TEMA 3.

1. LA NORMA JURÍDICO PENAL.

DETERMINACIONES PREVIAS.
El primero de los elementos esenciales del Derecho Penal en su
sentido objetivo es la norma jurídico penal, elemento que constituye la base
del ordenamiento jurídico. Los problemas de la norma jurídica penal son los
de su concepto, estructura y naturaleza.
El análisis de la norma penal desde esta perspectiva es una cuestión
directamente relacionada con la Teoría General del Derecho, y en concreto
con la teoría general de las normas.
CONCEPTO.
Las normas penales son reglas o mensajes prescriptivos que orientan
y disciplinan las conductas humanas, imponiendo actuar en un determinado
sentido.
Dichas normas, se extraen mediante un proceso de contemplación distinto
de ellas, es decir, de la ley penal. Un análisis formal de las leyes penales
determina que, de forma directa, tan sólo contienen una prescripción
respecto a los sujetos que tienen que imponerlas, de tal forma que su
enunciado directo implica que ante la constatación de un determinado
hecho, el presupuesto de hecho, habrá de producirse una determinada
consecuencia jurídica.
Sin embargo, tal conclusión sería apresurada, ya que se permite
distinguir en el contenido de toda norma penal una norma primaria, dirigida
a todo el conjunto de asociados, organizando, regulando y orientando sus
comportamientos.
Y una norma secundaria, dirigida al aplicador de la ley, para que en el
momento en que se produzca el presupuesto contemplada en la misma, se
imponga la consecuencia que prevé.
La existencia de este doble contenido permitió dar fundamento a las
primeras construcciones de la teoría de las normas penales.
En concreto en ella se basaban las teorías de la norma de Binding y M.E
Mayer, que partiendo de la constatación de la diferencia entre norma y ley
penales consideraron al Derecho Penal como un sector meramente
“sancionatorio”, que actuaba como “brazo armado” de las infracciones a
una serie de normas ajenas al Derecho Penal mismo.
Tal explicación no parece contener las normas que prevén estados
peligrosos y medidas de seguridad, en las que se entiende que tan sólo
aparece la norma secundaria.
Además, se ha señalado que dichas normas no contienen un mandato, sino
que tan sólo describen estados del individuo que pueden dar lugar a la
imposición de una medida de seguridad.
 Esta construcción permite determinar quienes son los destinatarios
de las normas penales en cada caso.
De la norma primaria lo serán todos los componentes del aglomerado
social, que han de respetar los mandatos y pautas de conducta que se
derivan de las leyes penales.
De las normas secundarias, los órganos jurisdiccionales que han de aplicar
la ley.
Y ulteriormente, en la medida en que ambas normas penales se encuentran
vinculadas por una relación lógica o de sentido, se convierten en
instrumentos esenciales para la construcción de la misma teoría jurídica del
delito.

2. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.

La norma penal presenta una estructura binaria, que pone en
relación el presupuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
Esta forma ha sido llamada “estructura lógica o formal” y parte de la
comprobación de que toda norma contiene un presupuesto de hecho, en
virtud del cual cumple con su cometido de imponer determinadas
conductas.
Para cumplir su función orientadora de los comportamientos de los sujetos,
la norma contiene una consecuencia jurídica que aparece como
consecuencia lógica de la infracción del presupuesto de hecho, sirviendo
como instrumento idóneo para exigir el contenido del presupuesto de
hecho.
De esta forma, la norma jurídico penal incorpora dos elementos en relación
de causalidad jurídica, de forma que, si se da el primero, habrá de darse el
segundo.
La clasificación de las normas penales según su estructura se
distingue entre:
- Normas penales completas: aquellas que presentan su estructura
lógica plena, conteniendo el presupuesto de hecho y la
consecuencia jurídica.
- Normas penales incompletas: aquellas que no tienen completa su
estructura, careciendo sea del presupuesto de hecho o de la
consecuencia jurídica.
Normas completas son la mayoría de las contenidas en el CP, siendo
supuestos excepcionales los casos de normas incompletas.
Entre las normas incompletas debemos incluir:
a) Las normas que carecen del presupuesto de hecho o la consecuencia
jurídica.
 b) Las disposiciones que completan de forma directa o indirecta la
extensión del presupuesto de hecho o la intensidad de la
consecuencia jurídico penal.
Respecto a las normas incompletas ha cobrado un especial interés doctrinal
la definición de “normas permisivas” que son aquellas que vienen a señalar
situaciones de la exclusión de la responsabilidad criminal. Estas se
encuentran en el Art. 20 del CP.
A nuestro juicio son disposiciones que actúan sobre el presupuesto de
hecho o la consecuencia jurídica, limitando el mandato o la prohibición,
matizando por razones su ámbito de aplicación.
Dentro de las normas incompletas, las que mayor interés doctrinal
han despertado son las “normas penales en blanco”, dentro de las cuáles
hay que incluir aquellas que presentan tan sólo la consecuencia jurídica en
tanto que para encontrar su presupuesto de hecho se remite a un texto
normativo o disposición de igual o menor rango.
Esta tipología normativa presenta una especial problemática que abarca
desde su concepto, a su legitimidad y justificación, así como a su
sometimiento al régimen general de interpretación y aplicación de las
normas penales.
Por lo que se refiere a su concepto, hay una división en dos
posiciones concretas: quienes consideran que las normas penales en
blanco son aquellas que previendo la sanción remiten a una disposición
distinta para determinar su presupuesto, pudiéndose encontrar dicha
disposición tanto en la misma normativa como en normativas diversas.
Y quienes entienden que normas penales en blanco con tan sólo aquellas
que refieren a la integración del presupuesto de hecho de rango inferior a la
penal.
Analizando su concepto, es posible centrar la problemática que como
cuestión penal les corresponde a las normas penales en blanco: dichas
normas suponen una quiebra del Principio de Legalidad y con ello de las
garantías que del mismo se derivan para el ciudadano. Por ello hay un
generalizado rechazo a su utilización por el Legislador.

3. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS PENALES.

El último problema que presenta la teoría de las normas en Derecho
Penal es el referido a su naturaleza.
La transcendencia de esta cuestión se pone de manifiesto si se considera
que cada una de las respuestas conlleva una consecuente construcción de
ilícito, una diferente concepción de la pena y una distinta fundamentación y
justificación del Derecho Penal y su actuación en la sociedad.
En la actualidad puede observarse un cierto cambio en la valoración
del problema. Podemos afirmar que en la opinión científica se produjo una
división quienes consideraban que la norma jurídica es un imperativo o
mandato, y quienes le reconocen una naturaleza mixta de forma que la
norma penal estaría compuesta por un juicio de valor, y un mandato
referido al mismo.
La primera de las concepciones, llamada concepción imperativa,
identifica la norma con un mandato del legislador.

La norma supone un mandato, un imperativo que pone en relación dos

voluntades distintas, de una parte, la voluntad del legislador que impone
una determinada pauta de conducta, y de otra la voluntad del individuo, en
general de los componentes del agregado social, voluntad que ha de
someterse al contenido imperativo emanado del legislador.
En definitiva, la norma es sólo un mandato que pretende vincular el
comportamiento de los sujetos de forma imperativa.
Su primer ámbito de incidencia puede situarse en la caracterización
subjetiva de la antijuricidad, lo que supone la traslación del dolo al tipo de
injusto y su separación de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.
Y desde un punto de vista categorial, la confusión de los dos elementos
esenciales del concepto de delito como son la antijuricidad y la culpabilidad.
Esta concepción cobra en especial auge desde el punto de vista de la
teoría de la “motivación”, ya que encuentra el fundamento de la eficacia
del Derecho Penal y de sus normas en el efecto psicológico de motivación
que producen sobre el sujeto lo que conlleva conceder a la esencia de la
norma penal un carácter “imperativo”.
El objeto del Derecho Penal es la prevención del delito a través de la
motivación del sujeto para que este se comporte de acuerdo con la norma y
con respeto a las pautas propias del sistema social,
Sin embargo, a nuestro juicio, la teoría imperativa de la norma presenta
más inconvenientes que ventajas.
Por otra parte, también deben destacarse las consecuencias que la
aceptación de una tesis imperativa conlleva en el plano de la construcción
de la teoría dogmática del delito.
Si se considera la norma como un mandato, su infracción consistirá en la
desobediencia a dicho mandato; la antijuricidad, pues, se conforma y
fundamenta en la valoración de una voluntad desobediente, rebelde, a los
mandatos jurídicos, y con ello se subjetiviza su contenido.
Estas construcciones siguen sin dar una explicación a aspectos
inherentes a su formulación.
La primera cuestión que no queda claro es la determinación de qué es lo
que lo motiva, tampoco queda claro en que consiste el mecanismo de la
motivación y hasta donde llega o debe llegar. Y es que la consideración
imperativa de la norma introduce factores distorsionantes, quizá el más
importante está en la confusión que el contenido de la antijuricidad,
entendido como voluntad desobediente, propicia entre los conceptos de
antijuricidad y culpabilidad.
Son precisamente estas críticas las que nos llevan a rechazar la
concepción imperativa de la norma, pareciéndonos más adecuada, y menos
perturbadora una concepción mixta, que concibe la norma como un
conglomerado conformado por un juicio de valor objetivo y un imperativo
derivado del mismo, en virtud del cual la norma procede a desarrollar su
eficacia reguladora.
Es posible realizar diversas críticas; así, se ha señalado que entender
que la ley penal contiene una norma objetiva de valoración y una norma
subjetiva de determinación, supone admitir la existencia de una norma
puramente valorativa, propiciando la confusión entre los conceptos de
valoración jurídica y norma.
Por último, se ha señalado que una concepción como la neoclásica implica
necesariamente partir y limitar la función de la pena a la pura retribución.
Indudablemente si la norma penal tan solo incluyera una valoración
objetiva, la pena solo sería retribución.
A nuestro juicio, sin valoración no hay “motivación”, sino coacción pura y
dura, las normas no pueden, ni deben actuar como puros estímulos
conductistas determinando la inhibición de comportamientos, pues ello es
un atentado a la libertad personal que se establece como una finalidad
incluso antes de que sea necesario castigo alguno. La valoración, pues, es
además un contenido positivo que fomenta la prevención, tanto como el
mandato.