EL PARENTESCO

I. DEFINICIÓN.-
Proviene del latín PARENTUS, que a su vez, se origina de par (igual) y de entis (ser o ende), por lo
que los parientes son aquellos que comparten un mismo origen.
Biológicamente, significa relaciones de sujetos que descienden unos de otros o de un mismo
tronco común y que, además, comparten una misma carga genética.

Etimológicamente proviene de la palabra parentesc, que originalmente se entendía como

“parentela, conjunto de parientes”, y que, también, procedía del latín “parentes”, usado para
llamar al padre y madre.

Para el autor MESSINEO, es el vínculo entre las personas que descienden de un mismo tronco.

Para el autor PLANIOL, el parentesco es la relación que existe entre dos personas que descienden
una de otra, como el hijo y el padre, el nieto y el abuelo, o que descienden de un autor común,
como dos hermanos, dos primos, y junto a este parentesco real (que es un hecho natural, que
deriva del nacimiento), la ley admite un parentesco completamente ficticio que se establece por
medio de un acto particular llamado adopción y creado a imitación del parentesco real.

Entonces, podemos definir el parentesco de dos formas. En sentido estricto, es el vínculo que une
a las personas que descienden unas de otras o que tienen un ascendiente común, esto es, que se
hallan unidas por una comunidad de sangre. En sentido amplio, parentesco es la relación o unión
de varias personas por virtud de la naturaleza o la ley.

El derecho establece el parentesco como uno de los supuestos principales para identificar a las
personas que conforman la familia, y genera derechos y obligaciones recíprocas entre ellos.

II. FUENTES DEL PARENTESCO.-

Estos se derivan de dos fenómenos:

1. La unión de sexos, que da origen al matrimonio, el concubinato (la convivencia), la
procreación y la filiación.
2. El hecho civil encaminado a suplir el fenómeno biológico de la procreación: la adopción.
III. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL PARENTESCO.-
Las consecuencias jurídicas del parentesco son las siguientes:
 Crea el derecho y la obligación de alimentos.
 Origina el derecho subjetivo de heredar.
 Origina los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, que se
contraen sólo entre padres e hijos.
 Genera ciertas incapacidades: para contraer matrimonio entre parientes
cercanos; la incapacidad para ocupar determinados cargos de
la administración pública, entre otros.

IV. EFECTOS DEL PARENTESCO.-

En MATERIA FAMILIAR:
■ El parentesco produce el deber de los padres de alimentación, guarda, educación
de los hijos, entre otros.
■ El parentesco prohíbe el matrimonio entre parientes de línea directa. No se
pueden casar padre e hija, madre e hijo, abuelo y nieta, abuela y nieto, de
manera indefinida.
■ El parentesco prohíbe el matrimonio entre parientes de línea colateral:
hermanos, tío y sobrina.
■ El parentesco prohíbe el matrimonio entre afines. Prohíbe el matrimonio entre
suegra y yerno, suegro y nuera.
■ El parentesco permite a los padres la oposición al matrimonio por impedimento.

En MATERIA CIVIL:
■ El parentesco inicia la vocación hereditaria.
■ En la sucesión legal, la herencia se avoca a los descendientes, a los ascendientes,
al cónyuge o conviviente, y en ese orden los demás grados (empezando por el
más próximo).

En MATERIA PROCESAL:
■ El parentesco confiere la legitimación para promover demanda de interdicción
por un pariente baja capacidad de ejercicio restringida.
 ■ El parentesco confiere a los padres el inicio de la demanda de nulidad de
matrimonio (legitimidad para obrar).
■ El parentesco es materia de recusaciones e inhibiciones, cuando existe
parentesco entre las autoridades y sujetos del proceso.
■ En materia de violencia familiar (intra familiar – violencia contra la mujer e
integrantes del grupo familiar), derivados de vínculos de parentesco.

En lo ADMINISTRATIVO:
■ El parentesco es causa para prohibir el nombramiento en la función pública a
personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad.
Ejemplo: Se prohíbe el parentesco entre los miembros de comités de licitaciones
y postores, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

En MATERIA PENAL:
■ La exención de pena (excusa absolutoria) (Art. 208° del PC) en la línea recta,
afines y consanguíneos – hurto, apropiación, defraudación y daño.
■ El parentesco es agravante en delitos de parricidio, violación.
■ El parentesco y el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos, tipifica
el delito de omisión a la asistencia familiar.

V. CLASES DE PARENTESCO.-

 Parentesco de consanguinidad:
El parentesco de consanguinidad es la relación que existe entre las personas unidas por un
vínculo de sangre, es decir, que tienen al menos un ascendiente en común. La proximidad
en el parentesco por consanguinidad se determina por el número de generaciones que
separan a los dos parientes, y se mide en grados, correspondiendo cada grado a la
separación entre una persona y sus padres o hijos.
Estos vínculos de parentesco consanguíneo se organizan en líneas de parentesco,
formadas por una serie consecutiva de grados.
 Parentesco de afinidad:
La afinidad es el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos
del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes
 consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de
la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes
consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por
consanguinidad. Recíprocamente, los cónyuges de los parientes consanguíneos de una
persona son parientes por afinidad de esta en la misma línea y grado que el pariente
consanguíneo del que son cónyuges.
 Parentesco Civil (adopción):
Se le conocía como agnatio, y se trata de un vínculo puramente entre dos personas que
conviven bajo una misma patria potestad, es decir, este vínculo no reposa en la identidad
de la sangre, sino en la identidad del poder.
La adopción establece parentesco, llamado «parentesco civil» o por adopción, entre el
adoptado y el adoptante, así como entre el adoptado y la familia del adoptante. En
general, el parentesco entre un miembro adoptado de la familia se considera exactamente
igual que el de un miembro de origen consanguíneo, y la línea de parentesco se computa
de la misma forma que en el caso de la consanguinidad.

VI. CLASES DE LINEAS.-

1. Línea Recta: Esta línea siempre va a haber parentesco directo, por lo tanto, no será
permitido la institución del matrimonio.
Cada
Generación es
 Ascendientes (línea ascendente). un grado y se
puede calcular
 Descendientes (línea descendente).
hacia arriba o
hacia abajo
según el caso.

1. Línea Colateral: Se integra por aquellas personas que, en unos casos sí descienden de un
mismo tronco y en otros casos no descienden del mismo tronco. Para el cálculo del
parentesco en línea colateral no se cuenta el progenitor (padre).

VII. SITUACIÓN ACTUAL DEL PARENTESCO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.-

Se encuentra regulada en nuestro Código Civil, y a través de los siguientes artículos:
Artículo 236.- Parentesco consanguíneo: El parentesco consanguíneo es la relación familiar
existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado
se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro.
Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado.

Artículo 237.- Parentesco por afinidad: El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada
uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea
y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la
afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-
cónyuge.
Artículo 238.- Parentesco por adopción: La adopción es fuente de parentesco dentro de los
alcances de esta institución.

LINEA RECTA - DESCENDENTE

T 4to. Grado

B 3er. Grado H 1er Grado

A 2do. Grado N 2do. Grado

P 1er. Grado B 3er. Grado

T 4to. Grado

LINEA RECTA - ASCENDENTE

 LINEA COLATERAL

H H
2do. Grado

3er

H1 H2

4to

LOS ESPONSALES
(Art. 239° CC)

1. ANTECEDENTES:
La institución de los Esponsales tiene antecedentes en el Derecho Romano,
Ulpiano en su obra el “Digesto” los definía como “una promesa que ambas
partes se dan recíprocamente de futuro matrimonio”.

En la Roma antigua, existieron los esponsales como un pacto de que se ha

de celebrar un matrimonio. Si el matrimonio no se efectuaba, existía una
acción denominada actio sponsalitia, que cayó en desuso y, por lo tanto,
solamente quedó la obligación moral pues no se podía exigir la celebración
del matrimonio.

Sin embargo, estando vigente un contrato (así denominado, entonces) de

esponsales no podía ser celebrado otro, con otra persona, o si estando
vigente el contrato se efectuaba el matrimonio con persona distinta, se
acarreaba una declaratoria de infamia, catalogándola como delito.

En tiempos del imperio bajo se empezaron a conocer las arras

esponsalicias, que era un dinero o unos bienes que uno de los promitentes
depositaba en manos del otro, como garantía de que cumpliría la promesa,
perdiéndolas si incumplía o con derecho a reclamarlas, dobladas, si él era
la víctima del incumplimiento.

Los esponsales dejaban de tener vigencia, por diversas razones, entre

ellas: por su cumplimiento, por la muerte de una de las partes, por mutuo
acuerdo, por decisión de una de las partes o por sobrevenir un impedimento
para el matrimonio. También, si una de las partes perdía el ius connubium,
que era la aptitud civil para contraer matrimonio (iustae nuptiae) y para
permanecer en matrimonio.

En el Derecho Canónico se consideró a los esponsales como “una promesa

bilateral de matrimonio a semejanza del derecho romano”.

La institución posteriormente es recogida por la legislación española de

donde es tomado por el derecho de familia peruano. El Código Civil
Español, se refiere a los esponsales y sus efectos jurídicos,
denominándolo como promesa de matrimonio.

Según Luis Diez Picazo y Antonio Guillén, existe promesa de matrimonio

“cuando dos personas se manifiestan recíprocamente la voluntad de contraer
matrimonio en el futuro, no se trata de simples manifestaciones de deseos;
sino, de una seria voluntad y en el orden jurídico, la figura se recibe de
los hábitos y costumbres sociales en los cuales se introdujo como comienzo
de una fase de preparación del matrimonio. Al cruce de promesas
matrimoniales se le ha denominado tradicionalmente esponsales.”

En los distintos países donde se ha legislado sobre los esponsales, se ha

tenido en cuenta las “costumbres”. En nuestro país el legislador, al
formular los artículos 239° y 240º del Código Civil de 1984 que se refiere
al instituto de los esponsales, tuvo en cuenta la costumbre en su
 verdadera concepción social, constatando que en un sector de la población
de la sierra y de la selva practican los esponsales.

En las comunidades campesinas de la sierra central del Perú, se practica

el servinacuy, institución muy antigua que a la llegada de los españoles y
como consecuencia del Concilio del Trento, se implanta el matrimonio
religioso en la colonia, aplicándose inmediatamente a los que ya se
encontraban unidos por la costumbre, convirtiéndose así el “servinacuy” de
un matrimonio a prueba.

La institución de los esponsales fue recogida en el Código Civil de 1852,

1936 y el vigente de 1984. Sin embargo en la jurisprudencia se encuentran
poquísimas sentencias sobre esponsales, debido a que a pesar de la
existencia de una promesa de contraer matrimonio, no existe obligación de
contraerlo (Art. 239 C.C ); pues, atentaría contra la libertad que debe
regir en este campo del matrimonio; sin perjuicio de esto “Si la promesa
de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente
aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los
promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros,
aquél estará obligado a indemnizarlos”.

En opinión del autor Max Arias Schreiber Pezet: “Los esponsales no son un
contrato ni un antecontrato, ni un acto preeliminar contractual, puesto
que no son vinculatorios y por lo tanto, no están destinados a la
celebración de un matrimonio forzoso, inadmisible en la medida de que la
libertad de contrato es de su propia naturaleza y escencia”.

Si bien es cierto en nuestra realidad socio jurídica poco pensamos de

firmar una promesa de matrimonio de futuro. Sin embargo, existe la
práctica de cambio de anillos o aros de compromiso. Esta práctica social
debe ser regulada a semejanza de los esponsales, a fin de otorgar
seguridad jurídica a los promitentes en cuanto resulten perjudicados su
honor y su honra, que son derechos de toda persona humana y además,
también, el resarcimiento por el daño que acarrea el incumplimiento
injustificado de la promesa de matrimonio y de la revocación de las
donaciones por razón del matrimonio proyectado a futuro.

2. DEFINICIÓN.-
Los esponsales son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada entre dos
personas, a quienes se les denomina los promitentes, y quienes celebran un
juramento de futuro matrimonio.
 Sin embargo, existiendo la promesa recíproca de matrimonio, está no genera
la obligación legal de contraerlo.

Esta promesa, para que surta efectos, debe formalizarse de manera

indubitable, y entre personas aptas para contraer matrimonio.

¿Y cuándo una promesa tendrá el carácter de indubitable? Cuando no existe

duda alguna de la ocurrencia del hecho, y para ello, deberá constar en
alguna prueba como: fotografías, videos, audio u otros.

Como se mencionó, jurídicamente, algunas posiciones señalan que los

esponsales son un contrato, de naturaleza preparatoria, ya que conducirán
al contrato definitivo del matrimonio. Sin embargo, otras posiciones se
alejan de la tendencia preparatoria contractual, y que este acto se
formaliza con la simple promesa, y carece del carácter vinculante de todo
contrato, ya que no existe la obligación de contraer matrimonio. Y por la
naturaleza jurídica del matrimonio, en el Perú, es extrapatrimonial, por
lo que no es calificada como contrato sino como acto jurídico.

En la actualidad, debido a la liberalización de costumbres y a la

disminución de la importancia social del matrimonio, los esponsales no
tienen una gran relevancia jurídica, aunque a nivel social aún perviven
bajo la forma de noviazgo.

3. TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA DE LOS ESPONSALES.-

 Teoría de la Obligación Natural:
Esta teoría recogida del derecho francés, niega a los esponsales toda
eficacia jurídica, y señala que engendra una obligación natural.
Asumida por el derecho Chileno, somete a los esponsales, al honor y
conciencia del individuo, y hace de él un deber de conciencia sin
efecto civil.

 Teoría del Hecho Social:

Sustentada por tratadistas germanos, afirman que el vínculo
esponsalicio, al igual que la relación de amistad, constituye una
acción de puro hecho, es decir, un hecho social o un pacto social no
reglamentado.
Por lo tanto, al encontrarse los esponsales en el ámbito de lo social,
sólo pueden dar origen a obligaciones de orden puramente moral, vale
decir, el deber moral de cumplir con lo prometido.
 Esta teoría sustrae a los esponsales de las normas jurídicas de la
contratación, y le niega todo valor como negocio jurídico.

 Teorías Extracontractuales:
El Derecho francés y el derecho italiano, son quienes sustentan esta
teoría, indicando que la promesa de matrimonio no puede ser materia de
contrato por su objeto mismo, y es en la responsabilidad
extracontractual que encuentra su fundamento para sus efectos
jurídicos.

Reconoce a los esponsales como una obligación natural que obra sobre
los prometidos. Pero en lo que respecta a la causa que obliga a
indemnizar por la ruptura injustificada, considera que el resarcimiento
tiene su origen en el daño ocasionado a la parte inocente, y no en la
índole contractual del compromiso.

4. CONDICIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DE LOS ESPONSALES.-

 La ruptura o incumplimiento de la promesa de matrimonio, por parte de
una de los promitentes.
 El daño y perjuicio contra el otro promitente o a terceros, surtirá los
siguientes efectos:

5. EFECTOS DE LA RUPTURA DE PROMESA MATRIMONIAL.-

 Indemnización a favor del promitente afectado por el incumplimiento de
la promesa de matrimonio.
 Indemnización a favor de terceros afectados por el incumplimiento de la
promesa de matrimonio.
 Revocación de las donaciones hechas a favor del promitente culpable
(donaciones hechas por razones del futuro matrimonio).

6. INDEMINIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE ESPONSALES.-

Si la promesa de matrimonio se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno
de los promitentes, y ésta causara daño o perjuicio al otro promitente o
terceros; el promitente culpable tendrá la obligación de indemnizarlos.

El plazo es de un año a partir de la ruptura de la promesa, dentro de este

plazo ambas partes pueden revocar las donaciones que haya hecho a favor
del otro por razón del matrimonio proyectado.

Podemos decir entonces, que para pedir la indemnización por daños y

perjuicios debemos probar la formalización de la promesa de matrimonio (y
 su posterior incumplimiento), es decir debemos crear certeza en la
decisión del Juez.

Asimismo, para que proceda la indemnización por daños y perjuicios, será

necesario lo siguiente:
 Incumplimiento de la promesa.
 Que el incumplimiento sea atribuido al obligado.
 Que cause perjuicio al promitente.

El Art. 1339° del Código Civil, establece que la prueba de los daños y
perjuicios y de su cuantía, corresponde al perjudicado por la inejecución
de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Esto
quiere decir que la carga de la prueba corresponderá al promitente
perjudicado.

Determinación de los Daños en la Responsabilidad Civil Extra Contractual:

 Elementos:
o Hecho: Acción u omisión.
o Dolo o Culpa.
o Nexo causal entre la acción y el daño.
o Daño:
 Daños Patrimoniales:
 Lucro Cesante: son las utilidades dejadas de
percibir, es decir, aquel enriquecimiento que se ha
frustrado por el incumplimiento de la promesa.
 Daño Emergente: los gastos generados u ocasionados
por razones del acto dañoso.
 Daños Extrapatrimoniales:
 Daño personal o a la persona: Es menoscabo físico
que sufre el sujeto dañado. Y se puede probar
objetivamente.
 Daño moral: es el menoscabo espiritual, aflicción o
dolor, que le produce a la persona un hecho
negativo. Como es un daño interno sólo puede
probarse a través de indicios (daño que afecta los
valores, el honor, la reputación, la dignidad).