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EL AGUA COMO RECURSO NATURAL DESDE

LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ECONÓMICO

Jorge Witker*

A Jorge Carpizo,
consecuencia y acción

Sumario: I. Introducción. II. El agua como recurso natural. III. El agua

como derecho humano. IV. Pago de derechos por descargas de aguas residuales.
V. Tipos de productos. VI. Legislación material aplicable. VII. Conclusiones.

I. Introducción

El derecho económico constituye la rama del derecho que disciplina las polí-
ticas públicas, en las cuales los recursos naturales, como tierras, aguas, minas,
espectro radioeléctrico y espacio aéreo, juegan un papel estratégico básico.
Por su parte, el derecho económico regula el principio de escasez, que impli-
ca limitados recursos económicos frente a ilimitadas necesidades sociales y
colectivas.
Las siguientes reflexiones analizan las regulaciones jurídicas nacionales
e internacionales que participan en el ámbito del derecho al agua que con-
templa el derecho económico nacional.

II. El agua como recurso natural

1. El agua, al mismo tiempo que constituye el líquido más abundante en

la Tierra, representa el recurso natural más importante y la base de toda for-
ma de vida. El agua puede ser considerada como un recurso renovable cuan-
do se controla cuidadosamente su uso, tratamiento, liberación, circulación.
*
Investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.

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600 JORGE WITKER

De lo contrario es un recurso no renovable en una localidad determinada.

En el programa de los cursos de derecho económico de las universidades
mexicanas y regionales hay un capítulo dedicado a los recursos naturales, en
donde incluimos los recursos hidráulicos como factores vitales para el desa-
rrollo económico y social. Al respecto, en el decreto por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Aguas Nacionales,
del 29 de abril de 2004, se enumeran en su artículo 14 bis 5 los principios
que sustentan la política hídrica nacional, y que textualmente declara: “El
agua es un bien de dominio público federal, vital, vulnerable y finito, con
valor social, económico y ambiental, cuya preservación en cantidad y ca-
lidad y sustentabilidad es tarea fundamental del Estado y la Sociedad, así
como prioridad y asunto de seguridad nacional…”. También señala que la
autoridad y administración en materia de aguas nacionales y de sus bienes
públicos inherentes corresponde al Ejecutivo Federal, ejercer directamente.

III. El agua como derecho humano

2. En el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, párrafo IV, se dice que

Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua

para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y
asequible. El estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos
y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos
hídricos, estableciendo la participación de la federación, las entidades fede-
rativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la
consecución de dichos fines.
(Adicionado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 8 de febrero de 2012).

Las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-

nos de 2011 y 2012 en materia de derechos humanos hacen que los tratados
internacionales en materia de derechos humanos jueguen un papel muy
importante en la administración de justica en materia hídrica en México, ya
que ahora dichos tratados podrían prevalecer sobre nuestra Constitución,
con implicaciones jurídicas interesantes, que suponen reformas a la legisla-
ción secundaria. Por ejemplo, para el caso de los Estados partes en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), entre los
cuales está México, la Convención establece en su artículo 5o., en materia
de protección judicial de derechos humanos, que

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EL AGUA COMO RECURSO NATURAL 601

…Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampa-
re contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…1

A través de la CNA promoverá la coordinación de acciones con los

gobiernos de los estados y municipios, sin afectar sus facultades en la ma-
teria. El principal objetivo de las autoridades en materia de agua es lograr
la conservación de los recursos hídricos y su adecuada gestión integral, res-
petando al máximo los derechos humanos. El derecho fundamental al agua
ha sido reconocido internacionalmente a través de la Observación General
15, emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En dicha ob-
servación se consagran los principios básicos a respetar por los Estados para
el efectivo cumplimiento de éste, estableciendo cuáles serían las condiciones
idóneas para su debida observancia y aplicación; dentro de estos principios
se contempló que el derecho al agua potable y el saneamiento son derechos
esenciales para un acceso efectivo a otros derechos fundamentales, como
son el derecho a una vida digna y el derecho a un medio ambiente sano,
convirtiendo de esta manera el derecho al agua en un elemento fundamen-
tal para la efectiva protección de todos los derechos humanos.2
3. Como recurso natural, las aguas en sus diversas tipologías: superfi-
ciales, subterráneas, atmosféricas, marinas, oceánicas, desaladas, etcétera,
integran el patrimonio material y ecológico de un país. El ciclo hidrológico
es destacado por Catalán en los siguientes términos:
No sólo el hombre la utiliza para la bebida y alimentación, para el cultivo y
como materia prima o vehículo de numerosos procesos industriales o vincu-
lados a la salud público, sino que en determinadas condiciones constituyen
una fuente inagotable de energía, forma el gran hábitat en que se desarrolla
la fauna ictiológica que constituye una de las principales fuentes de alimentos
a la humanidad y sirve de vía de comunicación para estrechar las relacio-
nes espirituales y comerciales entre los pueblos, y de escenarios para la vida
creativa. Pocos recursos naturales ofrecen una utilidad tan variada como los
recursos acuíferos.3

4. El agua, como recurso natural, puede ser un recurso renovable o no

renovable. Así, la explotación de un acuífero o de una fuente superficial se
1 Herrera Ordóñez, Héctor, Reformas constitucionales y el reconocimiento del derecho humano al
agua potable, 2011.
2 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
3 Herrera Ordóñez, Héctor, op. cit., 2011.

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602 JORGE WITKER

puede realizar observando una norma de derecho económico que fija una
tasa de equilibrio entre su utilización y la recarga material. Los organismos
de cuenca, por su carácter especializado y atribuciones específicas que la
Ley de Aguas Nacionales les confiere, actuarán son autonomía ejecutiva,
técnica y administrativa, en el ejercicio de sus funciones y en el manejo de
los bienes y recursos que se les destinen. Es importante recordar que el Eje-
cutivo Federal tiene las facultades para reglamentar por cuenca hidrológica
y por acuífero, el control de la extracción, explotación, uso o aprovecha-
miento de las aguas nacionales del subsuelo. En dicha situación, el agua es
un recurso renovable. En cambio, cuando la tasa de explotación del acuífero
o de la fuente de superficie es superior a la recarga natural, estamos ante un
recurso natural no renovable, como los hidrocarburos y minerales.4
5. El derecho de aguas lo visualizamos como la norma que regula con
eficiencia y equidad la distribución, aprovechamiento, control y preserva-
ción del agua continental, en equilibrio con los ecosistemas y dentro de un
desarrollo integral sustentable del recurso. La vinculación de este derecho
con el derecho económico es evidente, puesto que las políticas públicas de-
ben enfrentar los tres grandes problemas fundamentales que impactan nues-
tros recursos hídricos. Ellos son escasez, sobreexplotación y contaminación.
6. En efecto, el agua puede ser visualizada en dos aspectos o vertientes
socioeconómicas: como mercancía y como un servicio. Esta dualidad es la
que impera, por lo demás, en el derecho comparado moderno, vías esque-
mas mercantiles extremos, como el Código de Aguas de Chile, a esquemas
centralizados, como el nuestro.5
7. El agua como mercancía o bien económico, según la Ley de Aguas
Nacionales, está clasificada en las tarifas del impuesto general de impor-
tación y exportación, en las fracciones 22.01.1001 (aguas minerales),
22019001 (aguas potables) y en la 2201.1099 (las demás).
8. Como mercancía, el agua en México tiene dos instancias jurídicas:
a) en su estado natural superficiales-subterráneas o marinas, conformando
un bien de dominio público, y b) cuando las aguas son extraídas, potabiliza-
das, destiladas, envasadas, transportadas en pipas, comercializadas, etcéte-
ra, estas adquieren el carácter de objetos físicos transportables susceptibles
de ser comercializadas, y por tanto, regidas por el derecho privado. Por
ejemplo, las aguas Vivendi, Suez y Aguas de Barcelona, etcétera.
4 Sánchez Ugarte, Fernando, La utilización eficiente del agua y los derechos de propiedad, Méxi-
co, 1996.
5 Segura Riveiro, Francisco, “La reforma del Código de Aguas”, Revista de Derecho de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, núm. 215-216, LXXII,
enero-junio, julio-diciembre de 2004, pp. 29-47.

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EL AGUA COMO RECURSO NATURAL 603

9. En este contexto, la extracción o producción del agua no responde

exclusivamente a factores de racionalidad económica, ya que el costo, el
precio y el valor en general no responden a la ley de la oferta y la deman-
da. Si la oferta, generalmente pública, del agua determina que su precio no
cuesta o representa lo que realmente vale, a pesar de que sin ella no hay vida
humana.
10. Bajo esta óptica, el agua como mercancía se puede extraer de fuen-
tes subterráneas y de fuentes superficiales, según nuestro orden jurídico in-
terno, actividad esta regida por normas de derecho administrativo-econó-
mico, bajo la figura de la concesión.
11. El agua subterránea o acuífero es aquella contenida en cualquier
formación geológica por la que circula o se almacena el líquido. Este tipo de
agua se deposita en los acuíferos del país, que son vitales para garantizar los
abastecimientos de agua de la población urbana. Un número significativo
de los acuíferos que cubren el territorio nacional están siendo sobreexplo-
tados o se encuentran muy cercanos a sus niveles máximos de extracción.
Cada año se pierden ocho kilómetros cúbicos por dicha causa, y esta pérdi-
da es ocasionada en las zonas áridas del país.
Un ejemplo de este descuido consentido por las autoridades se presenta
en Coahuila, donde la empresa lechera Lala fue autorizada a explotar 250 po-
zos, cincuenta de los cuales fueron agotados entre marzo-agosto de 2006 (un
litro de leche requiere mil litros de agua en el invierno y 10,000 en verano). 6
12. Por otra parte, el agua superficial se compone por los escurrimientos
del líquido que fluyen hacia los ríos, hacia los lagos, hacia las lagunas, hacia
el mar, así como hacia las presas.
Ambos tipos de aguas nacionales convergen en una unidad de corriente
en donde la cuenca hidrográfica juega un papel fundamental. En efecto, las
aguas de una cuenca u hoya hidrográfica están conectadas en un sistema
que permite su mantención y recuperación en los periodos de abundancia y
de sequía. Así, en cada afluente, cada agua que se extrae de la tierra supone
su conexión con las otras del mismo ciclo, y por ello, si no hay coordinación
en su explotación, lo que se extrae en una parte daña la disponibilidad en
otra, provocando el agotamiento del recurso.7
13. Otra forma de clasificación de las aguas por sus características quí-
micas es la de agua salada y agua dulce, siendo esta última la que es apta
para consumo humano.

6
Valencia Álvarez, Donají, Derechos y tarifas de agua en México, ¿anarquía económica legaliza-
da?, México, Porrúa, 2004, p. 6. No está de más señalar que algunas autoridades de la Comi-
sión Nacional del Agua, anteriormente trabajaron como altos ejecutivos de dicha empresa.
Segura Riveiro, Francisco, op. cit., p. 30.
7

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604 JORGE WITKER

14. Para enfrentar el problema de escasez del agua, la gestión adminis-

trativa comparada ha transitado de políticas centradas en el aumento de la
oferta del líquido a políticas que ubican a la demanda discriminada, como
elementos de políticas públicas.
15. Una etapa intermedia la encontramos en el derecho económico
comparado, en las cuencas hidrológicas; es decir, un territorio donde las
aguas fluyen hacia el mar a través de una red de cauces que convergen en
uno principal; o bien el territorio en donde las aguas forman una unidad
autónoma o diferenciada de otras, aún sin que desemboquen en el mar. Así,
la cuenca y los acuíferos de la región que abarca la cuenca constituyen la
oferta de agua acotada para la población usuaria en esa región. Con esta
demanda y oferta acotada de agua es potencialmente viable, por lo menos
a nivel del agua como mercancía, acercarse a un precio que represente par-
te del valor del líquido. Esto podría en parte remediar el absurdo actual
de las exenciones que se otorgan a empresas mineras (25% de las cuotas),
azucareras (50% de las cuotas) y papeleras (80% de las cuotas). Es decir, un
privilegio evidente a las empresas que más consumo de agua realizan. Aquí
la noción de orden público económico del derecho económico es clave para
evitar estas inequidades.
16. Otros factores que inciden en la demanda del agua como mercan-
cía son las externalidades, el carácter de bien común o público y la cultura
acendrada en los agentes económicos que el Estado debe suministrar dicha
oferta al margen de la escasez, de la sobreexplotación y de la contaminación
de afluentes, de ríos y de mares.8
17. El agua como servicio público; es decir, llevar a los usuarios un bien
común que comienza a escasear y que es vital para todo tipo de vida y para
la producción de bienes. Se trata de cuantiosas inversiones para la distribu-
ción de agua potable y en la recolección de aguas residuales, lo que obliga
al Estado, y en nuestro caso a los municipios, a convertirse en monopolios
naturales; esto es, cubrir los costos de abastecimiento del agua, su potabili-
zación, la distribución del líquido, tuberías y redes de drenaje.
18. El servicio de agua potable como monopolio natural se estructura en
economías de escala derivada de tres tipos de causa: 1) indivisibilidad en la
producción, 2) la especialización en el conocimiento o en las habilidades y 3)
las economías técnicas. Así, vemos que la distribución del agua ofrece econo-
mías de escala de tipo técnico, porque la producción aumenta más del doble
cuando se duplican los factores. Por ejemplo, la ampliación de las tuberías de
las alcantarillas para atender al doble de viviendas cuesta menos del doble.
8
Valencia Álvarez, Donají, op. cit, p. 13.

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EL AGUA COMO RECURSO NATURAL 605

19. Este monopolio natural, sin embargo, puede aceptar en coexisten-

cia elementos de competencia. La experiencia en México evidencia ello,
pues existen zonas donde las empresas públicas —organizaciones públicas
descentralizadas del Estado o municipios— que ofrecen el servicio de agua
potable compiten con empresas privadas; ambas se alimentan de pozos,
y se diferencian en la forma de distribución (distribución por pipas, por
ejemplo).
Las empresas paramunicipales son al respecto un buen ejemplo, espe-
cialmente en municipios de Sonora, Oaxaca y Campeche, con leyes muni-
cipales de agua potable y alcantarillado más modernas.
20. Es decir, en el propio servicio de agua potable es posible idear esque-
mas de participación privados que superen el problema estructural —precio
del agua por debajo de su costo—, expresión de una política redistributiva
de carácter regresivo. Esta política es cuestionada por el derecho económi-
co, ya que no genera ingresos para expandir las redes de distribución y dre-
naje, con el resultado de que en las zonas de mayor pobreza no hay redes de
agua ni de drenaje, y es necesario comprar el líquido a precios mayores en
comparación con lo que paga un usuario conectado a la red.
21. En materia de aguas residuales, las empresas de tratamiento privado
deben participar vía cuotas o caudales en mayor proporción al 23% de las
residuales urbanas, en que actualmente participan.9

IV. Pago de derechos por descargas de aguas residuales

Las cuotas por descarga de aguas residuales están relacionadas con el

volumen de descarga y la carga de contaminantes, y pueden ser consultadas
en el artículo 278C de la LFD.
La Comisión Nacional del Agua tendrá a su cargo establecer y vigilar el
cumplimiento de las condiciones particulares de descarga que deben satisfa-
cer las aguas residuales, de los distintos usos, que se generen en:
a) Bienes y zonas de jurisdicción federal
b) Aguas y bienes nacionales
c) Cualquier terreno cuando puedan contaminar el subsuelo o los acuí-
feros, y
d) Los demás casos previstos en la Ley General del Equilibrio Ecológico
y la Protección al Medio Ambiente.
22. Como se ha descrito, los servicios relacionados con la provisión de
agua potable y de disposición de aguas residuales se han monopolizado por
9
Compendio Estadístico de la Comisión Nacional de Aguas, México, 2005.

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606 JORGE WITKER

el Estado. La conjunción de ser el agua un bien esencial y del comporta-

miento de la estructura de costos, que permite la economía de escala, ha
sido la causa explicativa de dicho monopolio natural.
23. Dados los problemas de escasez, sobreexplotación y contaminación
de los recursos hídricos, el derecho económico comparado ha diseñado una
forma organizativa alternativa al monopolio natural: la gestión privada bajo
control y supervisión de una agencia reguladora manejada por el Estado. Se
trata de un esquema que busca normar los beneficios privados y tornarlos
en beneficios sociales. Se trata de maximizar el ingreso a la luz del interés
social y público.
24. La incorporación de empresas privadas —que no significa privatiza-
ción del servicio de agua potable y drenaje— a las tareas de la industriali-
zación hidráulica ha funcionado en el Reino Unido, la India, España, Brasil
y California, con matices, controles, tarifas diversas y con no despreciables
resultados positivos. La Comisión Estatal de Agua Potable y Alcantarillado
(CEAPA) tiene como función ejecutar diversos programas en todo el esta-
do (administración, conservación, mantenimiento y desarrollo de sistemas
de agua potable y alcantarillado). En general, las organizaciones estatales
relacionadas con el agua adoptan la figura jurídica de organismos descen-
tralizados del gobierno del Estado correspondiente, aun cuando en algunos
pocos casos se adopta todavía la figura de un órgano desconcentrado.
25. Un elemento que debe evaluarse en México es que la demanda de
agua debe regularse superando las políticas ofertistas con que hasta la fe-
cha se ha observado. Aquí debemos considerar el precio que se cobra a los
usuarios del agua.
26. En efecto, el precio del agua cumple una triple función: social, eco-
nómica y financiera. La función social que cumple el precio es la de recono-
cer la capacidad de pago y el nivel socioeconómico del grupo e individuo.
La función económica se refiere a los incentivos para orientar la demanda;
la función financiera del precio es la de autoeficiencia de la empresa provee-
dora del servicio. Se trata de que los ingresos cubran los costos operativos y
de funcionamiento de las inversiones en el sistema de agua.
27. En el caso del agua en México, la intervención del gobierno en los
precios a los usuarios del agua se refleja en la discriminación del monto del
derecho o tarifa en función del consumidor (se subsidia a empresas alta-
mente consumidoras y contaminantes del agua y se carece de redes de agua
potable para las zonas marginadas del mismo lugar de tales empresas).
28. Por ello, la demanda de agua según el destino que le da el usua-
rio se puede clasificar en: usuarios residenciales o domésticas; uso público,

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EL AGUA COMO RECURSO NATURAL 607

usuarios comerciales, usuarios industriales, uso agrícola y uso ambiental. En

México, los usuarios mayores son usos domésticos, agrícolas e industriales.

V. Tipos de productos

29. Por el patrón de consumo, la demanda de agua puede ser consuntiva

y no consuntiva. Los usos consuntivos son aquellos en que el agua se integra
o se pierde durante el proceso de consumo. Los no consuntivos del agua son
aquellos en que el usuario realiza su actividad y no integra o pierde agua du-
rante el proceso de consumo. También se habla de agua de primer uso y agua
de segundo uso. También agua como bien final o agua como bien intermedio.

VI. Legislación material aplicable

30. El régimen jurídico del agua se compone por las normas positivas
y principios de derecho que regulan la gestión administrativa, propiedad,
explotación, asignación o concesión, control y preservación del recurso. Las
fuentes jurídicas básicas son:

—— Artículos 4o. y 27 constitucionales.

—— Artículo 1o. reformado en 2011.
—— Ley de Aguas Nacionales y su reglamento.
—— Ley Federal de Derechos.
—— Ley General del Equilibrio Ecológico la Protección al Medio Am-
biente.
—— Ley General de Bienes Nacionales.
—— Ley de Contribución de Mejoras por Obras Públicas Federales de
Infraestructura Hidráulica Federal.
—— Entre los tratados y convenciones relacionados con las aguas na-
cionales referidas a las aguas marinas y que se aplican en nuestro
orden normativo se cuentan la Convención Internacional para la
Prevención de la Polución de las Aguas del Mar por Hidrocarburos
(Diario Oficial de la Federación, del 31 de diciembre de 1951); la Con-
vención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (Diario Oficial
de la Federación del 5 de enero de 1966); la Tercera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Diario Oficial de la
Federación del 1 de junio de 1983); el Tratado sobre Límites Maríti-
mos entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de
América (Diario Oficial de la Federación del 22 de enero de 1979); el

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608 JORGE WITKER

Protocolo relativo a la Intervención en Alta Mar en Casos de Con-

taminación del Mar por Substancias Distintas de los Hidrocarburos
(Diario Oficial de la Federación del 19 de mayo de 1980); la Convención
relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especial-
mente como Hábitat de Aves Acuáticas (Diario Oficial de la Federación
del 29 de agosto de 1986).10

31. De las fuentes jurídicas previstas se desprende que la propiedad pri-

vada de las aguas es viable —pese a ser un bien de dominio público—, y
que el particular tiene derecho de usufructo vía el acto administrativo de la
concesión (artículo 28 de la Ley de Aguas Nacionales) con las limitaciones
derivadas del interés público. Ahora bien, estos derechos de usufructo son
transferibles de acuerdo con el actual artículo 33 de la Ley mencionada. Por
su parte, el artículo 20 señala al respecto: “las concesiones y asignaciones
crearán derechos y obligaciones a favor de los beneficiarios en los términos
de la presente Ley” (artículo 28 bis, infringir las disposiciones sobre transmi-
sión de derechos [revocación de la concesión]. Artículo 30, Registro público
de derechos de agua que registran transmisiones).
Hay que distinguir el agua como mercancía, por la cual se pagan dere-
chos fiscales, y el agua como servicio, por la cual se pagan tarifas.
32. Como no hay mercado del agua en México, no hay precios del lí-
quido, y lo que lo reemplaza es el derecho por usar, explotar o aprovechar
un bien de dominio público, vía concesión. A tal derecho se le da el trato de
una contribución, ingreso público que debe aprobar anualmente el Poder
Legislativo.
33. El pago por el servicio público de agua potable y drenaje responde
al cobro de tarifas que se establecen en general obedeciendo a la división
política de estados y municipios, órganos locales que miran por el interés
local, desatendiendo la eficiencia, racionalidad y regulación del manejo del
agua a nivel de órganos de cuenca. Con todo, la Ley de Aguas de 2003 con-
fiere a los organismos de cuenca un papel importante al respecto, pero este
se encuentra limitado por los órganos locales, que por presiones políticas
anulan la coordinación y concertación que deben operar en la respectiva
cuenca hidrológica. Ello determina lo absurdo que resalta que el agua pro-
veniente de una misma cuenca hidrológica origina tarifas diferentes decre-
tadas por los organismos locales, especialmente municipios.
34. En este escenario poco transparente en materia de derechos fiscales
y tarifas del servicio, las aguas desaladas deben incorporarse al derecho de
aguas con una regulación específica.
10
Farias, Urbano, Derecho mexicano de aguas nacionales, México, Porrúa, 1993, pp. 10 y 22.

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EL AGUA COMO RECURSO NATURAL 609

35. Como afirma César Nava Escudero, en México la desalación es una

realidad. Ciento veinte plantas ya están operando, procesando aguas para
usos industriales, turísticos y servicios de limpieza municipal. Por otra parte,
en el área de agua desalada para el consumo humano, en la ciudad de Los
Cabos San Lucas, Baja California Sur, el grupo español INIMA se adjudicó
en 2004 un contrato que busca beneficiar a una población de más de 50,000
habitantes.11
36. Sin embargo, hasta la fecha no existe una política federal definida
al respecto, y pocas son las menciones legales respecto a las aguas desala-
das. En efecto, el Programa Nacional Hidráulico 2001-2006 expresó que el
agua “como fuente de vida condiciona el desarrollo de muchas regiones del
país por lo que su manejo y preservación es estratégico y de seguridad na-
cional”. El mismo documento agrega en el objetivo 2, que “para zonas de
baja disponibilidad del recurso fomentará el desarrollo tecnológico a través
de métodos de desalación”.
37. Las reformas y adiciones a la Ley de Aguas Nacionales, que entra-
ron en vigor el 30 de abril de 2004, se concentran fundamentalmente en la
transformación del marco institucional, con algunos cambios relevantes en
las disposiciones para las administración del régimen de derechos de agua.
La ley señala en su artículo 17, párrafo segundo: “No se requerirá concesión
para la extracción de aguas marinas interiores y del mar territorial, para su
explotación, uso o aprovechamiento, salvo aquellas que tengan como fin la
desalinización, las cuales serán objeto de concesión”.
Completa el precario marco regulatorio el artículo 5o., inciso A, frac-
ción XII, del Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecológico y la Protección
al Ambiente en materia de Evaluación de Impacto Ambiental, en el cual se
incluye a las plantas desaladoras, las que deben ser controladas por la auto-
ridad en materia ambiental.
La Ley Federal de Derechos reconoce el valor económico de este recur-
so y el costo de oportunidad de la contaminación.
1. El uso del agua.
2. Descargas de aguas residuales. Dependiendo de las zonas de dispo-
nibilidad y de la concentración de contaminantes en exceso de los
establecidos en la normatividad.
3. El uso o goce de zona federal y por la extracción de materiales pé-
treos.

11
Nava Escudero, César, La regulación jurídica de la desalación de agua en México: lo bueno, lo
malo y lo más malo del periodo 2001-2006, documento de trabajo, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones, 2006, p. 11.

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610 JORGE WITKER

38. En materia de desalación de agua, nada especial menciona el Tra-

tado de Libre Comercio, salvo en el Acuerdo paralelo denominado de Coo-
peración Ambiental de América del Norte (ACAAN) en la vertiente general
de aplicación de las leyes ambientales de cada país.
39. Los vacíos y lagunas legales a las aguas desaladas hay que abordar-
las desde la Ley Federal del Mar, que en su artículo 3o. establece las zonas
marinas mexicanas (mar territorial, las aguas marinas interiores, la zona
contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental y las pla-
taformas insulares).
40. Por su parte, la Ley General de Bienes Nacionales, del 20 de mayo
de 2004, establece en su artículo 6o., que el lecho y el subsuelo del mar terri-
torial y las aguas marinas interiores están en el régimen de dominio público
de la Federación. A su vez, en el artículo 7o., y bajo el concepto de bienes
de uso común, se ubican las aguas marinas interiores, el mar territorial, las
playas marítimas y otros espacios relacionados con zonas marítimas, suscep-
tibles de ser explotadas y tratadas bajo la técnica de desalación.
41. Ahora bien, según la distinción que hemos hecho de las aguas como
mercancía y como servicio, creemos que a las aguas desaladas se les podría
aplicar el mismo criterio. Si bien genéricamente el agua es un bien del do-
minio público de la nación mientras se encuentra en su estado natural, su
situación jurídica se modifica según el uso o destino de la misma.
42. Es decir, al agua desalada se le podría aplicar el criterio de que una
vez extraída del dominio público vía una concesión condicionada al control
del impacto ambiental, adquiere la calidad de mercancía si está destinada
a usos mineros, industriales, turísticos y de insumo para procesos produc-
tivos de carácter empresarial lucrativos (aquí se clasificaría en la fracción
2201.1099 [las demás] de la tarifa del impuesto general de importación y
exportación).
43. En cambio, si el agua desalada va destinada al servicio de agua po-
table, su régimen jurídico es diferente, y debe ser controlada y regulada por
nociones y conceptos de orden público económico. Aquí la concesión debe
contemplar una reserva de servicio público, cuyas tarifas deben discriminar
su cuota o monto según los grupos y sectores sociales destinatarios.
44. Otro aspecto a considerar al respecto es el referido a la composición
social del capital de las empresas operadoras de las plantas desaladoras de
agua. Por la limitante constitucional y operar en playas y costas federales,
no pueden ser cien por ciento extranjeras, con todo y TLCAN, y deben,
por lo tanto, constituirse como empresas de capital mixto, y por lo estraté-
gico del sector (vital, vulnerable y finito) y no permitir el subterfugio de la

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EL AGUA COMO RECURSO NATURAL 611

inversión neutra, que tan negativa ha sido para el país. También aquí debe
observarse el artículo 28 constitucional, que previene la concentración de
plantas desalinizadoras monopólicas o controladoras de mercados relevan-
tes regionales.12
45. Si no se observara la restricción señalada y se intentara aplicar el
capítulo XI del TLCAN en materia de inversiones, el carácter de las aguas
de “bienes del dominio público de la Nación” del artículo 27 constitucional,
párrafos cuarto, quinto, sexto y octavo, priva y aplica al respecto. Esta apre-
hensión nos parece clave dada la indefinición legal total que hay al respecto
por parte del gobierno federal, indefinición orientada a favorecer los intere-
ses extranjeros ante el interés nacional.
46. Respecto al tratamiento fiscal que debería darse a las aguas desa-
ladas, podría manejarse un tratamiento de derechos fiscales para el agua-
mercancía, condicionada a sus controlados efectos contaminantes al estilo
del control supuesto de las aguas subterráneas y un régimen de tarifas para
las aguas destinadas al servicio de agua potable. En todo caso, como recurso
escaso y según la zona o región, el precio de esta agua debe reflejar su costo,
especialmente cuando es insumo para industrias y servicios privados.13
La CNA es una autoridad fiscal, y sus atribuciones en esta materia las
ejerce a través de su Unidad de Revisión y Liquidación Fiscal; por lo tanto,
señala que están obligados a efectuar el pago de los derechos federales por
el uso o aprovechamiento de las aguas nacionales y sus bienes públicos in-
herentes.

VII. Conclusiones

Visto lo precedente, el derecho económico nacional de las aguas plantea

un marco regulatorio que se nutre de normas constitucionales y legales in-
ternas de un conjunto de tratados internacionales específicamente referidos
a derechos humanos que el artículo 1o. constitucional, reformado en 2011,
emplea en materia de derechos económicos y sociales, en donde se ubica el
derecho al agua como un derecho humano.

12
Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia en México, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.
13 Rueda del Valle, Iván, “Comentarios al régimen fiscal de las aguas del subsuelo”, Re-
vista de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, México, año VII, núm. 20, 2005.

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