4 Desarrolloregional Denoyarolla Pablodaniel Unnoba
4 Desarrolloregional Denoyarolla Pablodaniel Unnoba
Desarrollo Regional
Las criptomonedas y su naturaleza jurídica en el derecho comparado y Argentina
Resumen
Como objetivos tuvimos: 1° Realizar una breve reseña sobre lo que es el dinero, para luego
poder explicar lo que significa Bitcoin, analizando la naturaleza jurídica del mismo en el derecho
comparado. 2° Establecer la naturaleza jurídica dentro del derecho argentino, en función de la
normativa vigente que resulta aplicable. 3° Elaboración posibles lineamientos jurídicos que
repercutan en un tratamiento legal acorde a la utilización de la tecnología Bitcoin; para lo cual se
realizó búsqueda y relevamiento de información a nivel mundial, lectura de bibliográfica nacional
y extranjera aplicable y el análisis de un leading case sobre la materia - ocurrido en los Estados
Unidos - el cual sirve de referencia legal para el presente trabajo.-
Este trabajo es presentado en forma sucinta dada la brevedad que impone el reglamento. A los
conceptos anteriores, dinero y bitcoin, se le suma una somera explicación de esta tecnología
revolucionaria que importa un nuevo tren de desarrollo a nivel regional y mundial. Los principales
resultados obtenidos son: la naturaleza jurídica del Bitcoin en diversos países, ya sea tratado
como un commoditie, medio de pago voluntario, un valor negociable, permuta e incluso como un
bien inmaterial susceptible de valor. Respecto de Argentina, sabemos que actualmente es
considerado como bien inmaterial susceptible de valor. En las conclusiones llegamos a
determinar la naturaleza jurídica acorde a la practicidad que la tecnología brinda, fijando posibles
lineamientos para un futuro tratamiento legal del Bitcoin al estilo japonés, y de esa forma
considerarlo como un medio de pago voluntario.-
Introducción
1
Cómo dice Herrarte Sánchez (2014)1 el dinero es cualquier tipo de bien generalmente
aceptado por la colectividad como medio de pago para realizar transacciones o para
cancelar deudas. A lo largo de la historia la mayor parte de las civilizaciones han utilizado
bienes concretos como medio de pago, que les ha permitido superar la etapa del trueque:
caracoles, aceite, especias, tabaco, metales preciosos, bebidas alcohólicas, sal. El dinero en
el sistema monetario actual está formado por billetes y monedas (dinero efectivo), depósitos
a la vista, depósitos de ahorro y depósitos a plazo, mientras menor liquidez, mayor
rentabilidad hay y viceversa.
Como señala Rothbard (2010)2 las funciones que cumple el dinero son:
3- Depósito de valor: Es un activo financiero que utilizan los individuos para transferir poder
adquisitivo del presente al futuro (a través del ahorro).
2
En contraposición con el dinero FIAT, desde el año 2009, encontramos a las criptomonedas,
también llamadas “monedas digitales” por nuestra ley de Impuesto a las Ganancias, estas
han ido ganando popularidad y terreno en el plano comercial por lo que estimamos
interesante estudiar qué son y cómo funcionan y ver qué tratamiento legal reciben en el
derecho comparado y en Argentina.
Su uso se ha ido extendiendo hasta llegar a comercializarse en muchos países, entre ellos
China, Estados Unidos, Canadá, Gran Bretaña, Japón, Alemania, Corea del Sur e incluso
Argentina (donde existe un creciente mercado), aunque no en todos ellos tenga un visto
bueno por parte de las autoridades.
Una criptomoneda o criptodivisa es un activo digital que funciona utilizando una red peer-to
peer o P2P (cómo funcionaban los antiguos programas Ares y el E-Mule [la Mula de
internet] allá por inicios de los años 2000 y funciona hoy Utorrent) como medio para el
intercambio de archivos. Una red P2P es una red de computadoras en la que todos o
algunos aspectos funcionan sin clientes ni servidores fijos, sino una serie de nodos que se
comportan como iguales entre sí. En pocas palabras una red descentralizada. Las
criptomonedas además utilizan fundamentos criptográficos para dar seguridad en su uso.
Tiene como característica ser descentralizada, operar con bajos costos de comisiones para
los pagos y tiene medios para garantizar una cierta privacidad entre otras características
que la distinguen de otros medios de pago digital, además de que los pagos son
irreversibles y se pueden ver en una cadena de bloques descentralizada.
La mayoría de las criptomonedas que surgieron siguen el modelo de Satoshi Nakamoto qué
es la persona o grupo de personas creadora del Bitcoin.
Factor explicable por barreras comerciales y controles de cambio que existieron y aún
existen en varios países de la región. Lo que sucede es que en general para que las
startups de BTC y altcoins prosperen, en algún momento de la cadena del negocio, se debe
(todavía) pasar la criptomoneda a dinero fiduciario.
3
B) COMPARACION DEL BITCOIN CON EL DINERO FIDUCIARO Y BREVE
EXPLICACIÓN DE SU FUNCIONAMIENTO
Para ilustrar cómo funciona el Bitcoin, sus utilidades y ventajas frente al dinero Fiat, que
mejor que citar uno de los primeros libros de habla hispana que explicaron al público
masivo, qué es y de qué se trata esto de las criptodivisas, escrito por los primeros Bitcoiners
(early adopters en inglés) españoles y publicado por la organización Bitcoin de España
([Link])4.
“Bitcoin es una de las primeras implementaciones del concepto de criptomoneda, y sin duda
la más exitosa hasta la fecha. La propuesta que inspiró a Nakamoto – de una forma de
dinero electrónico imposible de monopolizar, irrastreable y que les permite a sus dueños
mantenerse anónimos – fue descripta por primera vez en 1998 por el criptógrafo Wei Dai en
la célebre lista de correo electrónico Cypherpunk.
El diseño de Bitcoin, de hecho, permite poseer y transferir valor entre cuentas públicas de
forma potencialmente anónima. Quizás el mayor logro de Satoshi Nakamoto sea el de haber
resuelto el problema del doble gasto en un sistema descentralizado, que tanto ha desvelado
a economistas y programadores. Para evitar que un mismo Bitcoin sea gastado más de una
vez por la misma persona (en otras palabras, para evitar la falsificación), la red se vale de lo
que Nakamoto describe como un servidor de tiempo distribuido, que identifica y ordena
secuencialmente las transacciones e impide su modificación. Esto se logra por medio de
pruebas de trabajo encadenadas (las cuales se muestran como “confirmaciones”).Dicho
trabajo es realizado por los ¨mineros de Bitcoins¨ a cambio de una recompensa en Bitcoins.
Puede decirse que Bitcoin funciona como un libro contable descentralizado, en el cual los
saldos no están ligados a los usuarios sino a las direcciones públicas que ellos controlan. El
historial de todos los movimientos de Bitcoins permanece almacenado en la cadena de
bloques, una base de datos distribuida que mantiene el registro de todas las transacciones
en cada uno de los múltiples nodos que integran la red.
Estos nodos no son más que computadoras ejecutando el software de Bitcoin en todo el
mundo, conectadas entre sí por medio de Internet.
“¿Cómo funciona Bitcoin? Imagine un tipo especial de email que no puede ser copiado.
Esto significa que cuando usted lo envía a otra persona, éste email automáticamente se
borra de su propia casilla de correo electrónico (el destinatario pasa a tener el email que
usted ya no tiene).
Ahora también imagine que sólo existe una cantidad finita de estos emails especiales, y que
nadie puede crear más de los que ya existen. Debido a estas propiedades, la gente ha
comenzado a considerar a estos emails como algo valioso. Estos emails especiales, por
supuesto, se llaman Bitcoins.”
No es, por cierto, una explicación completa ni muy rigurosa, pero tu abuela sabrá apreciarla.
Después de todo, a ella no le hizo falta entender los pormenores técnicos de una red P2P
antes de animarse a usar el correo electrónico. Y francamente, a nosotros tampoco.
Objetivos
Como primer objetivo tenemos identificar, medir, clarificar y/o verificar la naturaleza jurídica del
Bitcoin en el derecho comparado. Como segundo objetivo tenemos la naturaleza jurídica del
Bitcoin en el derecho argentino. Como tercer objetivo tenemos una posible reforma legal para
otorgarle una naturaleza jurídica propia al Bitcoin en la República Argentina.
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Materiales y métodos:
Los materiales que fueron utilizados para la presente investigación son: Laptop Acer V3-471,
conexión a internet para adquirir la bibliografía utilizada, papers y libros y leading case que
se mencionan en la bibliografía, Diccionario de inglés- español de Oxford 4ta Edición de
Editorial Kel con el que se tradujo uno de los papers. El programa utilizado como editor de
texto fue Microsoft Word. El método de investigación utilizado es el descriptivo según
Tamayo y Tamayo M. (Pág. 35), en su libro Proceso de Investigación Científica.
Resultados y discusión:
En esta etapa del trabajo nos dedicamos a describir el estatus legal o naturaleza jurídica
actual del Bitcoin en diversos países y en la República Argentina.
Podemos ver el estatus jurídico de Bitcoin en China, Canadá y los Estados Unidos en un
paper que fue creado por un becario del Hong Kong Journal of Legal Studies en su tomo 9 5
y traducido para una tesis de grado en la UNNOBA, en breves extractos dice lo siguiente:
Aunque las acciones del gobierno chino frenaron considerablemente el uso de divisas
virtuales en todo el mundo, apagar o eliminar totalmente el uso Bitcoin ha resultado muy
difícil.
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La reglamentación Canadiense de Criptomonedas y la Propuesta de Legislación
Federal para las mismas.
Canadá considera a Bitcoin más un commodity que una moneda, y tiene un enfoque
tributario similar al de China antes de que esta prohíba a Bitcoin en todo el país.
El 77% de todas las conversiones de Bitcoin a dinero FIAT son realizadas al Dólar de los
[Link].
A nivel federal, los Estados Unidos no consideran oficialmente a Bitcoin como una moneda,
aunque un tribunal federal del distrito de Texas, y el Departamento del Tesoro lo han
considerado como una moneda privada.
Así, en el ámbito reglamentario existen inconsistencias tanto entre los Estados mismos y
entre las autoridades estatales y federales. El país también tiene una garantía constitucional
para monopolizar la producción y la gestión de su moneda nacional.
La tendencia parece ser la definición como moneda de Bitcoin dado que así lo considera el
Internal Revenue Service (Servicio de Rentas Internas) (IRS) que así lo ha considerado para
las implicaciones fiscales asociadas con su uso. Al igual que en otras jurisdicciones, la
evasión de impuestos, junto con el blanqueo de dinero, y la compra y venta de bienes que
7
provienen del contrabando, siguen siendo preocupaciones para las autoridades
norteamericanas.
El gobierno de Estados Unidos ha declarado que quienes realizan transacciones con Bitcoin
deben cumplir con la Ley de Secreto Bancario (BSA), 1970 (y la legislación anti lavado de
dinero de los Estados Unidos). Esto es, similar a los requisitos de inscripción de la
FINTRAC de Canadá, la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) (Red de
Represión de Delitos Financieros) ha publicado un documento de orientación interpretativa,
para aclarar la aplicabilidad de la BSA a empresas que prestan servicios de intercambio de
dinero. La explotación infantil puede parecer una sorprendente implicación de la prevalencia
de las monedas digitales.
Otra inesperada implicancia de Bitcoin fue su uso popular, centrado en el proceso político
estadounidense, por ejemplo, las contribuciones de campaña, y las leyes electorales
(incluso se han desarrollado ya sistemas de voto y también procesos judiciales basados en
la tecnología Blockchain). En noviembre de 2013, la Comisión Federal de Elecciones (FEC)
publicó originalmente una decisión declarando que los Bitcoins no eran considerados dinero
y no podían aceptarse como contribuciones de campaña. Desde entonces, en mayo de
2014, la FEC anunció que las contribuciones en Bitcoin podrían ser comunicadas como
"contribuciones en especie” a los Comités de Acción Política (PACs)
La FEC permite a los individuos una donación máxima por un valor equivalente a USD$100
con Bitcoins por cada campaña política, igual al máximo actual equivalente a donaciones en
efectivo. Los límites para las donaciones en especie, en forma de cheques, bonos,
suministros de oficina, computadoras y de otros tipos, son mucho más altos.
CASO NO. 4:13-CV-416 Juez Federal de Texas (Amos) Mazzant. Carátula: Comisión de
Bolsa y Valores de los Estados Unidos contra T. Shavers y Corporación de Ahorros y Trust
con Bitcoin. Veredicto (en sumario).
Sumario del veredicto: “Por lo tanto, Bitcoin, es una moneda o una forma de dinero, y los
inversionistas que invirtieron en BTCST proporcionaron una inversión de y en dinero” “Las
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inversiones utilizando Bitcoin, se ajustan a la definición de contrato de inversión y, como
tales, son valores por lo cual la SEC puede intervenir”.
Cómo dice Andrés Chomczyk en su obra: Status legal actual de los Bitcoins en la Argentina7
El caso paradigmático es el alemán, en donde la Autoridad Federal de Supervisión
Financiera, un equivalente a nuestra Comisión Nacional de Valores, se expidió sobre el
tema considerando que eran unidades de cuenta y, en consecuencia, instrumentos
financieros. La consecuencia más importante es la necesidad de aplicar los controles
financieros para la operativa con Bitcoins. Sin embargo, a nuestro criterio, esta es una
posición minoritaria a nivel internacional, centrándose en considerar a Bitcoin como una
moneda o como un bien.
La situación en Australia
Cómo dice Santiago E. Eraso Lomaquiz en su obra Las monedas virtuales en el Derecho
argentino. Los Bitcoins8:
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tal impuesto les resulta aplicable en tanto las transacciones con Bitcoins se asemejarían a
una permuta (barter) con similares consecuencias impositivas. La mencionada Oficina de
Impuestos también se pronunció calificando a los Bitcoins como "bienes" a los efectos de la
aplicación del impuesto sobre la renta. Respecto de este punto, la comisión ha
recomendado llevar a cabo una investigación más profunda para dilucidar el correcto
tratamiento impositivo de las monedas virtuales, en especial respecto del impuesto sobre la
renta y del impuesto sobre beneficios marginales.
Cómo dice Andrés Chomczyk en su obra: Status legal actual de los Bitcoins en la
Argentina9:
Para la República Argentina, Bitcoin no es moneda, ni nacional ni extranjera. Ello toda vez
que no se cumplen los recaudos exigidos por el art. 30 de la Carta Orgánica del Banco
Central de la República Argentina. El art. 30 exige dos requisitos para considerar a un
instrumento como moneda: que el emisor del instrumento imponga el curso legal respecto
del instrumento y la existencia de un valor nominal fijado al instrumento.
El primer requisito, la imposición de curso legal por el emisor, no se cumple. El curso legal,
o aceptación forzosa, es una característica que resulta contradictoria con la naturaleza de
Bitcoin; un instrumento, como los Bitcoins, que surge para estimular la libertad de los
particulares nunca impondrá su aceptación forzosa. El curso legal se caracteriza por ser un
elemento que dota al instrumento de fuerza para cancelar una obligación, sin importar si el
acreedor quiere aceptar tal instrumento como forma de pago. Bitcoin tiene lo que podríamos
denominar como "curso voluntario", únicamente si las partes de la operación pactan que la
obligación se cancela con Bitcoins, estos podrán ser usados en tal sentido.
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El 28 de junio de 2014 el Banco Central de la República Argentina emitió un comunicado de
prensa sobre Bitcoin. Recordamos que tal comunicado de prensa no tiene efectos jurídicos
por si solo pero nos muestra la postura del BCRA al respecto y nos permite orientar la
interpretación de la normativa existente al respecto.
El comunicado reconoce la existencia y uso de los Bitcoins; en ningún lugar del mismo se
dispone la prohibición del uso ni se considera que el uso de Bitcoins es una conducta ilegal.
La única advertencia que da el BCRA es "que las llamadas "monedas virtuales" no son
emitidas por este Banco Central ni por otras autoridades monetarias internacionales, por
ende, no tienen curso legal ni poseen respaldo alguno".
Ahora el concepto de “cualquier valor” no se presenta aislado sino que está acompañado de
una serie de características que definen buena parte del mismo. Estas características son
cuatro: que sea homogéneo y fungible; que sea emitido o agrupado en serie; que sea
negociable en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; y que por su
configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de trafico generalizado e
impersonal.
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En primer lugar, no creemos que los Bitcoins sean homogéneos y fungibles. Ello en razón
que los usuarios solo tienen acceso a una clave privada que les permite firmar la transmisión
de determinada cantidad de Bitcoins específicos que se encuentran asociados a la dirección
sobre la cual ellos pueden disponer. Es posible hacer un seguimiento de la ruta que siguen
determinados Bitcoins, eliminando así su fungibilidad.
Finalmente, y en línea con nuestra postura, no se puede sostener que los Bitcoins sean
susceptibles de un tráfico generalizado e impersonal. Si bien, existe un cierto grado de
anonimato en estos, el mismo es relativo. Gracias a la cadena de bloques es posible hacer
un seguimiento estricto de cada uno de los valores que integran la misma. Y es la misma
cadena de bloques la que impide la satisfacción del tráfico impersonal; al protocolo le
interesa que quien transfiere los Bitcoins pueda hacerlo. Hay una comprobación de la
identidad mediante el uso de la llave privada para firmar la transacción. A pesar que una
persona puede separar su identidad de una billetera, dicha separación es relativa. La
necesidad de exponer la personalidad de uno en una transacción lleva a la necesidad de
revelar aquella y la "máscara" del anonimato de Bitcoin desaparece.
Descartado que Bitcoin pueda ser tratado como una moneda o bien como un valor
negociable, entendemos que resultaría de aplicación el criterio que sostiene considerar a
Bitcoin por defecto como un bien, en concreto un bien digital. Es decir, sería un objeto
inmaterial susceptible de valor, en los términos del artículo 2.312 del Código Civil, tal como
adelantamos con anterioridad.
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Este parecería ser el criterio adoptado por la Unidad de Información Financiera mediante la
reciente resolución Nº 300/14[14]. En aquella resolución, la UIF adoptó una definición para
las llamadas ‘monedas virtuales’. La resolución impone dos obligaciones a algunos sujetos
obligados ante la UIF con respecto a las monedas virtuales: por un lado, poner especial
atención a las operaciones realizadas con aquellas mediante un seguimiento reforzado, y
por otro lado, la presentación mensual de un reporte especial de operaciones efectuadas
con monedas virtuales.
La definición nos da varios elementos para trabajar al respecto y que, a nuestro criterio,
ayudan a reforzar nuestra postura sobre la calificación jurídica de Bitcoin en nuestro país. En
primer lugar, consideramos acertado el tratamiento como una representación digital de valor;
en este sentido, se reafirma la naturaleza de bien inmaterial susceptible de apreciación
pecuniaria que sostuvimos antes. Además, al limitarse a tal caracterización, respeta el
verdadero objeto jurídico transado en cada operación con Bitcoins: la llave privada para
transferir determinada cantidad de Bitcoins, la cual claramente representa digitalmente un
valor asignado por las partes a la misma.
Respecto de las funciones, aquellas consignadas por la UIF nos parecen acertadas para
determinar las utilidades de las monedas virtuales. En igual sentido podemos expedirnos
sobre la ausencia de curso legal.
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En este sentido, volvemos a sostener que si bien es cierto que las monedas digitales, entre
ellas los Bitcoins, son representaciones digitales de valor, el objeto jurídico de toda
operación que involucre Bitcoins es la llave privada asociada a determinada cantidad de
estos.
Conclusión
BIBLIOGRAFÍA
1
A. Herrarte Sánchez (2014) “Los mercados financieros Macroeconomía I” Capitulo I. El
Dinero (pág. 1 -3). Madrid, España. Universidad Autónoma de Madrid.
2
M. N. Rothbard (2010) “What Has Government Done to Our Money?” (“¿Qué le ha hecho
el gobierno a nuestro dinero?”) Capítulo II. El dinero en una sociedad libre (pág. 4-16)
Auburn, Alabama, Estados Unidos. Instituto Ludwig von Mises.
3
D. Gerdesmeier et all (2009) “La estabilidad de precios: ¿por qué es importante para ti?”
Capítulo 2. Breve historia del dinero (pág. 13-16) Fráncfort del Meno, Alemania. Banco
Central Europeo (publicaciones para el Eurosistema).
14
4
[Link] (2013) “BITCOIN. LA MONEDA DEL FUTURO: Qué es, cómo funciona y
por qué cambiará el mundo” Capitulo 1 y 2. Las Bases: diseño y designio de Bitcoin. Madrid,
España. El [Link] (fundación Bitcoin España)
5
Matthew P. Ponsford (2015) 9 HKJLS. Un Análisis Comparativo de la Regulación Legal de
Bitcoin y otras Monedas Digitales Descentralizadas en la República Popular de China,
Canadá y los Estados Unidos de Norteamérica. Editado por the Hong Kong Journal of Legal
Studies (Diario de Publicaciones Legales de Hong Kong) Hong Kong, República Popular de
China. Recuperado el 10, Junio, 2018, de: [Link] y traducido al castellano.
6
Corte Federal de Texas (2014) Judge Mazzant (Juez Amos Mazzant) SEC vs. Shavers
(Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos contra Trendon T. Shavers) recuperado
el 3, junio de 2018, de: [Link]
matters/shavers/[Link]
7
Andrés Chomczyk (2014). Status legal actual de los Bitcoins en la Argentina. El Dial.
Buenos Aires, Argentina. El Dial DC1D79. Recuperado de [Link] el 1, junio de
2018.
8
Santiago E. Eraso Lomaquiz (2015). Las monedas virtuales en el Derecho argentino. Los
Bitcoins. La Ley. Buenos Aires, Argentina. LA LEY2016-A, 727. Recuperado de
[Link] el 2, junio de 2018.
9
Andrés Chomczyk (2014). Status legal actual de los Bitcoins en la Argentina. El Dial.
Buenos Aires, Argentina. El Dial DC1D79. Recuperado de [Link] el 1, junio de
2018.
10
Noticias Nippon (01/042017). Bitcoin ya es una divisa en el Japón. Noticias Nippon.
Recuperado el 15, Junio, 2018, de [Link]
Agradecimientos:
Dedicado a mí familia por ser incondicionales y por confiar en todo momento, brindándome
apoyo en cada nuevo camino que elegí. A los amigos de siempre, que estuvieron en todo
momento. A todos ellos agradezco por su apoyo e infinito amor. Sin ustedes esto no sería
posible.
Al Dr. Darío Martínez por brindarme esta valiosa oportunidad y por guiarme con
paciencia y sabiduría a lo largo de este trabajo y de mi tesis de grado.
A la U.N.N.O.B.A por brindarme educación pública, gratuita, democrática y de calidad, en
especial a mis profesores, al tribunal de tesis por el interés demostrado en esta novedosa
15
temática. En especial a la Escuela de Económicas y Jurídicas y la Dirección de Relaciones
Internacionales de la UNNOBA por su paciencia y amabilidad en evacuar consultas referidas
a esta presentación.
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