3º Despacho Provincial Penal de la Quinta
Fiscalía Corporativa Penal de Huancayo
Carpeta Fiscal :
226014505-2023-391
Disposición : 01-2024
Imputado : Marcelo Thomas Flores Cadenas
Delito : Conspiración para Sedición y
otro
Agraviado : Isabela MAYHUA JULIAN
Fiscal Responsable: Orlando Juan Huayta Córdova
DISPOSICIÓN DE ARCHIVO DEFINITIVO
Huancayo, quince de julio de dos mil veinticuatro. –
1° ASUNTO:
Investigación seguida contra Marcelo Thomas Flores Cadenas, por la presunta comisión del delito
contra el Patrimonio - Estafa agravada, delito contra la confianza y da buena fe en agravio de la
Isabela MAYHUA JULIAN.
2º HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIÓN:
De los hechos denunciados se tiene que el denunciado Marcelo Thomas Flores Cadenas, (en su
condición de miembro del ejercito) bajo el engaño de ingreso a la Escuela de Sub Oficiales de la
PNP estaría procurando para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de terceros (Isabela
MAYHUA JULIAN), induciéndolos o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, con el
cuento del ingreso. Sin embargo el ingreso nunca se concretó, pues la intención de los denunciados
habría sido la de apoderarse indebidamente del dinero del agraviado, lo que se denunció para los
fines de ley.
3º ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO:
3.1.- Nuestro texto constitucional, en su artículo 159° incisos 1) y 5), establece que corresponde al
Ministerio Público la misión de promover, de oficio o a petición de parte, la acción penal en defensa
de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho; en ese sentido, corresponde a
los Fiscales en calidad de representantes del Ministerio Público- hacer ejercicio de la titularidad de la
acción penal pública, una vez conocida la denuncia o noticia criminal, si de la misma "arrojen
resultado probabilístico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la Vinculación delictiva
del imputado o imputados", es decir, razones atendibles que generen causa probable de que los
hechos denunciados son constitutivos de un delito que vinculen como presuntos autores o
partícipes del mismo a los imputados; y de ser así, es decir, si los hechos denunciados carecen de
contenido penal o la conducta imputada no se subsume a ilícito penal alguno, debe desestimarse la
misma, declarando que no procede promover la acción penal correspondiente, conforme
facultativamente autoriza el Art. 94° inc. 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público "Decreto
Legislativo N° 052"
3.2.- En este contexto, para el ejercicio de la acción penal pública se requiere de al menos
elementos indiciarios suficientes de la comisión de un delito. Para tal efecto, se tiene que la finalidad
de la investigación preliminar es la de llevar a cabo actos destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos puestos a conocimiento y si son de relevancia penal, así como asegurar los
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elementos materiales de su comisión, incluyendo los agraviados, dentro de un marco legal. Es decir,
en la investigación se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha del delito, tiene
un contenido de la verosimilitud y ver si existen elementos de juicio suficientes para continuar con la
persecución de delitos y sus autores, consecuentemente, la destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos puestos a conocimiento y si son de relevancia penal, así como asegurar los
elementos materiales de su comisión, incluyendo los agraviados, dentro de un marco legal. Es decir,
en la investigación se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha del delito, tiene
un contenido de la verosimilitud y ver si existen elementos de juicio suficientes para continuar con la
persecución de delitos y sus autores; consecuentemente, la investigación preliminar se funda en la
necesidad de determinar si concurren los presupuestos formales para formular una denuncia penal
y postular la necesidad que se instaure un proceso penal, caso contrario, de no existir mayores
elementos de juicio, se deberá desestimar aquellas en las que concurre alguno de los presupuestos
taxativamente previstos por la norma adjetiva, como causal de No Ha Lugar a la apertura de
instrucción, contempladas en el artículo 77°-A, inciso 1 del Código Procesal Penal.
3.3. Asimismo, para ejercitar la Acción Penal ante el Órgano Jurisdiccional, se necesita cumplir con
las exigencias establecidas en el inciso 6 del artículo setenta y siete del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo N° 1206, cuyo tenor es como sigue: "El juez (...)
realizará un control de legalidad de la imputación formulada y determinará si existen indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya
individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no haya prescrito o no concurra
otra causa de extinción de la acción penal".
3.4.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado a fin de establecer los parámetros de actuación
del Ministerio Público, dentro del marco constitucional, considerando que get Principio de
Interdicción de la Arbitrariedad es un principio y una garantia frente a la facultad discrecional que la
Constitución le ha reconocido, así respecto al grado de discrecionalidad atribuido al Fiscal, se
estableció que: "...el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación
sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia
ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a)
actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones
despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica"3.
4° NORMA PENAL INVOCADA:
El tipo penal es la descripción concreta de la conducta prohibida por el legislador, constituye un
instrumento legal que tiene una función indiciaria (es la ratio cognoscendi, una presunción de la
antijuridicidad); fundamentadora (es el fundamento del delito, el punto de inicio del examen judicial
de un caso concreto); seleccionadora (identifica las conductas que serán penalmente relevantes);
garantizadora (porque permite saber al ciudadano el conocimiento del límite entre una conducta
atípica y típica. 1
1
DELITO DE ESTAFA Se encuentra tipificado en el Artículo 196, el cual señala lo siguiente: "El que
procura para si o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en
error al agraviado mediante engaño,
SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Lima: Editora Jurídica Grijley 2º de.
2003. Pág. 470.
Las Sentencia recala en el expediente número 2725-20018-PHC/TC. Caso Boris Chauca Temoche
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Procedimientos Penales, esto es: a. El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele
al imputado; b. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de culpabilidad
o de no punibilidad, c. La acción penal se ha extinguido; d. No existe razonablemente la posibilidad
de incorporar nuevos datos a la investigación y que no haya indicios mínimos que vinculen al
imputado con el hecho delictivo; consecuentemente corresponderá concluir y archivar la
investigación instaurada.
El delito de Estafa regulado por el Artículo 196° del Código Penal, está dado por la procuración para
sí o para otro de un provecho ilícito, básicamente por el engaño, que se traduce comúnmente en la
falta de veracidad de lo que se dice o se hace creer, con el evidente propósito de lograr una
disposición patrimonial perjudicial a través del error, el cual debe entenderse como una apreciación
equivocada de la realidad por parte de la víctima.
Teniendo en cuenta que el engaño utilizado por el sujeto activo del delito, debe ser lo
suficientemente verosímil y debe revestir características serias para provocar el estado de error en
el sujeto pasivo de la acción, para lograr que éste realice el acto de disposición patrimonial.
En efecto, al contener la Parte General del Código Punitivo los elementos comunes de los hechos
punibles descritos en la Parte Especial; esto nos lleva a concluir que para apreciar "(...) indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito...", también sea de
verificar la concurrencia de estos elementos comunes en la hipótesis incriminatoria alegada por la
parte denunciante, es decir, que en la misma se presenten los tres escalones de la denominada
"Teoría del Delito", el cual ha ido en que el hecho denunciado (acción humana voluntaria y final)
sea: i) Típica, en cuanto requiere de la concurrencia tanto de los elementos objetivos del tipo
(descripción fáctica del hecho punible contenido en la norma penal) como del elemento subjetivo
del mismo (relación psicológica del autor con su acción, sea a título de "dolo" o "culpa"); ii)
Antijurídica, la cual se define como la valoración negativa de la conducta en relación al
ordenamiento jurídico (antijurídica formal y material), sin que concurra o le asista al agente delictivo
alguna causal de justificativa permisiva de la acción típica; y. iii) Culpable, que estriba en el reproche
personal que se hace el agente respecto al injusto cometido (típico y antijurídico), cuyos elementos
son la imputabilidad (capacidad de motivación del agente de acuerdo a la norma jurídico penal),
conocimiento de la antijuricidad material (sobre la prohibición), y la exigibilidad de otra conducta (el
derecho penal no puede exigir lo inexigible a los miembros de un determinado grupo social, salvo
que hubieren creado las condiciones que le obliguen a resistir el acto lesivo.
Cfr. R. N. N° 773-2001-Lima. El Código Penal en su Jurisprudencia. Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica. lera. Edición. Lima, p. 315. "... El engaño típicamente relevante debe ser uno que
sea adecuado para provocar el error en la víctima. Presenta los siguientes requisitos: 1) Que sea
precedente o concurrente. El engaño en ningún caso debe ser sobrevenido, sino anterior o coetánco
al acto de disposición del sujeto pasivo; por lo tanto, el dolo de la estafa debe al menos coincidir
temporalmente con la acción del engaño. 2) Que sea bastante. Significa que el engaño sea
suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su
modalidad. Ver ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso. Los Delitos de Estafa y Falsedad Documental.
Bosh. Barcelona. 2005, pp. 24/27. En el caso del error de la víctima tiene que derivarse siempre del
Sentencia recaída en el expediente número 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry
sanciones por ley), y sistematizadora (abarca todos los elementos necesarios para el conocimiento
de las conductas que pueden ser sancionadas penalmente).
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montaje aparente o falso elaborado por el sujeto activo. Ver ARROYO DE LAS HERAS. Ob. Cit. P. 31.
ESTAFA AGRAVADA. Se encuentra tipificado en el Artículo 196-A, el cual señala lo siguiente: "La
pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a
doscientos días-multa, cuando la estafa:
1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de
gravidez o adulto mayor.
2. Se realice con la participación de dos o más personas.
3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas.
4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles.
5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el
sistema financiero o bancario.
Se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la Victima"
BANDA CRIMINAL: Se encuentra tipificado en el Articulo 317, el cual señala lo siguiente: "El que
promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con
carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o
coordinada, para poder calificar un hecho como jurídico-penalmente relevante y poder iniciar la
acción penal correspondiente, es necesario verificar, luego de realizar las investigaciones
preliminares pertinentes y recabadas, los elementos de prueba pertinentes, que concurran los
elementos del delito, esto es, que la conducta atribuida al investigado resulte ser típica, antijurídica
y culpable. Puesto que para calificar Como delito un hecho determinado, es necesario establecer
que efectivamente se produjo la conducta por parte de los investigados, y si éste se encuadra
dentro del tipo penal vulneró el bien jurídico protegido del sujeto pasivo, si concurren los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal denunciado, y así poder determinar si dicha conducta es
contraria al ordenamiento jurídico penal vigente al momento de producidos los hechos, y a su, vez,
es necesario verificar si la conducta resulta imputable al presunto autor y si no concurre alguna
causal de justificación y/o eximente de responsabilidad penal.
5° EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA ÚLTIMA RATIO
5.1.- En principio, la facultad persecutoria como la facultad sancionadora del Estado en contra de
una persona por la presunta comisión de los comportamientos punibles (delitos) ejercidas a través
del Ministerio Público y del Poder Judicial respectivamente, son atribuciones que no se pueden
ejercer de un modo ciego o irracional, pues el artículo 1º de la Constitución Política del Perú señala
que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, el artículo 2º inciso 24) literal "e" de la precitada Carta Magna, consagra la presunción
de inocencia" como uno de los derechos fundamentales del ser humano, por lo que resulta evidente
que la formalización de la denuncia penal, la formulación de una acusación fiscal, así como la
imposición de una sanción penal, son situaciones de excepción ante una regla general, y por lo
mismo ellas solo tendrán legitimidad si se construyen en base a elementos que las respalden
suficientemente.
5.2.- Es menester indicar que en virtud del Principio de Legalidad previsto en el artículo segundo del
Título Preliminar del Código Penal "nadie será sancionado por acto u omisión que al tiempo de su
comisión no esté considerado como delito"; asimismo, este principio en materia sancionadora
impide que se pueda atribuir la comisión de un delito o una falta si ésta no está previamente
determinada en la Ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también
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determinada por la Ley (Expediente 2050-2002-AA-TC), en este sentido los operadores jurídicos,
entre ellos el Ministerio Público como garante de la legalidad, tiene la obligación de analizar cada
uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que se determine a efectos de establecer
si la conducta que se atribuye a una persona se subsume o no en el tipo penal determinado,
debiendo considerarse que este principio constituye un límite jurídico importante para todo acto de
poder estatal, conforme señala el profesor Víctor Prado Saldarriaga.2
5.3.- El Derecho Penal constituye la "última ratio" entre los instrumentos de que dispone el Estado
para garantizar la pervivencia de la sociedad, su actuación se halla subordinada a la insuficiencia de
los otros medios de control menos gravosos para el individuo. De este modo, el doctor José Hurtado
sostiene "(...) El derecho penal debe ser utilizado,..., de manera coherente y complementaria con
respecto a los demás recursos y procesos que conforman el arsenal del "control social" estatal.
Estando condicionada la comisión de delitos por las circunstancias personales y sociales en que
actúa el responsable, para evitarla o dificultarla no es el derecho penal el medio más adecuado, más
bien debe recurrirse, en primera línea, a medios que atenúen o eliminen dichos factores
criminógenos (...).
6º ANÁLISIS FÁCTICO Y JURÍDICO DEL CASO EN CONCRETO:
Habiéndose identificado los presupuestos de procedencia de la acción, así como el substrato o
contexto fáctico de las imputaciones materia de evaluación (juicio de adecuación típico), resulta
oportuno establecer la relevancia jurídica de la conducta incriminada a Marcelo Thomas Flores
Cadenas , como miembro del ejercito por lo que, de las evaluaciones y análisis de los elementos de
juicio recopilados a nivel preliminar, se advierte que, no existen indicios razonables que vinculen al
investigado con la comisión del delito de Estafa, así como de las agravantes contempladas en el
artículo 196-A materia de pronunciamiento.3
En ese contexto, respecto al delito de ESTAFA, está claro que las relaciones entre la agraviada
Isabela MAYHUA JULIAN y el investigado Marcelo Thomas Flores Cadenas, son de naturaleza
eminentemente civil, por tener su origen en un trato contractual, no legándose a apreciar que el
investigado haya tenido la voluntad para perjudicar al recurrente (la buena fe se presume la mala
fe se prueba / presunción iuris tantum), asimismo, luego de celebradas las modalidades
contractuales por las partes, éstas aparentemente han devenido en una presunta controversia,
puesto que no se habría cumplido con lo estipulado devolución del monto pagado por el agraviado,
2
Prado Saldarriaga, Victor "Comentarios al Código Penal de 1991" Editorial alternativas, Lima 1993
pg. 28.
HURTADO POZO, José, "Manual de Derecho Penal Parte General", Cuarta Edición, Idemsa, Lima
Peri, agosto 2011. Pag. 40
3
Según el artículo publicado en la Revista Institucional de la Academia de la Magistratura AMAG
N°07-"Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional" 1º Edición, Lima Perú,
Junio del 2006. Pg. 21. le considera como el control social más drástico; máxime si su función es la
de la protección de los bienes jurídicos, los cuales son presupuestos o condiciones que son
necesarios para el individuo y su libre desarrollo dentro de la sociedad, aunado a ello, el Derecho
Penal en atención al Principio de Intervención Mínima, sólo debe intervenir en los casos de ataques
muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Esto se debe a las graves consecuencias que
supone la intervención penal, a saber, la afectación de la libertad de la persona, asimismo el
Derecho Penal es subsidiario, en tanto interviene ante la insuficiencia o ineficacia de otros medios
de control social, sean estos jurídicos o extrajurídicos.
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esto es el pago total del acuerdo de la deuda, con lo cual se ha de tener presente, que dicho
incumplimiento por parte de los imputado al no realizar el pago total al denunciante, no constituyen
per se ilícito penal. Es así, que teniéndose la sola imputación de la parte denunciante, quienes han
referido que el investigado les han inducido a error y que actuado de manera dolosa, con el solo
propósito de beneficiarse económicamente a sabiendas que no tenían la intención de cumplir con el
pago total del acuerdo, por consiguiente, la mera sindicación, no resulta ser prueba plena, ya que la
imputación realizada por la recurrente ha sido deficiente, al tratarse de una formulación genérica e
imperfecta de cargos, sin precisiones y por consiguiente inadecuada subsunción de la conducta
imputada a los investigados, debiendo desestimarse la denuncia por el delito de Estafa, y en
consecuencia por las agravantes contempladas en el artículo 196-A4
En ese contexto, con relación al delito de ESTAFA, está claro que las relaciones entre el denunciante
Isabela MAYHUA JULIAN por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio - Estafa agravada,
delito contra la confianza y da buena fe en agravio de la y el investigado Marcelo Thomas Flores
Cadenas, , son de naturaleza eminentemente civil, por tener su origen en un trato contractual
(según lo expuesto en la denuncia y de los escritos de los denunciantes), no llegándose a apreciar
que los investigados hayan tenido la voluntad de perjudicar al recurrente (la buena fe se presume
la mala fe se prueba / presunción iuris tantum); asimismo, por lo que lo denunciado en el presente
caso no constituye per se ilícito penal, entendiéndose con ello, que con respecto al delito de ESTAFA,
no se cumpliría con los presupuestos exigidos por la norma para poder iniciar una investigación
penal, por cuanto esta, es de ULTIMA RATIO.
En suma, ha de entenderse que en toda relación contractual, siempre existe un riesgo de ganancia
y perdida - lo cual no compete dilucidarse en el ámbito del Derecho Penal, dado que este constituye
la "última ratio"; ergo, estos hechos denunciados deberán hacerse valer en la vía y modo
correspondiente, según el principio de subsidiariedad, en consecuencia, al no haberse configurado
los ilícitos penales denunciados y no obrando elementos probatorios que lo justifiquen, corresponde
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Nuestro Código Penal vigente, asume la teoría finalista del delito, en la cual para subsumir en la
tipicidad resulta necesario tener en cuenta, los elementos objetivos y subjetivos del tipo, los
primeros relacionados con elementos descriptivos normativos plasmados en la norma y los
segundos relacionados con el dolo y la culpa del sujeto agente, a su vez, el artículo ciento cincuenta
y nueve de la Constitución Política del Perú, establece que el Ministerio Público es el titular del
ejercicio de la acción penal pública y tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el Principio de la
Imputación Necesaria como una manifestación del Principio de Legalidad y del Principio de la
Defensa Procesal (art. 2.24 "d" y 139.14). Por lo que, en virtud del referido principio, la
Jurisprudencia Constitucional ha señalado como "(...) ineludible exigencia que la acusación ha de ser
cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa: con una descripción suficiente detallada de los
hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamenta (...)",
según el cual "al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo
de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de la imputación propuesta por
el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una consideración acerca del supuesto
aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados" (Fundamento jurídico 13 de la STC N° 4989-
2006-PHC/TC). Por consiguiente, dicha imputación, supone la atribución de un hecho punible,
fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenida en la prueba,
presupuestos que deben ser inescrupulosamente verificados por el órgano jurisdiccional que
ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la presentación de los
cargos, sea puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables
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que la presente denuncia debe desestimarse, ya que nos encontramos frente a una causa sin
probabilidad de éxito procesal, máxime a que las investigaciones no pueden perdurar
indefinidamente en el tiempo sin que exista pronunciamiento sobre el fondo en estricta aplicación
del Principio de Plazo Razonable y la Pertinencia y Oportunidad de la Prueba.
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