JURISPRUDENCIA

Roj: SAP M 8331/2023 - ECLI:ES:APM:2023:8331

Id Cendoj: 28079370262023100338
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 26
Fecha: 24/05/2023
Nº de Recurso: 488/2023
Nº de Resolución: 348/2023
Procedimiento: Recurso de apelación. Sentencia violencia sobre la mujer
Ponente: NURIA ALCALDE ALCALDE
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SJP, Madrid, núm. 34, 23-11-2022 (proc. 760/2021),
SAP M 8331/2023

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MGF
audienciaprovincial_sec26@[Link]
37051540
N.I.G.: [Link]-2021/0000371
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 488/2023
Origen: Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Procedimiento Abreviado 760/2021
Apelante: Luis Angel
Procurador ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
Letrado ANA CRISTINA GARCIA MUÑOZ
Apelado: Felicidad y MINISTERIO FISCAL
Procurador PATRICIA GOMEZ MARTINEZ
Letrado ANGEL LUIS ISABEL ABAD
SENTENCIA Nº 348/2023
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Pablo Mendoza Cuevas
Dª. Nuria Alcalde Alcalde (Ponente)
En Madrid, 24 de mayo de 2023

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 JURISPRUDENCIA

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha
visto los presentes autos seguidos con el nº 488/2023 de rollo de Sala, correspondientes al Procedimiento
Abreviado nº 760/2021 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, por un delito contra la intimidad del art. 197.1
CP, contra el acusado D. Luis Angel , en el que ha sido parte como apelante D. Luis Angel , habiendo sido parte
apelada Dª Felicidad y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la magistrada Dª Nuria Alcalde Alcalde,
que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Magistrada Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 23 de noviembre
de 2022, con los siguientes hechos probados:
"El acusado, Luis Angel , marroquí, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 /1979, con NIE NUM001
y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Felicidad (marroquí, mayor de edad, nacida
el NUM002 /1989 y con n° de pasaporte NUM003 ), desde el mes de marzo de 2020, habiendo finalizado la
relación en enero de 2021.
El 13 de enero de 2021 el acusado remitió a través de su teléfono móvil con número NUM004 en la
conversación que mantenía por WhatsApp con Felicidad con número de teléfono NUM005 , una fotografía
de la misma semidesnuda que había obtenido sin el consentimiento de ella. ".
Y con el siguiente fallo:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Angel como autor penalmente responsable de un delito contra
la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con accesoria legal de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y
MULTA de DOCE MESES a razón de una cuota diaria de 3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso
de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas e imposición de costas
procesales. "
SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de
don Luis Angel que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio
Fiscal que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver, donde
se señaló el día 23 de mayo de 2023 para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la representación procesal de don Luis Angel la sentencia que le condena como autor de
un delito contra la intimidad del art. 197.1 del Código Penal, invocando, a lo largo de sus motivos, para solicitar
su revocación y que se disponga la libre absolución del acusado, se ha incurrido en un error en la valoración de
la prueba en relación a la testifical de la víctima, con vulneración del principio in dubio pro reo y sin que haya
quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO.- La defensa, en realidad en el recurso se refiere de forma sintética pero reiterada al error en la
apreciación de la prueba por las razones que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto
de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la
prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento.
En el presente caso, el recurrente no está de acuerdo con la valoración que en conciencia hace de las pruebas
que han tenido lugar en el acto del juicio oral por la juzgadora en sentencia, entiende, en síntesis, haciendo su
propia valoración de la prueba, que hay una clara insuficiencia probatoria que conllevaría a la absolución del
acusado, y ofreciendo su propia interpretación de la testifical practicada.
Sin embargo, la tesis de la que hace uso la defensa no puede tener acogida ya que en el fundamento primero de
la resolución la juzgadora sustentado la condena examinando pormenorizadamente las pruebas practicadas.
El recurso en realidad se articula sobre una discrepancia con las conclusiones de la sentencia. Aunque el
recurso de apelación integra la posibilidad de un nuevo examen de la causa, el control del Tribunal ad quem
sobre la determinación de los hechos probados en relación con la valoración de la prueba practicada aparece

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modulado precisamente por la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad que se
han proyectado en el desarrollo del juicio oral que confieren especial relevancia a la ponderación del juez a
quo. En consecuencia, solo es posible la revisión de la valoración probatoria en aquellos casos en los que la
apreciación no dependa nuclearmente de la percepción directa o inmediación o lo que es lo mismo, cuando
no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones que se han vertido en el juicio oral; en
segundo lugar cuando no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, con quebranto del principio
de presunción de inocencia; finalmente cuando exista un manifiesto y claro error del Tribunal de instancia.
En todo caso la finalidad del recurso, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es
someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de la citada inmediación
priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador
de instancia.
Este tribunal ha podido examinar el soporte audiovisual pudendo comprobar la correcta valoración de la
magistrada a quo. A lo largo del recurso, arguye la parte error en la valoración de la prueba. Sólo cabe revisar
la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla
no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad
y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las
inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los
principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los
testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.
Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter
personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la
íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto
que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor
especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia
dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación
sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta
del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la
valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera
instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.
El visionado de la grabación del juicio pone de relieve que el recurrente se limita a expresar su legítima
discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del
Juzgado de lo Penal. Lo cierto es que, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal no puede
menos que compartir el criterio valorativo de las pruebas practicadas en el referido plenario que efectúa el
Juzgador de instancia.
Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000), las manifestaciones
de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia
de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la
existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio
de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede
corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni
contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no
es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.
Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilustrísima Magistrada Juez a quo no pueden considerarse
ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido del atestado de la Policía, que recoge la denuncia
interpuesta (f. 11 y 12) y por el cotejo realizado por letrada de la administración de justicia y la evidencia de
la propia fotografía (f. 136 y 137); y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del
juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.
Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio
de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las
mismas, efectuada en conciencia por el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los
hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.
Tal y como establece el Tribunal Supremo en sentencia 123/2009 (LA LEY 30357/2009), recogiendo lo ya
establecido en las STS 358/2007 de 30 de abril (LA LEY 51946/2007) y la 666/2006 de 19 de junio (LA LEY
70398/2006), el artículo 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece un amplio catálogo de tipos
penales, todos ellos tendentes a la protección del bien jurídico constituido por el derecho a la intimidad,

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respecto a los ataques al mismo constituidos por actos que supongan el descubrimiento o la revelación del
secreto, señalando que la intimidad y el secreto son dos aspectos inseparables, atendiendo a la definición de
la primera como "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás".
El apartado 1 contempla el tipo básico, aunque en realidad contiene dos tipos básicos definidos por
modalidades comisivas distintas:
- el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o
efectos personales,
- la interceptación de las telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.
Se trata de un delito que no precisa para su consumación del efectivo descubrimiento del secreto o de la
intimidad del sujeto pasivo, pues basta la apropiación del documento o la utilización del sistema de grabación
o reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad señalada en el precepto de
descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), debiendo ser dolosa la conducta típica, pues
no se recoge expresamente la conducta imprudente, exigida conforme al art. 12 del CP . (LA LEY 3996/1995)
Debe llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal
del precepto emplea la preposición "para"; la acción del autor ha de estar encaminada a conocer secretos
de la persona espiada sin el consentimiento de ésta, invadiendo y violentando el ámbito de su intimidad
personal como medio de acceso a dichos secretos, entendiendo por éstos lo desconocido u oculto, es decir,
todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer, y que el sujeto
pasivo no desea que se conozca. Si se difunden, revelan o ceden a un tercero los papeles aprehendidos o las
comunicaciones interceptadas, se está en el tipo agravado por el que se mantiene acusación en este caso,
que lógicamente conlleva la realización previa del tipo básico; tiene su fundamento este subtipo agravado en
que las acciones de divulgación que comprende suponen incrementar la vulneración de la intimidad del sujeto
pasivo.
En cuanto al conocimiento por parte de la víctima/perjudicada en el momento en que fue timada la fotografía,
la Juez a quo analiza cuidadosamente el testimonio de la víctima (que había tenido una relación con el
acusado), y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso. Esta Sala ha podido apreciar
que la declaración de la víctima en relación a este delito ha gozado de persistencia y así hemos tenido la
oportunidad de comprobarlo tras el visionado de la grabación y del análisis del resto de las prestadas a lo
largo del procedimiento, desde la denuncia inicial, la declaración prestada en fase de instrucción y la ofrecida
en el juicio oral, declarando de manera contundente y coincidente. La Juzgadora considera acreditada tanto
la existencia de la fotografía, como que la misma fue tomada sin consentimiento de la víctima. La Juez
valora la prueba documental aportada, en concreto, el cotejo de la conversación de whatsapp, a que se ha
hecho referencia, en la que doña Felicidad muestra su disconformidad con la fotografía, habiendo valorado
igualmente que la fotografía recoge la imagen de la perjudicada semidesnuda, de perfil y mirando su teléfono
móvil, y que, conjuntamente con la contundente declaración de la víctima quien relata que "en uno de esos
encuentros Luis Angel le tomó una fotografía sin su consentimiento" que "ella supo de esta fotografía cuando
el acusado se la envió. La hizo después de una relación sexual, en el dormitorio de la casa del acusado" y "
que cuando ella recibe la fotografía la relación ya estaba finalizada y se la envió porque quería volver con ella,
al recibirla, inmediatamente le recriminó que la hubiera hecho sin su consentimiento" y la conversación por
whatsapp, determina que, difícilmente fue un posado, si no que fue tomada por el recurrente sin consentimiento
de aquella.
En base a esta prueba y a que la acción típica ha consistido en la captación de una fotografía vulnerando
la intimidad de la víctima, al realizarse sin consentimiento de la víctima, luego, la valoración realizada por la
Juzgadora no se antoja irrazonable, lo que implica que el recurso debe ser desestimado.
Por tanto, no apreciándose por esta Sala ningún error evidente en la valoración probatoria, el recurso ha de
ser desestimado.
TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.
Por todo lo expuesto:

FALLAMOS
Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid con fecha de 23 de noviembre de 2022,
en el Procedimiento Abreviado nº 760/2021, que se confirma.

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Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los artículos 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de
cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las
actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.
Así, por esta sentencia, lo acordamos y firmamos.