JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP681-2022
Radicación No. 52672
(Aprobado Acta No. 54)

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós

(2022).

Procede la Corte a pronunciarse de fondo sobre la

impugnación especial presentada por el defensor de OMAR
AMADO PATIÑO y por el procesado YOVANNY CRUZ POSADA
contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá de 5 de febrero de 2018 que condenó a
JUAN ALEXANDER CASTELLANOS FLORIÁN, JUAN DIEGO
OTÁLORA OSPINA, JOHAN ALBERTO GARCÍA LOZANO,
YOVANNY CRUZ POSADA y OMAR AMADO PATIÑO como
coautores de los delitos de secuestro simple agravado y
extorsión agravada en grado de tentativa.
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ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES

1. Los primeros fueron resumidos por el juzgador de

segundo nivel de la siguiente manera1:

“Se consigna en el escrito de acusación que, el 21 de diciembre del

año 2011, a las 08.10 de la mañana, aproximadamente, un grupo
de personas conformado por quienes más tarde se vendrían a
identificar como JUAN ALEXANDER CASTELLANOS FLORIÁN,
JUAN DIEGO OTÁLORA OSPINA, YOVANNY CRUZ POSADA, JOHAN
ALBERTO GARCÍA y OMAR AMADO PATIÑO, ingresó con distintivos
de la Policía Nacional y de la DIAN a la bodega de la empresa ACEM,
ubicada en la carrera 22 # 16-09, sector de Paloquemao de esta
ciudad.

Una vez allí, uno de ellos se quedó en el primer piso, controlando a

los empleados y obligándoles a permanecer en un rincón, mientras
vigilaba la puerta principal. Carlos Arturo Mora Vanegas, un vecino
que llamó a la puerta para solicitar que movieran un vehículo, fue
ingresado a la fuerza y obligado a permanecer junto con los demás,
pero finalmente pudo salir gracias a las quejas de los empleados.

Entretanto, en el segundo piso, las personas con insignias de la

DIAN esposaron a Diego Alexander Montenegro Gil y le dijeron que
iban a revisar los bienes de la bodega porque estaban haciendo un
allanamiento; que mejor arreglaran para evitar el decomiso de la
mercancía.

Posteriormente llegó Diana Patricia Giraldo Gómez, a quien

intentaron esposar pero se abstuvieron de hacerlo gracias a que ella
y su hermano Nelson Norvey, les manifestaron que estaba
embarazada.

1 Cfr. Folio 28 de la carpeta.

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La antes mencionada logró comunicarse con otro de sus hermanos,

Jesús Alberto, propietario de la empresa, quien llegó al
establecimiento. Con el pretexto de hablar del arreglo a que llegarían
con los supuestos funcionarios de la DIAN, Diana Patricia y Jesús
Alberto se encerraron en una oficina en el segundo piso y este último
aprovechó para comunicarse directamente con esta entidad, desde
donde le informaron que no habían programado ningún operativo de
allanamiento, por lo que solicitó ayuda con la policía.

Dos de los falsos funcionarios siguieron presionando afuera de la

oficina, en el pasillo, simulando llamar refuerzos para apoyar la
diligencia y llevarse la mercancía. Posteriormente llegó otro sujeto
que presentó un carné de la Fiscalía, quien también contribuyó a
presionar para que accedieran al pedido de aquellos.

Instantes después arribaron agentes de Policía que capturaron a los

implicados, gracias a las voces de auxilio de los empleados, dentro
de los cuales, además de los prenombrados, se encontraba Carlos
Arturo Giraldo Aristizábal, Yenny Carolina Ruiz Ríos, Raquel Emilia
Sierra Poveda, Alíber de Jesús Zuluaga Zuluaga, María Justina Rozo
Quintero, Wilson Augusto Santos Sarmiento e Idaly Rodríguez
Sierra”.

2. Al día siguiente, ante el Juzgado 37 Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,
se llevaron a cabo las audiencias2 de legalización de la
captura, formulación de imputación e imposición de medida
de aseguramiento por los delitos de secuestro simple, hurto
calificado agravado tentado, utilización ilegal de uniformes e
insignias y simulación de investidura o cargo3, contenidos en
los artículos 239, 240.2, 241.10 y 11, 168, 346 y 426 del
Código Penal, a título de coautores. Los procesados no se

2 Cfr. Folios 17 a 19 del c.o.1.

3 Cfr. Folio 19 ibidem.

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allanaron a los cargos y se les decretó medida de

aseguramiento consistente en detención preventiva en centro
carcelario4.

3. El 16 de marzo de 2012 la Fiscalía radicó el escrito

de acusación5 que verbalizó en la audiencia de 23 de enero
de 20136 ante el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento, en donde llamó a juicio a los imputados
como coautores de los delitos de secuestro simple agravado,
extorsión agravada tentada y utilización ilegal de uniformes
e insignias (arts. 168 y 170-1, 244 y 245-8 y 346 del C.P.),
con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10
del artículo 58 del C.P., y retiró el delito de simulación de
investidura o cargo (426 ib.).

4. La audiencia preparatoria7 se efectuó el 10 de julio

del mismo año y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 118
y 199 de septiembre, 21 de octubre10 y 16 de diciembre11
siguientes.

5. El 30 de enero de 2014, el juzgado de conocimiento

emitió decisión condenatoria contra los procesados12 por los
punibles de utilización ilegal de uniformes e insignias en
concurso con constreñimiento ilegal y los absolvió de los
ilícitos de secuestro simple agravado, extorsión tentada y
simulación de investidura o cargo, negándoles la suspensión

4 Cfr. Idem.
5 Cfr. Folios 36 a 48 ibidem.
6 Cfr. Folios 237 y 238 ibidem.
7 Cfr. Folios 264 a 266 ibidem.
8 Cfr. Folio 272 ibidem.
9 Cfr. Folio 300 ibidem.
10 Cfr. Folio 2 del c.o. 2.
11 Cfr. Folio 5 ibidem.,
12 Cfr. Folios 10 a 24 ibidem.

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condicional de la ejecución de la pena. En esa medida, los

condenó a las penas principales de 70 meses de prisión y
multa de 70 SMLMV, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena
privativa de la libertad. Al mismo tiempo, les negó la
suspensión de la condena de ejecución condicional y la
prisión domiciliaria.

6. Inconformes con la sentencia de primer grado, el

delegado de la Fiscalía y el representante legal de las víctimas
interpusieron recurso de apelación del que conoció la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que, mediante
decisión de 5 de febrero de 201813, confirmó con
modificaciones el fallo de primer nivel en el sentido de
condenar a los procesados por los delitos de secuestro simple
agravado y extorsión agravada tentada, los dos bajo la
circunstancia de mayor punibilidad de coparticipación
criminal, y declaró la prescripción de la acción penal
generada con el delito de utilización ilegal de uniformes e
insignias.

En virtud de lo anterior, el Tribunal redosificó la

sanción impuesta, para imponerles a los procesados una
pena principal de 570 meses de prisión, multa de 32.147,1
SMLMV al momento de los hechos, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Negó
por improcedente la prisión domiciliaria y expidió las
consecuentes órdenes de captura en contra de todos los

13 Cfr. Folios 209 a 339 del cuaderno del Tribunal.

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sindicados. Así mismo, advirtió que contra la anterior

determinación procedía el recurso extraordinario de
casación.

7. Dentro de los términos legales dispuestos, el defensor

conjunto de todos los procesados promovió recurso
extraordinario de casación. La demanda presentada para
sustentarlo fue inadmitida por la Sala mediante auto AP1640
de abril 30 de 201914.

8. El defensor acudió al mecanismo de insistencia con

el fin de lograr la admisión del libelo15, a lo cual no accedió
el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal16.

9. Mediante decisión STC15017 de noviembre 1° de

2019, la Sala de Casación Civil de esta Corporación concedió
la acción de tutela presentada por el sentenciado JUAN
DIEGO OTÁLORA OSPINA amparando su derecho a la doble
conformidad judicial, por lo que dejó sin valor y efecto la
providencia inadmisoria de esta Sala y la “notificación de la
sentencia de segunda instancia proferida el 5 de febrero de
2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá”,
ordenándole a esta última corporación judicial “proceda a
notificar nuevamente al acusado de la decisión emitida en su
contra, con indicación de los recursos procedentes”17.

14 Cfr. Folios 6 a 19 del cuaderno de la Corte.

15 Cfr. Folios 34 a 37 ibidem.
16 Cfr. Folios 40 a 52 ibidem.
17 Cfr. Folios 56 a 68 ibidem.

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10. En cumplimiento de la orden tutelar, con auto de 8

de noviembre de 2019 el magistrado ponente de la
colegiatura de segunda instancia dispuso informar a las
partes que contra la sentencia de 5 de febrero de 2018
“procede la impugnación especial de primera condena emitida
en segunda instancia, conforme lo señaló la Corte Suprema de
Justicia en reciente jurisprudencia, auto de 3 de abril de 2019,
AP1263-2019, radicado 54215, y el recurso extraordinario de
casación”18.

11. Dentro del término dispuesto, el defensor de OMAR

AMADO PATIÑO19 y el procesado YOVANNY CRUZ POSADA20
presentaron sendos escritos por medio de los cuales
promueven impugnación especial contra el fallo de segunda
instancia. Surtido el traslado a los no recurrentes, no se
recibió pronunciamiento alguno21.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Destaca, en primer lugar, no estar de acuerdo con la

petición de condena de la fiscalía por los delitos de secuestro
simple y extorsión en la modalidad de tentativa en contra de
todos los procesados, con fundamento en los medios de
prueba obtenidos, principalmente de carácter testimonial.

Lo anterior, en cuanto lo que de ellos se vislumbra es

que la finalidad de los procesados apuntaba a cometer un

18 Folio 48 c. 3 del Tribunal.

19
Folios. 67 a 76 ibidem.
20
Folios. 82 a 98 ibidem.
21 Folio. 101 ibidem.

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delito contra el patrimonio económico “más nunca el de

atentar contra la libertad individual de las personas que se
encontraban en el inmueble ubicado en la carrera 22 No. 16-
09 donde funciona la empresa ACEM”.

En tal medida, este caso no satisface la tipicidad

objetiva ni la subjetiva del punible de secuestro simple, como
así se revela del testimonio de Carlos Arturo Mora, quien
narró cómo fue ingresado por uno de los procesados al
inmueble en mención, permitiéndosele, minutos después,
salir de allí a petición de las personas que laboraban en la
empresa, según estas lo reiteraron en el juicio. Ese
comportamiento de los procesados, acorde con la lógica y las
reglas de la experiencia, evidencia que, si el actuar de los
procesados hubiera estado orientado a afectar la libertad de
esas personas, no hubieran dejado salir al mencionado, lo
cual también descarta el dolo en su conducta.

Insiste en que el propósito que guio a los acusados fue

el de atentar contra el patrimonio económico de Alberto de
Jesús Giraldo, propietario de la empresa, y no restringir la
libertad de quienes se encontraban en el inmueble, como
surge de su propia declaración y de la de las personas que
laboraban en la parte administrativa, al aludir a las
reiteradas manifestaciones de los procesados de que les
arreglaran de alguna forma para no llevarse la mercancía que
estaba dentro del inmueble, a lo cual se suma que en ningún
momento se afectó su integridad.

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El actuar de los implicados, enfatiza, se dirigió contra

los empleados de la parte administrativa de la empresa para
hacerles creer que se trataba de una diligencia de las que
acostumbran realizar los funcionarios de la DIAN y la Policía
Fiscal Aduanera, pretendiéndoles enrostrar que la mercancía
no cumplía con los requisitos de importación exigidos y que,
por tal razón, los conminaban “a ver como cuadraban”.
Incluso, dos de los acusados, portando chalecos de la DIAN,
simulaban tomar fotos y filmar toda la bodega, mientras
otros revisaban la papelería presentada por Diana Giraldo y
su hermano Alberto Giraldo, “al punto que estos, por voluntad
propia de los acusados, hablaron en la oficina privada del
propietario de la empresa para haber (sic) como ‘cuadraban’
momento donde en palabras del testigo Alberto de Jesús
Giraldo logró comunicarse con otra persona y así dar aviso a
las autoridades quienes momentos después dieron captura a
los aquí procesados”.

Colige, de ese modo, que en ningún momento las

personas que se encontraban en la bodega estuvieron
retenidas, pues la actividad de los acusados consistió en
simular ser autoridades administrativas, siendo parte de ella
que “los trabajadores de la empresa se quedará (sic) en la
primera planta mientras ellos adelantaban el -aparente
operativo- el que finalmente se encaminaba y en ello hace
hincapié el estrado obtener algún provecho económico (sic)”.

En ese orden, nunca existió un nexo de causalidad

entre el actuar de los acusados y los resultados finalmente
pretendidos para estructurar el delito contra la libertad

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individual, “por tanto es que tal y como se anunció desde el

sentido del fallo absolverá a los procesados por el punible de
que trata el artículo 168 del C.P.”.

Señala que similar situación ocurre con el delito de

extorsión tentada atribuido, como que tampoco se colman los
elementos descriptivos y normativos del tipo, dado que “si
bien existía presión, coacción, constreñimiento como se quiera
denominar, hacia el personal administrativo y el propietario de
la empresa ACEM, para realizar una conducta, no se demostró
de manera clara y con la certeza exigida por el código adjetivo
penal, que las manifestaciones o expresiones de los
procesados hayan sido con el objeto de un provecho ilícito”.

A partir de lo indicado por los testigos en el sentido de

que los acusados de una manera muy decente les expresaron
que cómo les iban a arreglar para no llevarse la mercancía,
se descarta el referido provecho ilícito que exige el tipo penal
y, “contrario a ello el despacho observa y así lo acepto (sic) la
bancada de la defensa al unisono (sic) que dicha conducta de
los acusados, no se corresponde al delito de extorsión en la
modalidad de tentativa, sino que encaja en la descrita en el
canon 182 del CP., bajo el nomen iuris de constreñimiento
ilegal”.

Afirma que respecto de la autoría y materialidad de esa

conducta se abstiene de consignar mayores
argumentaciones, pues, de acuerdo a las alegaciones finales
de los defensores de los procesados, se “acepta el reato en
ciernes”, el cual se funda en las declaraciones de los testigos
de cargo al señalar “como los señores acusados de manera

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reiterativa le hacían manifestaciones constriñendo u forzando

(sic) al señor Alberto Giraldo propietario de la empresa ACEM
para que ‘arreglaran’ de alguna forma para no llevarse la
mercancía que estaba en la bodega, obligándolo los
procesados a hacer algún tipo de acción la cual no quedo (sic)
claro de que (sic) tipo sería, si de carácter económico o de otra
índole y que impidió en el sub examine hablar de extorsión”.

Así pues, encuentra que la conducta encaja en el tipo

penal sancionado en el artículo 182 del C.P., porque los
procesados se valieron de las prendas y documentos que
portaban con el fin de afectar el patrimonio económico del
propietario de la empresa. Por ello mismo, añade, también se
configura el punible contemplado en el artículo 346 del
mismo estatuto referente a la utilización ilegal de uniformes
e insignias. La condena por este último delito, aclara, no
afecta la garantía de congruencia, pues si bien no lo es por el
reato de simulación de investidura o cargo del artículo 426
ibidem, solicitada por el ente acusador, es de menor entidad
y respeta el núcleo fáctico de la acusación.

En ese orden de ideas, condena a los procesados por los

delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias (art. 346
del C.P.), en concurso con constreñimiento ilegal (art. 182
ibidem), al tiempo que los absuelve “de los delitos de
secuestro simple agravado, extorsión en la modalidad de
tentativa y simulación de investidura o cargo”.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la

fiscalía y la representación de víctimas contra la sentencia de

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primera instancia, el ad quem encontró que de los medios de

convicción recaudados, esto es, los testimonios del personal
de la empresa ACEM IMPORTACIONES, del uniformado Juan
Hernando Castellanos Murcia y el registro fílmico del sistema
de seguridad de la empresa, se establece que los sindicados,
haciéndose pasar por funcionarios que cumplían un deber
legal, “impidieron la salida y limitaron la libertad de los
empleados y del propietario de la empresa durante dos horas
aproximadamente, así como de un vecino del inmueble,
alrededor de 10 a 15 minutos, conductas que se adecúan a la
descripción típica del artículo 168 del Código Penal”.

En tal sentido resulta inane esgrimir, en procura de la

absolución, que como el personal podía desplazarse por el
primero y segundo piso de la bodega no se estructuró ese
delito, pues, aun si ello fuera cierto, cuando los procesados
ingresaron cerraron la puerta principal del establecimiento y
no permitieron que los empleados, así como el vecino,
entraran o salieran voluntariamente, a lo que se suma que
esposaron a uno de los trabajadores e, incluso, como lo
declaró Diana Giraldo Gómez, amenazaron con esposarla a
ella también, lo que finalmente no efectuaron cuando les dijo
que estaba embarazada.

Por consiguiente, no es verídico que las personas

forzadas a permanecer dentro del inmueble pudieran circular
libremente, en cuanto los testigos fueron contestes en
afirmar que los ubicaron en fila, indudablemente para no
causar problemas a los falsos funcionarios, luego no se
puede sostener que podían transitar a su gusto por la
edificación.

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Adicionalmente, tanto el propietario de la bodega como

Diana Giraldo fueron llevados al segundo piso, pero como
parte del plan delictivo, pues allí les hicieron la exigencia
económica a cambio de no llevarse la mercancía. Dentro del
anterior contexto, no se puede desconocer que las víctimas
se hallaban en situación de indefensión.

Por otro lado, el hecho de que un vecino de la bodega

fue introducido a la fuerza y después fue liberado tampoco
desvirtúa la adecuación típica de dicho delito, como
equivocadamente lo sostuvo la primera instancia, pues a lo
sumo incidiría en la conducta desplegada sobre ese
individuo, mas no respecto de los demás.

Tan cierta era la situación de apresamiento, agrega, que

de acuerdo con lo declarado por Diana Patricia Giraldo
Gómez y Montenegro Gil, aprovecharon un momento de
distracción de los asaltantes para comunicarse con la DIAN,
preguntando si realmente estaba programado un
“allanamiento” y, ante la respuesta negativa de esa entidad,
procedieron a pedir ayuda de la Policía. El testigo Mora
Vanegas, además, también narró que después de que logró
salir, gracias a la mediación de los empleados, estos le
pidieron que informara a la Policía, lo cual muestra que
percibían que su locomoción estaba limitada y que no podían
moverse voluntariamente, pues de no haber sido así, no se
hubieran valido de esas oportunidades para solicitar auxilio.

En cuanto al argumento del a quo según el cual la

conducta es subjetivamente atípica porque la voluntad de los

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agentes no estaba encaminada a secuestrar a los ofendidos,

sino, únicamente, a obtener un provecho económico, indica
que resulta equivocado por cuanto confunde el designio del
plan criminal trazado por los asaltantes con los componentes
subjetivos de cada uno de los injustos enrostrados, de
manera que aunque el fin último era apoderarse de la
mercancía y obtener un beneficio, indudablemente sabían,
por una parte, que para ello iban a limitar la locomoción de
los empleados de la compañía y, por otra, querían que esto
fuera así, pues de otro modo difícilmente podrían llevar a
buen término lo planeado, por lo que la acción
mancomunada de retener al personal fue ejecutada con
conocimiento y voluntad.

El artículo 168 del C.P., aclara, sanciona al que retenga

a una persona con propósitos diferentes a los del secuestro
extorsivo, tornándose en ingrediente subjetivo del tipo que
perfectamente se configura en este asunto ya que la
restricción a la libertad no tuvo por móvil la exigencia de un
provecho de cualquier índole, sino, simplemente, impedir que
los retenidos reaccionaran y perturbaran la conducta de los
procesados.

En este caso, por tanto, no cabe duda de que la

retención pudo materializarse en razón de la intimidación
ejercida sobre las víctimas, soportada en la situación ficticia
eficazmente urdida por los inculpados y, desde luego, la
amenaza directa del uso de la fuerza, como ocurrió, por
ejemplo, con la persona que fue esposada. Ahora, que no se
hubieran utilizado armas o que los procesados no llegaran

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manifestando que se trataba de un secuestro no desdibuja la

acción típica, dado que, como lo ha señalado esta
Colegiatura, no importa el medio que se utilice para coartar
la movilidad, bien sea la amenaza directa contra la vida o
integridad o, como en este caso, la violencia moral
capitalizada por la simulación del operativo oficial.

Por otro lado, recuerda, también a la luz de

jurisprudencia de esta Sala, que si el medio utilizado consiste
en la privación de la libertad el comportamiento no se adecúa
al artículo 182 ídem, sino al secuestro, pues el
constreñimiento ilegal es un delito subsidiario, que protege
el bien jurídico de la autonomía personal.

De ahí que, contrario a lo sostenido por el a quo, los

medios de convicción acreditan los elementos objetivos y
subjetivos del comportamiento descrito en el artículo 168 del
Código Penal. Así mismo, la prueba testimonial demuestra
que los enjuiciados actuaron como coautores, dado que
arribaron conjuntamente a la bodega y una vez allí dividieron
tareas, ya que mientras unos retenían y vigilaban en el
primer y segundo piso a todos los empleados, otros
esposaron a Montenegro Gil, al tiempo que los demás
trataban de persuadir al dueño de la bodega para que
“arreglara de alguna forma”.

Acto seguido, halla acreditada la circunstancia de

agravación prevista en el artículo 170, numeral 1, del Código
Penal, pues Diana Giraldo Gómez declaró que los impostores
amenazaron con esposarla, como aseguró se encontraba otro

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empleado, a lo que finalmente se abstuvieron después de que

les dijera que tenía un embarazo de alto riesgo.

Luego, llama la atención sobre que aun cuando la

Fiscalía aseguró que probaría el concurso homogéneo de
secuestro por cuanto fueron trece personas retenidas, esta
modalidad concursal no fue enrostrada en la formulación de
acusación, razón por la cual no es posible emitir condena por
la misma sin trasgredir el principio de congruencia del
artículo 448 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto del delito de extorsión agravada imperfecta de

los artículos 244 y 245 del Código Penal, resalta las
contradicciones en las que incurrió el a quo para absolver a
los sindicados, empezando porque a la vez que descartó el
atentado contra el patrimonio económico, al analizar el
punible de secuestro concluyó categóricamente que esa fue
su finalidad y no la de atentar contra la libertad individual
de las personas que se encontraban en el inmueble. Así
mismo, al señalar que no se configura este delito, pese a que
aparece demostrado que hubo presión, coacción o
constreñimiento hacia el personal administrativo y el
propietario de la empresa ACEM.

A lo anterior se suma que no es cierto que los asaltantes

incurrieron en constreñimiento ilegal y no en extorsión
tentada, pues de forma consistente los testigos señalaron que
aquellos, de manera enfática y reiterativa, hicieron la aludida
exigencia a cambio de “no llevarse la mercancía”, y después
de que los empleados de la bodega fueron privados de la

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libertad requirieron la presencia del dueño, a quien

formularon la misma demanda.

Sobre lo mismo, aduce que no es viable objetar que la

exigencia no fue clara porque se limitaron a preguntar cómo
iban a “arreglar”, ya que para los ofendidos no cabía duda
del verdadero sentido de esa expresión.

En conclusión, encuentra que se configuró el delito de

extorsión agravada en grado de tentativa por el que se
formuló acusación, toda vez que se demostró que los
acusados, simulando investidura o cargo público,
presionaron física y moralmente a los empleados y al
propietario de la bodega para que llegaran a un acuerdo que
les representaría un beneficio ilícito a cambio de no llevarse
la mercancía, cometido que no logró consumarse gracias a la
intervención de la policía.

Y, como las conductas reseñadas también son

antijurídicas y culpables, pues injustificadamente se atentó
contra la libertad individual y se puso en peligro el
patrimonio económico, resuelve modificar la sentencia de
primer grado en el sentido de condenar a los procesados
como coautores de secuestro simple agravado y extorsión
agravada en grado de tentativa.

Previo a redosificar la pena por razón de lo decidido,

acota que el juez de conocimiento también erró al dictar
sentencia absolutoria por el cargo de simulación de cargo o
investidura, porque la Fiscalía no llamó a juicio a los

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implicados por dicha conducta. Al tiempo destaca que operó

el fenómeno de la prescripción de la acción penal respecto del
delito de utilización ilegal de uniformes o insignias por el que
los condenó, ya que transcurrió más de la mitad del máximo
de la pena prevista para ese delito, que es de nueve años,
contabilizado desde la formulación de imputación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Presentada por el defensor de Omar Amado Patiño:

No se da ninguno de los elementos constitutivos del

delito de secuestro simple, ni tampoco se incurrió en alguno
de los verbos de este tipo penal, puesto que no se sustrajo,
arrebató, retuvo u ocultó persona alguna, pues se solicitó a
los empleados de la empresa, sin amenazas y sin esgrimir
armas, que se hicieran en el rincón de la bodega mientras se
verificaba la legalidad de la mercancía.

Basado en las decisiones de la Sala de Casación Penal

AP de octubre 9 de 2013, rad. 42431, y SP de septiembre 20
de 2010, rad. 19174, advierte que para que el mencionado
punible se configure se debe disponer de medidas que
impidan la movilización a libre voluntad, para lo cual se
remite a lo manifestado por los testigos, según quienes se les
pidió “en una forma decente … que se hicieran en el rincón de
la misma, y fue como una petición formal que hicimos a los
trabajadores y así como tampoco mucho menos utilizamos
armas o cualquier otro dispositivo, que pudiera causar temor
a las víctimas”.

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En esa medida, encuentra que acertó el fallador de

primer grado al encasillar la conducta en el delito sancionado
en el artículo 182 del C.P. “puesto que sí constreñimos a estas
personas a que se hicieran en la esquina o rincón de dicha
bodega, mientras mirábamos lo concerniente a la legalidad de
la mercancía, la cual sí era objeto de nuestro actuar”.

Así, aunque se muestra conforme con lo expuesto por el

sentenciador de segunda instancia sobre que el objetivo era
la obtención de una ganancia fácil constriñendo a los dueños
de la empresa, enfatiza que su objetivo no era secuestrar a
las personas que allí se encontraban, por esa razón “jamás
se les impidió el movimiento, ya que no fueron atadas ni
puestas en estado de indefención (sic), drogadas o forzadas
por la utilización de la fuerza física contra las mismas”.

Aduce, por otro lado, que tampoco se estructura el

delito de extorsión agravada, pues si bien pretendían un
beneficio económico, no se hicieron amenazas de muerte, ni
de atentar contra la integridad de las personas, sino que
simplemente se constriñó a los dueños de la empresa para
que les entregaran dinero a cambio de no decomisarles o
incautarles la mercancía allí almacenada.

En cuanto a la dosificación punitiva realizada por el

fallador de segundo grado, indica que partió de los cuartos
medios sin observar que no se imputaron las circunstancias
de mayor punibilidad de que trata el art. 58 del C.P., a lo que
se suma que procede la circunstancia del artículo 55 ibidem
consistente en la carencia de antecedentes penales y
contravencionales. Además, asumió la gravedad de la
conducta manifestando que se atentó contra uno de los más

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caros derechos fundamentales de trece personas, pero sin

manifestar cuál, “así como la intensidad del dolo, el grado de
planeación”, con lo cual sorprendió a las partes, incluyendo
al fiscal, y al representante de víctimas.

Señala igualmente que, acorde con la jurisprudencia,

estos dos últimos “se encuentran en una misma cuerda dentro
del proceso penal” dado que el primero vela por los intereses
del segundo, por lo que “también estaríamos frente a la figura
de la reformatio in pejus, ya que no se podría agravar la
situación del sentenciado cuando hay apelante único”.

A continuación, sostiene que también se desconoció el

principio de congruencia del artículo 448 procesal “toda vez
que el Honorable Magistrado cambia de un solo tajo y anuncia
la imposición de dos (2) delitos más, que jamás fueron tratados
en la sentencia emitida por el Juzgado 31 Penal del Circuito
de Bogotá, esto es, secuestro simple agravado y el delito de
extorsión agravada tentada”.

Para finalizar, afirma que no se concedió ningún

subrogado penal, pero “es el mismo fallador que al darse los
requisitos subjetivos, esto es el buen comportamiento en el
sitio de reclusión, así como también el requisito del carácter
objetivo sobre el cumplimiento de la pena en sus 3/5 partes, y
de acuerdo al artículo 64 del C.P., procede a otorgarle el
beneficio de la libertad condicional, y aunado a esto, ya
estaría frente a la extinción de la pena de que trata el artículo
82 del C.P., en su numeral 4, esto es por la figura de
prescripción, pues ya se estarían cumpliendo los 70 meses que
se impusieron como pena por los delitos fallados conforme a
la sentencia y la cual fue revocada”.

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En ese orden, solicita la revocatoria de la sentencia

impugnada y se deje en firme el fallo de primera instancia.

Presentada por el procesado Yovanny Cruz Posada:

En el acápite de “planteamiento de los derechos

vulnerados”, el primer punto que anuncia es el de “la
prescripción de la pena” indicando que ya cumplió la pena de
70 meses de prisión impuesta en la sentencia de primera
instancia, teniendo en cuenta, además, que el 30 de junio de
2015 el Juzgado 31 Penal del Circuito resolvió
favorablemente la solicitud de libertad condicional de JOHAN
ALBERTO GARCÍA LOZANO, imponiéndole un periodo de
prueba de 26 meses y 2 días.

Igual determinación se adoptó con respecto a los demás

procesados el 14 de agosto siguiente, concediendo un periodo
de prueba de 25 meses y 2 días, los cuales ya fueron
cumplidos a cabalidad. Todo ello “sin que se hubiera resuelto
la segunda instancia de la sentencia solicitada por la fiscalía
y los representantes de las víctimas, la cual fue resuelta con
posterioridad el 5 de febrero de 2018”.

Por lo anterior, estima que no se ha debido dictar el fallo

de segunda instancia “en consideración a la pérdida de la
potestad punitiva del estado originada en el transcurso del
tiempo”, con lo cual se desconocieron sus derechos
fundamentales y se dejó de aplicar el artículo 67 del Código
Penal. De modo que el tribunal vulneró el debido proceso en
cuanto no reconoció la extinción de la pena cuando se lo
solicitaron los procesados, pues, conforme al artículo 28
constitucional, una vez cumplido el periodo de prueba de

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quien ha sido dejado en libertad condicional, lo que procede

es la extinción de la sanción penal y no imponer, como lo
hizo, una pena mayor.

Tal decisión el tribunal debió tomarla luego de la

sentencia de tutela STC15017 de noviembre 1° de 2019, pero
se limitó a notificar nuevamente la decisión de segunda
instancia e informar los recursos procedentes en su contra,
con lo cual se violó el debido proceso, como se explica en la
sentencia de la Sala de Casación Penal SP167, de mayo 23
de 2018, rad. 52566.

En el siguiente apartado de “congruencia” afirma que se

desconoció este postulado, previsto en el artículo 448 del
ordenamiento procesal, porque en la sentencia impugnada se
incluyeron los delitos de secuestro simple agravado y
extorsión agravada tentada “que jamás fueron tratados” en la
sentencia de primer grado.

Acto seguido, se ocupa de la “preclusión del delito de

secuestro y extorsión”, indicando que la finalidad fue atentar
contra el patrimonio económico y no contra la libertad
individual de quienes se encontraban al interior de la
empresa, según se puede evidenciar de lo dicho por los
testigos en el sentido de que pudieron llamar a varias
personas, lo que no se hubiera podido efectuar de haber
estado vigiladas rigurosamente o si les hubieran quitado sus
teléfonos para evitar que informaran lo que estaba
sucediendo.

Lo mismo se evidencia de lo declarado por Carlos Arturo

Mora Vanegas, quien afirmó que no fue ubicado en una parte

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oculta o al interior del inmueble, sino, como los demás, cerca

de la puerta de salida, a la espera de que culminara el falso
allanamiento. No es cierto entonces que los trabajadores no
fueron situados en su lugar de labor, porque algunos de ellos
eran bodegueros y debían estar en cualquier parte del local,
además era necesario que se retiraran hacia un lugar en el
que no comprometieran la revisión de las mercancías,
estando atentos a cualquier solicitud de revisión, “mas no en
calidad de retenidos”.

Y aunque estaba una persona con ellos, esta no portaba

ningún tipo de arma, ni empleó un vocabulario grosero o
intimidante, simplemente se encargaba de que no hubiera
movimientos extraños de la mercancía para evitar que fuera
extraída si se dejaba la puerta descuidada. Su propósito, por
ende, no era impedir la salida de personas, situación que
desvirtúa el verbo retener del tipo penal en estudio.

Además, a estas personas, ubicadas en la puerta de

salida, tampoco se les hizo insinuación “de cuadre”, porque
no eran los propietarios de la bodega. Se les pidió muy
amablemente su colaboración, a la que accedieron sin
ningún problema.

Destaca que algunos de los miembros de la banda

usaban chalecos con distintivos de la DIAN, quienes
simulaban tomar fotos y filmar toda la bodega, mientras que
otros revisaban la papelería suministrada por Diana Patricia
Giraldo y su hermano Alberto, anunciándoles que ya venían
los camiones en los cuales se iban a llevar la mercancía, pero
ello no sucedió porque los documentos presentados
mostraban que la mercancía estaba en regla “y fue por eso

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que como dijo la señora Diana Giraldo se dio cuenta que eso
no era legal y sospecho (sic) de ello, aprovechando que no se
le impedía movilizarse ni dejar de usar su teléfono, decidió
encerrarse con su hermano en una oficina, hablar en privado,
para así llamar a la policía y avisar sobre el ilícito”.

A Diana Patricia Giraldo y su hermano Alberto, añade,

nunca se les requisó ni se les quitaron sus medios de
comunicación para impedirles denunciar una supuesta
retención, al paso que el trato siempre fue cordial, por lo que
no se configuró el componente subjetivo del tipo penal de
secuestro.

La misma evidencia, asegura, también permite colegir

que no se estructuró el punible de extorsión agravada
tentada. De lo expuesto por los testigos Diego Montenegro
Gil, Diana Patricia Giraldo, Nelson Gómez Giraldo y Alberto
de Jesús Giraldo, quienes trabajaban como personal
administrativo y propietario, no se puede extraer la cuantía
de las exigencias, ni si era en dinero o la clase de provecho
económico que iban a obtener, siendo insuficiente para
inferirlo su expresión de que les cuadraran o si no se llevaban
la mercancía.

Conforme se aprecia en los videos, a Montenegro Gil lo

esposaron con las manos hacia adelante “para que pudiera
llamar y movilizarse, y así lo hizo al llamar a Diana Giraldo y
Alberto Girado para que llegaran al local”. Simplemente los
procesados lo esposaron para hacer pensar que él tenía la
supuesta responsabilidad de la mercancía ilícita, fue por ello
que le quitaron las esposas tan pronto hizo la llamada, pues

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tenerlo en esas condiciones no era el objetivo. Por su parte,

Juan Hernando Castellanos Murcia, miembro de la Policía
Nacional, declaró que luego de reportado el caso por los
vecinos de la bodega decidió, junto con otros agentes, entrar
a ella, encontrando la puerta abierta y sin alguna clase de
tranca o pasador. Fue así como las personas salieron
fácilmente debido a que estaban cerca a la puerta y, al sentir
a la policía, decidieron hacerlo, ya que la persona que estaba
en la puerta vigilando se había retirado para subir al segundo
piso “dejando libre la salida de personas y entrada a la Policía
Nacional u otras personas”. Dicha persona, por demás,
portaba una chaqueta ceñida al cuerpo que permitía
evidenciar que no portaba arma alguna u objeto contundente
para someter por la fuerza a los empleados.

En cuanto a Diana Giraldo Gómez, aduce que los falsos

funcionarios no sabían que estaba en estado de gravidez, ni
ello se notaba visualmente, como se confirma con los videos.
Es por ello que, al enterarse de esa situación, no la esposaron
y evitaron cualquier forma de contacto físico que pudiese
poner en riesgo su estado.

Aduce que Diana y Alberto Giraldo Gómez aprovecharon

la distracción de los falsos funcionarios para corroborar la
legalidad del procedimiento en el computador que estaba en
el segundo piso. Al ratificar que no fue programado,
solicitaron a los funcionarios de la DIAN que enviaran la
Policía Nacional, lo cual evidencia que tuvieron bastante
tiempo. A su turno, las personas que estaban en el primer
piso del local no tenían ni expresaron en ningún momento

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intención de salir, porque estaban laborando, siendo el local

su sitio de trabajo.

No es cierto, por consiguiente, que la finalidad de

apoderarse de la mercancía conllevaba la retención del
personal porque se gestaba un engaño, pretendiéndose que
las personas actuaran igual a como si fuera un operativo
legal. Por esa razón, no se restringieron las llamadas del
teléfono de la oficina, ni se cerró con candado la puerta de
salida. Tampoco se ocultaron las personas de la empresa en
una zona escondida de la bodega, e incluso se dejó salir a
una persona, como también lo hubieran podido hacer los
demás, a lo que se suma que para facilitar el engaño
utilizaron disfraces.

Aunque los falsos funcionarios decían a los

administradores y al dueño del local comercial que
“cuadraran”, afirma que es apenas lógico que ellos no iban a
acceder a sus pretensiones porque no se encontró mercancía
ilegal. Esa la razón por la cual no exigieron alguna suma de
dinero concreta, de modo que “solo se configuro (sic) el delito
de Constreñimiento para tratar de sacar la ubicación o
confesión de la ubicación de la mercancía ilegal”, al punto que
cuando llegó la Policía no había ninguna mercancía apartada
para llevar, porque no se había encontrado.

Si los falsos funcionarios hubieran tenido la finalidad

de secuestrar, tampoco hubieran dejado sus rostros
registrados en las grabaciones, ni hubieran dejado que
siguieran las grabaciones “por eso se confiaron en que todo

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iba a quedar como un engaño y que en la peor situación sería

tomado como una pérdida de tiempo para el dueño y los
empleados de la bodega, al no obtener provecho alguno ni
encontrar la mercancía buscada”.

Por esa misma razón asegura que también queda en

evidencia que el tribunal desconoció el artículo 171 del C.P.,
sobre las circunstancias de atenuación del delito de
secuestro, el cual transcribe.

En acápite posterior, denominado “violación del

principio non bis in idem”, sostiene que se produjo porque el
fallador condenó por los delitos de secuestro simple y
extorsión agravada en calidad de tentativa, “siendo que las
conductas y los hechos penalizados ya estuvieron
ejecutoriados y extinguidos, procedidos por la superación
positiva, finalización del periodo de prueba de 25 meses y el
conteo cronológico de las fechas para su extinción y
prescripción solicitada ante el Juez de primera instancia”.
Además, “los delitos ejecutoriados” se corresponden con el de
constreñimiento basado en los mismos hechos del 21 de
diciembre de 2011, aparte de que se modificó una sentencia
“con delitos que ya se habían prescrito y ejecutoriado según el
tiempo; como lo explica en la página 21 de la sentencia del 14
de noviembre de 2019, en donde precluyo (sic) el delito de
utilización ilegal de uniformes según el art 83 del código penal,
sin nombrar el delito de constreñimiento que también se debió
precluir”.

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CONSIDERACIONES

Aclaración previa:

Como se consignó en el recuento de la actuación

procesal, la Sala se ve compelida a garantizar el postulado de
doble conformidad judicial en este asunto en virtud de la
decisión de tutela STC15017 de octubre 23 de 2019,
adoptada por la Sala de Casación Civil de esta Corporación,
en la cual se precisó que:

“3. Como resultado del análisis de la actuación cuestionada, es -

evidente la incursión de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá al no informar al actor constitucional de la posibilidad que
tenía de hacer uso de la impugnación especial, al haber sido
condenado por primera vez, en segunda instancia, por los delitos
de secuestro simple agravado y extorsión agravada en la
modalidad de tentativa, tal como lo impone el ordenamiento
procesal penal (art. 162), deficiencia que tampoco fue corregida por
la Sala de Casación Penal de esta Corporación que, por el contrario,
refirió de manera explícita que no encontraba satisfechos los
presupuestos de orden formal para superar los yerros de la
demanda de casación a fin de garantizar la doble conformidad a
los recurrentes” (subraya fuera de texto).

En vista de esa situación, más adelante concluyó:

“5. Bajo el panorama que viene de analizarse, surge palmaria la

necesidad de acceder al amparo invocado, para garantizar al
tutelante el derecho a la doble conformidad de la primera
sentencia condenatoria por dos de los delitos que le fueron

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imputados -secuestro simple agravado y extorsión agravada en el

grado de tentativa-.

En consecuencia, se dispondrá dejar sin valor ni efecto la

providencia dictada el 30 de abril de 2018 y la notificación de la
sentencia de segunda instancia dictada el 5 de febrero de 2018
por el Tribunal Superior de Bogotá, para que se realice nuevamente
aquel acto de enteramiento, indicando al acusado los recursos
procedentes” (subrayas fuera de texto).

En ese orden de ideas, en la parte resolutiva de la

determinación se indicó que:

“SEGUNDO: ORDENAR a la Corporación accionada que en el

término máximo de dos (2) días hábiles, contados a partir de la
notificación de esta sentencia, proceda a notificar nuevamente al
acusado de la decisión emitida en su contra, con indicación de los
recursos procedentes” (subraya fuera de texto).

Pues bien, previo a resolver de fondo las impugnaciones

presentadas por el defensor de OMAR AMADO PATIÑO y por
el procesado YOVANNY CRUZ POSADA bajo la perspectiva del
principio de doble conformidad judicial, la Sala estima
importante detenerse en un aspecto.

En efecto, según se transcribió de la decisión de tutela,

en ella se amparó el derecho fundamental a la doble
conformidad del accionante JUAN DIEGO OTÁLORA OSPINA,
uno de los aquí procesados, y la orden emitida se concretó a
la posibilidad de que se rehabilitaran los términos para que
él en particular pudiera impugnar el fallo de segunda

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instancia notificándolo nuevamente de la decisión, sin que

nada se dijera respecto de los demás procesados.

Pese a ello, el tribunal, con el objeto de dar

cumplimiento a la orden de tutela, mediante auto de ponente
de noviembre 8 de 201922, atinadamente rehabilitó los
términos para que todos los procesados –y no solo el
accionante en tutela— pudieran impugnar la primera
sentencia condenatoria por los aludidos delitos, en desarrollo
de lo dispuesto en el auto de esta Sala AP1263 de 2019, rad.
54215, con la debida cobertura que amerita el instituto,
siendo dentro de esta oportunidad que el defensor de OMAR
AMADO PATIÑO y el procesado YOVANNY CRUZ POSADA
presentaron sus escritos de impugnación especial.

Es decir que, aun cuando la orden de tutela se concretó

al procesado JUAN DIEGO OTÁLORA OSPINA, para
garantizar a plenitud el derecho a la doble conformidad, la
Sala resolverá las inconformidades planteadas por el
defensor de OMAR AMADO PATIÑO y el procesado YOVANNY
CRUZ POSADA, oportunamente presentadas dentro del
término rehabilitado para tal efecto.

Respuesta a las impugnaciones presentadas:

Sea lo primero destacar que al paso que la Sala

contestará los planteamientos esbozados por los dos
impugnantes, materializará el principio de doble

22 Folios 48 y 49 el cuaderno 3 del tribunal.

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conformidad judicial en lo relacionado con la condena por los

delitos de secuestro simple agravado y extorsión agravada en
grado de tentativa, en acatamiento estricto de la orden de
tutela emanada de la Sala de Casación Civil, para lo cual se
realizará un análisis integral de las pruebas incidentes que
sustentaron la responsabilidad de los acusados por tales
conductas delictivas, a la luz de la sana crítica.

Por razones metodológicas, la Sala se ocupará

inicialmente de los reclamos de los dos impugnantes
distintos a los relacionados con el análisis de las pruebas que
sustentaron su responsabilidad por los delitos referidos,
algunos de los cuales son comunes y por ello se les dará
respuesta prioritaria, para luego sí enfocarse en el tópico
sobre el cual procedió la acción de tutela.

El primer punto en común que formulan los

impugnantes tiene que ver con la transgresión del principio
de congruencia previsto en el artículo 448 del ordenamiento
procesal porque el tribunal condenó o incluyó dos delitos,
esto es, secuestro simple agravado y tentativa de
extorsión agravada que, según ambos impugnantes, “jamás
fueron tratados” en la sentencia de primera instancia.

Los impugnantes no precisan si la vulneración del

postulado en mención es por disonancia en la imputación
fáctica o en la jurídica, en los términos en que lo exige el
artículo 448 del estatuto procesal, en el cual soportan su
pretensión, al señalar que “[e]l acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por

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delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

También dejan de lado que, como lo indicó la Sala

recientemente (AP4179, sep. 15 de 2021, rad. 58296):

“Como garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la

defensa, en virtud [d]el postulado de congruencia entre la conducta
punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe
existir armonía personal, fáctica y jurídica, como límites dentro de los
cuales corresponde decidir al juez. Mientras que la imputación fáctica
resulta inmutable, la jurídica puede variar en concurrencia de
determinados requisitos”.

Como se puede ver, y así lo tiene decantado la Sala, el

principio de congruencia se verifica entre la sentencia y la
acusación, entendida como acto complejo, de modo que no se
puede condenar por delitos no contenidos en esta última
(imputación jurídica), a lo cual se suma que la imputación
fáctica es inmutable por lo que no se puede modificar en el
decurso procesal. La imputación jurídica goza de cierta
flexibilidad porque frente a la acusación el juzgador puede
condenar por una modalidad delictiva de menor entidad,
siempre y cuando respete la imputación fáctica o hechos
jurídicamente relevantes.

Ninguna de las aristas que componen esta garantía

fueron lesionadas dentro de esta actuación, pues, en primer
lugar, el juzgador de primera instancia condenó por una
modalidad menos grave (constreñimiento ilegal) a la atribuida
en la acusación (tentativa de extorsión agravada) y por la cual
la fiscalía deprecó condena, respetando la imputación fáctica.

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El tribunal, a su vez, al resolver el recurso de apelación

interpuesto por el ente acusador y el representante de las
víctimas, también sujetándose a la imputación fáctica, optó
por condenar por el delito atribuido en la acusación.

Tanto menos en relación con la conducta de secuestro

simple agravado, también endilgada en la acusación, respecto
de la cual el a quo absolvió y el tribunal, simplemente, en virtud
del referido recurso vertical, revocó esa determinación para
condenarlos por primera vez por ella, ciñéndose, eso sí, a la
misma imputación fáctica construida desde la audiencia de
formulación de imputación.

No es cierto, por consiguiente, el argumento de los

impugnantes, a partir del cual podría evidenciarse que su
disenso estaría perfilado hacia el desconocimiento de la
imputación fáctica por parte del tribunal, porque los dos
delitos por los que condenó, valga decir, tentativa de extorsión
agravada y secuestro simple agravado, no fueron tratados por
el a quo, cuando lo que a las claras se advierte es que sí los
abordó solo que los desestimó. De ese modo, a diferencia de lo
que sostienen los impugnantes, no resulta verídico afirmar que
el tribunal desconoció el principio de congruencia, en ninguna
de sus vertientes.

Tampoco, como lo afirma el defensor de YOVANNI CRUZ

POSADA con fundamento en los mismos motivos, el ad quem
vulneró el principio non bis in idem, porque la modificación a
la calificación jurídica provisional que realizó del delito de
constreñimiento ilegal por el que condenó el juez de primera

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instancia a extorsión agravada en grado de tentativa, tuvo en

cuenta el mismo sustrato fáctico o hechos jurídicamente
relevantes atribuidos desde la formulación de imputación. Por
consiguiente, no es verdad que por los mismos hechos se haya
condenado dos veces dentro de esta actuación, situación que
sí determinaría la violación de la garantía.

El segundo punto que plantean ambos impugnantes se

relaciona con que cumplieron la pena de 70 meses de prisión
impuesta por el sentenciador de primera instancia, por lo que
no quedaba alternativa distinta a la de decretar la prescripción
de la acción penal, pero como la actuación prosiguió luego de
que se consolidó el fenómeno, añade el sindicado Yovanny
Cruz Posada, se quebrantó el debido proceso.

Al respecto, emerge diáfano que los impugnantes

confunden varias figuras del ordenamiento penal, como lo son
la prescripción de la pena con la de la acción penal. Sobre la
primera, por demás, ninguna competencia le asiste a esta Sala
para pronunciarse, en cuanto esa materia es del resorte del
juez de primera instancia siempre que la sentencia del
Tribunal no se halle ejecutoriada23 y, en este último caso, al
juez de ejecución de penas y medidas de seguridad24.

Por otro lado, el cumplimiento de la pena no incide en

la prescripción de la acción penal, cuyos factores están
determinados en los artículos 83 a 86 del C.P., mientras los
de la pena lo están en el artículo 89 y 90 del mismo

23 Cfr. Artículos. 40 y 190 de la Ley 906 de 2004.

24 Cfr. Artículos 38.8 en concordancia con el art. 40 ibidem.

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ordenamiento. De esa forma, el argumento de los

impugnantes según el cual por haber cumplido la pena
privativa de la libertad impuesta en el fallo de primera
instancia se produjo la prescripción de la acción penal, hasta
el punto de que cuando se emitió el fallo de segunda
instancia ya se había agotado el ius puniendi, resulta
totalmente equivocado.

En esas condiciones queda claro, para responder el

argumento del procesado Yovanny Cruz Posada, que el hecho
de haber proseguido la actuación luego del supuesto
cumplimiento de la pena aflictiva de la libertad, no erigió
vulneración al debido proceso, pues esa circunstancia no
genera la prescripción de la acción penal.

La Sala debe dejar dilucidado, a esta altura, que los

recurrentes no solicitan concretamente la extinción y
liberación de la pena por pena cumplida conforme a lo
previsto en el artículo 67 del C.P., sino que dicha
circunstancia –el cumplimiento de la pena— conforme se
anotó, incide en la prescripción de la acción penal de las
conductas por las que se procede y que por ello se configuró
vulneración del debido proceso. Así, por ejemplo, en cuanto
a la impugnación presentada por el prenombrado Yovanny
Cruz Posada, aun cuando rotula el acápite respectivo como
“prescripción de la pena” y hace alusión a la norma en cita, a
la par plasma de forma por demás confusa que la sentencia
recurrida “no se debía dictar en consideración a la pérdida de
la potestad punitiva del estado originada en el transcurso del
tiempo”.

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Agréguese a lo anteriormente dicho que en cuanto a la

específica petición de libertad por pena cumplida se
pronunció respecto de uno de los procesados el juez de
conocimiento, mediante providencia de marzo 30 de 202025,
en desarrollo de este trámite, esto es, luego de la tantas veces
mencionada sentencia de tutela STC15017 de octubre 23 de
2019, emitida por la Sala de Casación Civil de esta
Corporación. Así mismo, que una vez ejecutoriada la
presente determinación, tal petición será de conocimiento del
juez de ejecución de penas y medidas de seguridad con
sujeción a lo normado en el numeral 8 del art. 38 de la Ley
906.

Ahora bien, cosa muy distinta es que el ad quem haya

decretado la prescripción de la acción penal respecto del
delito de utilización de uniformes e insignias sancionado en
el artículo 426 del C.P. contenido en la acusación, aquí sí
valiéndose de las reglas que regulan el fenómeno, como se
expresó en la sentencia de segunda instancia26:

“De otra parte, operó el fenómeno de la prescripción de la acción

penal del artículo 83 del Código Penal respecto del delito de
utilización ilegal de uniformes o insignias por cuanto, al día de hoy,
que se emite la decisión que pone fin a las instancias, ha
transcurrido más de la mitad del máximo de la pena, que es de
nueve años, contabilizado desde la formulación de imputación.

Acorde con lo expuesto no queda alternativa diferente a decretar

la prescripción de la acción penal del comportamiento delictual

25 Fol. 90 y ss. del c. de casación, respecto del procesado Juan Alexánder Castellanos
Florian.
26 Pág. 21 del fallo de segunda instancia.

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endilgado y consecuente con ello la acción sobreviene extinguida

acorde con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, por
lo que se impone precluir el proceso”.

El defensor de Omar Amado Patiño también afirma que

el tribunal desconoció la prohibición de la reformatio in pejus
porque los apelantes de la sentencia de primer nivel –víctima
y fiscalía— representan un mismo interés y, por lo mismo, se
deben considerar como un único recurrente, lo cual impedía
la agravación de la situación de los procesados.

Al respecto, baste con señalar que dicha garantía,

contemplada en los artículos 31 de la Constitución Política y
20 del C.P.P., está instituida en favor de quien funge como
apelante único, condición que no ostentaron los procesados
condenados, dado que ni siquiera hicieron uso de tal medio
de impugnación, luego no se puede pretender que la decisión
de segunda instancia no tornara más gravosa su situación
cuando quienes impugnaron lo hicieron con un interés
contrapuesto al de ellos, esto es, en orden a obtener una
condena acorde con la acusación, desde luego más drástica
que la impartida en primera instancia (Cfr., entre muchas,
SP1036, abr. 11 de 2018, rad. 43533).

En relación con la dosificación de la pena efectuada por

el tribunal, el defensor de OMAR AMADO PATIÑO expone
varias inconformidades que no se ajustan a la realidad. Así,
sostener que en este caso no se imputaron circunstancias de
mayor punibilidad, refiriéndose a las del art. 58 del C.P., y
que, por ello, en el ejercicio de dosificación punitiva, no se ha

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debido situar en los cuartos medios, pues solo obra la

circunstancia de menor punibilidad del artículo 55 ibidem
consistente en la carencia de antecedentes penales y
contravencionales

Contrario a lo que sostiene el recurrente, claramente se

aprecia en el escrito de acusación que se imputó la
circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del
artículo 58 del C.P. correspondiente a haber obrado en
coparticipación criminal27, la cual fue ratificada en la
audiencia de su formulación realizada el 23 de enero de
201328, misma que tuvo en cuenta el ad quem para establecer
los cuartos medios en el proceso de dosificación punitiva
como marco de la pena a imponer, por también concurrir la
ausencia de antecedentes penales de los procesados29.

Tampoco se corresponde con la verdad la aseveración

de este mismo inconforme según la cual en el mismo proceso
de dosificación se asumió la gravedad de la conducta
manifestando que se atentó contra uno de los más caros
derechos fundamentales de trece personas, pero sin decir
cuál, ni nada sobre la intensidad del dolo y el grado de
planeación, con lo cual se sorprendió a las partes e
intervinientes.

Lo anterior, en cuanto resulta evidente que el derecho

fundamental al cual se refería el tribunal es el de la libertad

27 Folio 40 el c.o. 1.
28 Récord 46’07’’.
29 Pág. 22 de la sentencia de segunda instancia.

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individual de las trece personas que se encontraban al

interior del inmueble donde funcionaba para el momento de
los hechos la empresa ACEM IMPORTACIONES, porque así
lo plasma a lo largo de la decisión, aunque en ese fragmento
en particular ciertamente no lo mencionó de forma expresa,
por no ser necesario.

Ahora, no es verdad que en la determinación no se haya

efectuado un análisis acerca de la intensidad del dolo,
cuando respecto de cada uno de los delitos concurrentes por
los que emitió condena la corporación de segunda instancia
expresamente expuso los motivos al momento de realizar su
dosificación individual. De ese modo, en relación con el delito
de secuestro adujo que no partiría del mínimo dentro de
dichos cuartos ante “la intensidad del dolo, dado el grado de
organización necesaria para perpetrar el comportamiento
ilícito, pues implicó planeación y premeditación”30.

Y, en relación con la tentativa de extorsión agravada,

indicó que tampoco partiría del mínimo punitivo por “la
intensidad del dolo de los inculpados, toda vez que el plan
criminal fue construido de manera sistemática, con
premeditación y considerando especialmente la gravedad de
las exigencias, pues se amenazó con sustraer la mercancía de
la bodega”31.

Por otro lado, el mismo togado también cuestiona que

no se haya otorgado ningún subrogado penal a su defendido

30 Pág. 22 del fallo de segunda instancia.

31 Ibidem.

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no obstante cumplir los requisitos subjetivos, dado su buen

comportamiento en el sitio de reclusión, así como el requisito
de carácter objetivo sobre el cumplimiento de la pena en sus
3/5 partes a que alude el artículo 64 del C.P. para el
otorgamiento de la libertad condicional de su prohijado.

Al respecto, desatiende el impugnante el motivo

fundamental plasmado por el tribunal para negar la
concesión de cualquier subrogado a los procesados, en virtud
a su prohibición expresa para el delito de extorsión conforme
a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, al
punto que “negará la prisión domiciliaria solicitada en el
recurso de apelación y se ordenará la captura”32. A la par,
ningún argumento ofrece para demostrar que tal conclusión
del fallador de segunda instancia es errónea.

Por último, el procesado Yovanny Cruz Posada afirma

que se desconoció el artículo 171 del C.P., concerniente a las
circunstancias de atenuación del delito de secuestro, cuyo
contenido transcribe. Sobre el particular, llama la atención
que si su argumentación estaba encaminada a cuestionar la
configuración del delito de secuestro simple refiera a esta
norma, más aún cuando no expone ninguna argumentación
orientada a su aplicación.

Dicho lo anterior, se concluye que ninguno de los

puntos sobre los cuales los impugnantes se muestran
inconformes, diversos a la concreción de las conductas de

32 Pág. 24 idem.

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secuestro simple agravado y tentativa de extorsión agravada,

tiene vocación de prosperar. En consecuencia, se procederá,
en el siguiente acápite, a resolver sus inquietudes en torno a
la configuración de los delitos mencionados desde la
perspectiva de doble conformidad judicial, con lo cual
también se dará cumplimiento a la orden de tutela STC15017
de noviembre 1° de 2018, emanada de la Sala de Casación
Civil de esta Corporación.

Análisis de doble conformidad en relación con las

conductas de secuestro simple agravado y tentativa de
extorsión agravada:

Secuestro simple agravado:

En cuanto a la estructuración de este delito frente a la

conducta desplegada por los procesados JUAN ALEXANDER
CASTELLANOS FLORIÁN, JUAN DIEGO OTÁLORA OSPINA,
JOHAN ALBERTO GARCÍA LOZANO, YOVANNY CRUZ
POSADA y OMAR AMADO PATIÑO, cuya responsabilidad se
determinó en el fallo de segunda instancia a título de
coautores, la discusión se ha centrado en los ámbitos de la
tipicidad subjetiva y objetiva, pues mientras para el a quo y los
aquí impugnantes respecto al primer punto su propósito
nunca fue el de atentar contra la libertad individual de las
personas que se encontraban en el inmueble donde
funcionaba la empresa, sino uno meramente económico, sin
que se actualizara alguno de los verbos rectores previstos en
el artículo 168 que reprime el ilícito, para el sentenciador de
segunda instancia dichas personas fueron retenidas en el

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lugar para garantizar el cometido trazado, con lo cual se

materializó el reato.

Sobre el propósito exigido por el legislador para que se

configure esta tipología delictiva, la Sala ha dicho lo siguiente
(SP1594, nov. 2 de 2011, rad. 46782:

“[S]e consuma con la privación de la libertad de la persona,

mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que
lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el
extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que
asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el
comportamiento de su autor o partícipe”. (subraya fuera de texto).

Postura que ha reiterado para hacer ver su diferencia

con otras modalidades delincuenciales (CSJ, SP 9 dic. 2010,
rad. 32506):

“[S]iempre que la presión se ejerza a través de la privación de la

libertad del agredido se incurre en secuestro. Si el método de
coacción no es la retención de la persona y el propósito del
delincuente es obtener provecho, utilidad o beneficio ilícitos, se
habrá hecho corresponder el comportamiento con la descripción
prevista para la extorsión. En los demás casos en que se constriña
a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, cuando la conducta no
sea secuestro, extorsión, desplazamiento forzado o tortura, se
configura el tipo subsidiario de constreñimiento ilegal”. (subraya
fuera de texto).

De lo dicho de manera uniforme por la Sala se infiere

que es suficiente con reducir o coartar la autonomía de
locomoción de la persona para que se consume el secuestro,

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sin que sea necesario que la persona obtenga la finalidad

propuesta (AP3103, jul. 25 de 2018, rad. 45259. Criterio
recientemente reiterado en SP1674, may. 5 de 2021, rad.
55358), lo cual pone de manifiesto el razonamiento
equivocado del sentenciador de primera instancia y de los
impugnantes al enfatizar que el propósito final de los
procesados no fue el de secuestrar, sino obtener un provecho
económico, porque aun persiguiendo ese objetivo no se
descarta la concreción del tipo penal contra la libertad
individual. Expuesto de otra forma: el propósito último de
conseguir un provecho económico ilícito por parte de los
procesados no excluyó el de privar de su locomoción y
autonomía a los afectados, como equivocadamente lo
estiman el a quo y los recurrentes para desvirtuar la
estructuración del delito.

Todo lo contrario, acorde con lo demostrado, la

retención de las personas que se encontraban en la empresa,
así como de las que iban llegando a sus instalaciones, tuvo
por objeto asegurar ese objetivo económico trazado. Es decir
que el ilícito de secuestro fue concebido por los coautores
como un delito medio para lograr la consumación de un
delito fin, en este caso la extorsión. La inmovilización de las
personas que se hallaban en la bodega garantizaba que no se
frustrara la consecución de ese propósito lucrativo, de lo cual
tenían pleno conocimiento los coautores, quienes también
orientaron su voluntad para realizar esa retención, como
quiera que hacía parte de su plan criminal, conducta esta
última que, sin temor a equívocos, vulneró el bien jurídico
protegido de la libertad individual.

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Como bien lo dice el tribunal, en el planteamiento del

juez de primera instancia –que ahora reproducen los
impugnantes con el fin de desvirtuar la tipicidad subjetiva
del delito de secuestro simple— se confunde el designio del
plan criminal trazado por los coautores del delito con la
tipicidad subjetiva de cada una de las conductas punibles
concurrentes.

La tipicidad subjetiva del delito de secuestro simple está

plenamente acreditada a partir del modus operandi empleado
en este caso por los asaltantes, tópico que no ha sido objeto
de discusión. En efecto, conforme a lo narrado acordemente
por los testigos, se tiene que los intrusos al arribar a la
bodega, haciéndose pasar por funcionarios de la DIAN y de
la Policía Nacional, para lo cual portaban distintivos de esas
entidades (con chalecos de la primera y carnés de las dos
instituciones), requirieron al personal administrativo que se
encontraba en el segundo piso por los documentos que
soportaban la legalidad de las mercancías que allí
mantenían, pero a todos los trabajadores,
independientemente del área donde se encontraban en la
bodega, e incluso a dos clientes que la visitaban, y a las
personas que iban arribando a sus instalaciones, como
sucedió con el vecino Carlos Arturo Mora Vargas, les
impidieron su movilización. Para tal efecto organizaron dos
grupos de personas retenidas: unas en el segundo piso de
las instalaciones, básicamente los del área administrativa, y,
las demás, en el primero, estando dentro de este último grupo
principalmente el personal operativo de la bodega, los dos

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clientes y las personas que iban llegando durante el tiempo

en que duró el falso operativo.

Así lo manifestaron de forma coincidente los testigos,

como Yeimy Carolina Ruiz Ríos, quien hizo parte del personal
administrativo de la empresa que se encontraba en el
segundo piso del inmueble:

“Yo me encontraba el 21 de diciembre del 2011, estaba laborando

en la empresa que queda en la carrera 22 # 16-09, me hallaba en
mi escritorio de trabajo cuando de repente entró una persona con
un chaleco de la DIAN y a mis compañeras en ese momento Raquel
Sierra e Idalid Rodríguez nos dijeron que nos retiráramos de los
escritorios, que no podíamos tocar nada, que no podíamos utilizar
celulares y que nos quedáramos completamente quietas. Paso
seguido, esa persona nos ubicó, nuestras propias sillas las ubicó
de una manera lateral, en fila, y nos hizo sentar allí y no nos
podíamos mover. Luego esa persona miraba por todos lados. Paso
seguido entró otra persona con otro chaleco de la DIAN, nos
hicieron retirar de donde estábamos y nos hicieron ubicar en otras
sillas que quedaban como en la recepción y ahí tampoco nos
podíamos mover, todo el tiempo tuvimos que estar quietas, no
podíamos coger celulares, timbraban los teléfonos, no los
podíamos contestar. Luego esta persona nos hace salir porque
pues hay una puerta donde pues separa las oficinas de la sala de
ventas, esa puerta constantemente siempre está cerrada. Esta
persona nos abre la puerta, nos hace salir y nos hace ubicar en la
sala de ventas en otra mesa que hay ahí en esa sala, la persona,
una de las personas que tenía el chaleco de la DIAN empieza a,
entra a donde están como la parte de la oficina donde yo estaba
ubicada anteriormente y empieza a fotografiar, a fotografiar todas
las, todo, todo lo que encuentra, abre puertas de las oficinas, las
abre, las cierra, y se queda pues alrededor de entre 5 y 10 minutos

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adentro, no tenía pues visión constante de lo que estaba haciendo.

Luego esta persona sale, nos hace nuevamente entrar a mis
compañeras y a mí, nos hacen sentar, nuevamente en la parte de
la recepción e igual no podemos llamar, no nos podemos mover,
todo el tiempo tenemos que estar ahí completamente quietas.
Después, ah bueno, antes de eso cuando estábamos en la sala veo
que sube por las escaleras uno de mis compañeros esposado, mi
compañero Diego, sube, pues nosotros lo miramos como aterradas
de ver pues por qué estaba esposado. Paso seguido ahí sí nos
hacen entrar y nos hacen nuevamente ubicar en las sillas y pues
de ahí no nos podemos mover, se pierden de vista por unos
minutos quedamos solas, pues tratamos de movernos pero pues
nos insisten que no, que no nos podemos mover, luego sube mi
compañera Diana Giraldo con otro señor que dice que es policía y
con los dos funcionarios de la DIAN y pues le preguntan por los
papeles de la mercancía, ella con otra de mis compañeras se dirige
hacia el archivo, toma la carpeta de los papeles, le enseña donde
están los papeles, llega una de las personas de la DIAN con un
parlante y nos pregunta que dónde está pues esa referencia, yo le
ubico la referencia en el computador, ella les dice constantemente
de que ahí está la referencia de que la mercancía es
completamente legal y de que pues qué, qué necesitaban. Ellos
decían que, pues que no tenían tiempo, que tenían que irse, que no
había manera de que nosotros demostráramos que la mercancía
era legal, ella insiste, efectivamente se le muestran siempre en
todo momento los documentos y luego entonces se llega a un punto
en que nuevamente nos tenemos, yo que era la que me había
levantado a mostrar los papeles, nuevamente tengo que sentarme,
nuevamente tengo que estarme quieta…”33.

33A partir de 1h01’21’’ de la audiencia de juicio oral, sesión de septiembre 19 de

2013.

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Alíber de Jesús Zuluaga Zuluaga, a su turno, quien

permaneció en el primer piso desde el mismo instante en que
ingresaron los asaltantes a la bodega, indicó:

“Testigo: Estoy en este juicio porque pues fui víctima de un

secuestro, es que llegó, en ese momento llegaba mi compañera
María Rozo con unos desayunos para unos clientes, y entonces le
abrí la puerta para que ella entrara y en el momento llegó un señor
y se me entró, entonces él dentró y me dijo que, dizque sacó el
carné, dizque de la policía, él dijo que era policía, entonces yo le
dije, me preguntó por Diego Montenegro y yo le dije sí señor, ya se
lo llamo, me fui, paré en la bodega, subí las escaleras al segundo
piso donde trabaja don Diego y le dije: don Diego lo necesita un
señor que dice que es de la policía, entonces yo ya estaba
hablando con don Diego cuando el señor, cuando el señor subió
detrás de mí.
Fiscal: ¿ Cuál señor ?
Testigo: El señor, es el que está con la camisita de cuadros, de
cuadros así (inaudible) azul, y entonces ya yo en el momento yo
me devolví pa’ mi parte de mi trabajo y ya cuando iba ahí bajando
las escaleras me encontré con otros dos señores que portaban
dizque chalecos de la DIAN, y ya yo llegué ahí, a mi sitio de trabajo,
cuando estaba otro señor ahí que ya tenía a mi compañero Andrés
ahí retenido, entonces me dijo a mí, me requisó, me dijo: quédese
ahí, entonces ya en el momento yo ya me toca quedame ahí, y ya
todas las personas que iban llegando, todas las iban entrando pa’
ahí, por ejemplo el señor Carlos, Carlos Mora, él tocó la puerta para
que le movieran un carro que le estaba estorbando pa’ entrar a la
bodega de él, y entonces llegó el señor y le abrió la puerta y eso
sacó el carné, le dijo: para adentro, ahí mismo le pidió la cédula y
él también lo retuvo ahí donde estábamos nosotros retenidos.
Fiscal: Bueno, dice usted que una persona se entró y le mostró
algún documento, ¿qué documento le mostró?

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Testigo: Mostró un carné como de la policía, una escarapela de las

que portan como de la DIAN
Fiscal: Dice usted que cuando iba para su lugar de trabajo otra
persona lo abordó y le dijo que se estuviera ahí, ¿qué exactamente
le dijo esa persona?
Testigo: No, la persona me requisó, y ya me requisó, entonces
levanté la mano y me quedé ahí quieto, me arrimé ahí donde
estaba mi compañero (…)
Fiscal: A usted las personas que ha señalado el día de hoy le
hicieron alguna exigencia. ¿Le pidieron algo? ¿le dijeron algo?
Testigo: A mí no me pidieron nada, me dijeron quédese acá,
entonces yo me quedé ahí quieto, qué iba a hacer, no podía
moverme.
Fiscal:¿Usted podía moverse libremente por el primer piso?
Testigo: No señor
Fiscal: ¿Por qué razón no?
Testigo: Porque usted sabe que uno, si le dicen que se quede ahí,
uno no sabe qué puede tener la persona, si se mueve uno,
entonces uno no sabe si está armado y lo puede joder a uno,
entonces no…”34.

En términos similares expusieron los demás testigos

escuchados en el juicio oral, incluyendo a Carlos Arturo Mora
Vanegas, tratándose de la persona que solicitó, luego del
arribo de los asaltantes a ACEM, movieran un vehículo que
obstruía la entrada a su bodega, vecina a la de donde
ocurrieron los sucesos, recibiendo como respuesta la orden
de también ingresar, y a quien se hizo permanecer allí por
espacio de 10 a 15 minutos hasta cuando los empleados de

34A partir de 1h18’34’’ de la audiencia de juicio oral, sesión de septiembre 19 de

2013.

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la importadora le hicieron saber a los captores que él no tenía

nada que ver con la empresa, ante lo cual fue liberado.

Está claramente demostrado entonces que los sujetos

activos del delito sí tuvieron como propósito mantener
retenidas a las personas que se encontraban al interior de la
bodega con el fin de que no informaron lo que allí sucedía.
No de otra manera se explica que los hayan inmovilizado,
permitiéndoles su movimiento solo cuando ellos lo disponían,
obligándolos a trasladarse de un lugar a otro, como ocurrió
con los de la segunda planta de la edificación, prohibiéndoles
el uso de celulares y contestar llamadas y manteniéndolas
constantemente vigiladas. Esta situación, según se pudo ver,
se concretó respecto de todas las personas que se
encontraban en las instalaciones de la empresa,
independientemente del lugar específico en el que se
hallaban, valga decir, tanto respecto de quienes se
encontraban en el primer piso como de los que se hallaban
en la segunda planta. Así mismo procedieron con las
personas que iban llegando paulatinamente a las
instalaciones, dado que la incursión se registró promediando
la primera hora laboral del día y, por ello, poco a poco fueron
llegando más personas, como ocurrió, entre otros, con Carlos
Arturo Mora Vanegas, Diana Patricia Giraldo Gómez, Carlos
Arturo Giraldo Aristizábal y Roberto Antonio Giraldo
Aristizábal, conforme lo hicieron saber en sus
declaraciones35.

35 Testimonios recibidos en la sesión de juicio oral de septiembre 19 de 2013.

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A partir de lo corroborado sobre la forma como

ejecutaron la conducta, se colige que los asaltantes previeron
la retención de las personas que se encontraban al interior
del inmueble y de las que fueran llegando, al punto que uno
de ellos controlaba el acceso a la puerta principal y sometía
a requisa a todo el que arribara, tras identificarse con uno de
los distintivos falsos que portaba. El plan criminal diseñado
concebía una distribución de funciones frente al secuestro,
de modo que mientras algunos de ellos vigilaban a las
personas que estaban en el segundo piso, otro lo hacía con
los del primero, sujeto que también se hacía cargo de la
puerta de acceso, la cual, por cierto, mantuvieron cerrada
desde el mismo momento en que irrumpieron en las
instalaciones de la empresa, controlando el ingreso de
personas, una eventual fuga de los retenidos o que dieran
alguna alerta hacia el exterior y no solamente la extracción
de mercancías, como lo asegura el impugnante YOVANNI
CRUZ POSADA.

En esa dirección, resultan inveraces las afirmaciones de

los recurrentes, para quienes las personas que se hallaban
tenían plena libertad para moverse en la bodega o en el piso
respectivo y que los dejaron proseguir en sus labores
ordinarias, lo cual desmienten categóricamente las víctimas.
Tampoco es real que podían usar a voluntad sus dispositivos
celulares o cualquier medio de comunicación, cuando en
realidad fueron agrupados en lugares específicos en el
inmueble de donde no se podían siquiera mover, siendo
advertidos expresamente –los de los dos grupos de
retenidos— que no podían hacerlo.

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El dicho de Carlos Arturo Mora Vanegas ratifica ese

propósito, pues tan pronto se anunció en la puerta de la
bodega para que movieran el vehículo que obstaculizaba el
ingreso al inmueble contiguo, fue sometido al mismo
procedimiento de requisa, exigencia de cédula y orden de
permanecer junto a las demás personas retenidas en el
primer piso, sin que dicho objetivo se vea desdibujado por el
hecho de que fuera puesto en libertad a los 10 o 15 minutos,
como lo aseguran el a quo y los impugnantes, ante el clamor
de los empleados de que él no laboraba ni tenía relación con
la empresa importadora.

Sobre ese mismo particular no se corresponde con la

verdad sostener que así como Mora Vanegas salió del
inmueble todos podían hacerlo, porque los testigos
desmienten esa posibilidad. En todo caso, aquel no lo hizo
por su propia voluntad sino porque los captores se lo
permitieron tras escuchar los reclamos de los demás
retenidos sobre que no tenía nada que ver con la empresa.

De cualquier modo, lo sucedido con esta víctima fue

algo excepcional frente a lo sucedido con los restantes, pero
que más bien corrobora que sí existía la intención de
secuestrar, pues si no hubiera sido de esa forma ni siquiera
lo hubieran retenido junto con los demás. Se trata de una
situación especial que tendría incidencia, como bien lo adujo
el tribunal, en la conducta de la que esta persona fue víctima,
sin mayor incidencia en el juicio de responsabilidad
atendiendo al hecho de que, por deficiencias de la acusación,

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no se atribuyó, como ha debido ser, el concurso homogéneo

de secuestro simples.

Aducen los impugnantes que si el objetivo de los

miembros de la banda hubiera sido privar de la libertad a las
personas en la bodega, la vigilancia habría sido más rigurosa
o con armas o les hubieran quitado sus teléfonos para evitar
que informaran lo que estaba sucediendo. Sin embargo, el
desarrollo del plan criminal en la forma como es relatado por
los testigos permite inferir que los miembros de la banda
consideraron que no era necesario desplegar esas conductas
y que bastaba con el acto de simulación de ser funcionarios
de entidades estatales en desarrollo de un operativo legal,
como la Policía Nacional y la DIAN, para que dichas personas
se vieran compelidas a acatar sumisamente sus órdenes de
inmovilización y de no comunicarse, como en efecto ocurrió,
y cosa muy distinta es que con el paso del tiempo (el falso
procedimiento duró entre una hora y media y dos horas),
como así lo pusieron de presente Diana Patricia Giraldo
Gómez (ubicada en el segundo piso) y Carlos Arturo Giraldo
Aristizábal (en el primero), y las inconsistencias de su actuar
frente a los comportamientos que por lo general asumen
quienes realizan estos operativos de forma legal, les hicieron
sospechar de su licitud, por lo que aprovecharon un descuido
de sus vigilantes para comunicarse con las autoridades, lo
cual corrobora que no es cierto que podían a sus anchas
utilizar esos medios de comunicación.

Es más, si el plan de los asaltantes apuntaba a

escenificar un operativo legal engañando a sus víctimas,

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como lo reconocen los impugnantes, mal hubieran procedido

de esa forma porque ello de inmediato despertaría suspicacia
en sus víctimas, mas lo que aquí importa es que ya porque
estas pensasen que se trataba de un procedimiento real o de
una incursión delictiva, fueron suficientes esas órdenes
iniciales de inmovilidad para acatarlas sin objeción alguna,
como lo relató el testigo Alíber de Jesús Zuluaga Zuluaga,
pues no se sabía si portaban armas y les pudieran infligir
algún daño a su vida o integridad física.

Y tan coactivas resultaron ser esas exigencias, y no

peticiones formales encaminadas a que se ubicaran en un
sitio determinado dentro de la bodega, como lo afirma el
defensor de OMAR AMADO PATIÑO, que no solo fueron los
inmovilizados en un primer momento –cuando se presentó la
irrupción— quienes las siguieron sin oposición, sino que
también las cumplieron dócilmente las personas que seguían
llegando a las instalaciones. Tal era el escenario por ellas
encontrado que en la medida que iban arribando a las
instalaciones de la empresa (personas agrupadas en un
reducido espacio y no en una actitud de labor ordinaria), no
tuvieron más remedio que unirse al grupo de los retenidos.
Suficientes razones tenían entonces las víctimas para acatar
sin mascullar las órdenes impartidas por sus captores de
inmovilización total y de no comunicarse.

En una situación de estas, por demás, no resulta

razonable entrar a detallar si, como lo afirma el defensor de
OMAR AMADO PATIÑO, la vestimenta utilizada por el captor
del primer piso dejaba entrever que no tenía armas, dada la

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situación de subordinación en que se encuentran las

víctimas, máxime cuando no tenían visualidad plena sobre
los demás individuos que ingresaron abruptamente a la
bodega, y cuando lo único que pudieron constatar
fehacientemente es que sí poseían unas esposas con las que
sometieron desde el comienzo al administrador de la bodega
Diego Alexánder Montealegre.

Respecto de este último hecho, sostiene el mismo

impugnante que tampoco evidencia la intención de
secuestrar porque las esposas le fueron retiradas al
mencionado tan pronto como apareció la persona que debía
responder por las mercancías, lo que pone de manifiesto el
mero deseo de obtener un provecho económico.
Contrariamente a esa afirmación del recurrente, lo que
demuestra ese acto es que, con tal de conseguir su propósito
final o designio criminal de carácter económico, los
asaltantes concibieron la privación de la libertad de las
personas que allí se encontraban como medio necesario para
lograrlo.

Ahora, dentro del plan trazado tampoco era

indispensable que los asaltantes cerraran la puerta de acceso
con seguro, como lo afirma el procesado YOVANNY CRUZ
POSADA en su escrito de impugnación, para sostener que su
objetivo no fue el de secuestrar. Ello, ante la confianza que
tenían los asaltantes de que las víctimas no iban a intentar
escabullirse o dar alerta de lo sucedido, justamente por el
montaje que diseñaron para hacer creer a las víctimas que se
trataba de un operativo real o, en su defecto –y peor aún—

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ante la convicción que hubieran podido tener de que se

trataba de una incursión delictiva. En uno u otro caso resulta
claro que los ofendidos no tenían libre albedrio y que así la
puerta no estuviera asegurada era poco probable que
intentaran acercarse a ella, como en efecto ocurrió, según lo
narran.

Es verdad que por no estar asegurada la puerta de

acceso los uniformados de la Policía Nacional al ingresar no
encontraron mayor dificultad ni resistencia, como así lo
relata el intendente Juan Hernando Castellanos Murcia36,
pero esa situación no se relaciona con el estado de
sometimiento o de indefensión en el que se encontraban las
víctimas que los llevó a obedecer los mandatos de sus
captores de no moverse del lugar a donde fueron ubicados,
salvo que ellos mismos así lo dispusieran, como lo indicó
Jeimmy Carolina Ruiz Ríos.

Además, según lo revelan uniformemente los testigos,

las órdenes impartidas por los asaltantes de inmovilización y
de no usar ningún medio de comunicación fueron directas,
expresas y claras, no habiendo lugar a discutirlas ante el
temor de alguna represalia, conforme también lo
comunicaron los testigos.

Dice también el mismo impugnante que si los falsos

funcionarios hubieran tenido la finalidad de secuestrar,

36 Testimonio vertido en la audiencia de juicio oral, sesión de octubre 211 de 2013.

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tampoco hubieran dejado sus rostros registrados en las

grabaciones, ni hubieran dejado que ellas siguieran, “por eso
se confiaron en que todo iba a quedar como un engaño y que
en la peor situación sería tomado como una pérdida de tiempo
para el dueño y los empleados de la bodega, al no obtener
provecho alguno ni encontrar la mercancía buscada”. Tal
aseveración solo pone de manifiesto, por una parte y como el
mismo inconforme lo aduce, la total seguridad de los
procesados en que su plan no iba a fallar, lo cual lejos está
de desvirtuar que su intención fue la de obtener un provecho
ilícito y que, para asegurar ese cometido, también debían
retener, mientras que el falso operativo se ejecutaba, a las
personas de la bodega, propósito que asumieron
voluntariamente y que confirma la tipicidad subjetiva del
delito de secuestro simple sancionado en el artículo 168 del
C.P.

Por otra parte, poco razonable resulta convenir en que

las víctimas después de ser amedrentadas, coaccionadas e
inmovilizadas por un tiempo considerable (lo cual, no incide
en la tipicidad objetiva del comportamiento) iban a tomar tan
ligeramente la irrupción como una simple pérdida de tiempo.

De esta manera, para la Sala no surge ninguna duda

para concluir que en este caso concurrió la tipicidad
subjetiva del ilícito de secuestro, esto es, el propósito de
afectar el bien jurídico protegido de la libertad personal de
las personas que se encontraban en la bodega y de las que
sucesivamente fueron arribando al lugar mientras se llevó a
cabo el falso procedimiento oficial.

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En punto de la tipicidad objetiva de la conducta de

secuestro simple sancionada en el artículo 168 del C.P.,
inicialmente se ha de destacar que, como lo señaló el ad
quem, se actualiza la modalidad aludida porque el propósito
de los sujetos activos (ingrediente subjetivo especial del tipo
diferente al tipo subjetivo, analizado previamente) no era el
de obtener un provecho o cualquier utilidad o para que se
hiciera u omitiera algo o con fines publicitarios o de carácter
político, a cambio de la libertad de las víctimas, que
caracteriza al secuestro extorsivo, sancionado en el artículo
siguiente del estatuto sustantivo penal, sino, como se ha
venido señalando, privarlos de su libertad para facilitar la
consumación de otro delito. Es decir que la obtención del
provecho ilícito no deriva directamente del plagio o privación
de la libertad, por virtud de lo cual se encuentra satisfecho
el elemento del tipo exigido en el artículo 168 “el que con
propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente”
actualice alguno de los verbos rectores a que refiere la norma
(cfr. CSJ SP1594, nov. 2 de 2011, rad.46782).

De otro lado, en relación con el argumento del defensor

de OMAR AMADO PATIÑO según quien no se configura la
conducta porque no se usó ninguna forma de violencia en
contra de las víctimas, utilizando armas, amenazándolas,
utilizando un lenguaje agresivo o soez, drogándolas o
atándolas, se ha de precisar, en primer lugar, que tal
elemento –la violencia— no hace parte del tipo penal,
conforme lo tiene sentado esta Sala (Así, entre muchas, CSJ
AP, 9 oct. 2013, rad. 42431, en la que reiteró lo sostenido en
CSJ SP 29 sep. 2010, rad. 29174):

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“[E]n el secuestro en cualquiera de sus modalidades típicas

(arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento), el retenido
no puede circular libremente porque sus captores lo someten y
disponen de medidas que le impiden movilizarse de acuerdo con
su libre voluntad, resulta irrelevante no solo el término que dure la
privación de la locomoción, sino también la forma, violenta o no, en
que fue llevado a ellos”. (subrayas fuera de texto).

En segundo lugar, tal afirmación del recurrente no se

compadece con la realidad evidenciada en la actuación,
porque si bien los perpetradores no usaron armas de fuego,
golpearon, amordazaron, amenazaron directamente o con
lenguaje vulgar a sus víctimas, ni los drogaron para privarlos
de su libertad, sí usaron la fuerza física, pues, como ya se
dijo, utilizaron unas esposas para reducir al administrador
de la bodega Diego Alexánder Montealegre (condición en la
que también pretendieron mantener a Diana Patricia Giraldo
Gómez, pero de la que se libró tras alegar su estado de
embarazo).

De cualquier forma, encuentra la Corte que, a más de

que sí se ejerció la referida violencia física frente a este
ofendido, también lo es que se desplegó violencia moral para
mantener privados de su libertad a los demás plagiados.
Primero, por la actitud en la que llegaron los procesados al
lugar de los hechos impartiendo órdenes, como ya se dijo,
claras, expresas y directas de inmovilización en un sitio
específico del inmueble al personal que allí se encontraba y
a quienes iban haciendo presencia en el lugar, acompañadas,
para gran parte de ellos, de actos de solicitud de documentos
de identificación y requisas corporales, comportamientos

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que, en la psiquis de las víctimas, dado el escenario

construido, fueron del todo idóneos para amedrentarlos, ya
bien para que asumieran que era un operativo real o un acto
delincuencial.

Segundo, por el hecho mismo de haber exhibido a Diego

Alexánder Montealegre esposado, como lo indicaron los
testigos, lo cual transmitió un mensaje intimidante de que la
orden de inmovilización no era infundada y de que, incluso,
las consecuencias podrían ser mayormente lesivas frente a
su vida o integridad física.

En esa medida, no le asiste razón al defensor del

procesado OMAR AMADO PATIÑO al afirmar que no se
dispusieron medios para impedir la movilización de las
víctimas, incluso siendo ellos de carácter violento.

Ahora bien, lo verdaderamente esencial para que se

actualice cualquiera de los verbos rectores de la conducta
lesiva de la libertad individual (para este caso retener) es que
el sujeto agente haya impedido la movilización de las
víctimas, su libertad de locomoción, esto es, su deseo de
permanecer voluntariamente en un lugar (CSJ, SP6354,
may. 25 de 2015, rad. 44287), lo cual, como ya se explayó
anteriormente, está plenamente acreditado en este asunto, a
través de los medios probatorios referidos.

El verbo rector del artículo 168 del C.P. que se concretó

con la conducta de los procesados fue el de retener, a tono

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con su definición prohijada por la Sala, que lo diferencia de

los demás (CSJ SP may. 25 de 2015, rad. 44287):

“[L]os verbos rectores alternativos corresponden a arrebatar

(quitar, apoderar, desposeer, arrancar), sustraer (raptar, despojar,
escamotear, tomar), retener (estancar, inmovilizar, detener,
paralizar), u ocultar (esconder, tapar, enmascarar) a una persona”.
(subraya fuera de texto).

Ninguna duda surge, en consecuencia, para afirmar la

tipicidad subjetiva y objetiva de esta conducta punible.

Extorsión agravada en grado de tentativa:

Esencialmente lo que discuten los impugnantes,

retomando los argumentos del a quo para colegir que el reato
que se estructuró no fue el de extorsión agravada en grado
de tentativa de los artículos 244 y 245 del C.P., sino el de
constreñimiento ilegal previsto en el artículo 182 del C.P., es
que en este caso los procesados no hicieron una exigencia
económica concreta, de la cual, como lo señala el impugnante
YOVANNY CRUZ POSADA, no se puede inferir su cuantía, ni
si era en dinero, o la clase de provecho económico que iban
a obtener, pues se limitaron a insinuar que “les cuadraran”
para no llevarse la mercancía, de suerte que solo está
demostrado el constreñimiento a hacer algo que reprime el
tipo penal subsidiario referido.

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Pues bien, de acuerdo con lo atestado en juicio por

Diana Patricia Giraldo Gómez37, quien adujo ser la encargada
para la época de los sucesos de la parte financiera y contable
de la empresa ACEM IMPORTACIONES, y sus hermanos
Nelson y Alberto de Jesús Giraldo38, este último propietario
de la compañía y quien acudió a las instalaciones luego de
que la primera le informara telefónicamente de la situación,
los asaltantes no les hicieron una petición económica
específica, pero sí fueron enfáticos y reiterativos en que si no
les cuadraban o arreglaban se llevarían las mercancías que
allí se encontraban porque eran ilegales, pese a que les
exhibieron los documentos que demostraban lo contrario.

La Corte tiene dicho de antaño que el elemento

diferenciador del delito de constreñimiento ilegal del punible
de la extorsión radica en el elemento subjetivo adicional que
este último contiene referido al propósito de obtener provecho
ilícito (complementado a partir de la Ley 733 de 2002 con la
fórmula “o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o
para un tercero”) que no tiene el primero (CSJ. SP 8 abr. de
1986):

“Precisamente, lo que distingue el tipo de delito contra la

autonomía personal descrito en el citado artículo 276, del ilícito de
extorsión, es el elemento subjetivo del tipo contenido en la
expresión ‘con el propósito de obtener provecho ilícito’. La
referencia subjetiva traslada la misma conducta del campo de la
autonomía personal, además al del patrimonio económico. Así

37 Sesión de juicio oral de septiembre 19 de 2013.

38 Sesión de juicio oral de octubre 21 de 2013.

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pues este elemento subjetivo del tipo, tiene como finalidad

simplemente diferenciar la extorsión del constreñimiento ilegal”.

Criterio que se ha mantenido vigente, como así lo

precisó la Sala recientemente en SP5423, dic. 1° de 2021,
rad. 54952, en la que realizó un recuento de algunas de sus
decisiones más relevantes sobre el particular:

“Imperioso resulta mencionar que, conforme a la descripción típica

del delito de extorsión39, su finalidad es netamente económica,
aspecto que permite diferenciarlo de otras infracciones delictivas
que comportan en su arquitectura el verbo constreñir, verbigracia,
el constreñimiento ilegal40 y el secuestro extorsivo41.

Así lo expuso la Sala en providencia CSJ SP2390–2017, 22 feb.

2017, rad. 43041, cuando al recordar sus propios precedentes,
indicó:

(…)

Así mismo, en CSJ SP, 23 ago. 1995, rad. 8864, expresó:

Por manera, que cuando el legislador dice "El que constriña a

otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de
obtener provecho ilícito para sí o para un tercero", está
exigiendo una conducta con propósito definido capaz de
doblegar la voluntad de una persona para hacer, tolerar u
omitir aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es
decir, provecho que ha de ser necesariamente de orden
económico, a juzgar por la ubicación de este tipo penal dentro

39 Ley 599 de 2000. Artículo 244. Extorsión: «El que constriña a otro a hacer, tolerar u
omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita
o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en…».
40 Ley 599 de 2000. Artículo 182. Constreñimiento ilegal: «El que, fuera de los casos

especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna
cosa, incurrirá en…».
41 Ley 599 de 2000. Artículo 169. Secuestro extorsivo: «El que arrebate, sustraiga,

retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de
carácter político, incurrirá en…».

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de los delitos que protegen el bien jurídico patrimonial de esa

naturaleza.

En similar sentido lo hizo en CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 22605:

En efecto, cotejados los dos tipos penales en cuestión,

artículos 182 y 244 de la Ley 599 de 2.000, el único elemento
que los distingue hace relación al ingrediente subjetivo, pues
aunque en ambos se pune a quien “constriña a otro a hacer,
tolerar u omitir alguna cosa” la extorsión demanda como
finalidad la obtención de un provecho ilícito (…).

Más recientemente, en CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 32506, al analizar

los elementos de los señalados delitos de constreñimiento ilegal,
extorsión y también del secuestro, la Sala razonó de esta manera:

En los tres tipos penales atrás mencionados se contempla el

elemento constreñimiento contra la víctima como medio para
lograr las finalidades descritas en las respectivas normas.
Pero siempre que la presión se ejerza a través de la privación
de la libertad del agredido, se incurre en secuestro. Si el
método de coacción no es la retención de la persona y el
propósito del delincuente es obtener provecho, utilidad o
beneficio ilícitos, se habrá hecho corresponder el
comportamiento con la descripción prevista para la extorsión.
En los demás casos en que se constriña a otro a hacer, tolerar
u omitir alguna cosa, cuando la conducta no sea secuestro,
extorsión, desplazamiento forzado o tortura, se configura el
tipo subsidiario de constreñimiento ilegal (subraya fuera del
texto).

En la sentencia CSJ SP1750–2018, 23 may. 2018, rad. 49009,

traída a colación por el Tribunal en su fallo, también se dijo:

[s]in desatender el hecho de que el constreñimiento ilegal es,

por disposición del mismo artículo 182 del Estatuto Punitivo,
de naturaleza subsidiaria –«El que fuera de los casos
especialmente previstos como delito…»–, los demás
elementos descriptivos que comparte con el delito de
extorsión –constriña a otro a hacer, tolerar u omitir u omitir
alguna cosa– conducen necesariamente a afirmar que el
diferenciador –«con el propósito de obtener provecho
ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito,
para sí o para un tercero…»– determina si la situación
fáctica se ajusta al delito contra el patrimonio económico o
afecta únicamente la autonomía personal, sin que, so
pretexto del carácter pluriofensivo de la extorsión, resulte
jurídicamente razonable que la ilicitud del provecho, la

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utilidad o el beneficio se haga depender de los medios a

través de los cuales se ejercite el constreñimiento,
interpretación que no se extracta de los contenidos
normativos, conforme lo ha decantado esta Corporación
[negrilla original del texto].

Y, en CSJ SP740–2021, 10 mar. 2021, rad. 56227, la Sala

consideró pertinente precisar que:

[e]l cobro del préstamo otorgado a la víctima no es el que

configura el comportamiento extorsivo sino la exigencia del
pago de una suma indebida, y por tanto, que representaba
provecho económico ilícito para su[s] autores.

Tal precisión deviene de que la Corte sostiene que el cobro

bajo amenazas o violento de un crédito o préstamo por parte
del acreedor en vez de acudir a la jurisdicción civil, siempre
que el hecho no constituya otro delito configura el tipo penal
de constreñimiento ilegal y no el de extorsión, bajo el
entendido que las dos figuras delictivas se distinguen por el
carácter del provecho ilícito del segundo.

“En efecto, cotejados los dos tipos penales en cuestión,

artículos 182 y 244 de la Ley 599 de 2.000, el único elemento
que los distingue hace relación al ingrediente subjetivo, pues
aunque en ambos se pune a quien “constriña a otro a hacer,
tolerar u omitir alguna cosa” la extorsión demanda como
finalidad la obtención de un provecho ilícito” 42 (subrayas y
negrillas tomadas del texto original. En igual sentido, entre
otras, cfr. SP740, mar. 10 de 2021, rad. 56277; SP1592,
feb. 18 de 2015, rad. 41773; SP, dic. 18 de 2013, rad. 37442
y SP, dic. 9 de 2010, rad. 32506).

Ello no significa, sin embargo, que ese elemento

diferenciador de la extorsión, esto es, “con el propósito de
obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio
ilícito, para sí o para un tercero” deba presentarse o
exteriorizarse de una forma particular, por ejemplo, a través
de exigencias específicas de índole económico por parte del
sujeto activo, que no fueron incluidas por el legislador en el
diseño del tipo penal, como de forma equivocada lo entienden

42CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 22605. También SP, 18 feb. 2015, rad. 41773; SP, 22
feb. 2017; SP, 23 may. 2018.

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el a quo y los impugnantes. Lo realmente relevante para la

estructuración de ese elemento es que aflore ese propósito a
partir de la conducta desplegada, conforme se destacó en
SP1750, may. 23 de 2018, rad. 49009:

“En ese orden, la Sala encuentra necesario precisar sobre la

interpretación que con autoridad ha reiterado respecto del
elemento normativo del tipo penal de extorsión, descrito en el
artículo 244 del Código Penal como «El que constriña a otro a hacer,
tolerar u omitir u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener
provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio
ilícito, para sí o para un tercero…», que su configuración no la
determinan los medios violentos o intimidatorios a los cuales se
acuda…” (negrillas del texto original, subrayas incluidas).

En la misma determinación, concluyó:

“Por tanto, sin desatender el hecho de que el constreñimiento ilegal

es, por disposición del mismo artículo 182 del Estatuto Punitivo, de
naturaleza subsidiaria —«El que fuera de los casos
especialmente previstos como delito…»—, los demás elementos
descriptivos que comparte con el delito de extorsión —constriña a
otro a hacer, tolerar u omitir u omitir alguna cosa— conducen
necesariamente a afirmar que el diferenciador -«con el propósito
de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o
beneficio ilícito, para sí o para un tercero…»- determina si la
situación fáctica se ajusta al delito contra el patrimonio económico
o afecta únicamente la autonomía personal, sin que, so pretexto
del carácter pluriofensivo de la extorsión, resulte jurídicamente
razonable que la ilicitud del provecho, la utilidad o el beneficio se
haga depender de los medios a través de los cuales se ejercite el
constreñimiento, interpretación que no se extracta de los
contenidos normativos, conforme lo ha decantado esta
Corporación” (negrillas del texto original, subrayas incluidas).

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Descendiendo al caso particular, se tiene que

suficientemente apta para acreditar el ingrediente subjetivo
del tipo de extorsión lo constituyó esa manifestación de los
coautores en el sentido de que les cuadraran o arreglaran de
algún modo o si no procedían a llevarse la mercancía. En el
lenguaje coloquial indiscutiblemente se entiende esa
expresión como una exigencia económica para evitar un acto
a todas luces ilícito, esto último porque los intrusos no eran
funcionarios investidos de facultades legales para llevar a
cabo ese tipo de procedimientos, ni mucho menos para
incautar las mercancías de la empresa importadora.

Ahora, para responder el reparo del representante de

OMAR AMADO PATIÑO, dígase que no es necesario, como
también se expuso en relación con el delito de secuestro, que
ese acto de constreñimiento estuviere acompañado de
amenazas de muerte o de atentar contra la integridad de las
personas. En este caso se puede decir que el acto de
constreñimiento fue complejo, dado que no solo hizo parte
del mismo la amenaza de despojo de las mercancías, sino que
estuvo precedido de la simulación de un operativo legal para
cuya realización los coautores portaban distintivos de la
DIAN y de la Policía Nacional a lo que se aunó su forma
autoritaria de proceder, lo que permitía racionalmente
considerar que ese anuncio no carecía de entidad o
idoneidad.

Por otro lado, que los constreñidos Diana Patricia

Giraldo Gómez y Alberto de Jesús Giraldo hubieran realizado
una llamada en un momento de descuido o laxitud de

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quienes los custodiaban para confirmar la veracidad del

operativo, no implica que la acción de los procesados no
hubiera sido idónea, pues ese es un aspecto que más tiene
que ver con la consumación de la conducta, en cuanto esos
avisos de la víctimas permitieron la presencia policial que
frustró el cometido económico de los asaltantes, de allí que
correctamente se atribuyera esta conducta en grado de
tentativa.

A esta altura, y por último, bien está reiterar, como

igual lo hizo el tribunal, en la evidente contradicción en la
que incurrió el juez de conocimiento para descartar la
configuración de los delitos analizados, al afirmar, respecto
del delito de secuestro, que no se edificaba por cuanto los
coautores no tenían intención de secuestrar sino
exclusivamente de obtener provecho ilícito, pero luego, y de
forma inexplicable, hace lo propio con el tipo penal de
extorsión asegurando que no se cumplía ese mismo
ingrediente subjetivo, se repite, de la obtención de provecho
ilícito, de suerte que debían responder por la tipología
degradada de constreñimiento ilegal. Resulta reprochable, al
mismo tiempo, que hubiera absuelto por el delito de
simulación de cargo o investidura, prevista en el artículo 426
del C.P., que fue retirado de la acusación por el ente
persecutor, y que, por tal razón, no fue objeto de debate en
juicio.

Así las cosas, se confirmará el fallo condenatorio

proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, de 5 de febrero
de 2018 que condenó a JUAN ALEXANDER CASTELLANOS

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FLORIÁN, JUAN DIEGO OTÁLORA OSPINA, JOHAN

ALBERTO GARCÍA LOZANO, YOVANNY CRUZ POSADA y
OMAR AMADO PATIÑO como coautores de los delitos de
secuestro simple agravado y extorsión agravada en grado de
tentativa.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia proferida por el

Tribunal Superior de Bogotá el 5 de febrero de 2018 que
condenó a JUAN ALEXANDER CASTELLANOS FLORIÁN,
JUAN DIEGO OTÁLORA OSPINA, JOHAN ALBERTO GARCÍA
LOZANO, YOVANNY CRUZ POSADA y OMAR AMADO PATIÑO
como coautores de los delitos de secuestro simple agravado y
extorsión agravada en grado de tentativa.

SEGUNDO-. Contra esta decisión no procede recurso

alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretari

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