CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.º 2637-2023/NACIONAL
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Título. Delitosdecolusiónyasociaciónilícita: alcances. Excepcióndeimprocedenciadeacción
Sumilla. 1. El artículo 386 del Código Penal, invocado en el sub judice, se erige en un tipo delictivo
complementario de ampliación de autoría por delito funcional a sujetos que no son funcionarios o
servidores públicos –los árbitros, en este caso–. No es un tipo delictivo autónomo que posea conducta
propia, sino que los aportes de los autores equiparados están supeditados a los niveles de incidencia
que adquieran –en este caso– al delito de colusión. 2. Empero, a los efectos de la configuración penal
de la conducta cuestionada, relacionada con el delito de colusión agravada, debe acogerse una
interpretación de bien más amplia, acorde con el carácter de tipo complementario del precepto legal
analizado, para lo cual es dable acudir a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
en cuyo artículo 2, literal ‘f’, define “bienes” como “[…] los activos de cualquier tipo, corporales o
incorporales, muebles e inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales
que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Luego, si en el proceso arbitral
está en discusión una deuda de dinero del Estado derivada de la rehabilitación y mejoramiento de una
carretera, lo pretendido sin duda es un bien que reclama la empresa demandante. 3. En lo atinente al
delito de asociación ilícita, el artículo 317 del CP, según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de
julio de dos mil siete, sanciona al integrante de una organización de dos o más personas destinada a
cometer delitos. Con posterioridad, y finalmente, la Ley 32108, de nueve de agosto de dos mil
veinticuatro, de un lado, no solo ratificó el cambio de denominación al delito por el de organización
criminal, fijada en disposiciones legales anteriores (Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de
octubre de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo 1611, de veintiuno de diciembre de dos mil
veintitrés), sino que, de otro lado, comprendió en el delito a los que organicen, constituyan o integren
una organización criminal –con un agravante específico cuando se trata de líderes, jefes, financistas o
dirigentes de la organización–, con la consolidación de una compleja estructura desarrollada y de
mayor capacidad operativa, compuesta por tres o más personas con carácter estable, permanente o por
tiempo indefinido y con reparto de roles para la comisión de delitos sancionados con pena privativa
de libertad mayor de seis años, y que persigan la obtención del control de la cadena de valor de una
economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico. 4. En función a la ley vigente
cuando el delito imputado se habría cometido (Decreto Legislativo 982), el concreto sujeto activo
(siendo un delito plurisubjetivo) es un individuo que está insertado en la organización criminal.
Comprende todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente y a la
cual se incorpora de modo pleno e incondicional. El integrante se somete a los designios del grupo
criminal, a las líneas y las competencias de sus órganos de dirección, comprometiéndose, además, de
modo expreso o implícito, a realizar las acciones operativas que le sean encomendadas. La duración
de la integración del agente individual, con la nueva Ley, debe ser, amén de estable, de carácter
permanente o por tiempo indefinido –ya no temporal, ocasional o aislada, conforme a la anterior
legislación–. 5. Las notas características de la organización criminal antes detalladas y su
contrastación con lo que afirmó la Fiscalía respecto de la conducta del imputado no están presentes.
La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o
coparticipación. La existencia de personas aún coordinadas, no supone la existencia de una
organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia, que no se satisface con la mera
reunión de personas para delinquir.
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, dos de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de
infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado MARIO
EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE contra el auto de vista de fojas
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doscientos ochenta y tres, de veintidós de diciembre de dos mil veintidós, que
confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y dos, de
seis de diciembre de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de
improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene y
es materia del recurso. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de
colusión agravada y asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que los hechos objeto de investigación y de imputación por parte del
Ministerio Público son los siguientes delitos:
∞ 1. Delito de colusión desleal
* Conforme a la disposición treinta y uno, se imputa al encausado MARIO
EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE la comisión del delito de colusión
desleal (artículos 384, segundo párrafo, y 386 del Código Penal), en razón a su
intervención como árbitro en el proceso Ad Hoc I.208-2011. En el desarrollo de
la controversia arbitral intervino directamente en su condición de arbitro,
concertando con los otros dos árbitros, Alfredo Zapata Velasco y Ricardo
Espinoza Rimachi, y con la demandante Odebrecht con el objeto de defraudar al
Estado; así, en los años dos mil once a dos mil catorce, CARAL (integrada por
Héctor García Briones, Juan Berlanga Zúñiga e Iván Galindo Tipacti) preparó el
ropaje jurídico y los escritos de demanda de la empresa Odebrecht. Luego, el
encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE y los otros dos
árbitros, a través de sus resoluciones, dolosamente desdoblaron la única
pretensión (por liquidación del contrato y cuya cuantía era cuarenta y dos
millones de soles) y la ampliaron en más de cinco pretensiones, entre
principales, accesorias y otras. Por ello, después de la instalación del Tribunal
Arbitral, Odebrecht, conociendo este hecho y a condición de que sus demandas
sean amparadas, dejaron que el Tribunal Arbitral señale como honorarios
quinientos veinticinco mil soles más impuesto general a las ventas para que se
pague a cada arbitro ciento cincuenta mil soles y a la Secretaría setenta y cinco
mil soles. El encausado y los otros dos árbitros, el veinticinco de octubre de dos
mil once mediante resolución número seis estimaron las pretensiones por un
monto de doscientos doce millones sesenta y tres mil doscientos ochenta y ocho
soles con sesenta y cuatro céntimos.
* Posteriormente, por resolución de veinticinco de octubre de dos mil once, el
Tribunal Arbitral estableció que este monto era el último anticipo. Sin embargo,
emitió un tercer anticipo mediante resolución número veintinueve por un
monto que duplicó los dos montos anteriores, esto es, por un millón doscientos
veinticinco mil soles más el impuesto general a las rentas; y, finalmente, el
dieciséis de noviembre de dos mil doce, tras emitir el laudo parcial expiden la
resolución ciento nueve estableciendo la liquidación de honorarios arbitrales
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por la suma adicional de ochocientos setenta y cinco mil soles más impuesto
general a las ventas, sumas que ascendían a tres millones ciento cincuenta mil
soles generando así una “sumatoria de pretensiones” para arribar a una cuantía
de más de cien millones de soles.
∞ 2. Delito de asociación ilícita para delinquir
* Por Disposición treinta y uno, de dieciocho de octubre de dos mil diecinueve,
se atribuyó al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE la
comisión del delito de asociación ilícita para delinquir, pues en el proceso arbitral
Ad Hoc I.208-2011 intervino como presidente del Tribunal Arbitral, y promovió
las actividades ilícitas de la organización criminal Odebrecht, ya que desde el
dos mil once al dos mil quince, junto a los otros dos árbitros Alfredo Zapata
Velásquez y Ricardo Espinoza Rimachi, y los integrantes de CARAL (Héctor
García Briones, Juan Manuel Berlanga Zúñiga e Iván Galindo Tipacti)
predeterminaron el resultado y sentido del arbitraje. Incluso, no obstante que
fue recusado y el laudo arbitral que se emitió fue anulado por el Poder Judicial,
volvió a laudar a favor de Odebrecht. En el desarrollo de esta controversia
arbitral, Eleuberto Antonio Martorelli instruyó a Ricardo Paredes Reyes para
pedir a Horacio Canepa Torres, que lo ayude con una “gestión” a través de
Flores Nano, debido a que ella estaba en deuda con Odebrecht, y le pida al
encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE que asegure que
su Tribunal emita un laudo positivo y se reconozca a Odebrecht la deuda o
reclamo pendiente. Como consecuencia de ello, en octubre de dos mil doce el
Tribunal lauda parcialmente reconociendo más de ocho millones de soles a
favor de Odebrecht y deja pendiente para un laudo final la pretensión sobre la
mayor permanencia de equipo en obra y la mayor necesidad de equipo en obra.
En febrero de dos mil trece el Tribunal Arbitral emitió el laudo final por
unanimidad reconociendo más de diecisiete millones de soles a favor de
Odebrecht, el presupuesto por mayor permanencia de equipos a favor de
Odebrecht y que la entidad demandada asuma en mayor proporción los costos.
En estos laudos intervino el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN
CASTILLO FREYRE.
* La Fiscalía por Disposición sesenta, de trece de mayo de dos mil veintiuno,
precisó la imputación indicando que el encausado MARIO EDUARDO JUAN
MARTÍN CASTILLO FREYRE sería autor del delito de asociación ilícita para
delinquir, artículo 317, primer y segundo párrafo, literal a), del Código Penal,
vigente al momento de los hechos por Decreto Legislativo 982, de veintidós de
julio de dos mil siete, ya que formó parte de la asociación criminal dedicada a
obtener beneficios económicos a partir de la función arbitral que desempeñó
junto con otros árbitros, los que emitían laudos arbitrales, tal como se tiene en el
proceso arbitral I.208-2011, a favor de la empresa Odebrecht y en perjuicio del
Estado, del Proyecto Especial Central Huallaga Bajo Mayo, previa
concertación entre los funcionarios de dicha empresa y su intermediario
Horacio Cánepa Torres.
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∞ 3. Delito de cohecho pasivo específico
El encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE en su
condición de presidente del Tribunal Arbitral favoreció a la empresa Odebrecht
en el proceso arbitral 1208-2011. Solicitó indirectamente a Odebrecht, un
soborno a través del elevado honorario arbitral por la suma total de novecientos
noventa nueve mil novecientos noventa soles con noventa y seis céntimos, con
lo que defraudó al Estado.
∞ 4. Delito de lavado de activos
Todos los bienes adquiridos con dinero ilícito los tiene ocultos, puesto que en la
SUNARP no registra ningún bien mueble o inmueble a su nombre.
SEGUNDO. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:
1. Mediante disposición treinta y uno, de fojas dieciséis, de dieciocho de
octubre de dos mil diecinueve, se formalizó y continúo la investigación
preparatoria contra MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE y
otros por los delitos de cohecho pasivo específico, colusión agravada, asociación
ilícita y lavado de activos en agravio del Estado.
2. Por disposición sesenta, de fojas ochenta y siete vuelta, de trece de mayo de
dos mil veintiuno, se precisó la imputación y las calificaciones penales
respecto, entre otros, del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN
CASTILLO FREYRE.
3. La defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO
FREYRE por escrito de fojas dos, de nueve de julio de dos mil veintiuno,
dedujo excepción de improcedencia de acción. Alegó que ampara su pedido en
el artículo 6, apartado 1, literal ‘b’, y artículo 8, apartado 1, del Código
Procesal Penal –en adelante, CPP–, pues el hecho imputado no constituye
delito, concretado en la disposición Fiscal treinta y uno, precisada por
disposición sesenta; que la imputación en su contra no cumple con
desarrollar fácticamente los elementos típicos del delito de colusión desleal en
el ámbito de un proceso arbitral; que en la última disposición aclaratoria el
Ministerio Público llegó a precisar que los hechos se subsumen en el delito
de asociación ilícita para delinquir previsto en el artículo 317 del Código Penal
–en adelante, CP–, por haber sido parte de la organización criminal.
4. Llevada a cabo la audiencia de excepción de improcedencia de acción, el
Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional expidió el auto de
primera instancia de fojas doscientos cuarenta y dos, de seis de diciembre de
dos mil veintiuno, que desestimó dicha excepción. Sus consideraciones son:
A. El dispositivo legal invocado por la defensa, artículo 386 del CP, no
resulta excluyente ni limitante sino complementario a lo establecido en el
artículo 384 del CP. Si bien que el delito de colusión se da en un contexto
de contratación estatal, no se limita a lo mencionado en la Ley de
Contrataciones del Estado, sino que engloba a todos los contratos y
operaciones administrativas y civiles en los que el Estado intervenga,
mientras que los referidos a cualquier operación a cargo del Estado se
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constituye en una cláusula abierta que engloba a todo tipo de operación
bilateral de naturaleza económica en los que intervenga el Estado.
B. El marco de imputación sobre la tramitación del proceso arbitral Ad Hoc
I.208-2011, en el que se ventiló la controversia entre Odebrecht Perú
Ingeniería Construcción Sociedad Anónima Cerrada versus el Proyecto
Especial Central de Huallaga Bajo Mayo del Gobierno Regional de San
Martín, comprende en el mismo una participación estatal que permite
encuadrarlo en el delito de colusión, máxime si la Fiscalía sostiene que la
sumatoria de pretensiones arriban a una cuantía de más de cien millones
de soles en perjuicio del Estado.
C. En cuanto al delito de asociación ilícita, la defensa cuestiona que la
disposición sesenta, si bien readecua la imputación contra su patrocinado
MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, no cuenta con los
elementos de estructura y permanencia. Empero, en primer término, debe
diferenciarse entre un “integrante de una organización criminal” y “una
organización”, la cual debe tener una permanencia, lo que no sucede para
el integrante, porque a éste le basta seguir los designios de la
organización, en tanto el miembro puede desarrollar una actuación
“eventual, temporal, ocasional o aislada”.
5. La defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO
FREYRE interpuso recurso de apelación mediante escrito de fojas doscientos
cincuenta, de veinte de diciembre de dos mil veintiuno. Instó se revoque el
auto desestimatorio de primera instancia y que se declare fundada la
excepción de improcedencia de acción que dedujo. Expuso que, en cuanto al
delito de colusión desleal, en concreto la imputación fiscal, no cumple con
desarrollar los elementos típicos de dicho delito en el ámbito de un proceso
arbitral; que el juez declaró infundada la excepción de improcedencia de
acción por entender que todos los supuestos típicos del artículo 384 del CP
resultarían aplicables a la conducta incriminada prevista en el artículo 386
del CP; que, en lo concerniente al delito de asociación ilícita, los hechos
postulados por el Ministerio Público no se subsumen típicamente dentro de
los elementos estructural y temporal estipulado en el Acuerdo Plenario 4-
2006 y otros, pues no basta que se impute a su defendido MARIO EDUARDO
JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE ser parte de una asociación criminal a fin
de emitir laudos arbitrales en favor de Odebrecht.
6. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas doscientos cincuenta y
ocho, de veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno, declarado bien
concedido por el Tribunal Superior y cumplido el procedimiento de
apelación, la Tercera Sala Penal de Apelaciones Nacional dictó el auto de
vista de fojas doscientos ochenta y tres, de veintidós de diciembre de dos mil
veintidós, que confirmó el auto de primera instancia y declaró infundada la
excepción de improcedencia de acción. Sus argumentos son:
A. En lo concerniente a la alegada interpretación errónea de la extensión de
punibilidad del delito de colusión para los árbitros prevista en al artículo
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386 del CP porque le serían aplicables todos los supuestos típicos
previstos en el artículo 384 del citado Código, es de puntualizar que el
citado artículo no crea un tipo penal autónomo, por el contrario, se trata
de una extensión de los artículos 384 y 385 del CP, respecto del cual se
debe aplicar la naturaleza delictiva y su consecuencia penal.
B. En lo atinente al delito de asociación ilícita para delinquir, la defensa
afirmó que no existe desarrollo fáctico de los elementos estructural y
temporal, que la excepción deducida tiene que ver con hechos
subsumidos en su oportunidad en el artículo 317 del CP, que en la
recurrida se hizo una diferenciación entre “integrante de una
organización criminal” y “una organización” del que para la última tiene
que existir una permanencia, lo que no sucede para el integrante porque
solo le basta seguir los designios de la organización, en tanto el miembro
puede desarrollar una actuación “eventual, temporal, ocasional o
aislada”.
C. En orden a la alegación de que en la disposición de la Fiscalía no se
desarrollaron los elementos estructural y temporal, es de precisar que la
argumentación de la recurrida, en el sentido que los elementos
estructural y temporal son materia de probanza, no es correcta ya que
para imputar el delito de organización criminal han de consignarse las
premisas fácticas que desarrollan los elementos estructurales de una
organización criminal. Si bien la Fiscalía en una disposición debe
desarrollar los elementos estructurales de la organización criminal, no se
requiere el desarrollo de estos para la imputación de cada uno de los
integrantes de la misma.
D. La defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO
FREYRE interpuso recurso de casación contra el auto de vista, que fue
concedido por auto de fojas trescientos catorce, de cinco de agosto de
dos mil veintitrés.
TERCERO. Que la defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN
CASTILLO FREYRE en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos
noventa y cinco, de treinta de enero de dos mil veintitrés, invocó el motivo de
casación de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del CPP).
∞ Desde el acceso excepcional, propuso se precise (i) que la extensión de
punibilidad del artículo 386 del CP en relación con el artículo 384 del mismo
Código debe interpretarse solamente respecto a los bienes –no a las obras y
servicios– en cuya tasación, adjudicación o partición ha intervenido un árbitro;
(ii) que es inconducente la incriminación conjunta de los delitos de colusión
agravada y de cohecho pasivo específico; y, (iii) que la adecuación típica de una
conducta al tipo penal de asociación ilícita exige que se cumpla con los elementos
objetivos y subjetivos que lo componen, lo que no se ha llevado a cabo.
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CUARTO. Que, este Tribunal Supremo por Ejecutoria de fojas ciento veinte, de
ocho de marzo de dos mil veinticuatro, declaró bien concedió el recurso de
casación por la causal de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del
CPP).
∞ Corresponde, respecto del árbitro, examinar los alcances de la concordancia
de los artículos 384 y 386 del CP. De igual manera, debe concretarse los
elementos del tipo delictivo de asociación ilícita, vigente cuando los hechos
inculpados tuvieron lugar, y establecer si éste aplicable a los hechos objeto del
proceso penal respecto de la conducta atribuida al encausado MARIO EDUARDO
JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE.
QUINTO. Que, instruido el expediente en Secretaría, por decreto de fojas ciento
treinta y cinco, de diez de julio de dos mil veinticuatro, se señaló fecha para la
audiencia de casación el día dieciocho de septiembre de dos mil veinticuatro.
∞ La audiencia de casación se realizó con la concurrencia de la defensa del
encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, doctor Edwar
Omar Álvarez Yrala, el señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor César
Zanabria Chávez, y el abogado de la Procuraduría Pública especializada en
delitos de corrupción de funcionarios, doctor Rafael Hernández Changan
Documento, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
SEXTO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de
inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por
unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos
que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la
sentencia el día de la fecha
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde la causal de infracción de
precepto material, estriba en determinar (i) los alcances de la concordancia de los
artículos 384 y 386 del CP; y, (ii) los elementos del tipo delictivo del artículo
387 del CP y su aplicación a los hechos atribuidos al encausado MARIO
EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE.
SEGUNDO. Que, en principio, existe línea jurisprudencial consolidada en el
sentido de que la excepción de improcedencia de acción, vinculada al objeto
procesal, solo permite realizar un juicio de subsunción normativa respecto del relato
formulado por el Ministerio Público en el acto de imputación fiscal pertinente
(disposición de formalización de la investigación preparatoria o acusación fiscal
escrita). Esta defensa formal se centra en cuestionar si el hecho atribuido por el
fiscal, tal como se postula –en sus propios términos–, es una conducta típica,
antijurídica y punible. Está vedado cuestionar probatoriamente el hecho
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atribuido, reducirlo, variarlo o negarlo, así como también sostener la falta de
claridad y precisión del factum para sustentar la viabilidad de la aludida
excepción.
TERCERO. Que son cuatro los delitos imputados al encausado MARIO
EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE: colusión desleal, asociación ilícita –
hoy denominado organización criminal–, cohecho pasivo específico y lavado de
activos. La presente excepción de improcedencia de acción se circunscribe a dos
de los cuatro delitos: colusión desleal y asociación ilícita (organización criminal).
∞ El marco fáctico se refiere a la concreta actuación del encausado MARIO
EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE como árbitro, en el proceso arbitral
Ad Hoc I.208-2011, en el que intervino como presidente del Tribunal Arbitral,
por designación de la OSCE. Se afirmó lo que a continuación se expone:
* (1) Como consecuencia de una concertación con la empresa Odebrecht, a
través de sus resoluciones, desdobló la única pretensión y la amplió en más de
cinco pretensiones, entre principales, accesorias y otras, al punto que la empresa
Odebrecht dejó que el Tribunal Arbitral, que presidía el referido encausado
MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, señale como honorarios
quinientos veinticinco mil soles más el impuesto general a las ventas, para que
se pague a cada arbitro ciento cincuenta mil soles y a la Secretaría setenta y
cinco mil soles, a partir del cual el veinticinco de octubre de dos mil once,
mediante resolución número seis, los árbitros estimaron las pretensiones por un
monto de doscientos doce millones sesenta y tres mil doscientos ochenta y ocho
soles con sesenta y cuatro céntimos. Además, por resolución de veinticinco de
octubre de dos mil once estableció que este monto era el último anticipo, pero
emitió un tercer anticipo por resolución veintinueve por un monto que duplicó
los dos montos anteriores, esto es, por un millón doscientos veinticinco mil
soles más el impuesto general a las ventas; y, finalmente, el dieciséis de
noviembre de dos mil doce, tras emitir el laudo parcial se expidió la resolución
ciento nueve que fijó la liquidación de honorarios arbitrales por la suma
adicional de ochocientos setenta y cinco mil soles más impuesto general a las
ventas, sumas que ascendían a tres millones ciento cincuenta mil soles
generando así una “sumatoria de pretensiones” para arribar a una cuantía de más de
cien millones de soles.
* (2) El encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, en un
primer momento de los cargos formulados por la Fiscalía, habría promovido las
actividades ilícitas de la organización criminal Odebrecht, ya que desde el dos
mil once al dos mil quince, junto a los otros dos árbitros y los integrantes de
CARAL, predeterminó el resultado y sentido del arbitraje. Incluso, no obstante
que fue recusado y el laudo arbitral que se emitió fue anulado por el Poder
Judicial, volvió a laudar a favor de Odebrecht. Asimismo, se pidió a Horacio
Canepa Torres que ayude con una “gestión” a través de Flores Nano, debido a
que ella estaba en deuda con Odebrecht, y le pida al encausado MARIO
EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE que asegure que su Tribunal emita
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un laudo positivo y se reconozca a Odebrecht la deuda o reclamo pendiente,
laudo favorable que finalmente ocurrió. En un segundo y último momento, la
Fiscalía modificó el título de intervención delictiva a la condición de integrante de
la organización criminal Odebrecht [vid.: Sección VI, Título 6.26.2 de la
disposición sesenta, de trece de mayo de dos mil veintiuno, folio trescientos].
CUARTO. Que, en atención a este cuadro de hechos, es de rigor realizar la
subsunción normativa en relación a los tipos delictivos de colusión desleal y
asociación ilícita. Como pauta metodológica, debe diferenciarse, desde la
imputación objetiva, dos juicios sucesivos: (i) un juicio empírico –si lo ocurrido es
una acción propiamente tal y qué clase de comportamiento es– y (ii) un juicio de
valoración –evaluación si la conducta en cuestión pertenece o no al género de
conductas que la ley pretende prevenir mediante esas normas penales, es decir,
si el agente desplegó un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo y,
además, que dicho riesgo se realizó en lo exigido por el tipo delictivo
[SÁNCHEZ-OSTIZ, PABLO: Delictum 2.0, 4ta. Edición, Editorial EUNSA,
Pamplona, 2017, pp.19-20].
QUINTO. Que, respecto del delito de colusión desleal, se tiene que el casacionista
actuó como árbitro en la dilucidación de una controversia entre la empresa
Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada con el
Proyecto Especial Central del Huallaga Bajo Mayo – Gobierno Regional de San
Martín, en el marco de un contrato de obra de rehabilitación y mejoramiento de
la carretera Empalme PE – 5N –Cuñunbuque – Zapatero – San José de Sisa,
sobre liquidación final de obra y daños y perjuicios. En el proceso arbitral,
según los cargos se desdobló la única pretensión en más de cinco pretensiones
principales; se permitió un pago excesivo por honorarios; y, se estimó
parcialmente la demanda de la empresa Odebrecht Perú Ingeniería y
Construcción Sociedad Anónima Cerrada.
∞ Fijado el juicio empírico es de rigor examinar el juicio de valoración. El delito de
colusión agravada (ex artículo 384, segundo párrafo, del CP) es uno de resultado
de lesión e importa un acuerdo colusorio entre el agente oficial competente en
orden a las contrataciones y adquisiciones estatales de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, en virtud del cual
defrauda patrimonialmente al Estado.
∞ El artículo 386 del Código Penal, invocado en el sub judice, se erige en un
tipo delictivo complementario de ampliación de autoría por delito funcional a
sujetos que no son funcionarios o servidores públicos –los árbitros, en este
caso–. No es un tipo delictivo autónomo que posea conducta propia, sino que
los aportes de los autores equiparados están supeditados a los niveles de
incidencia que adquieran –en este caso– al delito de colusión [ROJAS VARGAS,
FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, Tomo I, 5ta. Edición,
Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2021, p. 627]. El precepto penal estatuye: “Las
disposiciones de los artículos 384 […] son aplicables a los peritos, árbitros y
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contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o
partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los
pertenecientes a incapaces o testamentarías”.
∞ La extensión de autoría o de punibilidad en este caso requiere que los
elementos típicos del delito de colusión estén presentes, con la salvedad del
agente delictivo: el arbitro en este caso. En lo esencial se precisa del árbitro un
acto de concertación ilegal para favorecer indebidamente a una de las partes y,
en el caso del delito de colusión agravada, que cause un efectivo perjuicio
patrimonial al Estado –debe haber un interés del Estado que es afectado–.
Respecto del ámbito de aplicación, el artículo 386 del CP hace mención a bienes,
obviamente del Estado, en el marco de un proceso de contratación pública u
otros procedimientos en los que [los árbitros] participen cumpliendo un rol
especial [cfr.: PARIONA ARANA, RAÚL: El delito de colusión, 2da. Edición,
Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2023, pp. 117-118].
∞ No está en discusión, por expreso mandato legal, que el árbitro puede
cometer el delito de colusión desleal, desde que está en condiciones de intervenir
dentro del desarrollo del acuerdo colusorio en la fase de la ejecución del
proceso de contratación a través del proceso arbitral, aportando un elemento
esencial en la viabilidad del acuerdo colusorio entre funcionario y tercero
interesado. El arbitraje forma parte, normalmente, del reconocimiento de la
deuda económica del Estado a favor del tercero interesado, la cual queda
plenamente establecida con el laudo arbitral [MARTÍNEZ HUAMÁN, RAÚL
ERNESTO: Delito de colusión, Editores del Centro, Lima, 2024, p. 190]. Así ha
sido resuelto por la Sentencia Casatoria 1379-2017/Nacional, de veintiocho de
agosto de dos mil dieciocho.
∞ Afirma el casacionista que lo dilucidado en el proceso arbitral fue un
conflicto derivado de un contrato de obra, no de bienes, por lo que el ámbito del
delito de colusión desleal estipulado en el artículo 386 del CP no está
comprendido como conducta típica. Es verdad, desde el Anexo Único del
Reglamento de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-
2008-EF, de uno de febrero de dos mil nueve, que en el ámbito del derecho de
contrataciones del Estado existe una diferencia entre bienes, obra y servicio en
general –en lo pertinente, los bienes son objetos que requiere una Entidad para el
desarrollo de sus actividades y cumplimiento de sus fines, mientras que una obra
es la construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como, entre otros, carreteras entre otros,
que requieren dirección técnica y otros–. Empero, a los efectos de la
configuración penal de la conducta cuestionada, relacionada con el delito de
colusión desleal agravada, debe acogerse una interpretación de ‘bien’ más amplia,
acorde con el carácter de tipo complementario del precepto legal analizado, para
lo cual es dable acudir a la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, en cuyo artículo 2, literal ‘f’, define “bienes” como “[…] los activos
de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles e inmuebles, tangibles o
intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u
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otros derechos sobre dichos activos”. Luego, si en el proceso arbitral está en
discusión una deuda de dinero del Estado derivada de la rehabilitación y
mejoramiento de una carretera, lo pretendido sin duda es un bien que reclama la
empresa demandante.
∞ Un dato de hecho es que la Fiscalía sostuvo que se cobró honorarios
desmesurados y, por ello, se amparó parcialmente la demanda, que fue la
explicación de la concertación de los árbitros con Odebrecht Perú Ingeniería y
Construcción Sociedad Anónima Cerrada y el Estado. La afirmación de
existencia de concertación, a partir de datos indirectos, con un resultado lesivo al
Estado, desde luego, requiere de probanza específica. No es este el medio de
defensa –que es formal– al que debe recurrirse, sino a un medio de defensa
material que ha de ser planteado en los procedimientos intermedio y principal
en su caso.
∞ En tal virtud, este punto impugnativo no es de recibo. Debe desestimarse.
SEXTO. Que, en lo atinente al delito de asociación ilícita, el artículo 317 del CP,
según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete,
sanciona al integrante de una organización de dos o más personas destinada a
cometer delitos. Con posterioridad, y finalmente, la Ley 32108, de nueve de
agosto de dos mil veinticuatro, de un lado, no solo ratificó el cambio de
denominación al delito por el de organización criminal, fijada en disposiciones
legales anteriores (Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos
mil dieciséis, y Decreto Legislativo 1611, de veintiuno de diciembre de dos mil
veintitrés) –que igualmente, y en todas las reformas del artículo 317 del CP, se
erige en un delito de mera actividad y de peligro abstracto, por lo que se
configura con la sola verificación del comportamiento típico sin necesidad de la
producción de un resultado adicional–, sino que, de otro lado, (i) comprendió en
el delito a los que organicen, constituyan o integren una organización criminal –
con una agravante específica cuando se trata de líderes, jefes, financistas o
dirigentes de la organización–, (ii) con la consolidación de una compleja
estructura desarrollada y de mayor capacidad operativa, (iii) compuesta por tres
o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, (iv)
con reparto de roles para la comisión de delitos graves sancionados con pena
privativa de libertad mayor de seis años, y (v) que persigan la obtención del
control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un
beneficio económico –solo determinados delitos graves en función a la
obtención de beneficios económicos–.
∞ En función a la ley vigente cuando el delito imputado se habría cometido
(Decreto Legislativo 982), el concreto sujeto activo (siendo un delito
plurisubjetivo) es un individuo que está insertado en la organización criminal.
Esta integración comprende todo acto de adhesión personal y material a una
estructura delictiva preexistente y a la cual se incorpora de modo pleno e
incondicional. El integrante se somete a los designios del grupo criminal, a las
líneas y las competencias de sus órganos de dirección, comprometiéndose,
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además, de modo expreso o implícito, a realizar las acciones operativas que le
sean encomendadas [PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Los delitos del crimen
organizado, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2021, p. 67]. En la línea del
Decreto Legislativo 982, vigente cuando los hechos, que solo comprende al que
integra la organización, se entiende que comprende a los meros militantes –
membresía activa o, incluso, pasiva– y a los integrantes que ostentan capacidad
de decisión y responsabilidad autónoma y efectiva dentro de la misma, y están
referidas a quienes prestan cualquier intervención causal relevante y dolosa en
el proceso de preparación y ejecución de algunos de los delitos a que propenda
la organización –según las características ya aludidas–, no siendo necesaria la
autoría de los mismos [VERA SÁNCHEZ, JUAN SEBASTIÁN – VALIENTE IVAÑEZ,
VICENTE y otros: Manual de Derecho Penal Parte Especial Tomo I, 3ra.
Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 882]. La duración de la
integración del agente individual, a partir de las exigencias de la nueva Ley,
debe ser, amén de estable, de carácter permanente o por tiempo indefinido –ya
no temporal, ocasional o aislada, conforme se desprendía de la anterior
legislación–, lo que se advierte de modo más claro en el nuevo texto del artículo
2, apartado 1, literal ‘b’, de la Ley 30077, Ley contra el crimen organizado, que
estatuye: “[…] sus miembros tienen determinados roles y correlacionados entre sí,
que logran de esa manera su permanencia en el tiempo e integración en la
organización”.
∞ En el presente caso, desde el relato del Ministerio Público, el encausado
MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, junto a los otros dos
árbitros y los integrantes de CARAL, habría predeterminado el resultado y
sentido del arbitraje y emitido un laudo favorable a los intereses de la
organización criminal Odebrecht. Cabe acotar que en la disposición treinta y
uno, de dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, se señaló que Odebrecht
aceptó una excesiva suma por honorarios para que el laudo sea favorable a sus
intereses, lo que fue un soborno indirecto [vid.: Sección [Link], folio sesenta y
ocho de la disposición], afirmación que en todo caso no constituye el delito de
asociación ilícita u organización criminal, que luego la propia Fiscalía calificó
como delito de cohecho pasivo específico [vid.: disposición sesenta, Sección VI,
capítulo 6.26.1, folios 226-227].
∞ Siendo así, desde el juicio de valoración, se tiene que de lo expuesto, en sus
propios términos, no se advierte que la conducta atribuida al encausado MARIO
EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE refleja un reparto de
responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez –siempre
estable y, además, permanente o por tiempo indefinido según la nueva
exigencia legal–, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes
riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o,
incluso, de bandas criminales [Cfr.: STSE de 18 de julio de 2014]. En esta línea,
es de puntualizar que no es lo mismo ser integrante de una organización
criminal, que ser una persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la
misma (extraneus). Lo que el tipo delictivo castiga es la integración del sujeto en la
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organización –con las características ya indicadas: relevantemente, estructura
compleja con relaciones de jerarquía y disciplina, y reparto coordinado de tareas
o funciones entre los distintos miembros con permanencia en el tiempo, cuya
finalidad es la comisión de delitos graves como producto de una voluntad
colectiva superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros [cfr.:
STSE 178/2016, de 3 de marzo]–, y no en la actividad de la organización, de suerte
que se sanciona la pertenencia como rasgo caracterológico del sujeto, más que
su participación relevante en la actividad ilícita de la organización.
Subjetivamente, se exige el conocimiento del sujeto de su vinculación con la
organización, así como de la actividad que habrá de desarrollar, y que la
cualifica como organización criminal [SÁINZ– CANTERO CAPARROS, JOSÉ y
otros: Sistema de Derecho Penal Parte Especial, 2da. Edición, Editorial
Dykinson, Madrid, 2016, pp. 1402-1403].
∞ Por ello, las notas características de la organización criminal antes detalladas
y su contrastación con lo que afirmó la Fiscalía respecto de la conducta
atribuida al imputado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE no
están presentes. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la
situación de coautoría o coparticipación. La existencia de personas aún
coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y
plus, frente a la mera codelincuencia, que no se satisface con la mera reunión de
personas para delinquir [cfr.: STSE 669/2017, de 11 de octubre].
∞ En consecuencia, este punto impugnativo debe estimarse. Así se declara. La
decisión en este punto, por tratarse de un motivo de infracción de precepto
material penal, debe ser rescindente y rescisoria.
SÉPTIMO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497,
apartados 1, del CPP. No cabe su imposición por tratarse de un auto
interlocutorio.
DECISIÓN
Por estas razones: I. Declararon FUNDADO, parcialmente, el recurso de casación,
por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del
encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE contra el auto de
vista de fojas doscientos ochenta y tres, de veintidós de diciembre de dos mil
veintidós, que confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos
cuarenta y dos, de seis de diciembre de dos mil veintiuno, declaró infundada la
excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto
contiene y es materia del recurso. En el proceso penal incoado en su contra por
delitos de colusión agravada y asociación ilícita para delinquir en agravio del
Estado. En consecuencia, (1) NO CASARON el auto de vista en cuanto a la
desestimación de la excepción de improcedencia de acción por el delito de
colusión agravada; y, (2) CASARON el auto de vista en orden a la
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desestimación de la excepción de improcedencia de acción por el delito de
asociación ilícita para delinquir. II. Y actuando en sede de instancia, respecto
del delito de asociación ilícita para delinquir, REVOCARON el auto de
primera instancia; reformándolo: declararon FUNDADA la referida excepción
por el delito de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; y, de
conformidad con el artículo 6, apartado 2, del CPP: SOBRESEYERON la
causa seguida contra el citado encausado por el referido delito en agravio del
Estado, anulándose sus antecedentes por este delito. III. Sin costas. IV.
ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para los
fines de ley; registrándose. V. DISPUSIERON se lea esta sentencia en
audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web
del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora
Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede
suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ
PEÑA FARFÁN
CSMC/RBG
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