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Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 8(JNCom)(Nro8)

Fecha: 12/04/2024
Partes: M. F. G. c. Despegar.com.ar S.A. s/ Ordinario
Publicado en: La Ley Online;
Cita: TR LALEY AR/JUR/37066/2024

Buenos Aires, abril 12 de 2024.

Resulta: I. Que a fs. 33/42 se presentó, por medio de carta poder, F. G. M. y promovió demanda contra
Despegar.com.ar SA (en adelante “Despegar”) por la suma de $ 611.152,69 en concepto resarcimiento por los
perjuicios padecidos como derivación del incumplimiento de un contrato de transporte, más intereses y costas, a
las resultas de la prueba a producirse en la causa.
Adujo que la accionada era una de las empresas más importantes en relación la comercialización de turismo
tanto nacional como internacional, con sucursales en diversos países de Latinoamérica, que se caracterizaba por
hacer llegar a los consumidores una oferta atractiva y razonable en precios a efectos de realizar y planear
vacaciones, viajes de negocios, o cualquier actividad ligada con el turismo permanente o eventual.
Explicó que el 09/02/2020 compró mediante Despegar dos tickets de avión de la aerolínea Gol, y aparte el
hospedaje en un hotel situado en Buzios, Brasil para viajar entre el 08/05/2020 y el 17/05/2020, bajo el número
de reserva 736322117400. Dicha adquisición se realizó mediante tarjeta de crédito.
Sostuvo que en el mes de marzo 2020 a raíz de la pandemia se cancelaron todos los viajes y servicios, ante
lo cual intentó infructuosamente comunicarse con la demandada.
Dijo que inicialmente pudo reprogramar el hospedaje para enero 2021, pero que como las fronteras estaban
cerradas con el país vecino tampoco pudo viajar.
Frente a esta situación, el 26/02/2021 canalizó el reclamo a través de COPREC, y si bien en un primer
momento solo se formalizó por los billetes aéreos, la conciliadora añadió el servicio de hotelería, pues la
accionada no le daba la posibilidad de una reprogramación, como establecía la Ley de Reactivación al Turismo
27.563.
Sin embargo, el 07/06/2022 solo se llegó a un acuerdo parcial respecto de los tickets aéreos, por el cual se le
otorgaron nuevos vouchers para viajar del 06 al 15 de octubre de 2022 en las mismas condiciones en que había
contratado, y que para no perder el vuelo, debió pagar nuevamente el hospedaje correspondiente. De ahí que el
12/07/2022 contrató con otra agencia la misma cantidad de noches que tenía pagas en Pousada Sable D´or con la
accionada en el hotel Don Quijote, donde tuvo que abonar por transferencia la suma de $ 185.714.
Adicionó que la demandada faltó a su deber de información, violó el trato digno al consumidor e incumplió
el contrato celebrado, ya que le comunicó caprichosa y unilateralmente —vía twitter— que “deberían haber
modificado la reserva de hospedaje hasta septiembre del 2021”.
Fundó en derecho, con sustento en que se trataba de una relación de consumo.
Cuantificó los perjuicios sufridos según sigue: a) daño material $ 156.152,69 más intereses más un monto de
pesos $ por los sinsabores padecidos; b) daño moral valorado en $ 265.000; y c) daño punitivo, cuyo importe
dejó al arbitrio judicial.
Ofreció prueba, peticionó que la sentencia se publique de acuerdo con lo preceptuado por el art. 56 de la ley
26.993 como así también por el art. 54 bis de la 24.240, y por último hizo reserva del caso federal.
II. A fs. 43 se imprimió a las actuaciones el trámite correspondiente al juicio ordinario y se confirió el
traslado de ley, diligencia cumplida mediante la cédula de fs. 45.
III. Se presentó a fs. 48/73 por medio de apoderado Despegar.com.ar SA, contestó la demanda propuesta en
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su contra, negó los extremos fácticos y jurídicos que la informan, y solicitó su rechazo con costas.
Manifestó que actuó como agencia de viajes e intermediaria en los términos de la Ley 18.829 y del DR
2182/72, que las condiciones de reintegro del hospedaje la estipularon con la empresa de alojamiento, y que la
operatoria conocida como “Online Travel Agency”, la desarrolló a través de su sitio web. Allí ofrecía una vitrina
para que los proveedores pudiesen llegar a la mayor cantidad de clientes posibles y así potenciar su negocio, de
la misma manera en que los usuarios que accedían al sitio pudiesen procurar por vía electrónica las
averiguaciones sobre vuelos, hoteles, paquetes de viajes, etc., y de este modo adquirir los mismos.
Especificó que el objeto de su prestación consistía en intervenir en la comercialización como intermediaria y
no como organizadora de viajes, razón por la cual no debía responder. Dichas cuestiones dependían
exclusivamente del hotel, que fue inflexible en las peticiones del actor e incumplió la norma del art. 12 de la
Resolución 1532/98 MEOySP.
Se refirió al contexto de pandemia en que ocurrió el hecho, y a las distintas medidas tomadas por el
Gobierno Nacional, en torno al ASPO y al posterior DISPO.
No obstante ello, destacó que en ningún momento “cerró los canales de comunicación”, estando a
disposición “MiReserva” o “MisViajes”, a través de la página web de Despegar.
Dijo que el suceso acontecido encuadraba dentro de la figura de “caso fortuito o fuerza mayor”, definido en
el art. 1730 del CCCN como “un hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha
podido ser evitado; y que exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”.
Indicó que no tenía facultades discrecionales para reprogramar y/o cancelar y/o reembolsar el alojamiento
brindado por el proveedor conforme la conveniencia del actor, sino que debía atenerse a lo dispuesto por éste de
acuerdo a las políticas internas preestablecidas, o bien a las medidas fijadas por las autoridades de ejecución.
Detalló lo ocurrido de la siguiente manera: el 09/02/2020 el actor efectuó una reserva por nueve noches para
dos adultos en el Hotel Pousada Sable D’or Búzios by Pousadeiros, con fecha de ingreso el 08/05/2020 y salida
el 17/05/2020 por la que abonó $ 29.560,87 con tarjeta de crédito; la tarifa seleccionada no permitía realizar
cambios o cancelaciones; contrató también un servicio de transporte aéreo cuyo proveedor era Gol Linhas
Aereas para volar desde Ezeiza a Río de Janeiro; recibió la solicitud de compra del demandante, gestionando
correctamente la reserva del hotel y de la aerolínea, efectuando los pagos correspondientes, y enviando por
correo electrónico al actor los vouchers respectivos.
Remarcó a su favor la exitosa reprogramación del servicio aéreo contratado por el accionante ante la
autorización de la aerolínea, quien fue en realidad la efectiva prestadora del servicio.
Aludió a los términos y condiciones del contrato electrónico que el actor aceptó con Despegar, donde
describió varias cuestiones relevantes respecto a su operatoria, responsabilidades y otros pormenores a fin de
denotar su falta de responsabilidad, puesto que en todo momento informó al accionante las políticas y
condiciones del servicio de alojamiento adquirido impuestas por el proveedor.
Insistió en que actuó diligentemente, en su rol de intermediaria entre el actor y el hotel prestador del
servicio, ya que oportunamente tomó la solicitud de reprogramación de la reserva y la gestionó ante el
establecimiento hotelero, consultándole si era posible que autorizara el cambio.
Así las cosas, la accionada cursó un correo electrónico ante el hotel Pousada Sable D’or Búzios, quien
confirmó la posibilidad de efectuar la reprogramación pero sujeto a diferencia de tarifa, propuesta que fue
acercada al accionante durante las audiencias de COPREC y que rechazó.
A mayor abundamiento, con el traslado de la presente demanda volvieron a comunicarse con el hotel a
efectos de consultar si autorizaban el reembolso del dinero abonado, lo que a esa fecha se encuentra pendiente
de respuesta.

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Adicionó que jamás tuvo dichas sumas de dinero en su poder sino que ingresaron directamente al patrimonio
del proveedor, y conforme lo previsto en el art. 28 de la Ley 27.563, “las agencias de viajes sólo están obligadas
a efectuar reembolsos, cuando los prestadores de los servicios hubieren reembolsado las sumas percibidas”,
razón por la cual no existió incumplimiento alguno de su parte.
Impugnó los rubros y la liquidación practicada por su contrario.
Sustentó que la relación contractual se encontraba regulada por las normas del Código Aeronáutico, los
tratados internacionales y supletoriamente por la ley 24.240. Añadió que el propio art. 14 del decreto 2182/72
preceptuaba que no mediando culpa, dolo o negligencia, las agencias de viajes quedaban eximidas de toda
responsabilidad frente al usuario.
Se opuso a la publicación de la sentencia en su caso, ofreció prueba y dejó planteada la reserva del caso
federal.
IV. A fs. 103 la causa fue recibida a prueba y designada la audiencia preliminar que preceptúa el
CPCCN:360, acerca de cuyo resultado instruye el acta de fs.104.
A fs. 105/06 se proveyeron los medios probatorios oportunamente ofrecidos, los que se produjeron según
informó el actuario a fs. 186/88.
Allí la causa fue puesta para alegar, carga cumplida por el actor a fs. 193/94.
Finalmente, a fs. 193 se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia consentida a la fecha.
Y Considerando:
I.a) Pidió el actor que se condene a la demandada a reembolsar la diferencia abonada en concepto de
alojamiento en el exterior, y los daños derivados del incumplimiento.
Despegar reconoció la contratación pero negó tener responsabilidad alguna en función de su carácter de
mera intermediaria, y afirmo que actuó diligentemente en el caso. Asimismo, impugnó los perjuicios invocados.
En estos términos genéricos quedó planteado el conflicto que cabe decidir.
I.b) En un primer aspecto corresponde determinar el marco legal de apreciación del caso, en tanto las partes
han discrepado acerca de la aplicación al caso del plexo consumeril.
Sabido es que en este tipo de causas no se encuentran comprometidos principios básicos de la navegación
aérea ni disposiciones del Código Aeronáutico, sino que se trata de una cuestión estrictamente mercantil, puesto
que se persigue el reintegro de la diferencia abonada por el servicio de hotelería incumplido -a raíz de la
cancelación del vuelo por el contexto pandémico-, y el resarcimiento de los perjuicios derivados de éste.
Es entonces que si no son aplicables al supuesto concreto las disposiciones del Código Aeronáutico, debe
acudirse a lo previsto específicamente por la LDC:63 que determina la utilización supletoria de la ley 24.240
para el caso en que no fuera aplicable el citado Código, como acontece en autos.
La vinculación que existe entre el usuario y la agencia de viajes queda claramente enmarcada dentro del
concepto de relación de consumo, y dado que el régimen tuitivo de los consumidores posee fuente
constitucional, cualquier restricción debe interpretarse de manera estricta.
Conclúyase entonces que el bloque normativo del consumidor es de aplicación principal en estas
actuaciones.
I.c) Sentado el contexto y la normativa aplicable, debe decirse que frente a la oposición formulada por
Despegar respecto del beneficio de justicia gratuita concedido al actor, corresponde reiterar los fundamentos ya
expuestos por este Juzgado a fs. 43 a saber: “En relación al tipo de cuestión debatida en autos, examinada a la
luz del artículo 53 de la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores, cabe concluir en que corresponde
reconocer “el beneficio de la justicia gratuita” que no se limita solo a eximir del pago de tasa de justicia, sino
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que abarca también la tramitación del proceso y, en su caso, la imposición de costas (Chamatrópulos, Demetrio
A., E statuto del Consumidor Comentado, La Ley, Bs. As., 2016, pág. 370 y ss.).
En efecto, de conformidad con la doctrina plenaria sentada en autos “Hambo, Débora Raquel c. CMR
Falabella SA s/ Sumarísimo” (12/12/2021), el beneficio de gratuidad que dispone el artículo 53 de la Ley
24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al
consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente”.
I.d) Determinado lo anterior, corresponde expedirse sobre el carácter de intermediaria alegado por la
accionada con el objeto de evaluar su responsabilidad.
Están contestes las partes en relación a la existencia del vínculo contractual habido entre ellas, en virtud del
cual el actor adquirió el alojamiento en un hotel de Buzios a través de la agencia Despegar.
El conflicto se cierne en torno a la extensión de responsabilidad que pudiere caberle a Despegar en función
de la diferencia tarifaria que tuvo que abonar el accionante para contratar dicho servicio en otro hotel y los
daños padecidos en consecuencia, pues mientras el actor sostuvo que debió hacerse cargo por el infortunio, la
accionada afirmó que en su calidad de mera intermediaria no le correspondía soportar el perjuicio que
eventualmente hubiera sufrido el demandante por tal evento.
Existió entre las partes, efectivamente, un contrato denominado de viaje. La Convención Internacional de
Bruselas relativa a los contratos de viaje conceptualiza este instituto en un doble aspecto, es decir, tanto como un
contrato de organización de viaje como un contrato de intermediario de viaje. El primero es aquel por el que una
persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante el pago de un precio global, un conjunto de
prestaciones combinadas de transporte, estadía y/u otros servicios que se relacionen; y el segundo, el contrato de
intermediario de viaje, es aquel en virtud del cual lo que se compromete es un contrato de organización de viaje,
o bien una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera.
El Código Civil y Comercial de la Nación no define el contrato de viaje; tampoco la ley 18.829 de Agentes
de Viaje ni su decreto reglamentario 2182/72. No obstante que si bien la Convención de Bruselas no es ya
derecho vigente en nuestro medio (BO 30/12/2008), la jurisprudencia del fuero ha seguido su conceptualización
(Sala A, “López R. y Lucci N. c. Viajes Ati SA”, 22/05/2008).
En el caso, como se advirtió, no existe controversia en relación a que la firma Despegar le procuró al actor el
servicio de hotelería.
De acuerdo con lo dicho, no puede considerarse que la demandada hubiera actuado en calidad de
organizadora de viaje, pues una de las características de esa actuación es que su prestación incluya diversos
servicios relacionados entre sí y por el cual se pague un precio global.
Por el contrario, actuó la firma accionada en este caso como intermediaria.
Ahora bien, tal circunstancia no necesariamente le quita responsabilidad por el evento dañoso padecido por
sus clientes, ya que en la ejecución de las obligaciones que resultan de estos contratos así definidos, tanto el
organizador como el intermediario deben garantizar los derechos e intereses del viajero según los principios
generales del derecho y las buenas costumbres (Sala A, fallo precitado).
De la aplicación de las normas de la Convención surge que la responsabilidad del organizador o del
intermediario de viajes se configura por la contravención al parámetro de diligencia a que ellas refieren y por el
deber general de atenerse a los buenos usos en la materia, sin que interese que no se encuentre actualmente
vigente, ya que ello solo se trata de una aplicación más del principio de buena fe relevante en todo tipo de
relación contractual y especialmente en aquellas en donde la profesionalidad de una de las partes genera en la
otra una legítima confianza basada en la experiencia y aptitud técnica (Sala B, “Lorenzini de Martini, Luciana c.
Viajes Ati SA”, 10/03/2008).
Cabe determinar, entonces, si la accionada en su calidad de intermediaria cumplió cabalmente con sus
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deberes para con su cliente, teniendo en cuenta que se plantea una compleja problemática en orden a la
responsabilidad que asume el agente de viaje frente a él cuando actúa en ese carácter; es decir si responde
exclusivamente por esa prestación y no por el alojamiento en sí, de manera tal que los eventuales
incumplimientos de la empresa para la cual intermedia —en el caso Pousada Sable D’or— pueden reclamársele
de conformidad con lo referido en el párrafo precedente, es decir bajo la pauta de diligencia y buenos usos en la
materia, o como lo señala el art. 22 inc. 3 de la Convención de Bruselas “en relación a los deberes que incumben
a un diligente intermediario de viajes”.
En esta senda, no puede obviarse la circunstancia de que en virtud de la intermediación que efectuara, la
demandada percibió una comisión y por ello su actividad no puede quedar circunscripta a que el reembolso por
la diferencia del precio pagado por el alojamiento le corresponde únicamente al hotel.
Es entonces que debe ponerse la mira en la actuación que desarrolló la accionada a partir del momento en
que tuvo conocimiento de que el alojamiento se suspendía.
En el caso, Despegar adujo haber cumplido cabalmente con su deber de información y con la solicitud de
reprogramación del hospedaje pretendido por el actor en función de las fechas de los vuelos que sí pudieron
modificarse.
Llamas Pombo señala que la responsabilidad de las agencias de viajes se excluye cuando su actuación queda
limitada a la expedición de un billete de transporte concreto, caso en el cual existe un contrato directo entre el
viajero y la transportista. La agencia juega un rol de simple intermediaria de un contrato celebrado entre usuario
y prestador del servicio (R eflexiones sobre derecho de daños: casos y opiniones, pág. 357, Ed. La Ley, Madrid
2010).
Eso es en definitiva lo que dispone el art. 17 de la ley 19.918 (Convención de Bruselas), mientras que el art.
14 del dec. 2182/72 exime de responsabilidad a la agencia de viajes que actúe como intermediaria siempre que
no exista negligencia de su parte. Y no obstante que se trate de un contrato de consumo —el transporte aéreo es
la única excepción parcial que contiene la LDC:63, que no es el caso—, no es aplicable la responsabilidad
solidaria que prevé el art. 40 respecto de los distintos integrantes de la cadena de comercialización, ya que la
finalidad de la norma indicada no fue otorgarles carácter a ellos de garantes del exacto cumplimiento de las
obligaciones del proveedor directo del servicio, sino de imponerles un deber de inocuidad respecto de tal
servicio. Así es que debe demostrarse que el producto o servicio era riesgoso o vicioso, y que el daño fue
causado por ese defecto (Sala D, “Balembaum SA c. Volkswagen Argentina SA”, 03/05/2018 y sus citas).
Una interpretación amplia del art. 40 en relaciones contractuales importa promover el desinterés por el
conocimiento de las condiciones de contratación so pretexto de que en su caso, cualquiera responderá. Se
aceptará cualquier cláusula sin medir seriamente sus alcances en conducta mecanicista irreflexiva, restándole
vigor al principio básico de que los contratos son obligatorios para las partes (CCCN: 959).
En suma, no corresponde que el agente de viajes responda por el incumplimiento del prestador del servicio
cuando haya intervenido en la venta de un servicio aislado, salvo actuación culposa (Barreiro, Karina, El
régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, págs. 174/178, Ladevi Ed., Buenos Aires 2008;
Farina, Juan, Contratos comerciales modernos, pág. 718/719, Ed. Astrea, Buenos Aires 1993).
Apartada del caso la vinculación de tipo objetiva, debe analizarse la conducta de la agencia de viajes en
relación a sus deberes específicos.
Recuérdese que el actor celebró un contrato con una agencia de viajes utilizando la plataforma digital de la
demandada para la contratación de determinados servicios, a cambio de una suma de dinero.
El empresario se halla obligado a poner todo su esfuerzo y diligencia en caso de hechos ajenos a su voluntad
que impidan el cabal cumplimiento de lo prometido, para procurar mediante su gestión como representante de
sus clientes, alternativas que busquen satisfacer sus expectativas y cubrir patrimonialmente las frustraciones que
no pudieron ser cubiertas.
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Y ello es así por haber asumido una obligación que incluía o se integraba con prestaciones de terceros, cuyas
actividades eran coordinadas para el cumplimiento del servicio prometido al viajero y cuya prestación aseguró
(Sala A, “Favale Roque D. y ot. c. Despegar.com.ar.SA”, 28/06/2019).
Tal responsabilidad subsiste no obstante que se acredite que los servicios estaban contratados y que el
incumplimiento se debió a la culpa del prestador. En esta línea, en caso de incumplimiento del prestador del
servicio, subsiste la responsabilidad de la agencia como intermediaria frente a terceros que sufren las
consecuencias del desacierto de aquél y responde del daño sufrido, si no pone toda la diligencia que le es
exigida para reponer ese daño (Sala E, “Dalmau, María L. y ot. c. Despegar.com.ar SA”, 21/03/2023).
Y en este aspecto, no puede considerarse que Despegar haya desplegado una actividad diligente, ya que no
realizó una gestión adecuada para brindar una solución al accionante.
Es que aun cuando pueda tenerse por acreditada la autenticidad de los correos remitidos al hotel de Brasil —
con un criterio amplio a tenor de cuanto surge de la pericial informática de fs. 174/77 y 178/83—, lo cierto es
que tal debida diligencia alegada por la agencia se plasmó en un único mail en donde solo se pidió considerar la
posibilidad de modificar la reserva sin penalidad y que fue respondido negativamente.
Nada se hizo luego hasta que se remitió otro correo consultando por la posibilidad de reembolso, pero ya
iniciado el pleito y sin que se conozca la suerte del pedido.
Y todo el entuerto devino como consecuencia de la pandemia, de manera tal que claramente la intermediaria
debió adoptar una conducta proactiva en favor de su cliente.
A mayor abundamiento, cabe mencionar que a fs. 133 se tuvo presente la omisión de la accionada en
acompañar la documentación requerida por el actor a fs. 33/42, a saber: los requerimientos formulados por éste,
todos los correos electrónicos recibidos y enviados relacionados con las reservas a través del correo electrónico
del accionante, las desgravaciones/ anotaciones en relación a la reserva número 736322117400 y las
comunicaciones recibidas en relación a dichas reservas realizadas a través de la red social Twitter por la
cuenta ... y a la casilla electrónica ...
I.e) A raíz de las consecuencias derivadas de la emergencia sanitaria, concierne ahora adentrarse en la
cuestión preceptuada en el CCCN:1730 que dispone “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no
ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. Señala, además, acabando con una antigua y estéril
polémica, que los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” son utilizados como sinónimos.
La configuración de caso fortuito o fuerza mayor exige la concurrencia de cinco requisitos: que sea
imprevisible, inevitable, que genere imposibilidad de cumplir, que sea actual, y que resulte inimputable.
Para un análisis de los supuestos enunciados, me remito a lo referido por Cazeaux y Trigo Represas en la
obra D erecho de las Obligaciones (T° I, pág. 540 y sgtes., Ed La Ley, Buenos Aires 2005), dado que considero
que explayarme sobre el punto resulta ocioso y atenta contra la economía expositiva propia de una sentencia, en
cuya elaboración no debe el juez ir más allá de la concreta cuestión propuesta, buscando apoyo en la doctrina
especializada pero evitando repeticiones fatigosas y exposiciones de tesis que nada aportan.
También puede consultarse a Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T° I, pág.
232, n° 189, Ed. Perrot, Buenos Aires 1978; Belluscio, Eugenio y Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado, T° II, pág. 664 y sgtes.; o fallo de Sala A, “Village
Cinemas SA c. Ogden Rural SA”, 14/08/2009.
Al respecto, Despegar manifestó que “no se responsabiliza por los hechos derivados de caso fortuito o
fuerza mayor, incluyendo fenómenos climáticos, hechos de la naturaleza, conflictos gremiales, entre otros, que
pudieran acontecer antes o durante el la prestación del Servicio Turístico, y que pudieran eventualmente
demorar, interrumpir o impedir la ejecución del mismo”.
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Asimismo, añadió que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, habiendo informado las políticas
autorizadas por el hotel ante lo ocurrido, gestionando cada uno de los pedidos ingresados por el contrario y todo
ello ante un contexto de caso fortuito o fuerza mayor que no puede ser dejado de considerar.
El caso de autos se trató de la imposibilidad de reprogramar el servicio de alojamiento que contrató el
accionante originada a raíz de la cancelación del vuelo referido por Covid-19, de modo que conforme lo
dispuesto por la Res. 1532/98 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos en su art. 13 punto bI), cuando la
cancelación de éste obedeciera a causas no imputables al pasajero, debe reembolsar la tarifa abonada dentro de
los 30 días subsiguientes (art. 13 d-I).
Las ofertas de reprogramación, vuelos abiertos o tickets son de voluntaria aceptación para el pasajero, a
quien como principio debe reintegrársele el importe abonado en tanto el incumplimiento no le ha sido
imputable.
Es cierto que no existe previsión específica en la mentada resolución acerca de casos de cancelación o
reprogramación hotelera por motivos de fuerza mayor, mas de todos modos el supuesto concreto de causas no
imputables al pasajero resulta abarcativo del que se discute.
Y además de ello a todo evento, la conexión entre los arts. 1732 y 955 del CCCN determina que en la
medida en que la extinción de la relación opera como una resolución contractual, las partes deben en tal caso
restituirse lo que hubieren recibido a consecuencia de la obligación extinguida en los términos del CCCN:1080
(Carestia, Federico, C ódigo Civil y Comercial Comentado, dir. Herrera Marisa, Picasso Sebastián y Caramelo
Gustavo, comentario a los arts. 955 y 956, T° III, pág. 336, Ed. Infojus, Buenos Aires 2015).
Coincide quien suscribe con el hecho de que la frustración del contrato no le es imputable directamente a
Despegar (ya que la falta de reprogramación del alojamiento se debió a una desinteligencia con el hotel), mas
ello releva de exigir responsabilidad por el incumplimiento, pero no de la devolución de la prestación, como se
dijo, obligación dineraria que debió reembolsarse debida y oportunamente.
Y por lo expuesto en torno a la aplicabilidad del plexo consumeril, prima lo dispuesto por la Res. 1532/98
MOSP, arts. 13 b-I y d-I, es decir, la devolución sin reservas de lo abonado por el usuario.
Debe señalarse, eventualmente, que las estipulaciones que impliquen restringir derechos del consumidor o
desnaturalicen las obligaciones de las partes, como lo son aquellas que no permiten acceder a la reprogramación
en las fechas de alojamiento y/o devolución del dinero pagado ante cancelaciones no imputables al usuario
imponiéndole alternativas no conformadas, deben tenerse por no convenidas en términos de la LDC:37,
CCCN:1117 en su reenvío al 988, y 1119.
De modo que sin más habrá de admitirse la acción tendiente a la restitución de lo abonado por los servicios
no utilizados.
I.f) En cuanto a los perjuicios alegados, cabe destacar que el fundamento de la responsabilidad civil exige la
configuración de los siguientes presupuestos del resarcimiento por daños y perjuicios: i) configuración de un
incumplimiento objetivo; ii) imputabilidad del incumplimiento en razón del factor de atribución de la
responsabilidad, objetivo o subjetivo a título de culpa o dolo; iii) la existencia misma del daño; y iv) finalmente,
relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño. Si alguno de ellos fracasa, el pretenso deudor queda
exento de responsabilidad civil (Llambías, Jorge, T ratado de Derecho Civil, Obligaciones, pág. 119, T° I, Ed.
Perrot, Buenos Aires 1978; Sala A, “Kliengisint Enrique c. Lajmanovich Javier (Imprenta Promograpgh) y
otros”, 23.10.03; Sala E, “Balmaceda, Brenda c. Banco Francés SA”, 04.05.06; Sala F, “Garmendia, Mario c.
Banco Credicoop Coop. Ltdo.”, 06.07.10; Sala F, “Álvez Hugo c. Compañía Financiera Argentina S.A. y ot.”,
12.04.11; entre muchos otros).
Tales factores se hallan actualmente precisados y delimitados en los arts. 1717, 1721, 1726 y 1737 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
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El fracaso de alguno de ellos exime de responsabilidad civil. Como quedó evidenciado, se encuentra
verificado un obrar antijurídico imputable a título de culpa, dado que no ha sido invocado actuar doloso.
En lo atinente a la relación de causalidad, el caso fortuito configura un quiebre en la cadena que va desde la
ilicitud hasta el daño, que exime al incumplidor por las consecuencias derivadas de ese daño.
Claro que aquí no hablamos del perjuicio causado por éste, sino de aquel generado a partir de las conductas
que observó la demandada frente a su cliente ante la frustración de servicio de alojamiento. Es decir, el eventual
perjuicio derivado de la falta de reembolso de la diferencia abonada por tal concepto.
Entonces no cabe más que avocarse a determinar si efectivamente se ha producido un daño en el marco
antedicho.
Ello sentado, el demandante requirió además del reembolso por la diferencia pagada en el nuevo servicio
hotelero contratado, indemnización por daño moral y daño punitivo.
Siguiendo ese orden:
a. Daño material:
De las constancias de autos se verifica:
* Que con fecha 09.02.20 el actor compró través de la demandada dos tickets de avión en la aerolínea Gol, y
el hospedaje en la Pousada Sable D'or Búzios para viajar entre el 08/05/2020 y el 17/05/2020, bajo número de
reserva 736322117400. Adquisición que efectuó con la tarjeta de crédito Visa ICBC terminada en 6947.
* Que en el marco de la pandemia, se cancelaron esos vuelos.
* Que le otorgaron nuevos vouchers para viajar del 06/10/2022 al 15/10/2022 con las mismas condiciones
que había contratado.
* Que ante el infructuoso reclamo realizado por el accionante respecto de la reprogramación del alojamiento
contratado, y al solo efecto de no perder el vuelo indicado, se vio obligado a pagar un nuevo hospedaje en el
hotel Don Quijote con la agencia Almundo; importe que no le fue reintegrado.
Ante ello, la accionada deberá pagar al actor la suma de $ 156.152,69 ($ 185.713,56 hotel Don Quijote - $
29.560,87 Pousada Sable D'or Búzios), con más los intereses que serán fijados en el considerando II).
Por lo demás, cabe mencionar que el importe adicional pedido en concepto de “sinsabores, molestias,
frustraciones y pérdida de tiempo...” configura en todo caso un daño extrapatrimonial que será encuadrado como
daño moral para su tratamiento.
b. Daño moral:
Configura daño moral “toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción
atribuible a otra” (Stiglitz Gabriel y Echevesti Carlos, El Daño Moral, en Responsabilidad Civil, dir. Mosset
Iturraspe, Jorge, pág. 242, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1991).
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se
traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O, dicho en otros términos, cuando se
perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito
privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño
patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto es (Zavala de
González, Matilde, R esarcimiento de Daños, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, T° IV, pág. 103,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1999; y E l concepto de daño moral, JA, 06.02.85).
El daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material. Es un rubro
que merece tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica distinta en razón de que tutela distintos bienes
jurídicos.
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Para que surja el daño moral, es menester que además de un eventual desmedro económico, concurra una
“repercusión en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o
inconvenientes de relativa entidad (Orgaz, Alfredo, E l daño resarcible, pág. 259, Ed. Depalma, Buenos Aires
1967).
Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del
entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o
incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de ese resultado (Zannoni, Eduardo, E l
daño en la responsabilidad civil, pág. 231, Ed. Astrea, Buenos Aires 1982).
Tradicionalmente ha sido orientación de la jurisprudencia del Fuero que el daño moral de origen contractual
debe apreciarse con criterio restrictivo y acreditarse fehacientemente. En materia contractual el perjuicio
extrapatrimonial no se presume y que es carga del pretensor su prueba concreta (Sala D, “Ocampo, Antonio c.
Fiat Auto Argentina SA y ot.”, 23/08/2007; íd. “Lazarte, Antonio c. Autocompra Plus y ot.”, 13/04/2007; Sala A,
“Collo Collada A. c. Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”, 13/07/1984).
Sin embargo, dicho criterio debe atemperarse cuando como en el caso, el reclamo es efectuado por un
consumidor quien por su particular condición de parte débil —que se evidencia no solo en oportunidad de
contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo—, se encuentra ante un panorama de mayores angustias
al saberse en inferioridad de condiciones patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del
perjuicio sufrido (CApCivyCom. Azul, Sala II, “Rossi, Laura c. Whirlpool Arg. SA”, 11/06/2013; íd. “Boragno,
Cristian c. Dragoun, Jorge y ot.”, 09/09/2004).
Por ende, la reparación del agravio moral en la relación de consumo no debe ser entendida como
excepcional, ya que el art. 42 de la Carta Magna resulta continente de una categoría de sujetos merecedora de
una especial atención del ordenamiento jurídico, integrando sus derechos el elenco de garantías constitucionales,
las que no pueden excluirse de la noción de efectiva tutela judicial (C.Ap. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y
Com., “M.M.C. c. Telecom Argentina SA”, 17/08/2018).
Es entonces que, tratándose de consumidores, las exigencias de certeza del daño deben adaptarse al supuesto
del daño moral posible en el ámbito propio del consumidor, en tanto no se trata de perjuicio que pueda
acreditarse sobre pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
La afectación en los sentimientos puede devenir de causales previstas específicamente en el plexo
consumeril, como la omisión de información, trato indigno y otras, que configuran daño moral autónomo del
derecho económico (Sala E, “Morea Sara c. Banco Itaú Argentina SA”, 13/11/2020 y sus citas; Sala F, “Bovina,
Giorgio c. Peugeot Citroën y ot.”, 29/11/2016).
Dicho esto, cabe destacar que el perjuicio moral, por tratarse de una modificación disvaliosa del espíritu, no
permite una cuantificación estrictamente objetiva, por lo que en principio queda librada al arbitrio judicial. Ello
no autoriza a apartarse del principio de motivación de la sentencia, en virtud del cual ésta debe estar fundada
lógica y legalmente resultando insuficiente la mera descripción de pautas abstractas o indeterminadas.
Son sabidas las complicaciones que se generan a partir de que el usuario se ve obligado a realizar un reclamo
a una empresa una vez que ha adquirido un bien.
De modo tal que es posible concluir en su existencia cuando el sufrimiento padecido es la consecuencia
lógica que el hecho ilegítimo pudo haber generado (Sala A, “Balmaceda, Brenda c. Banco Francés SA”,
04/05/2006).
Ahora bien, se entiende que de esa manera queda probado el daño, lo que abre la vía para que el juez pueda
ya estimar un resarcimiento. Pero si lo que se pretende es delimitar ese marco un tanto difuso de la prudencial
estimación, debe producirse prueba tendiente a la demostración de la entidad del perjuicio.
Es que para la fijación del monto de la indemnización deben tenerse en consideración diversos elementos
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como la forma pública del agravio, personalidad del ofendido, desempeño profesional, medio en el que se
desenvuelve, etc. (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en C ódigo Civil y leyes complementarias, comentado,
anotado y concordado dirigido por Belluscio Augusto, T° V, pág. 252, Ed. Astrea, Buenos Aires 1998), y por
ello la determinación del quantum no deriva de un cálculo matemático estricto sino de juicios de valor que
atienden a circunstancias personales (Sala A, “Fernández Alejandra c. Empresa de Transportes Fournier SA s/
daños y perjuicios”, 23/05/2005).
En el caso de autos, el actor ninguna prueba adicional produjo.
En consecuencia, atendiendo a los parámetros expuestos en los acápites precedentes corresponde en uso de
las facultades conferidas por el CPCC:165, fijar en concepto de daño moral la suma de $ 250.000 que se aprecia
adecuada a los antecedentes de la causa, con más los intereses que serán dispuestos en el acápite II).
c. Daño punitivo:
El daño punitivo es un instituto jurídico originario del derecho anglosajón, y cuyo antecedente más
emblemático proviene de la jurisprudencia norteamericana, en donde en el caso “Grimshaw v.

Ford Motor Co.” del año 1981, se impuso una sanción de 125 millones de dólares a la empresa automotriz
que había decidido no hacer las modificaciones necesarias a fin de reparar el defecto de fabricación de uno de
sus rodados, toda vez que le resultaba más oneroso que pagar los costos por los daños en función del costo-
beneficio que implicaba el arreglo de los automóviles ya operativos en el mercado.
En nuestra legislación fue introducido con la sanción de la ley 26.361 que incorporó el instituto en el art. 52
bis agregado al plexo de defensa del consumidor ley 24.240. Se trata de una suma de dinero que se adiciona al
resarcimiento por daños reales sufridos por el damnificado, y que tiene el doble propósito de penar inconductas
graves del demandado y de prevenir futuros comportamientos similares (Pizarro, Ramón, Daños punitivos en
Derecho de daños, parte 2°, pág. 291/292, ed. La Rocca, Buenos Aires 1993).
Se trata de una sanción o condenación accesoria, y por tanto otorga una acción no autónoma dirigida a uno o
más proveedores que causaren un daño injusto como consecuencia de la violación de la LDC. Está basada en el
principio de que la mera reparación puede resultar insuficiente en casos en los cuales quien daña, lo hace en
forma deliberada con la finalidad de obtener un rédito o beneficio o que se verifique grave menosprecio de
derechos de terceros con garrafal negligencia; en tales casos, la punición busca la desaparición de los efectos de
tales actos ilícitos (López Mesa, Marcelo y Trigo Represas, Félix, Tratado de la Responsabilidad Civil, T° I, pág.
558 y sus citas, ed. La Ley, Buenos Aires 2006).
Son supuestos en donde las repercusiones derivadas de ciertos hechos antisociales e irritantes llevados a
cabo por personas inescrupulosas que lucran con la desgracia humana, no quedan silenciadas por la
indemnización, quedando insatisfecho el sentido de justicia (Kemelmajer de Carlucci, Aída, ¿ C onviene la
introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de
Derecho, n° 31, pág. 71, 1993).
Ahora bien, la ley nacional solo exige, para admitir la aplicación de la sanción, que el proveedor incumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
Nótese que la norma no pide la comprobación de la existencia de ningún factor de atribución subjetivo como
el dolo o la culpa, y tampoco es posible admitir la imposición de la sanción en base a factores objetivos en tanto
ello contraría el principio constitucional de culpabilidad que emana del art. 18 de la Carta Magna, considerando
el evidente carácter penal del instituto reconocido en la Exposición de Motivos de la ley 26.361 (Picasso,
Sebastián, Objeto extraño en una gaseosa y los daños punitivos, La Ley 25/06/2014).
Dicho autor elabora allí un completo y acabado análisis, en donde se expide ante esta situación por la
inconstitucionalidad de la disposición -cuestión que no ha sido puesta en juego en la causa-, como ya lo sostuvo
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en forma más amplia en Ley de Defensa de Consumidor comentada y anotada, T° I, págs. 597 y sgtes., Ed. La
Ley, Buenos Aires 2009.
Sin embargo, una visión omnicomprensiva de la norma con base en los principios más arriba enunciados,
atendiendo a la génesis del instituto y los motivos que lo inspiraron, permite afirmar que la deficiente redacción
de la disposición debe integrarse con recaudos de procedencia que guarden relación con esa finalidad, es decir
no voluntaristas, dogmáticos o arbitrarios, tratándose el mero incumplimiento de obligaciones insuficiente
fundamento de la imposición de la multa civil.
Por su parte, el mentado art. 52 bis no obliga al juez sino que deja al arbitrio judicial la apreciación de la
procedencia de la multa de acuerdo a las particularidades de cada supuesto concreto (“el juez podrá aplicar una
multa”), y a tales fines los jueces deberán tener en consideración las características del instituto en los
ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, tanto como las directrices básicas trazadas, como se dijo,
por la doctrina y los precedentes de los tribunales (CAp.CyC3ªNom.Córdoba, “Teijerio Luis c. Cervecería y
Maltería Quilmes S.A.”, 17/04/2012).
Entonces, en concreto, no cualquier incumplimiento justifica la imposición de la pena, no es la finalidad del
instituto, sino que deben verificarse conductas que denoten gravedad del hecho o importante desaprensión del
sujeto, menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa grave
(Lorenzetti, Ricardo, C onsumidores, pág. 563, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2009).
A su vez, entre los requisitos a considerar, debe encontrarse la trascendencia de la falta y los beneficios
obtenidos con el ilícito en detrimento del consumidor (Pizarro, op. cit., pág. 283).
Resulta necesario, por ende, que se configure un elemento subjetivo de dolo o culpa grave, y un elemento
objetivo que implica el enriquecimiento indebido del dañador (Sala A, “Emagny S.A. c. Got SRL y otro”,
09/11/2010).
Más en este último caso, pueden existir supuestos en los cuales la desaprensión o el riesgo colectivo sea de
tal magnitud que el carácter ejemplificador de la multa amerite hacer abstracción del eventual rédito obtenido
mediante la conducta ilícita, como cuando existe un grave menosprecio de los derechos individuales de
incidencia colectiva.
En este sentido, la LDC:52 bis contiene una fórmula que permite valorar la cuestión con amplitud, al hacer
referencia a “las demás circunstancias del caso”.
Tal es el supuesto sometido a decisión.
Es que, más allá que el hecho pueda ser calificado en los términos del CCCN:1730, lo cierto es que, como ya
se dijo más arriba, la demandada debió arbitrar los medios necesarios para reprogramar el alojamiento, o en su
defecto, reembolsar la suma abonada por el actor; situación que no aconteció. Véase que la demandada
pretendió deslindarse de responsabilidad alegando “su carácter de mera intermediaria” del servicio, cuando en
rigor percibió una comisión por dicha contratación y su actuación por cierto, fue muy poco diligente.
Se repite que el daño punitivo tiende a desalentar conductas nocivas que por su particular gravedad
sobrepasan el perjuicio individual, mediante sanciones que insten al infractor a no repetirlas, como se ha
verificado en el supuesto concreto que se ventila en la causa.
En función de lo expuesto y en los términos del CPCC:165, ponderando la entidad patrimonial de la
cuestión, resulta adecuado fijar la cantidad de $ 50.000 como resarcimiento por daño punitivo, para lo que se
tiene en cuenta a su vez que el actor tampoco produjo prueba tendiente a acreditar la incidencia que pudiera
generar la cuantía del resarcimiento en la empresa demandada.
II. La acción prosperará por la suma de $ 456.152,69 en concepto de capital, con más intereses a la tasa
activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (Pleno “SA La Razón”,
27/10/1994), desde la fecha de mora (12/07/2022) producida al abonar el servicio de hotelería a través de
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Almundo, hasta su efectivo pago.

III. Las costas se impondrán a la demandada, por aplicación del principio objetivo de la derrota que emerge
del CPCC:68, sin que se adviertan configurados en el caso eximentes que permitan decidir de otro modo.
En consecuencia, por las consideraciones expuestas fallo:
I. Haciendo lugar a la demanda promovida contra Despegar.com.ar SAe intimándola para que pague a F. G.
M.la cantidad de pesos cuatrocientos cincuenta y seis mil ciento cincuenta y dos con sesenta y nueve centavos ($
456.152,69) en concepto de capital con más sus intereses calculados de acuerdo a lo dispuesto en el
considerando II) precedente, desde la fecha de mora allí prevista y hasta su pago efectivo, y dentro del plazo de
diez (10) días a computar desde que quede firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de ejecución en caso
de incumplimiento.
II. Imponiendo las costas a la vencida (CPCCN:68).
III. Sobre la base del capital de condena con más intereses prudencialmente estimados a la fecha al solo fin
regulatorio, considerando las etapas cumplidas y la extensión, calidad y eficacia de las tareas realizadas y demás
pautas a que refiere el art. 16 del arancel y en especial el art. 58, se regulan los siguientes honorarios:
a) los del letrado apoderado del actor, Dr. Diego Proietti, en la suma de $ ... (... UMAS); y en función de lo
decidido a fs. 155 (gastos causídicos generados por el planteo de negligencia introducido en fs. 150 en la suma
de $ ... (... UMAS).
b) los de la letrada apoderada de Despegar.com.ar SA, Dra. María L. Salle Revelli, en la suma de $ ... (...
UMAS).
c) los de la perito contadora, Valeria V. Pérez Gómez, en la suma de $ ... (... UMAS), y los del perito
informático, Matías Badin, en la suma de $ ... (... UMAS).
d) los honorarios de la conciliadora, Dra. Paula M. Itkin, se fijan en $ ... (... UDR).
Todo ello en base a los arts. 16, 20, 21, 24, 29 y 58 de la ley 27.423; y de la ley 26.993, la Resolución
conjunta de la Secretaría de Comercio de la Nación Nº 47/15 y la Resolución de la Secretaría de Justicia de la
Nación Nº 41/15. Notifíquese.
IV. Finalmente, respecto a la publicación de la sentencia solicitada por el actor y a la oposición formulada
por la demandada, se difiere su tratamiento para la oportunidad en que la sentencia se encuentre firme.
V. Notifíquese a las partes por Secretaría. Cúmplase, regístrese y oportunamente archívese. — Javier J.
Cosentino.

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