estado, ni toda actividad
reservada al Estado es servicio público28.
La segunda crítica al concepto es que él coloca en riesgo la garantía
formal de la libertad económica. En efecto, la Administración Pública solo
puede limitar el ejercicio de la libertad de empresa, según se trate del
derecho de acceso al mercado, de desenvolvimiento de la empresa
emprendida y de cese de la actividad, mediante expresa habilitación legal.
Los títulos a través de los cuales la Administración puede ordenar y limitar
la libertad de empresa son muy variados: desde autorizaciones hasta

25 Visión minusvalorada que hemos criticado en Hernández G., José Ignacio, La libertad de empresa y sus
garantías jurídicas. Estudio comparado del Derecho español y venezolano, IESA-FUNEDA, Caracas, 2004.
26 Véase en general a Araujo-Juárez, José, “Los derechos fundamentales económicos y el derecho de los
servicios públicos”, en Servicio Público. Balance & Perspectiva, cit., pp. 34-39. Asimismo, vid. Hernández-
Mendible, Víctor, “Los Servicios Públicos Competitivos y la Libertad de Empresa”, en Estudios en
Homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz. Responsabilidad, Contratos y Servicios Públicos. Tomo II, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2005, pp. 313 y ss.
27 En realidad, y como reconoce el artículo 302 de la Constitución de 1999, la reserva solo procede ante
una Ley Orgánica que, de manera expresa, reserve una actividad al Estado.
28 Sala Constitucional, sentencia nº 2436 de 29 de agosto de 2003, caso Arnaldo González S. Nuestros
comentarios en Hernández G., José, “¿Superación de la crisis conceptual del servicio público? a
propósito de la sentencia de la Sala Constitucional de 29 de agosto de 2003”, en Revista de Derecho
Administrativo N° 17, Caracas, 2003, pp. 235 y ss.

12
prohibiciones u órdenes de hacer. Pero la habilitación de la Administración
solo puede provenir del texto legal expreso29.
Sin embargo, el servicio público ha sido considerado como una
habilitación para el ejercicio de potestades administrativas, lo que puede
derivar en la admisión de restricciones a la libertad de empresa que no
derivan de una disposición legal expresa, sino de la declaratoria genérica de
la actividad como servicio público. Esto es, que la sola declaratoria de
servicio público en la Ley habilitaría, según esta interpretación, el ejercicio
de potestades de ordenación y limitación.
No obstante, desde la garantía formal de la libertad de empresa, debe
recordarse que la Administración solo puede desplegar las potestades que
expresamente reconoce la Ley. Por ello, de acuerdo con Allan R. Brewer-
Carías, las actividades de servicio público “pueden ser desarrolladas libremente
por los particulares, en el sentido de que esencialmente y conforme se establezca en
las leyes (reserva legal), el Estado puede limitarlas y restringirlas”30. De allí que
hemos considerado que la sola declaratoria legal de una actividad como
servicio público no produce consecuencia jurídica alguna, pues las
limitaciones a la libertad de empresa deben provenir de previsiones legales
expresas31.
Finalmente, y, en tercer lugar, se ha cuestionado la idea según la cual
las actividades de servicio público se someten al Derecho Púbico. En una
visión más moderada, Brewer-Carías ha aclarado que, en realidad, la
actividad administrativa se somete a un régimen jurídico mixto de Derecho
Público y Derecho Privado, lo que implica que la actividad administrativa
de servicio público -incluso en la actividad contractual- no se opone a la
aplicación del Derecho Privado32.
Desde el punto de vista constitucional, solo hay dos tipos de
actividades económicas: aquellas reservadas al Estado mediante Ley
Orgánica, y las que no están reservadas. Estas últimas siempre son
actividades privadas, en el sentido que su ejercicio por la iniciativa privada

29
Hernández G., José Ignacio, La libertad de empresa y sus garantías jurídicas. Estudio comparado del Derecho
español y venezolano, cit.
30
Brewer-Carías, Allan, Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica. Volumen V. La
acción de la Administración: poderes, potestades y las relaciones con los administrados, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 2013, p. 620.
31 Hernández G., José Ignacio, “Un ensayo sobre el concepto de servicio público en el Derecho Venezolano”, cit.
32 Brewer-Carías, Allan, “La actividad administrativa y su régimen jurídico”, Las formas de la actividad
administrativa, cit., pp. 10 y ss.

13
puede llevarse a cabo con base en la libertad de empresa, sin más
limitaciones que las establecidas expresamente en la Ley. El ejercicio de las
actividades económicas privadas puede ser restringida por la
Administración, únicamente con base en la habilitación legal expresa, pero
jamás con base en la declaratoria de servicio público33.
Por lo anterior, la declaratoria de una actividad económica como
servicio público no produce ninguna consecuencia jurídica. Así, esa
declaratoria no puede implicar la reserva al Estado, pero tampoco puede
habilitar a la Administración a ordenar y limitar el ejercicio de la libertad de
empresa, pues para ello se requiere texto legal expreso. En pocas palabras:
lo que habilita a la Administración Pública a ordenar y limitar la libertad de
empresa es la Ley, no el servicio público.
Con lo cual, y en realidad, frente a las actividades que se consideran
servicio público, la Administración Pública solo puede conducir dos tipos de
actividades. Así, la Administración puede optar por proveer bienes y
servicios de manera directa a través de su actividad prestacional, o puede
optar por ordenar y limitar la gestión económica a cargo de la libre iniciativa
privada, bajo el principio de legalidad. No hay así, en sentido técnico, una
“actividad administrativa de servicio público” que no pueda reconducirse a
esas dos categorías.
Lo anterior no niega los mandatos positivos que la Administración
Pública debe cumplir para garantizar el acceso a bienes y servicios anejos a
derechos prestacionales, o sea, los derechos económicos, sociales, culturales
y ambientales (DESCA). Ciertamente, esos bienes y servicios han sido
considerados o calificados como servicio público, como sucede con la
educación34. Empero, lo que es importante es identificar cuáles son las
técnicas de intervención administrativa que la Administración Pública debe

33
Brewer-Carías, Allan, “Sobre la “publicatio” en el derecho público y las nociones de “reserva al estado,”
“utilidad pública,” “interés social,” “servicio público,” “dominio público” y “orden público,” en Pernía
Reyes, Mauricio Rafael (ed), Estudios de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a la Especialización en
Derecho Administrativo de la Universidad Católica del Táchira, CIDEP, Universidad Católica del Táchira,
Caracas-San Cristóbal, 2020, pp. 21 y ss. El profesor Brewer-Carías cita nuestro trabajo Hernández G.,
José Ignacio, “Disciplina jurídico Administrativa de la Libertad Económica. La diatriba actual entre
libertad económica y Estado Social,” en VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Allan
Randoplh Brewer Carías. E principio de legalidad y el ordenamiento jurídico administrativo de la libertad
económica. Tomo I, FUNEDA, Caracas 2004, p. 200 y ss.
34 Herrera Orellana, Carlos, “La educación en Venezuela como derecho de libertad y como derecho
prestacional”, en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano N° 3, Caracas, 2014, pp. 101 y
ss.

14
desplegar para garantizar el acceso a los DESCA, más allá de la confusa
declaratoria de servicio público. Tal es, por lo demás, la aproximación del
Derecho Administrativo Interamericano, en el cual se realza el rol garante
del Estado, a través de cualquiera de esas dos técnicas de la actividad
administrativa35.
Con lo cual, y, en resumen, el servicio público no debe ser considerado
como una actividad administrativa, sino como un objetivo que, en el marco
del bien común, justifica la actividad administrativa para garantizar el
acceso equitativo a los DESCA, todo lo cual podrá traducirse en la actividad
de limitación o la actividad de prestación, incluyendo la gestión económica
directa36. Empero, la doctrina sigue centrándose en el concepto subjetivo de
servicio público, entendiendo que éste es siempre una actividad prestacional
del Estado, o sea, una actividad que, en virtud de la publicatio, queda
excluida del libre intercambio de bienes y servicios por la iniciativa privada,
e imbuida en un régimen jurídico preponderante de Derecho Público37.

II. DEL NUEVO SERVICIO PÚBLICO AL SERVICIO PÚBLICO

COMO CAUSA DE LA DESTRUCCIÓN DE LOS
MECANISMOS DE MERCADO

A fines del pasado siglo el auge de políticas de liberalización económica

llevó a reformular, en el Derecho Administrativo Comparado, la teoría del
servicio público, a los fines de adecuar este concepto a la primacía del
mercado. Para ello la doctrina española acuñó el concepto del nuevo servicio

35 Entre otras, vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C
No. 149, caso Ximenes Lopes vs. Brasil.
36 En Venezuela, cuando el servicio público es gestionado por medio de empresas públicas, suele aludirse
a los servicios públicos industriales y comerciales. Cfr.: Araujo Juárez, José, “Los servicios públicos
industriales y comerciales”, en Libro Homenaje al Manual de Derecho Administrativo de Eloy Lares Martínez,
Universidad Monteávila-Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 105 y ss., y Grau, María
Amparo, “Constitución económica y servicio público de contenido económico en Venezuela”, en
Urdaneta, Gustavo, et al., Libro homenaje a Jesús Caballero Ortíz, Tomo II, Universidad Central de
Venezuela, Academia de Ciencias Políticas y Sociales-FUNEDA, Caracas, 2022, pp. 603.
37 Turuhpial, Héctor, La actividad administrativa, cit., n° 5.706 y ss. El autor cita en su apoyo la sentencia
de la Sala Constitucional n° 925 de 8 de julio de 2009, caso Jania Josefina Noriega, en la cual el servicio
público es definido como una actividad prestacional asumida por el Estado. Turuhpial, en todo caso,
aclara que publicatio o reserva no son necesariamente equivalentes pues el servicio público puede ser
gestionado por la iniciativa privada. Pero la publicatio supone la existencia de potestades inherentes de
ordenación y limitación, y, por ende, de restricciones a la libertad, todo lo cual supone la aplicación de
un régimen netamente de Derecho Público.

15
público, que fue incorporado en América Latina38. Venezuela no escapó de
esta influencia: entre fines del siglo XX e inicios del presente siglo, la
liberalización de los sectores de hidrocarburos, telecomunicaciones y
electricidad llevó a recoger, en el Derecho Administrativo venezolano, la
tesis del nuevo servicio público.
Estas políticas de liberalización, sin embargo, resultaron ser más bien la
excepción a intervención pública de sesgo estatista, que comenzó a aumentar
a partir de 2002. Desde el 2006 esta intervención se orientó a imponer
controles centralizados y a adoptar arbitrarias medidas de expropiación que
destruyeron los mecanismos de mercado y contribuyeron a generar una
emergencia humanitaria compleja. La ejecución de estas políticas
predatorias encontró, en el concepto de servicio público, un punto de anclaje
importante39.

1. La breve impronta del nuevo servicio público y el llamado contencioso de los

servicios públicos en la Constitución de 1999

Luego de la llamada década pérdida, América Latina se enrumbó a fines

del siglo XX en un ambicioso programa de reformas económicas que, bajo el
rótulo general de Consenso de Washington, se orientó a reformular la
relación entre el Estado y la economía. Los resultados de esas políticas
fueron más bien pobres, pero lo cierto es que ellas dejaron su impronta sobre
el Derecho Administrativo en la región40.
Venezuela no fue la excepción. Así, hacia fines del siglo pasado la
doctrina analizó la necesidad de repensar el Estado Social, que de un Estado
omnipresente -y por ende frágil- debía transformarse en un Estado garante
que, con eficiencia, pudiese asegurar el acceso equitativo a necesidades

38 Por todos, y del recordado profesor Gaspar Ariño Ortiz, “Sobre el significado actual de la noción de
servicio público y su régimen jurídico (hacia un nuevo modelo de regulación)”, en El nuevo servicio
público, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 17 y ss., así como Ariño Ortiz, Gaspar y Cassagne, Juan Carlos,
Servicios Públicos, regulación y renegociación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 9 y ss.
39 Entendemos como políticas predatorias, las decisiones adoptadas por el Estado orientadas a destruir
derechos económicos en la sociedad civil y, por ello, apropiarse ilegítimamente de la riqueza generada
en la sociedad civil (Robinson, James, “When is a State Predatory?”, 2001). También se ha empleado la
expresión “políticas extractivas”, para describir estas medidas arbitrarias que extraen ilegítimamente
la riqueza de la sociedad civil (Acemoglu, Daron y Robinson, James, Why Nations Fail, Crown Business,
Nueva York, 2012, pp. 335 y ss.).
40 Hausmann, Ricardo, “Structural Transformation and Economic Growth in Latin America”, en The
Oxford Handbook of Latin American Economics, Oxford Handbooks in Economics, Oxford University
Press, Oxford, 2011, pp. 519 y ss.

16
esenciales asociadas a los DESCA41. En 1999 -y mientras se debatía una
nueva Constitución- esta visión llevó a reformar el marco regulatorio de los
hidrocarburos gaseosos y electricidad, de acuerdo con políticas de
liberalización que incidieron en el concepto de servicio público42.
El rasgo distintivo de las reformas adoptadas en esos sectores es que el
rol del Estado, a través de la Administración Pública, cambió. Así, por un
lado, se abandonó la técnica de la reserva, como en especial sucedió con los
servicios de telecomunicaciones, que pasaron a ser servicios que podían ser
gestionados por la iniciativa privada en ejercicio del derecho de libertad de
empresa, según la Ley dictada en 200043. Así también sucedió con el sector
del gas no-asociado, pues la Ley dictada en 1999 reconoció a la libre iniciativa
privada el derecho a emprender actividades de producción que, en el
pasado, habían sido reservadas al Estado44.
Por el otro lado, la intervención administrativa se orientó a atender fallos
de mercado para recrear condiciones de competencia efectiva. Un principio
aplicado para este propósito fue el acceso de terceros a la red. Así, en el sector
eléctrico, con base en la Ley de 1999, la Administración asumió como
cometido garantizar el acceso de terceros a la red, en condiciones objetivas,
transparentes y no-discriminatorias45.
Debido a estos fallos, se reconoció que los mercados eran incompletos, y
que el libre intercambio podía dejar desatendidos servicios cuya gestión
debía garantizarse en el marco de la protección jurídica de los DESCA. Bajo
esta hipótesis, por ejemplo, la regulación de telecomunicaciones incorporó
el concepto de servicio universal, a través del cual la Administración

41 Brewer-Carías, Allan, “Reflexiones sobre el futuro del Estado Democrático y Social de Derecho en
América Latina”, en Revista de Derecho Administrativo Nº 1, Caracas, 1997, pp. 31 y ss.
42 Para un repaso de esas políticas, vid. Badell Madrid, Rafael, “La liberalización de servicios públicos”,
en VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”. El nuevo servicio
público, Tomo I, Caracas, 2002, pp. 113 y ss. Véase nuestro estudio Hernández G., José Ignacio,
“Intervención económica y liberalización de servicios esenciales en Venezuela”, en Revista de Derecho
Administrativo N° 10, Caracas, 2000, pp. 61 y ss.
43 Hernández-Mendible,Víctor, Telecomunicaciones, regulación y competencia, Editorial Jurídica
Venezolana-FUNEDA, Caracas, 2009, pp. 332 y ss.
44 Hernández G., José Ignacio, Derecho Administrativo y Regulación Económica, cit., pp. 456 y ss.
45 Badell, Rafael, et al., Comentarios a la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, Caracas, 2002, pp. 345 y ss. En
relación con el acceso de terceros a la red, la interconexión y el servicio público de telecomunicaciones,
vid. Peña, Nélida, “La interconexión de redes en el servicio público de las telecomunicaciones en
Venezuela”, en Revista de Derecho N° 15, Caracas, 2005, pp. 295 y ss.

17
garantiza la oferta universal y asequible a ciertos servicios de
telecomunicaciones46.
Frente a estos cambios legislativos, una parte de la doctrina del Derecho
Administrativo venezolano incorporó el concepto del nuevo servicio
público47. Así, en este nuevo concepto la Administración Pública no acudió
a la gestión directa en monopolio a través de la reserva, sino que orientó su
actividad a promover condiciones de competencia efectiva, al mismo tiempo
que se garantizó el acceso universal a servicios considerados esenciales48.
Esto llevó a realzar el rol de la Administración Pública en la ordenación y
limitación de sectores económicos, lo que se tradujo en la creación de
Administraciones sectoriales inspiradas en el modelo de las llamadas
Administraciones Independientes49. De manera especial, se realzó el rol de
la Administración como garante del acceso a bienes y servicios anejos a los
DESCA50.
Para esos efectos, también se introdujo el concepto de regulación
económica. Esto es, que el concepto de regulación -de origen anglosajón- fue
incorporado bajo las fórmulas tradicionales de la actividad administrativa,
de origen francés, todo lo cual generó tensiones no resueltas del todo. En
cualquier caso, la actividad administrativa de regulación fue reconocida
como una alternativa a la actividad administrativa tradicional de servicio
público, en el sentido que la gestión de actividades consideradas como
servicio público se confiaba a la libre iniciativa privada, correspondiendo a
la Administración la regulación de esas actividades, tanto para atender fallas
de mercado como para garantizar la oferta de bienes y servicios
considerados esenciales51.
46 Hernández G., José Ignacio, Régimen legal del servicio universal en Venezuela, FUNEDA, Caracas, 2005.
47 Entre otros, vid. Sisco Ricciardi, Octavio “Hacia un nuevo concepto de servicio público. Su visión en la
Constitución venezolana de 1999”, en El Estado constitucional y el Derecho administrativo en Venezuela,
Instituto de Derecho Público, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 20005, pp. pp. 678 y ss.
48 Brewer-Carías, Allan, “El régimen constitucional de los servicios públicos”, en VI Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randoplh Brewer-Carías”, cit., pp. 19 y ss.
49 Hernández-Mendible, Víctor, “El ente regulador de los servicios públicos” de agua potable y
saneamiento, en VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randoplh Brewer-Carías”, cit.,
pp. 217 y ss.
50 Lo que llevó a proponer la importación del concepto europeo de servicios de interés económico general.
Vid.: Ortiz, Rafael, “Derechos fundamentales y las actividades económicas de interés general”, en
Revista de Derecho N° 22, Caracas, 2006, pp. 123 y ss. Véase, en especial, a Araujo-Juárez, José, “Régimen
jurídico de los servicios económicos de interés general”, en El derecho público a comienzos del siglo XXI:
estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías. Tomo II, Civitas, Madrid, 2003 pp. 1.969 y ss.
51 Araujo-Juárez, José, Derecho administrativo. Parte General, Ediciones paredes, Caracas, 2007, pp. 351 y
ss., y Hernández-Mendible, Víctor, “La regulación económica”, Estudios de Derecho Público. Tomo II,

18
 En comparación con el concepto tradicional de servicio público, el nuevo
servicio público se caracterizó por la predominancia de la arista objetiva por
sobre la arista subjetiva. Esto es, lo distintivo no es que la Administración
Pública asume la gestión -directa o indirecta- del servicio público, sino que
existen ciertas actividades económicas que no pueden ser ofrecidas en
condiciones adecuadas de universalidad por el mercado, todo lo cual
justifica la intervención de la Administración Pública, por medio de su
actividad de ordenación y limitación, a los fines de garantizar el acceso a
esos servicios. Por ello, el concepto de servicio público fue reformulado, para
aclarar que éste sí es compatible con la libertad de empresa, aun cuando el
ejercicio de esa libertad siempre quedaba subordinado a las necesidades del
servicio público52. Todo lo anterior, en un contexto de liberalización,
orientado a reducir el rol de la Administración Pública en la economía, rol
que quedaría concentrado en la actividad administrativa de regulación53.
Es importante reflejar que el concepto del nuevo servicio púbico y de la
regulación económica fueron incorporados sin modificar los fundamentos
del Derecho Administrativo venezolano, que como se dijo, están inspirados
por el Petro-Estado. Se trató más bien del intento de cierto sector de la
doctrina por compaginar el concepto estatista de servicio público por una
visión basada en la reducción del rol del Estado y la primacía de la iniciativa
privada. Pero en la práctica, esta visión no tuvo ninguna incidencia, en el
sentido que no solo no se abandonó el concepto estatista de servicio público,
sino que éste fue adoptado por la Constitución y luego realzado a partir de
200254.

Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, pp. 135. Más recientemente, vid. Turuhpial, Héctor,
“El Estado regulador”, en Revista de Derecho Público N° 67-168, Caracas, 2021, pp. 51 y ss.
52
Es decir, que el reconocimiento del derecho de libertad de empresa se hace bajo las condiciones y
obligaciones de la gestión del servicio, incluso, en relación con los llamados servicios públicos
competitivos, o sea, aquellos en los cuales la gestión del servicio se compatibiliza con el mercado,
incluso, con técnicas de privatización. Cfr: Araujo-Juárez, José, Manual de Derecho de los Servicios
Públicos, cit. pp. 101,104 y 107.
53 Turuhpial, Héctor, La actividad administrativa, cit., loc. 9.034 y ss.
54 Mientras que el concepto tradicional de servicio público considera a éste una actividad pública, el
nuevo servicio público intentó construir una visión de éste como actividad privada. Frente al rol
protagonista de la Administración Pública en el concepto estatista, en el nuevo concepto de servicio
público el rol del Estado se reduce -consecuencia de la liberalización de la economía- para concentrarse
en la actividad administrativa de regulación, basada en la preeminencia del sector privado. Pero lo
cierto es que esta visión no encuadraba ni con la construcción dogmática del Derecho Administrativo
venezolano entendido como un Derecho exorbitante, ni con la economía política del Petro-Estado, que
en la práctica otorgaba al Estado el rol protagónico de la economía. Cfr.: Hernández G., José Ignacio,
“Servicio público y regulación económica: una perspectiva desde la América española”, en Derecho

19
 Así, el cambio resumido en la propuesta del nuevo servicio público no
fue reflejado en la Constitución de 1999, cuyo texto era debatido justo
cuando la liberalización de los hidrocarburos gaseosos y la electricidad era
implementada mediante reformas legislativas. En realidad, las cláusulas
económicas de esa Constitución no variaron mucho de las cláusulas de la
Constitución de 1961, en lo que respecta al reconocimiento del sistema de
economía social de mercado, en todo caso, con cierto rasgo estatista propio
de los arreglos formales del Petro-Estado55. En cuanto al servicio público, y
salvo algunas normas relacionadas con competencias, lo cierto es que la
Constitución no incorporó ninguna previsión especial56.
El principal cambio de la Constitución fue la incorporación de una
disposición que asignó, a la jurisdicción contencioso-administrativa, la
competencia para conocer reclamos relacionados con el servicio público, lo
que sería conocido como el contencioso de los servicios públicos57. El ámbito
de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa se había
basado, hasta entonces, en las pretensiones deducidas con ocasión a la
actividad e inactividad de la Administración, pero ahora, se introducía un
concepto extraño, como es el servicio público58. Tras esta incorporación

administrativo y regulación económica. Liber amicorum profesor Doctor Gaspar Ariño Ortiz, La Ley, Madrid,
2011, pp. 877 y ss.
55 Brewer-Carías, Allan, La Constitución de 1999: Estado democrático y social de Derecho. Colección Tratado de
Derecho Constitucional, Tomo VII, Fundación de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 2014, pp. 858 y ss.
56 La Constitución alude al servicio público al garantizar ciertos derechos prestacionales, como la salud
(artículo 86). Además, el concepto se emplea para la distribución las competencias entre el Poder
Nacional y el Poder Municipal, en especial, en los llamados servicios públicos domiciliarios. Sobre esto
último, véase a Hernández-Mendible, Víctor (ed.), Los servicios públicos domiciliarios, CERECO-
Universidad Monteávila, Caracas, 2015.
57 El artículo 259 de la Constitución de 1999 atribuyó a la jurisdicción contencioso-administrativa, la
competencia para conocer de reclamos por la prestación de los servicios público, todo lo cual dio lugar
a una jurisprudencia que creo el así llamado “contencioso de los servicios públicos”. Entre otros, vid.
Urosa, Daniela, “Demanda por prestación de los servicios públicos. Estado actual y perspectivas de
cambio”, en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano N° 4, Caracas, 2014, pp. 89 y ss.
58 Hasta la Constitución de 1999 el servicio público no había tenido mayor relevancia para definir el
ámbito de los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, salvo en lo que respecta al
reconocimiento de la competencia de esos tribunales para conocer de los llamados actos de autoridad,
o sea, los actos dictados por el sector privado equiparables al acto administrativo, como, por ejemplo,
ciertas decisiones dictadas por instituciones educativas privadas. La Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, de 2010, adoptó la visión amplia del contencioso de los servicios público
a través de las pretensiones de condena en contra de los gestores de servicio público, más allá de su
naturaleza pública o privada. Cfr.: Torrealba Sánchez, Miguel Ángel, “El ámbito objetivo de aplicación
del control de la jurisdicción contencioso-administrativa a la luz de la obra de José Araujo-Juárez. Luces

20
subyace la idea según la cual las actividades de servicio público siempre son
actividades administrativas, razón por la cual las pretensiones deducidas
con ocasión a la gestión -o falta de gestión- del servicio público, deriva en
pretensiones contencioso-administrativas, incluso, si se trata de la gestión
por la iniciativa privada. Esto evidencia que, en su esencia, la Constitución
de 1999 mantiene la idea estatista de servicio público59.
De esa manera, y a modo de resumen, hacia fines del siglo XX e inicios
del presente siglo, las reformas legislativas en los sectores de hidrocarburos,
electricidad y telecomunicaciones llevó a la doctrina a reformular el
concepto de servicio público, de acuerdo con el concepto del nuevo servicio
público. Bajo esta visión, el servicio público no alude a actividades cuya
gestión debe asumir la Administración, sino a actividades cuya gestión debe
ser garantizada por la Administración, en especial, bajo la teoría de la
regulación económica. Sin embargo, esta visión chocó con ciertas
disposiciones de la Constitución de 1999 basadas en el concepto estatista de
servicio público, de acuerdo con el cual, las actividades declaradas o
consideradas como servicio público siempre son actividades
administrativas, incluso, por lo que respecta al control contencioso
administrativo.

2. La vuelta del servicio público y la destrucción de los mecanismos d mercado

Las políticas de liberalización económica comenzaron a ser desmontadas

a partir del 2002, cuando el Gobierno implementó políticas orientadas al
control centralizado de la economía, desmantelando los mecanismos de
mercado, o sea, las instituciones que permiten el libre intercambio de bienes
y servicios60. En 2003 esto se extendió a la adopción de controles

y sombras del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, en Revista

Venezolana de Legislación y Jurisprudencia N° 9, Caracas, 2019, pp. 201 y ss.
59 Es por lo anterior que hemos criticado la existencia del “contencioso de los servicios públicos”, pues su
indeterminación no facilita la tutela de derechos prestacionales y, además, crea riesgos a la libertad de
empresa. Vid.: Hernández G., José Ignacio, “Pasado, presente y futuro de la nueva Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa”, en Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, Volumen I, FUNEDA, Caracas, 2010, pp. 112 y ss.
60 Seguimos el concepto económico de instituciones, como las reglas que inciden en el libre intercambio
de bienes y servicios, cuyo principal propósito es reducir los costos de transacción. Estas instituciones
han sido llamadas “inclusivas”, en oposición a las instituciones extractivas antes comentadas. Vid.
Acemoglu, Daron y Robinson, James, Why Nations Fail, cit. En cuanto al concepto de mecanismos de
mercado de acuerdo con las políticas económicas implementadas en Venezuela a partir de 2002, vid.
Santos, Miguel Ángel, “La Venezuela del día después (y del día antes)” en Fajardo, Alejandro y Vargas,

21
centralizados sobre la economía, en especial, por medio del control de
cambio y de precio61. A partir de 2005 las políticas predatorias avanzaron
por medio de medidas de expropiación y otras medidas equivalentes, que
ampliaron notablemente el rol del Estado en la economía 62.
La implementación de estas políticas predatorias encontró en el servicio
público un apoyo conceptual importante. Así, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia interpretó al servicio público como un título
que justifica la amplia intervención de la Presidencia de la República en la
economía, sin necesidad de contar con habilitaciones legales expresas63. Así,
el mandato superior de la Administración Pública es garantizar el acceso los
servicios públicos, todo lo cual justifica -para la Sala Constitucional- la
desprotección jurídica de la libertad de empresa. Esto llevó a negar la
aplicación de las garantías jurídicas de la libertad de empresa y la propiedad
privada, al otorgarse prevalencia al rol de la Administración Pública como
el director central de la economía.
Para estos fines, se manipularon conceptos del Derecho Administrativo
venezolano que, en su esencia, se basan en una visión estatista, como sucede
con el concepto del contrato administrativo, pero, en especial, el servicio
público. Como explica Allan R. Brewer-Carías, el concepto de servicio
público fue manipulado como justificación de ciertas políticas de
expropiación, bajo la hipótesis según la cual toda actividad de servicio

Alejandra, Comunidad Venezuela. Una agenda de investigación y acción local, Centro de los Objetivos de
Desarrollo Sostenible para América Latina y el Caribe (CODS)-International Development Research
Centre (IDRC), Bogotá, 2021, p. 46.
61 Hernández G., José Ignacio, Control de cambio y de precio en Venezuela. Auge y colapso institucional (2003-
2020), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2021, pp. 52 y ss.
62 Badell Madrid, Rafael, Régimen jurídico de la expropiación en Venezuela, Caracas, 2014, y Hernández G.,
José Ignacio, La expropiación en el Derecho Administrativo venezolano, Universidad Católica Andrés Bello,
Caracas, 2014. Para un análisis detallado de los casos más emblemáticos de esta política de
expropiación, véase a Abadi, Anabella y García, Carlos, Exprópiese: la política expropiatoria del socialismo
del siglo XXI, CEDICE-Universidad Católica Andrés Bello-Universidad Monteávila, Caracas, 2019.
63 La sentencia base esta línea fue dictada por la Sala Constitucional el 24 de enero de 2002, en el caso
Asodeviprilara. La Sala Constitucional interpretó que toda actividad que se orienta a satisfacer derechos
prestacionales -como el derecho a la vivienda- es una actividad de servicio público y, por ello, queda
sometida a poderes inmanentes de control. Es decir, que la Sala Constitucional partió del concepto
estatista de servicio público, pues las actividades que reciben tal calificación siempre pasan a ser
actividades estatales, o actividades en las cuales el Estado interviene por mandato constitucional. A
partir de esa sentencia, el servicio público fue convertido en una institución clave para las políticas
predatorias. Véase la crítica que formulamos en su momento, en Hernández G., José Ignacio,
“Reflexiones en torno al servicio público como paradigma del Estado Social en el Derecho Venezolano.
A propósito de la ordenación de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda”, en Iurídica
N° 3, Universidad Arturo Michelena, Valencia, 2005, pp. 41 y ss.

22
público, por su propia naturaleza, es siempre una actividad estatal y por ello,
una actividad en la cual el Estado puede moldear discrecionalmente
derechos económicos64.
La manipulación del concepto de servicio público fue además facilitada
por el Poder Judicial y, en especial, por el Tribunal Supremo de Justicia y, en
general, la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, diversas medidas
arbitrarias de expropiación fueron avaladas por tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa, quienes incluso llegaron a dictar medidas de
ocupación, todo ello, justificado en el interés social presente en actividades
consideradas servicio público, como la alimentación. Esta manipulación,
efectiva en Venezuela ante la ausencia de separación de poderes, fue sin
embargo revisada por tribunales arbitrales internacionales, todo lo cual ha
derivado en condenas patrimoniales de miles de millones de dólares en
contra de Venezuela65.
Es importante advertir que esta manipulación fue facilitada por la
imprecisión del concepto de servicio público, y su amplia difusión en
Venezuela, en especial, en la segunda mitad del siglo XX, al amparo del
Petro-Estado. Tal y como se explicó, en el Derecho Administrativo formado
durante el siglo XX, declarar una actividad como servicio público siempre
implica reconocer al Estado poderes de intervención, en especial, al
considerarse que, en el intercambio de bienes y servicios, la demanda (o sea,
los consumidores y usuarios) tienen el derecho a acceder al servicio público,
derecho que debe ser garantizado por el Estado, típicamente, por medio de
la Administración Pública66. Han sido pocas las voces críticas que han

64 Brewer-Carías, Allan, Sobre las nociones de contratos administrativos, contratos de interés público, servicio
público, interés público y orden público, y su manipulación legislativa, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 2021, pp. 164 y ss.
65
Tal es el caso, por ejemplo, de la arbitraria expropiación de una empresa de producción de envase de
vidrios, política justificada en la protección del servicio público de alimentación. Véase el laudo arbitral
de 10 de marzo de 2015, en el asunto OI European Group vs. Venezuela, caso CIADI N° ARB/11125. Sobre
el abusivo uso de medidas de ocupación por la jurisdicción contencioso-administrativa, vid. García,
Carlos, “La (con) fusión de los conceptos de ocupación temporal y ocupación previa en la
expropiación”, en Anuario de Derecho Público N° 2, Caracas, 2008, pp. 215 y ss. En cuanto al impacto del
arbitraje internacional de inversiones sobre el servicio público, vid. Hernández G., José Ignacio, “El
tratamiento de los servicios públicos en los arbitrajes de inversión: una propuesta desde la perspectiva
del Derecho Administrativo Global”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
N° 76, Lima, 2016, pp. 181 y ss.
66
Así, por ejemplo, la intervención administrativa en las aguas ha sido recientemente explicado a través
de la teoría del servicio público. Al ser el agua un servicio público, su gestión encuadra en las
modalidades de gestión directa e indirecta del servicio público, bajo el control de la Administración

23
denunciado los riesgos derivados del concepto de servicio público, tomando
en cuenta la experiencia venezolana67.
Más allá de las críticas al concepto de servicio público expuestas en la
sección anterior, la experiencia de las políticas predatorias impuestas a
inicios del siglo XXI deja en evidencia que, en la práctica del Derecho
Administrativo venezolano, el servicio público ha sido empleado para
justificar políticas públicas autoritarias, que reducen las garantías jurídicas
de las personas. Así, y al amparo del Petro-Estado, innumerables actividades
económicas han sido calificadas como anejas a necesidades colectivas que,
en su condición de servicio público, siempre son controladas por la
Administración Pública, bajo un régimen de Derecho Público68.
La concepción estatista del servicio público, realzada en las políticas
públicas predatorias adoptadas en el siglo XXI en Venezuela, resultó
determinante para la emergencia humanitaria compleja evidenciada hacia
2017. Así, la destrucción de los mecanismos de mercado arrastró no sólo el
colapso de la economía, con una caída del producto interno bruto cercando
al ochenta por ciento (80%). Este colapso económico, junto al
desmantelamiento de la democracia constitucional, arrastró el colapso del
Estado, que hoy es un Estado frágil sin capacidad para cumplir cometidos
básicos. El efecto acumulado del colapso económico y el colapso de la
capacidad estatal se ha traducido en la destrucción de actividades
usualmente consideradas como servicio público, como la electricidad, la
salud y la educación69.

Pública. Vid.: Hernández-Mendible, Víctor, “El régimen de las aguas en Venezuela”, en Revista de
Derecho Público N° 165-166, Caracas, 2021, pp. 252 y ss.
67
Además del análisis de Brewer-Carías, criticando la manipulación de este concepto, véase la posición
crítica de Reverón, Carlos, “La necesidad de replantear la noción de servicio público en América
Latina”, en Revista de Derecho Público N° 169-170, Caracas, 2022, pp. 185 y ss.
68
Por ejemplo, recientemente, la jurisprudencia ha acudido al servicio público para desconocer la
aplicación de la garantía de la presunción de inocencia en procedimientos sancionadores relacionados
con el sector de la alimentación. Véase la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 6 de agosto de
2019, caso Alimentos Polar Comercial. Véase nuestros comentarios críticos sobre esta línea
jurisprudencial en Hernández G., José Ignacio, “El concepto de Derecho Administrativo y los riesgos a
la libertad. Comentarios a la sentencia de la Sala Constitucional de 8 de abril de 2010, caso American
Airlines”, en Revista de Derecho Público N° 123, Caracas, 2010, pp. 215 y ss.
69
Hemos analizado el efecto jurídico de estas políticas ancladas en una visión estatista de servicio
público, en Hernández G., José Ignacio, “La regulación económica de actividades de interés general y
la vuelta a modelos estatistas”, en Modernizando el Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso
Nacional de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2010, pp. 299 y ss. Para un análisis de los efectos
económicos, vid. Hernández G., José Ignacio, “El derecho de acceso a los servicios públicos, el Estado

24
 Debe aclararse que el colapso estatal y la emergencia humanitaria
compleja no son consecuencia única de la visión estatista tradicional del
servicio público adoptada en el Derecho Administrativo venezolano. Pero lo
cierto es que esa visión facilitó, en cierto modo, la implementación de las
políticas públicas predatorias adoptadas desde 2002. Esas políticas fueron de
una u otra manera justificada en la calificación de servicio público, como de
manera paradigmática sucedió con la alimentación 70. Así, al considerarse
que los bienes y servicios anejos a la alimentación son servicios públicos, se
justificaron políticas predatorias como el control de precio y, en suma,
medidas de expropiación o de efecto equivalente a la expropiación. Y en
estricto sentido, lo cierto es que no podía discutirse, desde el Derecho
venezolano, que la alimentación es una actividad de servicio público71.
Como consecuencia de esas políticas predatorias sobre el sector de la
alimentación, se estima que en Venezuela hay más de seis millones de
personas con necesidades alimentarias insatisfechas72. Lejos de beneficiar al
derecho a la alimentación, la tesis de la alimentación como servicio público
derivó en la sistemática violación de ese derecho.

CONCLUSIONES

Hacia de la década de los cuarenta del siglo XX, el Derecho

Administrativo asumió el concepto de servicio público inspirado en el
régimen administrativo francés. Este concepto, consolidado a lo largo de ese

fallido y la responsabilidad para proteger”, en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano

N° 16, Caracas, 2018, pp. 501 y ss.
70
Véase la crítica en Herrera Orellana, Luis Alfonso y Matheus Hidalgo, Majerlin, “La actividad
administrativa de limitación en una economía social de mercado”, en Revista de Legislación y
Jurisprudencia N° 7, Caracas, 2016, pp. 641 y ss.
71
La seguridad alimentaria fue considerada como un servicio público, todo lo cual implicó reconocer a
la Administración Pública el deber de asegurar el acceso a alimentación, justificándose de esa manera
los mecanismos de mercado en el sector de alimentación. Véase la sentencia de la Corte Segunda de lo
Contencioso-Administrativa de 31 de enero de 2011, caso Alimentos Polar Comercial. Lo cierto es que,
bajo el concepto de servicio público en el Derecho Administrativa venezolano, es razonable concluir
que la oferta de alimentos es un servicio público. Cfr.: Brewer-Carías, Allan, “Sobre la “publicatio” en
el régimen de la contratación administrativa: las nociones de “actividades reservas al Estado,” “utilidad
pública,” “interés social,” “servicio público,” “dominio público” y “orden público.”, en XVI Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, Bases y retos de la Contratación Pública en el Escenario Global, Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, Asociación Dominicana de Derecho Administrativo,
Fundación Institucionalidad y Justicia, Santo Domingo, 2017.
72
Food and Agriculture Organization, The State of Food Security and Nutrition in the World 2022,
Organización de las Naciones Unidas, Roma, 2022, p. 157.

25
siglo en la doctrina y la jurisprudencia, quedó marcado por tres elementos
centrales.
El primer elemento definitorio es su concepción como actividades
económicas por medio de la cual se ofrecen bienes y servicios a la demanda,
o sea, a consumidores y usuarios. El servicio público siempre alude, así, a
esta oferta de bienes y servicios.
El segundo elemento atiende al tipo de necesidades que son satisfechas con
la oferta de estos bienes y servicios, las cuales atienden a necesidades
colectivas, inherentes al interés general o al interés público. Un parámetro
empleado para identificar cuáles son esas necesidades colectivas, es su
relación con la satisfacción de derechos prestacionales o DESCA. Por ello, la
oferta de bienes y servicios que se orienta a satisfacer derechos
prestacionales, son servicios públicos.
Por último, y el tercer elemento es el deber del Estado -cumplido
especialmente a través de la Administración Pública- de garantizar la
satisfacción de las necesidades colectivas mediante la oferta de bienes y
servicios. Este deber ha sido calificado como publicatio, pues la oferta del
servicio público se somete a un régimen exorbitante de Derecho
Administrativo, a través del cual el Estado garantiza la satisfacción de
necesidades colectivas de acuerdo con estándares como la igualdad, la
regularidad y la mutabilidad. Esta publicatio no impide que la iniciativa
privada ofrezca estos bienes y servicios, pero esta gestión será siempre
indirecta, en el sentido que la Administración retiene potestades para limitar
la oferta de estos bienes y servicios por la iniciativa privada. Por ello, en las
actividades de servicio público, la iniciativa privada no es libre, en tanto
queda sujeta a potestades administrativas, incluso, implícitas.
Este concepto de servicio público inspirado en el régimen exorbitante del
Derecho común fue ampliamente aplicado en la práctica, ante el incremento
del rol del Estado en la economía a la sombra del Petro-Estado. Así, al
haberse Venezuela organizado como Petro-Estado, la Administración
Pública asumió cada vez más mayores cometidos para regular la economía
e intervenir directamente por medio de la empresa pública. Esto llevó a una
concepción minusvalorada de la libertad de empresa, y a la exaltación del
servicio público como el título jurídico a través del cual la Administración
Pública justificó la distribución de la renta petrolera.
Esta visión es estatista, pues asigna al Estado la primera responsabilidad
para garantizar el acceso a los servicios públicos, lo cual siempre se traduce

26
en limitaciones a la libre iniciativa privada. La publicatio supone así que la
oferta de estos bienes y servicios no responde a una actividad privada, sino
a una actividad pública, en la cual la iniciativa privada puede ofrecer esos
bienes y servicios, pero bajo modos de gestión indirecta, cuando la
Administración decida conceder el derecho a emprender actividades de
servicio público.
Hacia fines del siglo XX e inicios del siglo XXI, la implementación de
políticas de liberalización en los sectores de la electricidad, hidrocarburos y
telecomunicaciones llevó a cierto sector de la doctrina a plantear un nuevo
concepto de servicio público, en el cual el rol del Estado se centraba en la
regulación económica para promover la gestión privada de las actividades
de servicio público. Esta nueva visión tuvo, sin embargo, un alcance muy
limitado, en especial, cuando a partir de 2002 el modelo económico
venezolano cambió para ampliar el rol del Estado en la economía.
Po ello, el concepto prevalente de servicio público en Venezuela sigue
siendo un conceto estatista, tal y como se desprende además de la
Constitución de 1999, la cual asignó a la jurisdicción contencioso-
administrativa la competencia para conocer de reclamos por la prestación de
servicios públicos, incluso respecto de actividades gestionadas por la
iniciativa privada. A partir de 2002, el Tribunal Supremo de Justicia se apoyó
en esta visión estatista para justificar amplias potestades administrativas
para intervenir en las actividades de servicio público, desprotegiendo a la
libre iniciativa privada para garantizar la “protección del pueblo”.
Esta interpretación autoritario-populista de la Constitución económica
facilitó la adopción de políticas predatorias que gradualmente destruyeron
los mecanismos de mercado por medio de controles centralizados y medidas
expropiatorias. El análisis de estas políticas permite identificar cómo un
patrón común fue la calificación de servicio público de las actividades en las
cuales se destruyeron los mecanismos de mercado, desde el sector de la
alimentación hasta los hidrocarburos. Esta visión estatista del servicio
público no solo contribuyó a la emergencia humanitaria compleja en medio
del colapso del Estado, sino que, además, ha derivado en laudos arbitrales
de condena por miles de millones de dólares.
Por ello, la reconstrucción institucional y económica de Venezuela debe
venir acompañada de un nuevo Derecho Administrativo, que abandone
aproximaciones como el servicio público, anclado en la predominancia del
sector público frente al sector privado. En realidad, el sector público y el

27
sector privado no son rivales, sino complementarios, todo lo cual precisa
reconocer los mecanismos de mercado, incluso, en actividades consideradas
o declaradas como servicio público 73. A estos fines, en nuestra opinión, es
necesario abandonar definitivamente el concepto de servicio público como
una actividad administrativa, para partir de un esquema más simple y
menos riesgoso para la libertad, según el cual, la actividad administrativa
orientada al bien común puede traducirse en la actividad prestacional o en
la actividad de ordenación y limitación.
Cambridge, M.A., 2023

73
Mazzucato, Marianna, Transformational change in Latin America and the Caribbean. A mission-oriented
approach, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, 2022, pp.
58 y ss.

28