Tema 4
LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO.
Síntesis
1. Evolución de la importancia del derecho consuetudinario (lección 18, 1).
2. La costumbre en el sistema de fuentes (lección 18, 2,4) (arts. 1.1, 1.3, 2.2 Cód. civ.)
2.1. Regulación
2.2. Criterios para reconocer la costumbre
2.3. Tipos de costumbre
3. Los principios generales del derecho (lección 19, 1). (arts. 1.1, 1.4 Cód. civ.)
Resumen
1. Evolución de la importancia de la costumbre.
Mientras que las normas legales: tienen su origen en un acto deliberado (intencional
y premeditado) de creación de derecho que cristaliza en un enunciado o disposición,
las costumbres representan un modo espontáneo e inconsciente de creación de
derecho. Cualquiera que sea su origen (un acuerdo, una orden particular, una forma
de resolver un conflicto…) se expresan siempre a través de una práctica social, no
de una disposición. Por eso son, por definición, normas eficaces.
La importancia de la costumbre ha variado en la Historia.
a) La edad de oro de la costumbre fue la alta Edad Media, donde concurrían
características que dificultaban el desarrollo del derecho legal:
• Carencia de Estado (fragmentación del poder).
• Carencia de una burocracia de juristas capaz de diseñar un derecho
abstracto y general.
• Carencia de la idea de un destinatario único del derecho (prevalencia
de estatus jurídicos subjetivos en función del estamento, la
comunidad, etc.).
b) La decadencia de la costumbre (y el paralelo fortalecimiento de la ley)
como fuente del derecho obedece a:
• La consolidación del estado moderno, vinculada a la idea de
soberanía como poder absoluto y único [= expropiación por el
Estado de los poderes externos (Iglesia e Imperio) e internos
(municipios, gremios…)].
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• El triunfo de la Ilustración (a partir de la segunda mitad del s.XVIII),
que impulsa la ley como expresión de racionalidad:
o Costumbre/ley = Derecho viejo/derecho nuevo
o Costumbre/ley = Prejuicios e ignorancia/triunfo del diseño
racional de la sociedad.
o Costumbre/ley = inseguridad y desigualdad/seguridad.
• Y el nacimiento del estado liberal en el XIX, que reafirmó la
prevalencia de la Ley con un triple objetivo:
o Objetivo político: la unidad a través de la ley aseguraba la
unidad nacional.
o Objetivo económico y social: las leyes (generales y
uniformes) garantizan la seguridad del tráfico jurídico.
o Objetivo jurídico: sometimiento de todos los poderes del
estado a un cuerpo único e indiscutible de leyes escritas.
c) En la actualidad, en los sistemas jurídicos evolucionados la costumbre tiene
un papel cada vez más residual.
2. La costumbre en el sistema de fuentes.
2.1. Regulación
El ordenamiento jurídico español reconoce la costumbre como fuente del derecho en
los arts.1.1 y 1.3 C.Civ, y le atribuye las siguientes características:
• Independencia à se reconoce la costumbre como fuente autónoma del
derecho, con independencia de que una ley la contemple.
o Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.1)
• Subsidiariedad à se reconoce la costumbre praeter legem y no se admite
la costumbre contra legem
o La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable (art. 1.3)
• Compatibilidad con la moral y el orden público
o (…) siempre que no sea contraria a la moral o al orden público (art.
1.3)
• Necesidad de prueba à No rige para la costumbre el principio iura novit
curia.
o (…) y que resulte probada (art. 1.3)
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2.2. Criterios para reconocer una costumbre
¿Cuándo puede decirse que una norma o costumbre social es una costumbre jurídica?
¿Cuándo es jurídica una costumbre social?
a) Criterio tradicional.
• Requisitos externos: reiteración, antigüedad, generalidad, uniformidad,
continuidad, frecuencia, notoriedad…
o Insuficiencia del criterio de los requisitos externos porque:
§ A veces las costumbres se forman sin necesidad de estos
requisitos.
§ Los requisitos externos son graduables.
§ Estas cualidades pueden darse también en las costumbres
sociales.
• Requisito interno: opinio iuris seu necessitatis
o Problemas que presenta este requisito:
§ Difícil de constatar.
§ No todos los individuos que siguen la costumbre lo harán en
la creencia de estar cumpliendo una norma.
§ Argumentación circular.
b) Otros criterios alternativos.
• Tesis de la materia regulada: las costumbres jurídicas se ocupan de
asuntos distintos a las costumbres sociales.
o Problema: no existen los “asuntos jurídicos” como distintos de los
“asuntos sociales”. Cualquier cuestión es susceptible de ser
jurídicamente relevante o irrelevante.
• Tesis del reconocimiento judicial: la costumbre no es jurídica, sino sólo
social, hasta que no la reconoce la sentencia (Austin).
o Problema:
§ No podemos suponer que el juez “inventa” o “construye”
las normas (costumbres) que aplica. Si las aplica es porque
las reconoce como tales antes de aplicarlas. Por tanto, si el
juez las reconoce es porque, además de ser eficaces,
exhiben los rasgos esenciales del derecho.
La cuestión se desplaza entonces al concepto de derecho
que se maneja.
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2.3. Tipos de costumbre.
Dependiendo de su relación con la ley, existen tres tipos de costumbres:
• Praeter Legem: cuando no existe una ley que regule el caso (se aplica la
costumbre en defecto de ley).
o Están reconocidas en el art.1.3 Cód.Civ y responden a la nota
de “subsidiariedad” de la costumbre.
o No caben praeter legem las costumbres que establecen
normas penales o sancionadoras. El principio de legalidad lo
impide.
• Contra Legem: cuando contradicen lo establecido por la ley.
o No caben en el ordenamiento porque son contrarias al
principio de legalidad y, además, están prohibidas por el
Código civil (arts.1.3 y 2.2)
§ La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable
(art. 1.3)
§ Las leyes solo se derogan por otras posteriores
(art. 2.2)
• Secundum Legem: cuando la ley reenvía a ella, o cuando permite
interpretar o dotar de contenido a un precepto legal. En este segundo caso
se habla de “usos interpretativos”.
o No hay ninguna referencia general a ellas en el Cod.Civ.
o Sin embargo son, paradójicamente, las más abundantes.
3. Los principios generales del derecho.
3.1. Principios implícitos vs. Principios explícitos
El art. 1.1. Código Civil contempla los principios generales del derecho como un tercer
tipo de fuente. Pero la teoría jurídica actual distingue entre principios explícitos y
principios implícitos, y los principios generales del derecho se adscriben a esta segunda
categoría.
Principios explícitos:
- Son normas recogidas expresamente en disposiciones jurídicas y por lo tanto
tienen la misma fuerza normativa que la disposición que los contempla.
Ello significa que la disposición que contrasta con un principio explícito
de fuerza superior es inválida.
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- Son una manifestación pública del orden de valores en que descansa el
sistema, y por eso suelen estar recogidos en la Constitución. Su número es
amplísimo: libertad, justicia, igualdad, pluralismo político, autonomía y
solidaridad interterritorial, legalidad, jerarquía, publicidad de las normas,
irretroactividad, interdicción de la arbitrariedad…).
- No siempre reciben el nomen iuris de principios, sino que son considerados
así en atención a otras características: fundamentalidad, generalidad,
carencia de supuesto de hecho, etc. que las diferencia de las reglas (i.e.:
art.14 CE, art.18 CE, art.15 CE…)
Principio implícitos:
- No están recogidos expresamente en ninguna disposición, sino que son
inferidos a partir de otras normas del ordenamiento.
La disposición que contrasta con un principio implícito suele
presentarse como una excepción al mismo.
- A estos principios implícitos es a los que hace referencia el Código civil
cuando habla de principios generales del derecho como un tercer tipo de
fuentes.
3.2. Los principios generales como cierre del sistema.
à La cultura de la Codificación consagró dos postulados:
1) La prohibición de resoluciones non liquet: el juez no puede negarse a fallar
alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso, sino que debe
fallar siempre.
2) Y además ha de hacerlo ateniéndose al sistema de fuentes establecido
(art.1.7. Cód.civ.)
El Juez es un operador neutral y apolítico que no crea sino que sólo aplica
Derecho.
à Para hacer compatibles ambos postulados era necesario asumir un tercero:
3) La plenitud del ordenamiento: no hay lagunas jurídicas. El derecho siempre
ofrece una respuesta para todos los asuntos.
Pero asumir que el Derecho es “pleno”requiere suponer que allí donde en
apariencia no hay normas, sí las hay, aunque implícitas: los principios
generales del derecho.
à Los principios generales del derecho (o principios implícitos) dotan, pues, de sentido
al postulado de la plenitud del derecho. Con ellos queda “cerrado” el sistema de fuentes:
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- De ahí que el Código civil los contemple como una tercera clase de
fuentes, junto a la Ley y a la costumbre.
- Y de ahí, también, que los conciba como “último recurso” (art.1.4: los
principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre).
3.3. La naturaleza de los principios generales.
Los PGD no son ley ni costumbre:
- Porque no constituyen el significado de ninguna disposición legislativa.
- Y porque no constituyen la expresión de ninguna práctica social
verificable.
3.3.1. ¿Qué son, entonces, los PGD?
à Se dice que son normas (distintas de la ley y la costumbre) implícitas en el sistema,
y que pueden “identificarse” mediante el razonamiento a partir de otras normas.
Pero afirmar esto exige aceptar dos cosas:
• Que es posible obtener normas (los principios) a partir de otras normas
(leyes o costumbres). Lo supone a su vez dos cosas:
o Que hay reglas de razonamiento jurídico que permiten
obtener normas a partir de normas.
o Que las normas que se derivan de las normas del sistema a
partir de esas reglas de razonamiento son también normas
jurídicas válidas.
• Que la norma así obtenida representa verdaderamente una nueva norma,
distinta de aquellas a partir de las cuales se ha inferido.
à La afirmación anterior, sin embargo, es problemática.
(a) Primero, porque los principios que se obtienen mediante el razonamiento a partir
de las normas del sistema no son “nuevas normas” jurídicas sino tan solo la
reformulación del sistema; esto es, la sustitución de las normas del sistema (las leyes)
por otro conjunto de normas más reducido y general (los principios).
Por lo demás, la mayoría de las veces las normas no expresan un solo principio, sino
que tratan de conjugar o armonizar varios principios. Ello significa que identificar los
principios implícitos del sistema (es decir, reformular el sistema a partir de sus normas)
consiste en reducir a términos más simples las múltiples contradicciones del sistema.
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(b) Segundo, porque el razonamiento mediante el cual, a partir de las normas del
sistema, se obtienen o identifican los principios no arroja una sola conclusión; esto es,
un mismo cuadro de principios. Ello es así por varias razones:
• Porque para inferir los principios no se tienen en cuenta todas las
normas del sistema, sino sólo algunas. Por eso, dependiendo de qué
normas consideremos obtendremos unos principios u otros.
• Porque, además, a partir de cada norma (o grupo de normas) que
consideremos, se pueden inferir distintos principios, dependiendo de
aquello en lo que nos fijemos.
La razón de esto es que “en la mayor parte de los casos, inferir un
principio consiste simplemente en avanzar una conjetura en torno a
las razones (a los fines, a los intereses, a los valores) del legislador, y
tales conjeturas son obviamente opinables” (Guastini).
à En suma, en la identificación de los principios implícitos la discrecionalidad del
jurista juega un papel destacado, y por eso cabe decir que los principios son una
creación del razonamiento de los juristas. Un razonamiento consistente en inferir, a
partir de un grupo de normas discrecionalmente seleccionadas, los principios (razones,
fines, intereses, valores…) en que se inspiran.
Por lo demás, es obvio que la obtención de los principios implícitos está ligada al
proceso de integración del derecho, esto es, a la necesidad de dar respuesta al problema
de las lagunas de la ley, y por tanto representa un tipo de razonamiento analógico, la
denominada analogía iuris.
3.3.2. Los principios generales: ¿Fuentes del Derecho?
Si los PGD consisten en una reformulación del sistema a partir de un razonamiento que
tiene un fuerte componente de discrecionalidad o creatividad, entonces no se comprende
qué función pueden cumplir como fuente del derecho distinta a la ley y a la costumbre.
Los PGD cumplen una importante función descriptiva (describen el ordenamiento con
menos palabras). Pero nada más.
Si, por el contrario, se sostiene que los PGD obtenidos a partir de la argumentación de
los juristas son normas nuevas (o fuente del Derecho) distintas a la ley y a la costumbre,
entonces, aunque no se quiera, se estará atribuyendo a la argumentación de los juristas
(doctrinal o judicial) cuando “identifican” los principios un papel “creador” de derecho.
Seguramente es esto último lo que en muchos casos ocurre.
