UNIDAD 3: Derecho, Sociedad y Poder

1. FUNCIONES DEL DERECHO

Al analizar el Derecho y sus funciones en la sociedad, cabe hacer una diferenciación entre los
distintos enfoques con los cuales se puede realizar una aproximación al mismo.

Aproximación funcional: explica la existencia del Derecho en base a la misión que éste
abarca en la sociedad.

Enfoque marxista: el Derecho desempeña una función de sometimiento social,

especialmente de las clases obreras.

Tiene una pluralidad de funciones:

● FUNCIONES INTERMEDIAS/COMPLEMENTARIAS: El análisis funcional, muestra el
derecho como un entramado de nes y medios y tanto este como las normas pueden
desempeñar funciones.

Las funciones intermedias son técnicas que utiliza el derecho para alcanzar esos nes últimos.
Una función básica consiste en dirigir la conducta del individuo. Ej. Venta de trabajo que pretende
apartar al ciudadano del vicio. Una norma puede desempeñar la función de satisfacer un
determinado objeto que sirve como medio o función de otra nalidad.

● FUNCIONES DIRECTAS/INDIRECTAS:
Función directa: es la que se deduce del contenido prescriptivo de la norma, y el
destinatario de la misma puede comprender de forma directa.

Función inversa: no tiene que ver con el cumplimiento de la norma, sino con los
sentimientos y reacciones psicológicas que provocan su existencia.

● FUNCIONES MANIFIESTAS/LATENTES:
Funciones mani estas o declarados: Son las consecuencias objetivas que derivan de las
normas. Ej. no poder vender alcohol.

Funciones latentes: aquellos efectos colaterales (lo que provoca) que pueden ser
buscadas por el legislador. Ej. la gente vende alcohol ilegalmente.

FUNCIONES POSITIVAS/NEGATIVAS Y DISFUNCIONES:

Función positiva: surge cuando existe una correlación adecuada entre las necesidades
planteadas al sistema o a una institución de este y la tarea realizada por estos. Ej.
resolución de con ictos.

Función negativa: aparece cuando no existe correlación entre lo demandado como

necesidad y la respuesta institucional.

Ahora bien, se debe diferenciar claramente el concepto de función negativa del de

disfuncionalidad, ya que como decía Bobbio “ la disfunción se re ere al funcionamiento de una
determinada institución de la función negativa a la su funcionalidad”.

a. Funciones del Derecho.

● DIRECCIÓN DE LA CONDUCTA (CONTROL SOCIAL): parece ser la función más básica del
Derecho. Orienta el comportamiento de los individuos, de acuerdo con los criterios morales,
políticos, económicos... El Derecho puede actuar a priori o a posteriori, antes o después de que
la conducta se ejecute.

Técnicas a priori: se previenen conductas indeseadas y se promueven prácticas que se

consideran valiosas.

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 Técnicas a posteriori: se reprimen o castigan las prácticas indeseadas y se premian (recompensa)
en las mismas prácticas.

● RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: El Derecho privado establece garantías para que los

ciudadanos hagan lo que quieran bajo el amparo del Derecho. Este es el principio básico de
autonomía de la voluntad, que permite con límites, a los sujetos particulares: vender, alquilar,
prestar... Puede haber con ictos que se han resuelto autónomamente por las partes con un
nuevo pacto.
Mecanismo de heterotutela: resolución judicial de con ictos.

Mecanismo de autotutela: implican un acuerdo compromiso entre las partes del con icto,
tanto para alcanzar una solución, como para elegir a los terceros que tienen que
adoptarla.

● CONFIGURACIÓN DE LAS CONDICIONES DE VIDA: El Estado social atiende a los aspectos

de la vida (educación, salud), preocupándose por el ciudadano.

● ORGANIZACIÓN DEL PODER SOCIAL: El Derecho se presenta como una condición de la

propia supervivencia. Como dice Elías Díaz: “el objetivo primero, en sentido cronológico y
funcional, de cualesquiera, normas jurídicas o establecer y lograr imponer un orden social”.

Es una función procedimental: se trata de distribuir el poder social, asignar los roles sociales,
competencias y regular los comportamientos interviniendo en la distribución de los recursos
disponibles.

En los últimos años, esta organización deriva en un derecho más intervencionista y menos
neutral. Una de las peculiares de todo sistema jurídico es que regula su propia creación,
modi cación y aplicación.

● LEGITIMACIÓN DEL PODER SOCIAL: legalidad como legitimidad. La legitimidad varía en

cada momento histórico. Un gobierno es legítimo cuándo es el producto de un procedimiento
democrático (cuándo es elegido por el pueblo). LEGÍTIMO = JUSTO.

El poder se establecía a través del derecho, mediante normas que otorgan competencia. Esta
función de legitimación puede extenderse a cualquiera que tenga la capacidad de decisión y
actuación en el ámbito jurídico.

Todo aquel que pueda reclamar que su actuación está prevista en el Derecho.

2. DERECHO Y FUERZA

PODER COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO: El poder lo tiene quien está en condiciones de
ejercer la fuerza o coacción en una sociedad. Tiende a ser el Estado, que es una creación social a
través de la evolución.

En el Estado, el poder se ve limitado por el Derecho. La idea de Derecho, se relaciona sobre todo
con la idea de costumbre, que tiene que ver con esa idea de la fuerza vinculante de los hábitos (lo
que se viene haciendo en el pasado). Nos encontramos dos dimensiones del derecho:

Derecho positivo (cómo in uye el poder en el Derecho): si se a rma que una peculiaridad
de las normas jurídicas es que pueden acompañarse de la fuerza coactiva, se concluye
que el poder constituye la única razón de que solo el poder está en condiciones de
respaldar su voluntad con el uso de la fuerza organizada.

Derecho consuetudinario (cómo in uye el Derecho en el poder): el iusnaturalismo no niega

el papel del poder, pero siempre ha rechazado ver en el Derecho una obra exclusivamente
estatal.

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 En la Edad Media se da la hegemonía cultural del iusnaturalismo y de la desintegración del
poder: el derecho se concibe como una costumbre popular que se da a lo largo de la
historia.

La conexión entre derecho y poder es un rasgo de la cultura política y jurídica moderna. El

derecho romano, será empleado como integrador frente a la dispersión de los derechos
medievales y frente a la idea del ius, del derecho como búsqueda del equilibrio en el caso
concreto.

En el renacimiento del Estado moderno, el ius será sustituido por la ley, producto del soberano,
como normas generales y abstractas, en el sentido utilizado por Rousseau en el Contrato Social.
En el mismo sentido, Hobbes ya había distinguido el ius de la ley.

En la cultura política y jurídica moderna, la teoría tradicional suponía al Derecho como un

conjunto de normas apoyadas en la fuerza del poder, pero en el siglo XIX se empieza a sostener
que el derecho supone la regulación del uso de la fuerza como alternativa la primera, que
concebía primordialmente al derecho como sistema de normas de conducta apoyada en la
coacción del poder del Estado. Surgen así, dos tipos de relación entre poder y derecho:

Desde el punto de vista externo: El poder que apoya la obligatoriedad de las normas de
comportamiento.

Desde el punto de vista interno: regulación del uso de la fuerza.

-Llamamos, normas primarias a las de comportamiento y secundarias a las de
organización, siguiendo la terminología de Hart.
-La incorporación de la idea del Derecho, como regulación del uso de la fuerza de poder,
de Ihering en adelante, es apoyada por Kelsen en sus obras principales: Teoría pura del
Derecho y Teoría General del Derecho y del Estado.

a. Relación Poder-Derecho en el tránsito a la modernidad.

A partir del tránsito de la modernidad, la relación poder-Derecho sufrirá una transformación que
tiene su base en los siguientes casos:

● Proceso de secularización: deriva de la ruptura de la unidad religiosa que culmina con el

reconocimiento del pluralismo religioso, la tolerancia y la libertad de conciencia.

El poder de la iglesia católica, como única mediadora con dios se debilita y la mentalidad del
hombre como centro del mundo favorecerá la hegemonía del poder temporal.

● Proceso de uni cación de los poderes: proceso de uni cación de los poderes medievales en
un poder hegemónico, que pretende no tener superior y asumir el monopolio de la fuerza
legítima. El papel del Estado se impone a todos.
Dimensión externa: poder como fundamento del Derecho.

Dimensión interna: Derecho como regulación del uso de la fuerza.

● Poder como fundamento (validez) e instrumento (e cacia) del Derecho: El poder político
del Estado es para la e cacia del Derecho moderno, fundamentalmente Derecho estatal, que
puede delegar o recibir “derecho“ al margen del Estado, pero que solo será plenamente Derecho
tras ese reconocimiento.

● Derecho como regulación del uso de la fuerza: El Derecho será un instrumento de poder
para la uni cación y monopolio de la fuerza en aras de crear seguridad ( n mayor del Estado
moderno), basado en la validez y la e cacia que le con ere a la fuerza.

b. Problema de la legitimidad.
La fuerza es la expresión de la voluntad del que la ejerce y, si existen razones que la justi can, se
puede hablar de fuerza, racionalizada, fuerza legítima. Pues bien, el modo de expresar esa fuerza
legítima será a través del derecho. Por tanto, el Derecho, regula y racionaliza la fuerza. Esto es lo

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 que sucede en los “Estado de Derecho“. Así, el poder político pasa a ser un poder legitimado por
dos tipos de legitimidad:

• Legitimidad de origen: El poder político permite la adhesión y la coincidencia, con sus nes a
las personas, de tal manera que en muchos supuestos el cumplimiento de las normas es el
resultado de ese consenso de los destinatarios con los contenidos de estas.

La legitimidad de origen del poder en la cultura jurídica y la política actual se basa en el

consentimiento y se identi ca con la democracia, entendida como elección de los gobernantes
por sufragio universal, es decir, se identi ca con la participación.

• Legitimidad de ejercicio: El poder político legitima y la seguridad de sus ciudadanos, a través

del sometimiento de su fuerza a procedimientos y reglas establecidas por el Derecho. Además,
el poder político está también sometida al derecho. De este modo, será la constitución del
instrumento jurídico que plasmará la legitimidad de origen, el estatuto democrático de poder y
la legitimidad de ejercicio, esto es, el Estado de Derecho.

De este modo la Constitución española en su artículo 1.1. de ne al Estado español como un

Estado social y Democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico como: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

c. Modelos de relación.
● Supremacía del poder sobre el Derecho (Plantón, Hobbes y Bodino): el gobierno de los
hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes. Es la teoría de la monarquía absoluta de que el
rey hace la ley y no revés (rex facit legem).

● Supremacia del Derecho sobre el poder: es la posición tradicional de los naturalismos

(cristianismo medieval). . se construye sobre la tesis de que existe un Derecho natural cuyo autor
último es dios, que está por encima del poder que crea el Derecho positivo. Si el Derecho positivo
es contrario a lo establecido por dios, será corrupción del Derecho.

● Identi cación entre Derecho y poder: es la forma extrema de los dos modelos anteriores,
donde uno de los dos términos desaparece en bene cio del otro. La perspectiva extrema de la
supremacía del poder lleva a considerar este último como un instrumento del poder.

Ross a rmará que el poder es un hecho social que consiste en la capacidad de motivarlos a
seguir la voluntad del que lo ejerce. Se ve siempre el Derecho desde el poder.

En el lado opuesto, la supremacía del Derecho sobre el poder puede llevar en su planteamiento
radical a la consideración exclusiva de este como realidad jurídica. Kelsen se pretenden
imposible, un positivismo sin poder, derivado de una hipótesis o de una cción. Es un purismo
metodológico que se separa de la realidad. Se ve siempre al poder desde el Derecho.

● Separación entre poder y Derecho: posición que niega que el Derecho derivado de alguna
materia de poder es un tipo de aproximación que rechaza en algún sentido el mundo moderno y
la identi cación del Derecho como “ius” (búsqueda de lo justo en el caso concreto), neoliberales
que de nen un derecho al margen del Estado... Negación del poder como fundamento del
Derecho.

● Coordinación e integración entre poder y Derecho: relación que explica mejor el

funcionamiento de los sistemas políticos y jurídicos del mundo moderno. Considera al poder y el
derecho como dos caras de la misma moneda. El poder respaldar como forma coactiva su prima
la validez del sistema jurídico, garantizando la e cacia de ese sistema de normas.

El poder no es un hecho bruto, es una institución que agrupa a grupos de personas que se
adhieren a esa ideología, a la ética pública que el poder reconoce como idea integradora de su
identidad.

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 Así, esa ética pública política se positiviza e incorpora al Derecho como valores superiores de su
ordenamiento, que expresa esa coordinación entre poder y derecho. El poder, que forma parte de
la realidad social no es el creador de esta ética pública que permite identi carlo, la asume
procedente de las aportaciones que los hombres construyen en la cultura histórica.

3. ESTADO DE DERECHO

a. ¿Qué es el Estado de Derecho?

La legitimidad de origen del poder en la cultura actual, se basa en el consentimiento
identi cado con la democracia, entendido como la elección de los gobernantes por sufragio
universal.

Si en sentido amplio todo estado es un Estado de Derecho porque se regula a través de normas
jurídicas, en sentido estricto un estado de derecho es una forma concreta de organización
política caracterizada por el sometimiento del Estado al Derecho.

El Estado de Derecho es una forma de organización del Estado que se caracteriza por la igualdad
de todos los ciudadanos ante la ley incluidos aquellos que detentan el poder. Así pues, se elimina
el carácter despótico del Estado.

b. Imperio de la ley.
Con ere la esencia al Estado de Derecho: la ley es creada por un órgano representativo y estado
toda de un carácter general y abstracto.

● GOBIERNO MEDIANTE LA LEY: el legislador gobierna por las leyes, siendo el Estado
Constitucional un gobierno a través de esta. Los argumentos tradicionales a favor son:
- Generalidad frente a la arbitrariedad y trato diferente según condiciones individuales.
- Objetividad frente a las preferencias personales y tratos discriminatorios.
- Libertad jurídica que garantiza la libertad individual de cada ciudadano.

● GOBIERNO BAJO LA LEY: sometimiento de los gobernadores a la ley y una barrera contra el
abuso de poder.

Se da un sometimiento a favor de doctrinas contractualistas donde el soberano aparece como

producto de acuerdo para superar el estado de naturaleza.

Reside en el Constitucionalismo, que distingue el poder constituido (gobierno sometido a la

Constitución y jueces a las leyes), Y poder constituyente (se somete asimismo al regular en la
constitución los procedimientos jurídicos para su reforma). Se debe entender el Estado de
Derecho como Estado Constitucional.

● IGUALDAD, SEGURIDAD, LIBERTAD: el gobierno de los actuales Estados Constitucionales

supone una triple función:

- Función igualadora: donde todas las personas son sujetos de derecho, los destinatarios son
el genérico homo iuridicus y las normas tienen un contenido abstracto igual para todos, lo
que excluye la discriminación y la arbitrariedad.

- Función de seguridad: es decisiva para identi car al Estado de Derecho. La Constitución

regula la organización y competencias de los órganos e instituciones públicas; el
reclutamiento de los miembros de esos órganos (salvo el jefe de Estado en las monarquías
parlamentarias que poseen regla sucesorias muy cerradas cierro paréntesis, se jan las
reglas de la producción normativa y más principios para la dinámica del sistema jurídico.

- Función de libertad: concreta la libertad con la ley, es decir, como libertad jurídica en la
forma en que Montesquieu, entiende que para ser libres hay que ser siervos de la ley.
Según sea más amplio más restringido el ámbito de libertad por los derechos reconocidos y
garantizados, estamos ante un modelo u otro de Estado de Derecho.

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 c. Separación de poderes.
Tiene su precedente en el clásico-medieval del gobierno mixto esto alcanza su mayor sentido en
la modernidad para superar al sistema absoluto, limitándose. La separación de poderes para
pedir límites al cine y comprende los dos subprincipios:

Principio de legalidad: toda la actividad de los poderes públicos ha de contar con el

respaldo de la ley.

Principio de independencia judicial: la aplicación del Derecho se encomienda a órganos

independientes, inamovibles y predeterminados por la ley, lo que garantiza su
imparcialidad.

Locke crítica la monarquía absoluta, postulando que, si un “príncipe absoluto” reúne el poder
legislativo y ejecutivo sin la participación de nadie no existe “juez ni manera de apelar a nadie”
que sea capaz de actuar con imparcialidad. Todo ello es contrario a los principios del Contrato
Social, que muestra el abandono del estado natural hacia la creación del poder público para
gobernar al hombre en sociedad, buscando siempre en el pueblo.

Para resolver este con icto, Locke dibuja una sociedad política con un poder legislativo (jueces
rectos e imparciales) Y un poder ejecutivo. Establecerá que el poder legislativo es el superior y
todos los demás deben estar subordinados.

La libertad según Locke es el derecho a hacer lo que postula la ley, pues si un ciudadano puede
hacer lo prohibido, todos los demás pueden hacerlo también y deja de existir la libertad. Por
tanto, esta será siempre jurídica, pues otra idea al margen de la ley llevaría a la anarquía y a la
falta de libertad.

La vinculación leyes-libertad será postulada esencialmente por Montesquieu, justi cando la

concepción normativa amplia del Estado. Montesquieu señaló que solo hay libertad si no se
abusa del poder. Por tanto, para que haya libertad, será necesario controlar el poder limitándose.

Tomará el modelo de Constitución inglesa, analizando que en cada Estado hay dos tipos de
poderes: legislativo, ejecutivo (encargado de las cosas que dependen del Derecho de gentes) y el
ejecutivo de las cosas del derecho civil, al que llamará también judicial.

Aunque con funciones algo distintas, a las actuales, justi cara la separación de los tres poderes,
con la premisa de que la acumulación de los poderes puede llevar a la elaboración y aplicación
tiránica de las normas, a la arbitrariedad y a la opresión a la hora de emitir juicios y todas esas
actividades que violan el principio de libertad.

d. Los derechos fundamentales y el Estado de Derecho.

No se puede hablar de Estado de Derecho sin incorporar los derechos fundamentales.

La dimensión objetiva para la limitación del poder viene el sometimiento de los gobernantes a la
ley y de la división de poderes, mientras que la dimensión subjetiva deriva del respeto y la
garantía de unos derechos que actuaría como límite, cauce para la participación y medio para
obtener bene cios del poder.

Primera generación: Los derechos que limitan al poder. Es imprescindible para hablar de
Estado de Derecho. Éstos derechos actúan como una barrera que impide los excesos y
poder y crea un ámbito de autonomía para la libre. Toma de decisiones.

Hoy existe un consenso entre todos los partidos políticos relevantes acerca de la
necesidad de la existencia de estos derechos para que se pueda hablar de concepción
normativa amplia de Estado de Derecho.

Segunda generación: Los derechos políticos vinculados a la libertad de participación de

todos. No ha habido consenso histórico, aunque sí en la actualidad.

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 Desde la revolución francesa, la burguesía (que gozaba de los derechos y libertades y
monopolizaba, mediante el sufragio censitario, la participación política) se opuso a la
participación de las clases obreras y de las mujeres en la vida política. La presión de
sectores liberales y socialistas democráticos logró la progresiva implantación del sufragio
universal.

Hoy, el consenso alcanzado nos lleva a hablar de Estado democrático de derecho. Unido
esto a la primera generación, hablamos de Estado liberal y democrático de Derecho

Tercera generación: Los derechos vinculados a la libertad de prestación. No existe un

consenso generalizado y son rechazados por ciertos sectores políticos. Sin embargo, en
Europa ha existido un consenso político práctico para implantar esos derechos sociales a
la educación, la protección de la salud y a la seguridad social, principalmente.

Este tipo de estado apoyado en la función promocional del derecho busca satisfacer las
necesidades básicas de todas las personas para que puedan gozar plenamente del resto
de derechos civiles, individuales y de participación política, se conoce como Estado social
de Derecho.

Podemos hablar de tres tipos de Estado de derecho: liberal, democrático o social, según integren
sólo los derechos individuales y civiles, los derechos de participación política o los derechos de
prestación.

El catálogo de los mismos puede variar, según el sistema jurídico, pero en realidad, todo Estado
de Derecho comprende, como mínimo, los derechos civiles (libertad de conciencia, expresión,
reunión, garantías penales y procesales, etc.) y los políticos (asociación y participación política).
Por ende, todo Estado de derecho es liberal y democrático.

Ahora, el modelo de Estado de derecho europeo, ha conocido una importante evolución desde
mediados del siglo XX, por lo que a estas características podemos sumar:
● Existencia de constituciones rígidas y con denso contenido normativo, lo que
supone que el poder al que aparece sometido, el Derecho se entiende también al
legislativo y, por ende, el control judicial se extiende a la propia ley y no a los actos o
normas de la Administración.

● la ampliación del catálogo de derechos fundamentales, que comprende también

derechos económicos, sociales, más amplios y culturales, aunque su protección sea más
de ciente.

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