Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal

INTRODUCCION

El Derecho Penal es una rama del Derecho Público que tiene como rasgo característico el
concepto de pena y la imposición de las mismas (forma mas intensa del poder Etal).

Nuestro Código penal se divide entre la parte General (normas comunes a todo el
conjunto de conductas que van a estar definidas como delito) y la parte Especial (tipificación de
los delitos agrupados en ≠ capítulos: “delitos contra las personas”, “delitos contra la propiedad”,
“delitos contra el honor”, “delitos contra la integridad sexual”, etc.)

El fin es proteger BBJJ (realidad valorada socialmente por su vinculación con la persona
y su desarrollo Las diferentes categorías responden a bienes jurídicos a los que la sociedad les
da valor suficiente p/ que se requieraa una protección penal, la cual va a llegar como última
ratio, porque ya no tenemos otro mecanismo (xq es el mecanismo mas“duro”).

El Codigo es la via que habilita la pena → el hecho verificado en la vida real se

corresponde con una categoría del código => E impone una sanción.

BBJJ con naturaleza ppia y anterior a la ley. La ley pos reconoce el E de las cosas anteriores. Los
BBJJ están determinados tamb por valoración social del momento.

Jakobs dice que el DP no protege BBJJ en sí, sino la VALIDEZ DE LA N → importa en

la medida en que haya una infracción Ntiva (acción u omisión). Importa la fidelidad a la N.(1/2
abstracto xq piensa en la moral colectiva.

TEORIAS DE LA PENA

El Derecho Penal ofrece como mecanismo de protección de los bienes jurídicos protegidos la
aplicación de las penas previstas, que no tienden a reparar, sino más a bien a sancionar, o
castigar. Este texto habla acerca de cuál es la razón de esa pena.

1) TEORIAS ABSOLUTAS: describe a la pena como un fin en sí mismo, no se aplica con

algún otro fin.
a) Teoría de la retribución. (“ojo por ojo diente por diente”) Ubicada en el fin de la
edad media, con los surgimientos de los Estados Absolutistas, que busca la
organización en vistas de todas las guerras y conflictos. El gobernante imponía las
penas y las sanciones, a quien había obrado mal, por comportarse de modo incorrecto.
Devolver el mal por mal.
Sociedades primitivas → castigo p/ expiación, “perdon” (nociones relig)
Kant ha expresado que “la ley penal es el imperativo categórico”, pensando
primeramente en ubicar al sujeto que infringió con la norma y sancionarlo. Si no se lo
sanciona toda la sociedad seria responsable de haber dejado el hecho sin equiparar.
(ejemplo de gente en la isla, la comunidad se disuelve y no podrían dejar libre al
prisionero). Si no recibe castigo son todos cómplices.
 Hegel, cuya idea era que “si hay una infracción o una desobediencia que representa
una negación del derecho, lo que tiene que hacer el Estado, para reestablecer el
equilibro, es negar la negación, a través de la aplicación de una pena”. Al obrar
contrario a la ley se esta cuestionando la voluntad general, el delito es la negación de
la N; la pena es la negación del delito => vuelve a validar la n. ( neg de la neg =
afirmación).
- Proporcionalidad entre el delito y la pena, aunque no perfecto (si mato a 10 solo lo
pueden matar 1 vez => desequilibrado). Este es el aspecto positivo de esta teoría: en
comparación con el estado anterior, en que se desataban batallas y matanzas, existe una
relación de proporcionalidad entre la infracción y el castigo, a fin de reestablecer la
norma violada.
- Equilibrio entre entre ofensa y sanción, limite a la culpabilidad.
- Utulidad social: No introduce ningún bien a la sociedad, no tiene utilidad. (Este seria el
aspecto criticado).
2) TEORIAS RELATIVAS: emergentes a partir del avance de las ciencias. Piensa la pena
como ½ p/ obtener otra cosa. Importa como impacta la pena en el individuo o en la
sociedad.
A) Teorías de prevención especial (Von Liszt): Le importa el sujeto, quien infringe la
N, la persona concreta, el autor. Intentan buscar la raíz biológica a los delitos. El
desarrollo científico introduce cs duras al d. Buscan rasgos comunes de quienes
delinquen p/ lograr un perfil. Se pensaba a la delincuencia como una enfermedad (no
una decisión), intentando dilucidar los rasgos p/tener un modelo.
i) Positiva: Busca reinsertar, resocializar, rehabilitar al sujeto, “curar” a los
delincuentes con la pena estableciéndole su plan de vida, cultural y en todos
los ámbitos
ii) Negativa: Cuando se “diagnostican” como delincuentes incorregibles
(imposibles de curar, intratables) según sus rasgos físicos (xq encajaban en el
perfil), se procede a la exclusión o eliminación (encierro, muerte o lobotomía),
por mas mínimo que fuera el delito cometido.
- Utilidad social: reinsertar, resocializar, rehabilitar.
- No hay relación de Proporcionalidad: retrocede ya que no hay herramienta para mensurar
la severidad de la pena que corresponda. No depende del delito sino de rasgos físicos.
- No hay un limite a la culpabilidad, no hay equilibrio.
- Afecta la dignidad en el sentido de que lesiona la libertad/ autonomía diciendoles como
deben comportarse. (en el proceso de reinserción se los instuia religiosamente, educaban,
cambiaban la forma de ser, gustos, hacían trabajo forzoso, etc). Hasta que punto el E
puede meterse en tu vida personal (forma de ser).
B) Teorías de la prevención general : finalidad ultima esta en la sociedad y no en el
individuo, no piensa en la persona en concreto sino en la genteralidad. Le importa la
respuesta de la sociedad.
i) Sentido Negativo: (Feuerbach): sanciones ejemplares, coerción
psicológica. Aplica penas a modo de amenaza al resto de la soc, busca
 disuadir a los demás de realizar un acto semejante a través del miedo. El
castigo es publico y cruel. (satisfacción del acto < consecuencia sufrida).
- No proporcional: penas excessivas, desproporcionadas, intensas p/ demostrar al pueblo.
No hay limite.
- Útilidad social: ejemplificar consecuencias al resto, generar miedo de infringir la N.
- Critica: Afecta la dignidad humana, ya que el H es tratado como un objeto de coerción.
Usado p/infringir miedo.
ii) Sentido Positivo (G. Jakobs): lo que se trata de hacer con la aplicación de
una pena es reafirmar la vigencia de la norma ante el general de la
sociedad, intentando establecer un sentimiento de tranquilidad y “todo está
bien” en la sociedad. Como hubo delito => pena p/ equilibrar el sistema.
Busca estabilizar, dar seguridad y confianza en la N.
- Utilidad social: restablecer confianza en validez de la N.
- No hay proporcionalidad
- Critica: H utilizado como instrumento, un ½ p/ dar validez a la N. (afecta dignidad)
- Critica: Muy teórico, alejado de la realidad.

TEORIA DE LA UNION (Roxin)

Continuando con la teoría de la pena, existen otras teorías denominadas teoría de la

unión, que buscan acunar criterios de cada una de las teorías anteriores, para así alcanzar una
razonable. Manifiesta que, en un primer momento, con la sanción legislativa, la decisión del
congreso de definir un determinado hecho como delito, aparentemente se estaría aplicando la
teoría de la prevención general negativa, queriendo demostrar que si ponemos una sanción, se va
a disuadir a la gente de cometer dicho comportamiento.

Seguidamente, al momento de imponer la pena, de definirla en su quantum, se aplicaría la

idea de la teoría de la retribución, en el sentido de la proporcionalidad entre el hecho cometido y
la pena a aplicar.

Una vez que se le imponga la pena al sujeto, en el momento de control de la ejecución de

la pena definida, en relación a la conducta del sujeto, los indicios que vaya dando, se iría
aplicando el caso concreto de la teoría de la prevención especial positiva, con el fin de la
reinserción del sujeto en la sociedad.

Se denomina minimalismo penal a aquella corriente que propone un cambio de

perspectiva respecto de lo que veníamos hablando, bajando el volumen hasta donde sea posible.
Se ve que, con la carencia del derecho penal en la sociedad, se generaría un desorden total, en
que la venganza total prevalece, no existiendo límites. Es por esto que hay que ofrecer una
respuesta penal, en su parte nuclear al menos, en la parte más indiscutible. Quizá el delito de
calumnia e injurias no es de lo más importante, pero el delito de homicidio es sin duda algo que
debe ser tratado. Este derecho penal va a servir como una suerte de protección contra la
aplicación de justicia por mano propia. El fundamento es la aplicación de la menor cantidad
posible del derecho penal, a fin de evitar los caos mencionados, como paso previo a la reducción
y posterior eliminación total del derecho penal.

Existe otra teoría conocida como el agnosticismo penal (Raúl Zaffaroni), que define a la
pena negativamente, como algo que “implica sufrimiento, priva derechos y no repara los daños
ocasionados por el delito”.

Finalmente existen posturas más abolicionistas, que expresan que las penas no sirven,
que hay que desarmar dicho sistema. El Derecho Penal es una opción más, que hasta el momento
no demostró garantía de éxito, y deberíamos sacárnoslo de encima. Se le critica que no hubo
ningún caso que podamos citar en los términos que nos manejamos actualmente, parece difícil de
aplicar en la vida real.

Dentro de esta teoría está la postura un tanto más marxista, que dispone que en el
momento que se imponga la dictadura del proletariado, no sería necesaria la imposición de
penas, no habría más conflictos penales que atender.

En lo que hace a la Argentina, cuya constitución en su artículo 18 define que “…Las

cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.”, pone límites, sin decir
cuál será el sentido, más allá de su seguridad.

Por su parte, el artículo 5 inciso C del Pacto de Costa Rica fija una posición
evidentemente la finalidad de reforma y readaptación social de los condenados, mientras que el
artículo 10 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se orienta
nuevamente hacia la teoría preventiva especial positiva.

Se arguye en su contra que el intentar ir en contra de la facultad de cada uno de qué hacer
de su vida, diciendo el Estado qué debe hacer con su tiempo, constituye una intromisión a la
intimidad de la persona.

Finalmente, el Derecho Penal posee una doble vía: la imposición de la sanción (sujeto
que decide no sujetar su conducta a los mandatos penales) por un lado, y por otro lado es la de la
imposición de una medida de seguridad (persona que no está en condiciones mentales optimas,
tiene alguna disminución, y efectúa una conducta instintiva). En estos casos, la respuesta penal
no tendría mucho sentido, se debería tomar medidas de seguridad, con fundamento en la
peligrosidad del sujeto. La medida efectiva suele ser la misma, como el encierro, pero este puede
ser en un centro manicomial (teoría de la prevención especial negativa).

Jueves 22 de marzo de 2018.-

Garantías constitucionales que regulan la aplicación del derecho penal

Poder punitivo del Estado: capacidad del Estado de aplicar la fuerza para aplicar las
penas. Esto genera un gran poder en hombros del Estado, al que Hobbes llama Leviatán. Para
evitar los excesos de este monstruo, debemos limitarlo, a través de la Constitución Nacional.
 El Estado no va a poder ejercer su poder punitivo a su parecer y en cualquier situación,
sino que será solamente ante determinadas conductas denominadas “delitos” (primer límite). No
cualquier cosa es delito, solo determinadas conductas. Es el Poder Legislativo aquel que define
que conductas se encuadran como “delito” y cuáles no. Va a haber delito cuando una Ley del
Poder Legislativo así lo determine. Solo será delito aquello que sea necesario que sea delito; en
principio si no afecto a nadie no habrá delito. En líneas generales se tratarán de conductas que
impliquen una lesión u ofensa de un bien jurídico, el cual va a estar relacionado, en líneas
generales, con los derechos de los terceros, la moral o el orden público.

El Derecho Penal no puede penar si no hay una acción que exteriorice la ofensa al bien
jurídico. No puede entrometerse porque yo piense que sería bueno robar algo, o porque mi
contexto social conllevaría a que podría ser un potencial delincuente, o porque soy cleptómano
clínicamente comprobado.

Es necesario también, para poder aplicar la sanción, que la acción haya tenido un sentido
subjetivo mínimo (la persona tiene que tener la posibilidad de saber lo que está haciendo, y sus
consecuencias, y que eso es contrario al ordenamiento jurídico).

Recién cumplidos todos los requisitos descriptos en los párrafos que preceden, puede
proceder el poder punitivo del Estado; si falta algún requisito, el Estado no tiene lugar. De aquí
se pueden extraer varias conclusiones, que nos llevan a concluir los principios generales del
Derecho Penal:

No hay pena sin delito; Principio de

No hay delito sin ley (del Congreso); legalidad (art. 18 CN)

No hay ley sin necesidad; Principio de

No hay necesidad sin ofensa o lesión; reserva o lesividad (art. 19 CN)

No hay lesión sin acción; Principio de materialidad (art. 18 y 19 CN)

No hay acción sin subjetividad. Principio de culpabilidad (art. 18 CN)

- Principio de legalidad: el Poder Legislativo tiene límites a su facultad de dictar qué

acciones son delito y cuáles no. Esos límites se encuentran principalmente en los
Tratados Internaciones de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y se
sustentan en la idea de dignidad humana.

Somos nosotros, a través de nuestros representantes del Poder Legislativo, quienes

limitamos al poder punitivo del Estado.

La Ley que prescriba el delito debe ser escrita, lo que vemos plasmado en el Código
Penal y leyes complementarias (Código Penal Aduanero, Ley Penal Cambiaria). La Ley además
debe ser cierta (términos claros, sin muchos tecnicismos, para que el común de la gente pueda
entenderlo) y estricta (prohibición de la interpretación analógica- a ≠ de Civil-). La otra
característica que debe tener la Ley es que debe ser previa (art. 18 CN), a excepción de que la
retroactividad sea más beneficiosa para el pueblo, en cuyo caso procede.
 - Principio de lesividad o reserva: solo se puede aplicar pena cuando se afecta a un bien
jurídico, es decir cuando se afecta a un tercero. El Derecho Penal solo va a ser
legítimamente aplicado cuando se afecta un bien jurídico, que es un bien
particularmente querido por la sociedad; el Derecho Penal no se tiene que meter en
todo, se aplica como última ratio. Todo lo que puede resolverse por via civil debe ir
por ahí.

La Ley no solamente tiene que definir que conductas son delito, sino que también debe
definir qué pena le corresponde a dicho delito, y como debe apreciarse dicha pena (art. 40, 41 y
79 CPN).

- Principio de materialidad: exige que solo se sancionen acciones, por lo que quedan
excluidos los pensamientos, los meros estados de ánimo, las formas de ser y la mera
maldad, sino un acto concreto que ponga en manifiesto este estado de ánimo, esta
forma de ser, el pensamiento o la maldad. Exteriorizado y enmarcado dentro de lo
establecido por la ley. Conducta positiva. Nadie puede ser penado sin hecho del
proceso (fenómeno externo identificado.)
- Principio de culpabilidad: la acción llevada a cabo por el hombre debe tener algún
sentido de subjetividad; el imputado debe haber podido conocer qué es lo que hace, y
que contraría al ordenamiento jurídico. Para aplicar una sanción, el autor debe haber
podido conocer que era lo que estaba haciendo, las consecuencias que podía producir,
y que eso que está haciendo es contra el ordenamiento jurídico.
- Principio de retributividad: 1⁰ delito y después pena. No como en la teoría individual
negativa que lo decidían por cuestiones “científicas”. (1)

Lunes 26 de marzo de 2018.-

Fallo “Arriola”. LEER EL FALLO

Hechos (descripción objetiva, sin contenido jurídico en principio):

- 4 o 5 personas con pocas cantidades de marihuana (que se puede definir como

estupefaciente) en su poder cada uno, en lugares escondidos del cuerpo;
El art. 77 en su noveno párrafo describe que “El término "estupefacientes",
comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de
producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren
y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.”;

La justicia resuelve condenar, tanto la primera instancia como la casación, por el delito de
tenencia de estupefacientes para consumo personal (algunos por tenencia para comercialización,
pero nos interesa a nosotros los condenados por tenencia para consumo). El art. 14 de la ley
23.737 (Ley de Estupefacientes) establece que “Será reprimido con prisión de uno a seis años y
multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será
de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias,
surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.”. Se sustituye la pena por una
sanción educativa, tras la cual, de haber sido efectiva, no se aplicará la pena.
 El art. 14 2° párrafo de la ley 23.737 se relaciona con el principio de legalidad, que exige
una ley previa al hecho del proceso sancionada por el Congreso; es la descripción del delito.

Tenemos también el respecto al principio de materialidad y culpabilidad, toda vez que la

conducta se encuentra presente, y suponemos que se comprobó que sabían qué tenían y sus
consecuencias jurídicas.

El problema surge con el principio de reserva o lesividad, a través del cual es necesaria la
afectación a un tercero (art. 19 CN). La discusión es si la tenencia de estupefacientes para
consumo personal violenta algún bien jurídico tutelado. De no encontrarse afectados, el art. 14 2°
párrafo devendría inconstitucional. La CSJN arriba a la conclusión de que dicho artículo es
inconstitucional, toda vez que viola el principio de reserva. Existen precedentes en que se llega a
la misma conclusión, denominados “Colavini” (1978) (CONSTITUCIONALIDAD),
“Bazterrica” (1986) (INCONSTITUCIONALIAD) y “Montalvo” (1990)
(CONSTITUCIONALIDAD) (y el presente va por la INCONSTITUCIONALIDAD). ACA EL
PROFESOR EXPLICO MUCHO DE EL POR QUÉ DEL CAMBIO DE POSTURA DE LA
CSJN EN RELACIÓN AL CONTEXTO SOCIO POLÍTICO EN QUE SE DICTARON LOS
FALLOS (DICTADURA, REAFIRMACIÓN DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
CON LA VUELTA DE LA DEMOCRACIA, NO CRIMINALIZACIÓN DEL CONSUMIDOR,
FRACASO DE MONTALVO Y RESURGIMIENTO DE LAS GARANTÍAS CON LA
INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS). La tenencia de estupefacientes destinadas a
consumir no afecta a terceros, solo afecta al imputado, al consumidor. Aunque uno puede llegar a
decir que, al tener estupefacientes, puedo llegar a convidarlos. Lo importante es que en el caso
concreto se comprueba que no hay un peligro real para la afectación de derechos de terceros (o
salud u orden público). En líneas generales, en abstracto, la tenencia de estupefacientes puede
llegar a comprometer algún bien jurídico protegido, por lo que podré aplicar una pena solo ante
la prueba fehaciente de existir un peligro concreto en el caso.

Leer voto de Lorenzetti: definición “principio de reserva”, e idea de garantías

constitucionales como límite al poder punitivo del Estado. (página 32 del fallo).

Jueves 5 de abril de 2018.-

Validez temporal y espacial de las leyes penales

Validez temporal:

Fuentes:

- Ley

El principio de legalidad previsto por el art. 19 de la CN dispone que, para poder

condenar a alguien, debe existir una ley determinada (que establezca la conducta y la sanción), y
necesariamente será irretroactiva (a excepción de la ley más benigna y la ultraactividad de la ley)
(art. 2 Código Penal). Al respecto es interesante el recurso de revisión (art. 318 CPPN).

- Jurisprudencia y derecho consuetudinario

 No es aceptado en el Derecho Penal, salvo cuando los jueces lo tomen y lo practiquen,
aunque NUNCA contra el imputado.

Validez espacial

Las leyes tienen límites que tienen que ver con la soberanía en que puede aplicar su
soberanía. El principio es la validez territorial. El artículo 1 del Código Penal dispone que “Este
código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio
de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos
en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su
cargo.”. El Estado ejerce su poder punitivo sobre todo su territorio. La ley se aplica al autor del
delito, sin importar si es nacional, si vive acá o demás cuestiones, lo que importa es que haya
sucedido en nuestro territorio, que abarca también las aguas continuas, al subsuelo, al espacio
aéreo y a los buques y aeronaves públicas (principio de pabellón), en los buques privados de
bandera argentina, si el buque no está en territorio de otro Estado (rige si está en aguas
internacionales), y las aeronaves privadas con bandera argentina se regirán por la ley argentina si
se infringen leyes de circulación publica, si Argentina es el primer lugar de aterrizaje luego de la
comisión del delito, y demás causales. Las embajadas argentinas en el exterior no se rigen por el
derecho argentino.

Para definir el territorio donde se cometió el delito, debemos definir en qué momento se
comete el delito. Existen diversas teorías:

- Teoría de la acción: el hecho fue cometido en el lugar donde se realiza la conducta o

manifestación de la voluntad (mando un sobre con veneno).
- Teoría del resultado: se aplicará la ley del lugar donde el objeto en curso fue
alcanzado (persona abre el sobre y muere).
- Teoría de la ubicuidad (mayoritaria): el delito debe considerarse cometido tanto en el
lugar donde se cometió la acción, como donde se produjo el resultado. En ambos
lugares se puede aplicar la ley. Leer fallo 271:398 “Ruiz Mirá”. Se puede juzgar en
cualquiera de los dos lugares, pero se tendrá preferencia por aquel que favorezca el
derecho de defensa del imputado, y el principio de economía y celeridad procesal
(donde se encuentre la mayor cantidad de prueba). El art. 1 del CP dispone que:
“Este código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de su cargo.”.

Este artículo 1, trata el principio real o de defensa. Hay que diferenciar efectos (bienes
supraindividuales) de resultados (bienes individuales). Por lo tanto, por ejemplo, la falsificación
de la moneda nacional, o el falso testimonio en exhorto diplomático de una causa argentina, o los
delitos cometidos por agentes o funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones habituales.

Existen también los principios de personalidad o nacionalidad (sin aplicación por los
tratados internacionales que disponen las extradiciones). La nacionalidad puede ser activa (delito
cometido por un argentino afuera) o pasiva (delito cometido a un argentino afuera). La otra teoría
es el de la universalidad, que tiene como objeto delitos de mayor envergadura, como los de
energía nuclear, estupefacientes, etc., pudiendo un Estado solicitar juzgarlo, por más que no haya
sucedido en su país. Se prioriza el lugar donde se detuvo al delincuente. Por último existe el
derecho penal por representación, que se da cuando un país deniega la extradición, pero se
compromete a juzgar a esa persona con la ley de ese otro país, con los jueces nacionales.

Lunes 9 de abril de 2018.-

Teoría del delito

Lo ideal sería unificar los criterios respecto de la aplicación de la ley penal. Debemos
soportar una serie de requisitos previos, cumplidos TODOS los cuales nos encontraríamos ante
una situación en que se debe aplicar el derecho penal. Con que no se cumpla UNO de todos los
requisitos, se torna inaplicable la figura penal pretendida, se corta el análisis y hay que empezar
con otra perspectiva. Esto se puede ver como un sistema de garantías. Estos requisitos aludidos
son los siguientes:

1) Acción: es un sustantivo. Existen infinitas acciones, que no necesariamente van a

estar enmarcadas dentro del derecho penal. De acuerdo a donde nos paremos, vamos a
ver esta acción desde distinta perspectiva. Nos va a importar únicamente lo que sea
comportamiento humano. Está relacionado íntimamente con el principio de
materialidad y de reserva, no pudiendo castigar personalidades, basándonos en un
derecho penal de actos y no de autores. Esta conducta deberá ser externa, humana,
voluntaria, etc.
2) Típica: es un adjetivo. Quiere decir que la acción se corresponda con la definición
legal que la delimita y define como delito. Aquí entra en juego el principio de
legalidad. (Art. 79, “…al que matare a otro…”). Existen para esta determinación una
fase objetiva (lo que pasó) y otra subjetiva (lo que la persona intentó hacer, y lo que
efectivamente sucedió), siendo requisito indispensable la presencia de ambos.
3) Antijurídica: es un adjetivo. La acción tipificada debe ir en contra del ordenamiento
jurídico en su conjunto. No será punible aquel comportamiento que, siendo una
acción tipificada, se encontraba permitido o avalado por el mismo ordenamiento,
como una excepción (homicidio en legítima defensa).

Cumplimentados estos requisitos, nos encontramos ante un injusto penal, siendo esta la
esfera objetiva del delito.

4) Culpable/Reprochable: es un adjetivo. Absoluta y estrechamente relacionado con el

principio de culpabilidad, indica la idea que, si esa persona, en el momento en que se
desarrolló la conducta, tenía la posibilidad de haber actuado de un modo diferente.
Nos encontramos ante casos de coacción fuerte, con una disminución muy grande (o
total) de la voluntad de elección del autor de la acción.
5) Punible: es un adjetivo. Hay que constatar si, por una decisión legislativa, se
determinó que para determinada conducta delictiva no le corresponde una sanción
penal (art. 185 Código Penal). No nos encontramos ante un permiso legal, el cual
 dejaría sin validez el requisito de antijuricidad, sino que será un delito, aunque no
sancionable mediante una sanción emergente del derecho penal, sino que podrá
enmendarse y repararse en el ámbito civil por ejemplo.

Confirmados y cumplidos todos los requisitos, nos encontraríamos ante un delito.

Entonces tendremos habilitada la aplicación de una sanción penal.

1) Acción: trae un problema, relativa a qué hacer con las omisiones, y si las mismas se
encuentran englobadas en el concepto de acción. Es por ello que el término acción fue
reemplazado por el término CONDUCTA. Por ende, dentro de este término de conducta, es que
encontramos a las acciones y a las omisiones.

Al momento de clasificar, podemos dividir los actos entre dolosos (busca conseguir ese
resultado) y culposos (conducta riesgosa que desemboca en el resultado), acciones consumadas
(se consigue cuando se emprende el hacer) o tentadas (se detiene la conducta antes de que
suceda), acciones individuales (solo una persona) o colectivas (un grupo de trabajo con un plan
en común).

Existen dos modelos al respecto de este concepto:

- Teoría causalista: nos interesa únicamente saber si existía una correspondencia entre
una orden a nivel de mensaje que manda el cerebro, hasta el órgano o extremidad
encargada de llevar adelante el acto, existía formalmente una acción. Esta teoría
presenta dificultades, para aquellos delitos no tan claros y directos, como es el delito
de calumnias
- Teoría finalista: la decisión humana, la voluntariedad que tiene la acción, con
conocimiento sobre el curso causal que lo lleva a tomar determinado rumbo para
actuar, y es esto justamente lo que denominan acción.

Por ende, la definición de conducta será una conducta (valga la redundancia) externa,
humana, y final o evitable. Por otra parte, el concepto de omisión es aquel expuesto en el artículo
108 del Código Penal, que dispone que “Será reprimido con multa de pesos setecientos
cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor
de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.”. En este caso hay un mandato de acción, cuya falta hace
incurrir en un delito a aquel que haga cualquier cosa distinta a lo previsto por la norma.

Existen por consiguiente casos en los que una determinada forma de actuar no configura
una acción, penalmente hablando:

- Estado de inconciencia absoluta (art. 34 inc. 1° Código Penal), como es en el caso de

los sonámbulos, no existiendo una conducta penalmente relevante.
- Fuerza física irresistible (art. 34 inc. 2° Código Penal), supuesto ante el cual quien
actúa lo hace como una masa mecánica, sin voluntad alguna ni forma de resistirse o
evitarlo.
 - Actos reflejos (art. 34 inc. 3° Código Penal), como puede ser el estornudo de un
cirujano, o el encandilamiento manejando en la ruta por una luz muy fuerte, hablando
siempre de reacciones del cuerpo incontrolables por la persona.

Jueves 12 de abril de 2018.-

Clase de repaso y resolución de casos del TP 3.

Jueves 19 de abril de 2018.-

Tipicidad

Esta se va a dividir entre tipicidad objetiva, y tipicidad subjetiva. De esta última nos
encargaremos más adelante en la materia; ahora trataremos la tipicidad objetiva. Vamos a buscar
una figura penal que coincida con la conducta a estudio, siempre procurando resguardar el
principio constitucional de legalidad. La tipicidad-garantía va a estar vinculada con los requisitos
necesarios para que el Estado pueda imponer una pena. Por otra parte, y que más nos interesa a
nosotros, la tipicidad-sistemática, siendo la ley dictada por el congreso una exigencia previa para
considerar a la conducta como típica (a nivel objetivo, restando analizar desde el punto
subjetivo).

Tipicidad-sistemática: “…al que matare a otro…” constituye el tipo sistemático del

homicidio previsto en el art. 79 del Código Penal. Esta expresión no hace referencia a algún tipo
de persona en particular, sino que plantea un sujeto activo general (obviamente con la mayoría de
edad requerida). En la misma expresión se dispone una conducta (en este caso una acción), como
es matar, que trae aparejado un resultado (una muerte). Finalmente, en su última parte delimita a
lo que es el sujeto pasivo, también general.

En determinadas ocasiones, debido a la condición que reviste una persona, puede existir
homicidio ante una omisión (guardavidas, madre que no alimenta al hijo). A este tipo de
conductas se las denomina “comisión por omisión”, caso híbrido en el que se equivale al
homicidio. En nuestro ordenamiento no se encuentra específicamente previsto.

Existen dos formas de estructurar las conductas típicas:

 Tipos dolosos (art. 79 CP): existe una voluntad coincidente entre la conducta que
se despliega y el resultado. No es imprescindiblemente necesario el resultado
(tentativa).
 Tipos culposos (art. 84 CP): en este caso no hay intención para el resultado,
aunque sí una impericia, negligencia o imprudencia. Aquí se juzgan conductas
voluntarias, orientadas a una finalidad, aunque no voluntarias en el sentido de lo
reglado por las normas penales, aunque sí siendo inobservante respecto de los
miramientos mínimos a fin de evitar los resultados generados. Es requisito
necesario para este tipo de clasificación que exista un resultado por la conducta
adoptada.

Elementos de los tipos objetivos:

  Sujeto activo: sin alguien que desencadene la conducta, no hay razón de análisis.
En determinados casos excepcionales, la conducta puede ser llevada a cabo por
una persona jurídica (delitos complejos, habitualmente relativos a la economía o a
la corrupción, y todo a gran escala).
 Conducta: coincide con la estudiada como paso previo, que debe coincidir con la
previsión legal.
 Situaciones de hecho: descripciones adicionales que le van a dar un contexto al
despliegue que lleva el sujeto activo, que van a ser necesarios para hablar de ese
tipo penal.
- Elementos descriptivos: pueden ser percibidos o comprendidos con los sentidos,
como es la nocturnidad.
- Elementos normativos: requieren algún tipo de valoración adicional, siempre tratando
conceptos alcanzables por el común denominador, ya que de otro modo se puede
decir que no conocía la norma (concepto de funcionario público, arma de fuego,
obligado en materia tributaria, etc.).
 Sujeto pasivo: sería la “víctima”, aunque a veces no puede ser individualizado
(delitos contra la seguridad común, la salubridad pública).
 Resultado: no necesariamente se va a dar en todos los tipos penales (delitos de
peligro, como el delito de injurias, o la portación ilegítima de armas de fuego).
 Violación al deber objetivo de cuidado : aplica únicamente a los delitos culposos,
y será la imprudencia (hacer demás), negligencia (hacer de menos) o impericia
(hacer algo específico de lo que no se sabe).
 Nexo de causalidad/Imputación al resultado : primeramente, se acudía a la teoría
de la “conditio sine qua non” (o teoría de la equivalencia de las condiciones),
que dispone una supresión hipotética en la que toda conducta cuya supresión
conllevaría a que no hubiese existido el resultado, tiene una conexión directa con
el resultado efectivamente. Igualmente, esta teoría genera problemas (si te disparo
y vas al hospital y ahí te prenden fuego, no me pueden imputar esa muerte).
Una segunda aproximación se da a través de la teoría de la causalidad
adecuada, que dispone que la conducta, en condiciones normales se adecua con el
resultado alcanzado. Vamos a necesitar que exista una correspondencia entre la
conducta y el resultado de acuerdo a la experiencia general. El problema surge en
que no es tan fácil delimitar cuáles conductas son adecuadas y cuáles no.
Lo que se generó después es otro sistema que prescinde de conceptos naturales, y
se basa en conceptos estrictamente normativos. Es la denominada teoría de la
imputación objetiva. Esta teoría establece básicamente dos juicios de imputación
sucesivos. Primero, vamos a tratar de verificar si el despliegue de la conducta
conllevó a la creación de riesgo jurídicamente desaprobado. La forma propuesta
para detectarlo son cuatro correctivos, caso en el cual al encontrar uno solo de
ellos, significa que no se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado:
- Riesgo permitido: puede eventualmente derivar en un desenlace lesivo, pero mientras
estén ajustadas a las normas establecidas y aceptadas por el ordenamiento no será
 punible, como la conducción vehicular, o los deportes de contacto. Son riesgos que
como sociedad decidimos aceptar.
- Disminución del riesgo: responde a una conducta que esté orientada a reducir el
riesgo de una posible afectación a un bien jurídico (te tiro para el costado y te lastimo,
pero porque te estoy corriendo de debajo de un ventilador con aspas muy filosas que
se está por caer).
- Principio de confianza: nos encontramos en situaciones de ejecución de conductas, en
las que creemos que los demás también se van a conducir de acuerdo a unos
parámetros comunes que tenemos (normas vehiculares), y en función esa creencia
actuamos como lo hacemos (intervención quirúrgica, en la que cada uno sabe lo que
va a hacer). Cada uno va a responder de acuerdo a la responsabilidad que tiene
teniendo en vistas el comportamiento general y el esperado. Este principio no se
puede hacer valer si tengo razones suficientes para dudar de que el otro va a tener o
no el comportamiento esperado (anestesista que llega con olor a alcohol, todo sucio y
con un collar de fiesta).
- Prohibición del regreso: conductas que son llevadas adelante de modo regular por el
agente y que son aprovechadas por alguien más para cometer una conducta delictiva
(chofer de taxi que está en la calle, lo paran y le dicen un destino, lo lleva y cuando se
bajan roban la joyería). Lo que el taxista hizo sería decisivo, pero su actuación no
constituyó una conducta jurídicamente reprobable. Si bien quien tuvo la conducta a
estudio pudo haber sabido lo que iba a hacer la otra persona, no puede imputársele (si
se suben al taxi y dicen llévame allá que voy a matar a una persona). Distinto es si
recibe una dádiva extra, por ejemplo.

No encuadrando la conducta dentro de ninguno de los correctivos anteriores, queda a

verificar si este riesgo que se introdujo explica el resultado, a través de los correctivos dispuestos
por la realización del riesgo en el resultado, y que son:

- Desviación relevante del curso causal: introduje un peligro, pero el resultado final
terminó siendo total y notoriamente desviado al que había ejercido (le pego una piña
a alguien, y en el hospital se le cae el techo encima y muere).
- Aceleración o adelantamiento del riesgo : hay una correspondencia entre lo que pongo
en marcha, y lo que se termina produciendo, pero hay algo que también se interpone
en medio y lo termina acelerando (decido matar a alguien con veneno, que tarda dos
días, y en el medio viene otra persona y le dispara y lo mata).
- Ámbito de protección de la norma : está prevista una velocidad de conducción en las
autopistas, pero no necesariamente todos los desenlaces que se produzcan mientras
supero ese límite se van a corresponder con el peligro que introduje al ir a 200 km/h,
cuando una persona que se tira desde un puente que pasa por arriba y cae frente a mi
auto. No es el ámbito que intentaba proteger la norma.
- Conducta alternativa conforme a derecho: no obedezco un reglamento, hay una
determinada infracción, pero si aun al llevar la conducta alternativa conforme a
derecho, el resultado se produjese de todos modos, no se me podría imputar el
 resultado (para adelantarme a un ciclista debo darle una distancia de 2 metros, y no la
respeto, la adelanto por menos, hace una maniobra imprevisible y se cae y muere; si
yo hubiese hecho lo que correspondía, de todas maneras se hubiese producido la
muerta)
- Autopuesta en peligro de la víctima: hay ciertos casos que la propia conducta que
lleva adelante el sujeto pasivo lleva al resultado (proveer drogas a una persona está
penado, pero no puede estar absolutamente ligado con la sobredosis).
- Consentimiento de la víctima: que el sujeto pasivo autorice al sujeto activo de la
víctima al llevar adelante una conducta (alguien está desesperado por ir a un recital, y
quiere llevar un arito, y le pide a un amigo que se lo haga, se le infecta todo y
definitivamente yo, el amigo, soy quien lo hizo, pero con su consentimiento).

Lunes 23 de abril de 2018.-

Se amplió todo lo tratado en la clase anterior, que lo agregué en los apuntes del día
anterior.

Jueves 26 de abril de 2018.-

Tratamos casos que subieron al grupo de Yahoo (buscar y leer).

Delitos contra las personas

Los tipos penales cumplen una función de principio de legalidad, y con un fundamento en
el principio de lesividad (consideramos que tal conducta es lesiva, y no queremos que suceda).
Se pretende que el normal desenvolvimiento de la sociedad no se vea afectado por este tipo de
conductas.

El bien jurídico protegido por los tipos de homicidio (art. 79 C.P.) y aborto (art. 85 C.P.)
es la vida. El concepto de “vida” tiene importante carga valorativa. Es importante definir al bien
jurídico porque nos va a dar una guía para interpretar los tipos penales. Es importante diferenciar
en que momento la interrupción del embarazo pasa de ser un aborto a un homicidio.

En ambos tipos penales no se encuentra previsto el consentimiento.

Se considera que hay muerte de la persona cuando se da la muerte cerebral de la misma

(existe una ley al respecto que lo define).

Homicidio

La acción recae sobre una persona, considerándose como tal a aquella que le genera a la
madre las primeras contracciones del parto, o al momento de iniciar la cesárea.

Requiere por parte del autor, el conocimiento del resultado que se va a generar. Este
artículo 79 prevé la figura del homicidio doloso.

Aborto

La protección comienza, según el CCyC, con la concepción en el vientre materno (teoría

de la anidación). Otra teoría dispone el comienzo de la protección contra el aborto desde el
momento en que el espermatozoide se una con el óvulo (generaría un problema con las prácticas
de fecundación in vitro).

El aborto culposo no es punible. Pensando de este modo, si una muerte es generada en

una cesárea o en el momento de las contracciones del parto, no será punible bajo la figura del
artículo 85, sino quizá por el artículo 84 (homicidio culposo).

Para considerar que hay aborto la práctica debe caer sobre el embrión anidado en el útero
materno.

El aborto no será punible en los casos de aborto terapéutico (peligra la integridad física o
psíquico de la madre) o en los casos de violación. Respecto del último caso, por la vaguedad e
imprecisión de la figura penal, la CSJN en 2012 se ha expedido categóricamente en el caso
“FAL”. El aborto no será punible en caso de violación contra cualquier mujer capaz o en casos
de atentados al pudor de mujeres idiotas o dementes.

Lunes 7 de mayo de 2018.-

Tipicidad subjetiva

Las posturas causalistas consideraban que la conducta era una mera enervación muscular
voluntaria del autor que generaba un resultado. Algo que, si bien implicaba voluntad, no ponía
ningún énfasis en el contenido de esa voluntad, solo importaba que haya un movimiento
muscular que no se encuentre afectado por los eximentes de la conducta.

En cambio, las posturas finalistas decían que si uno estudiaba la conducta humana como
era naturalmente, no podía decir que eran simplemente movimientos, porque la conducta humana
por su naturaleza tiene una finalidad. Se tienen en cuenta los componentes subjetivos de la
conducta.

La consecuencia de este cambio que se genera a partir de las teorías finalistas es que lo
que decían los causalistas era que la acción era netamente objetivo, no analizaba el contenido
subjetivo, sino hasta llegar a la culpabilidad. A partir de las teorías finalistas se empieza a llegar
a la idea que también la tipicidad y en la antijuricidad hay que analizar elementos subjetivos.
Aquí aparece la tipicidad subjetiva.

Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva, podemos clasificar a la tipicidad en dos

formas: tipicidad subjetiva culposa y tipicidad subjetiva dolosa. Por ende, en lo que hace a la
segunda, el instituto más importante es el dolo (conocimiento y voluntad de realización).
Podemos afirmar que los tipos van a ser simétricos, debiendo la tipicidad objetiva ser abarcada
totalmente por la subjetiva. Por lo tanto, la totalidad de la tipicidad objetiva debe ser abarcada
por el dolo (en la tipicidad subjetiva dolosa). El dolo debe abarcar todos los elementos de la
tipicidad objetiva, es decir, al sujeto, al resultado, a las circunstancias, al nexo causal.

Para que haya dolo el autor debe conocer todos los elementos del tipo objetivo, y debe
tener voluntad de que se realicen todos los elementos del tipo objetivo. La voluntad es
importante, porque hay algunas posturas que postulan que el dolo solo se define por el
conocimiento, pero el profesor considera que la voluntad es absolutamente necesaria para
considerar la tipicidad subjetiva dolosa.

El conocimiento que se exige en el dolo debe ser efectivo (no alcanza con que tenga la
posibilidad en abstracto de conocer que se pueden dar los elementos del tipo objetivo, debo
conocerlos efectivamente), actualizado (al momento de la conducta no se debe estar pensando
específica y puntualmente en cada uno de los elementos; el conocimiento no debe ser actual, sino
actualizable, lo tiene a mano para pensar).

El conocimiento de los elementos descriptivos no es muy difícil de captar, porque basta

con los sentidos. En cambio, los elementos normativos exigen un conocimiento especial, el
conocimiento de la norma. Alcanza con el conocimiento que se tiene en la esfera del lego.

En el caso de no tener conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo, significa
que tengo un error, y por ende no tengo dolo. Este error se va a denominar error de tipo, y va a
poder ser:

1) Vencible: no tomé ningún tipo de medida ni diligencia para tratar de salir del error.
En este caso existe negligencia. El error de tipo vencible elimina el dolo, pero subsiste
la culpa, porque se actuó con negligencia.
2) Invencible: puse toda la diligencia a mi alcance para salir del error y no pude, igual
incurrí en el error. No fui negligente, porque hice todo lo que estaba a mi alcance, no
solo no actué con dolo, sino que tampoco actué culposamente. El error invencible de
tipo elimina el dolo y elimina también la tipicidad subjetiva culposa.

Existe otro error denominado de prohibición, que se analiza en la culpabilidad, relativo al

desconocimiento de si una conducta está avalada por el ordenamiento jurídico o no, pero será
estudiado más adelante.

De acuerdo a la voluntad, podemos clasificar al dolo en:

1) Dolo directo: el resultado que afecta al bien jurídico es la meta de mi accionar

(disparo a X porque quiero matar a X)
2) Dolo directo de consecuencia necesaria: los efectos colaterales (muertes colaterales a
partir de una muerte principal y buscada) que necesariamente se van a producir
(pongo una bomba en el asiento 11B, y van a morir los del 11A y los del 11C
también), sí o sí se van a producir.
3) Dolo eventual: mi meta no es ilícita, pero uno de los efectos colaterales de mi meta es
que uno se cruce y lo mate por llegar temprano. El resultado no es necesario, porque
puedo no matar a nadie. El efecto colateral ilícito no es mi meta directa, pero es
posible o probable. Habrá dolo eventual cuando, no obstante yo saber que puede
producirse el resultado ilícito, a mí no me importa, sigo actuando igual persiguiendo
mi meta, me decido por actuar en contra del ordenamiento jurídico (es tan importante
para mí llegar temprano al trabajo que si tengo que matar a alguien lo mato). Decido
incorporar en las consecuencias posibles de mi acto esa posibilidad de resultado
ilícito, no me limita y actúo igual. Si considero que el resultado sería posible pero no
 se va a producir, habrá culpa y no dolo (cruzo un semáforo en rojo porque son las
5AM y creo que no va a pasar nadie). Habrá culpa cuando imagino el resultado pero
confío que no se va a producir, a diferencia del dolo en que imagino el resultado y no
me importa, no me limita.

Existen tres errores de tipo que recaen sobre el nexo causal:

1) Error en el golpe (aberratio retus): genero un riesgo jurídicamente desaprobado para

conseguir mi meta, pero no se realiza el riesgo creado en el resultado, por lo que mi
conducta habrá sido de tentativa frente a mi meta original, y respecto de resultado
realizado se analizará la conducta también (quiero matar a A pero le erro y mato a B,
será tentativa contra A y homicidio contra B, que podrá ser con dolo eventual,
culposo o nada).
2) Error en la persona (error in personae): existe falta de correspondencia entre el
resultado esperado y el obtenido, es un error no esencial que, si bien existió, la
conducta continúa calificándose como dolosa, por alcanzar el mismo resultado
aunque con otro sujeto pasivo (quiero matar a A, tomo todas las medidas y diligencias
correspondientes, pero me termino enterando que era B, que estaba usando la campera
que A le había prestado). No genera ningún tipo de eximición ni efecto jurídico.
3) Dolo general (dolus generalis): existe una conducta de lesión (o tentativa de
homicidio) y una imprudencia posterior (homicidio doloso), y se resuelve de modo
que, al saber yo el resultado que buscaba alcanzar, por más de llegar por otro método
que había planeado, existe un dolo general sobre todas las conductas (planeo matar a
A con veneno, pero para garantizar el éxito y evitar que sepan que fui yo, voy a
colgarlo y crear un escenario y crear la pauta de que se suicidó. Resulta que luego se
investiga, A había quedado en estado de inconciencia por el veneno, y murió a causa
del ahorcamiento)

Jueves 10 de mayo de 2018.-

Delitos de omisión

 Vínculo entre la omisión y su resultado: la nada no puede ser generadora de algo.

Se generaron diversas teorías:
1) Teoría de la acción esperada (Feuerbach): aquella acción que no se hace, y
que, de haberse hecho, no se hubiese producido el resultado, o hubiese
disminuido el riesgo para ese bien jurídico. La objeción que recibe es que es
poco precisa, ya que se basa en criterios de costumbre, un tanto inciertos.
2) Teoría de la posición de garantía (Kaufmann) : Es obra del sujeto la no
intervención, siempre que estuviera a su cargo impedir el desarrollo de un
determinado curso causal. Los limites para esta teoría son difusos, pero están
vinculados con una relación muy especial con un bien jurídico, una relación
especial de custodia, y determinadas situaciones que pudieran darse por algún
tipo de injerencia. El origen puede ser una ley, un vínculo parental, o lo que
sea.
 Existen diversos métodos de manifestación de las omisiones respecto de la esfera penal.

En cuanto a la verificación de la conducta, idénticas exclusiones de las acciones

funcionan para lo que son las omisiones.

Respecto de la tipicidad, existen dos formas de diferenciar a las omisiones:

1) Omisiones propias (art. 108 C.P.): a nivel de tipo objetivo, se reconocen varios
elementos:
A) Situación objetiva, generadora del deber de actuar
B) No realización de la conducta mandada
C) Posibilidad real de cumplir el mandato

Hay veces que imputarle el delito de abandono de persona a alguien que deja al
desamparo a una persona en modo total, de forma que causa su muerte (padre que no alimenta al
hijo), da la sensación de que quedaría “chica” la figura prevista por el art. 108 del C.P.. Parece
poco hablar de abandono de personas, con una pena menor, razón por la cual existen las
omisiones impropias.

2) Omisiones impropias (art. 106 C.P.): son figuras que un poco se construyen “de los
delitos comisivos”; encontramos que, de alguna forma, implícitamente las figuras que
tienen un mandato prohibitivo (no matar), tienen una contracara y traen un mandato
de actuación (no dejar morir). Se los conocen como delitos de comisión por omisión.
Además de los requisitos anteriores, se adicionan:
A) Posición de garantía
B) Imputación objetiva al resultado (CRJD y RRR)
C) Resultado

El nexo de causalidad se denomina nexo de evitación.

La jurisprudencia argentina ha tratado el caso del padre que abandona al hijo y deja de
alimentarlo generando su muerte como si se tratase de un homicidio agravado, violando
notablemente el principio de legalidad, aplicando una pena para una omisión de un modo que no
se encuentra previsto en la Ley.

Todo lo analizado hasta aquí es lo atinente a la tipicidad objetiva de los delitos por
omisión. Respecto de la vertiente subjetiva, la misma está relacionada con el dolo, estructurado
por el conocimiento y la voluntad (en este caso, en lugar de voluntad de realizar, será voluntad
de no interfrir), dando lo que se denomina “cuasidolo”, denominación que procura únicamente
diferenciarlo del dolo tradicional.

El problema central de esta teoría, va a remitir siempre a la posición de garantía. Algunos

criterios que pueden resultar útiles:

1) Garante por la fuente de peligro : la persona tiene un rol de custodia sobre el objeto
peligroso (transportista de un animal salvaje).
 2) Garante por el bien jurídico: enfocado en la protección del sujeto pasivo. Es el caso de
los padres con sus hijos, o del enfermero con el paciente a su cuidado, o el docente y
los chicos.

En el caso de colisión de sujetos con conductas omisivas, se buscará a quien tenga una
mayor posición de garante, intentando generar “círculos” de injerencia. En caso de encontrarse
dos garantes al mismo nivel, por las dos teorías que expusimos, se debería imputar a ambos.

Lunes 14 de mayo de 2018.-

Contrabando

El delito de contrabando va a aplicar sanciones penales cuando alguien evada esos

tributos aduaneros. Esta figura penal intenta proteger lo vinculado con la necesidad de recaudar
tributos aduaneros. Los impuestos que se cobra por importación y exportación de mercadería son
del Estado, por lo que son necesarios para atacar el déficit fiscal. Los impuestos tienen gran
incidencia en el funcionamiento de la economía.

El principio de lesividad o reserva dispone que es necesario que se afecte un bien jurídico
para aplicar una pena, previa sanción de la correspondiente ley. Debemos ver entonces cuál es el
bien jurídico detrás de los tipos penales de contrabando.

El contrabando protege la recaudación de impuestos y las facultades que el Estado tiene

de controlar el cobro de esos impuestos. El bien jurídico tutelado está ligado con las facultades
aduaneras de control del Estado respecto de las operaciones de ingreso y egreso de la mercadería.
Yo controlo porque quiero proteger la adecuada recaudación de tributos y el pago de reintegros
adecuados.

El Estado, para tratar de proteger algunas otras cosas, establece determinadas

prohibiciones de ingreso o egreso de mercaderías, para proteger finalidades económicas no
relacionadas con los tributos (sacar más de U$D 10.000 por persona, que es un problema
cambiario, de divisas), o hasta prohibiciones no económicas (pasar droga por la frontera del país,
relacionado con la salud pública; o amenazar la seguridad pública, como con el ingreso o egreso
de armas). La Ley 22.415 (Código Aduanero) dispone una gran cantidad de tipificaciones del
delito de contrabando. El art. 863 del Código Aduanero sanciona toda conducta que mediante
ardid (ocultar mediante un mecanismo sofisticado) o engaño impida o dificulte el ejercicio de las
facultades de control aduanero. Para que haya contrabando no exige que la cosa sea tan
sofisticada, porque el engaño es mucho menos que el ardid; es una mentira con algo más.

Para que la conducta sea considerada como delito de contrabando simple, la mercadería
ingresada o egresada debe superar la suma de $500.000; de otro modo, será una infracción
aduanera, pasible de multa y comiso de la mercadería. El contrabando agravado no reconoce
mínimos para ser considerado como delito.

El art. 864 del Código Aduanero dispone varias figuras del delito de contrabando, al
disponer que “Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que: a) Importare o
exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas
señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que
corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos; b) Realizare cualquier acción u
omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter
a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de
su importación o de su exportación; c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización
especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones
legales y específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la
mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al
que correspondiere; d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente,
mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación
o de su exportación; e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación
o una destinación aduanera de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un
beneficio económico.”. Este artículo contempla ardides o engaños dudosos, que al no estar
seguros si se corresponde con lo dispuesto por el art. 863, zanja la duda.

Los arts. 865 inc. a, b, c, d, e, f, g, h, y, 866 1° y 2° párrafo y 867 contemplan figuras

agravadas para el contrabando. La pena mínima para contrabando agravado es la de 4 años de
prisión (excepto lo previsto por el art. 866 1° párrafo). Si a alguien le aplican una pena superior a
los 3 años de prisión, esa pena se aplica dentro de la cárcel, efectivamente. Alguien que es
primerizo, y con una pena de 3 años o menos, se podrá suspender el cumplimiento efectivo.

Los artículos 868 y 869 prevén figuras culposas del delito de contrabando.

El artículo 874 contempla la figura del encubrimiento del contrabando, que es innecesaria
porque el Código Penal ya contempla la figura del encubrimiento de cualquier delito.

El delito del contrabando tiene la particularidad de que el delito consumado tiene la

misma pena que el delito en tentativa. Esto es consecuencia de que en general el delito de
contrabando se detecta tentado; el control aduanero impide que la mercadería ingrese o egrese
del país, por lo que la mayoría de los delitos de contrabando detectados son en tentativa. Esto se
ve previsto por los artículos 871 y 872 del Código Aduanero.

Lavado de activos

Cuando uno comete un ilícito que genera ganancias, esas ganancias son ilícitas. Quien
introdujo esas ganancias quiere aprovecharlas, por lo que resulta necesario transformar la plata
ilícita en plata que aparentemente proviene de una fuente lícita. El bien jurídico detrás del lavado
es el orden socioeconómico. Se protege la buena competencia en el mercado. Antiguamente era
considerado un delito de encubrimiento, queriendo encubrir el delito previo. Eso hacía que fuese
absolutamente necesario probar el delito previo. Ahora eso dejo de ser un delito de
encubrimiento; está protegiendo un bien jurídico, como es el orden socioeconómico. En
consecuencia, es necesario que haya un delito previo, aunque será suficiente con no poder probar
el origen lícito de los activos.
 Esta figura de lavado de activos tiene la particularidad de ser aplicable (también) a
personas jurídicas. Los bienes que no justifican su origen porque son consecuencia del lavado,
pueden ser decomisados.

Jueves 17 de mayo de 2018.-

Delitos imprudentes o culposos

Actuar con culpa no es lo mismo que actuar con culpabilidad. Nuestro Código Penal
prevé un sistema de numerus clausus, porque lo que no es pasible de una sanción de tipo culposo
aquel que cometiere con negligencia un delito que solo está previsto en su vertiente dolosa.

Siempre que castigamos conductas, partimos de la base de que tiene que haber algún
punto de previsibilidad (si un peatón se me tira abajo del auto de la nada no será imputable al
conductor).

Será punible como delito imprudente o culposo aquella infracción al deber objetivo de
cuidado, y cuyo resultado se encuentre ligado a dicha falta al deber objetivo de cuidado. ¿El
deber objetivo de cuidado va a depender de cada persona (no le puedo exigir a alguien más de lo
que puede hacer), o el deber es objetivo para todos, y a todos les voy a exigir exactamente el
mismo piso de exigencias?

Existe la culpa inconsciente, al no saber el riesgo que puedo estar generando (prendo la
pava y la dejo y tenía una fuga y explota todo); también existe la culpa con representación, que
se puede confundir con el dolo eventual. Esta clase la explico el pibe, no explica para nada bien y
no da ideas claras. Leer del MANUEL.

Lunes 21 de mayo de 2018.-

Tentativa

Por imperio del principio de reserva del artículo 19 de la CN, se establece que debe haber
una afectación a un bien jurídico. Pero la afectación del bien jurídico no requiere una lesión
directa al bien jurídico, sino que puede haber sido por la mera puesta en peligro del mismo.

Cuando se da el resultado, tenemos la lesión al bien jurídico, y por la lesión producida

parecería que el Estado tendrá la facultad de aplicar una pena. Pero hay casos en que dicha lesión
no se produce, pero igualmente el Estado está facultado para aplicar penas; es lo que
denominamos tentativa. Se puede anticipar la sanción a momentos previos a la lesión al bien
jurídico. Para claro que hay una etapa que es interna del imputado, la del pensamiento, en donde
el Estado no puede meterse a sancionar los pensamientos, ya que iría contra los principios de
materialidad y reserva. La ideación del hecho, que implica el nacimiento del propósito, es decir,
el examen de factibilidad previo a la toma de la decisión, sucede en la mente del imputado, por lo
que no puede ser sancionado. El pensamiento está impune.

Una vez que tomé la decisión y exteriorizo mi idea, la cuestión cambia. En ese caso ya
tenemos una acción, requerida por el principio de materialidad. Vamos a tener algunos actos que
son puesta en marcha de la idea, que inequívocamente nos van a llevar a la lesión del bien
jurídico, y van a haber otros que van a ser equívocos, que pueden estar dirigidos a la lesión de un
bien jurídico, o a otro resultado que ninguna lesión significa. Los actos equívocos no serán
punibles, y se denominarán actos preparatorios; son equívocos, pueden tender al acto lesivo o no.
En cambio, los actos inequívocos sí son punibles, y se denominan actos de ejecución. Son
punibles porque lo dice la ley, en su artículo 42 al disponer que “El que con el fin de cometer un
delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.”.

Hay actos preparatorios que pueden no ser principio de ejecución, pero en sí mismo
pueden ser un delito (quiero robar armas de un establecimiento militar, y previamente efectúo un
espionaje, que en sí ya es un hecho calificable como delito punible).

Entonces la tentativa comienza cuando empiezan los actos de ejecución, y termina

cuando se consuma el resultado. Hay determinados ilícitos que tienen un momento de
consumación prolongado en el tiempo, como en los casos de privación ilegítima de la libertad,
que se consuma en el momento en que lo privé de la libertad, y hasta que es dejado en libertad,
en el momento que se denomina de agotamiento, que se da entonces cuando finaliza la
consumación. El Derecho Penal podrá inmiscuirse entonces desde el momento de los actos de
ejecución y hasta el agotamiento de la consumación. Lo que sucede desde la ideación hasta el
agotamiento recibe un nombre de inter criminis, el camino del delito. No todas las etapas del
inter criminis son punibles, sino solo desde la ejecución y hasta la consumación.

No existe una norma general que se extienda sobre los delitos culposos; los tipos culposos
son un numerus clausus, en cambio la tentativa, todos los delitos de resultado se pueden producir
en los términos del artículo 42, por eso la tentativa es una modalidad delictiva que requiere un
complemento: debo complementar el artículo 42 con el tipo de homicidio, o con el tipo de estafa,
o el que correspondiere. La tentativa, con más cada tipo penal, permiten la sanción. Por ello
decimos que la tipicidad de la tentativa es complementaria (42 más tipo penal) y extensiva
(extiende la punición del tipo penal al momento previo, donde el resultado no se produjo).

En la tentativa, si lo analizamos desde el punto de vista objetivo, encontramos un tipo

objetivo con ausencia de resultado. Desde el punto de vista subjetivo, lo encontramos completo
en todos sus puntos, por lo que concluimos que el tipo objetivo es más chico que el tipo
subjetivo.

La tentativa es un error de tipo al revés, puesto que, en el error de tipo, es el tipo subjetivo
el que se ve reducido respecto del objetivo, toda vez que estamos ante la falta de conocimiento
de alguno de los elementos del tipo objetivo, por lo que se invierte lo que sucede en la tentativa.

Clases de tentativa:

1) Inacabada: se da cuando el imputado no llegó a hacer todo lo que estaba a su alcance

para que el resultado se produjera, no llegó a hacer todas las actividades de su plan
para alcanzar el resultado (planto una bomba, pero no logro activarla).
2) Acabada: por contradicción, el imputado hizo todo lo que estaba dentro de su alcance
para que el resultado se produjera, y este no se produce por causas ajenas a su
voluntad.
 En ambos casos el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del imputado.
La distinción entre estas clases es relevante porque si un hecho es descubierto en el momento en
que la tentativa es inacabada, la pena va a ser menor que la tentativa acabada, porque esta última
se acercó más a la lesión del bien jurídico.

La otra clasificación es la que distingue entre tentativa:

1) Idónea: se verifica cuando lo actuado por el imputado es razonablemente capaz de

generar el resultado, pero no lo genera por causas ajenas a la voluntad del imputado
(disparo contra alguien, pero justo se mueve).
2) Inidónea: el comportamiento, en ningún caso, va a generar un resultado.

La distinción entre la idónea e inidónea es relevante porque existe el artículo 44 del

Código Penal, que establece que “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado
el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena
de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de
tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá
en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.”. Entonces cabe destacar que el concepto de delito
imposible se encuentra íntimamente ligado a la tentativa inidónea.

Para el Derecho Penal es más grave una conducta que genera el resultado, porque cuando
hay tentativa se aplica menos pena. Esa reducción será de un tercio a la mitad (Vilariño dice que
esta reducción es en un tercio del máximo y la mitad del mínimo; esta escala penal es más amplia
que si se hubiese interpretado al revés).

Teorías para explicar desde un punto de vista filosófico la aplicación de pena para la
tentativa:

1) Teorías objetivas: la tentativa se sanciona porque si bien no hay una lesión a un bien
jurídico, hay un peligro para el bien jurídico. Esta teoría no explica por qué hay
determinados casos de las tentativas inidóneas, en las que no peligra realmente bien
jurídico alguno, pero igualmente el agente es pasible de recibir una pena.
2) Teorías subjetivas: la tentativa se sanciona porque implica un disvalor de la acción; la
acción que pretende matar es disvaliosa, y por eso aplico sanción, sin importar el
resultado. A punto tal no importa el resultado que dicen estas teorías que la tentativa
acabada e idónea configura todo el injusto (conducta típica y antijurídica). Para
nuestro Código esto no es así, ya que el artículo 44 pone menos pena para la tentativa
acabada e idónea que para el delito consumado, con el resultado.
3) Teorías de la impresión: la tentativa se sanciona porque genera un efecto psicológico
social de vulneración de la norma (teoría de la prevención general positiva). Es
necesario aplicar la pena para desbaratar el efecto de vulneración del derecho
generado por el delito. Se le critica que a veces el efecto psicológico es producido por
algunos actos preparatorios, inimputables para la tentativa (junto mucho explosivo en
mi casa, por más que eso no quiera decir que voy a volar la facultad).
 Podemos sancionar los actos de tentativa por el tipo extensivo del artículo 42 del Código
Penal. Si hablamos de un tipo de tentativa, vamos a buscar un aspecto subjetivo y uno objetivo.

Por su parte subjetiva, quien lleva adelante la tentativa tiene el fin de realizar la conducta
delictiva determinada, por lo que, en principio, la tentativa será dolosa. Habrá tentativa en los
tres casos de dolo, como será el directo, el de consecuencia necesaria y el dolo eventual, porque
mi meta principal era un hecho ilícito (delito determinado), refiriéndose la palabra
“determinado” a un delito particular enumerado en el código, pudiendo existir otras
consecuencias.

Jueves 24 de mayo de 2018.-

Continuación de tentativa

La clave en este instituto es dilucidar cuándo estamos ante un acto preparatorio y cuándo
ante un acto de ejecución. Para distinguirlos teníamos diversas teorías:

1) Teoría subjetiva: los actos preparativos son aquellos actos equívocos, que pueden
desembocar o no en un ilícito, por lo que resulta impune. Por otra parte, los actos de
ejecución son de índole inequívocos, y ya revisten la calidad de sancionable con una
pena.
2) Teoría objetiva: serán actos de ejecución aquellos que den comienzo a la realización
del verbo del ilícito (comienzo a matarte). De acuerdo a esta postura son muy pocos
los actos que se pueden considerar de ejecución, limitando los actos de tentativa.
3) Teoría mixta: para ver si estamos en presencia de un acto de ejecución o de
preparación, debemos analizar el plan del autor. Todos aquellos actos destinados a
cometer el hecho ilícito, serán actos de tentativa. Por ser excesivamente amplia, se la
intenta limitar y se dice que los actos de ejecución serán aquellos directamente
encaminados al resultado.
4) Teoría de la imputación objetiva: para intentar superar esta diferencia entre actos
preparatorios y de ejecución, se establece que la generación de un riesgo
jurídicamente desaprobado ya importa una tentativa. Esto desaparece con los
correspondientes eximentes (riesgo permitido, disminución del riesgo, principio de
confianza y prohibición de regreso).

La inidoneidad puede darse de dos maneras:

1) El comportamiento no es capaz de generar el resultado, pero puede considerarse

que el comportamiento es razonable para generar el resultado (aplico una dosis de
veneno que no fue suficiente). En este caso se aplicará una pena conforme el
artículo 44 del Código Penal.
2) El comportamiento utilizado es manifiestamente inidóneo, absolutamente
irracional, como el caso de quien reza para que otro muera. En esta tentativa, que
denota ausencia de peligrosidad, se puede eximir de pena al agente según el
artículo 44 del Código Penal.

Esa inidoneidad puede recaer sobre distintos elementos de la tipicidad objetiva:

 1) Objeto: no se genera un problema de si hay idoneidad o inidoneidad, sino de la
existencia o no del elemento del tipo objetivo (no hay sujeto pasivo, como el caso en
que alguien intenta matar a un muerto o a un maniquí). Otra postura indica que esta
conducta sería un error de tipo al revés, por lo que podríamos decir que existe una
tentativa.
2) Autor: en los casos de delitos propios, el autor debe ser un autor en particular (el
prevaricato se da únicamente por jueces). Si un juez dicta una sentencia estando
jubilado sin haberlo sabido, y falla contra la ley, no habría prevaricato, porque no es
Juez. Entonces si tomamos la postura de que no hay tipo objetivo, no será punible. Si
tomamos la teoría del error de tipo al revés, encontramos un error en el sujeto activo,
por lo que sería una tentativa de prevaricato.
3) Medio: el autor cree que el medio que utiliza para generar el resultado es idóneo, pero
no lo es (no me alcanza el veneno, o pincho el muñeco vudú). Si el medio el
razonable, aplicamos pena. Si es irracional, se puede eximir.

Desistimiento (art. 43 CP): “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.”. Si tengo la voluntad de desistir de mi accionar en el
marco de una tentativa inacabada, alcanzará con no hacer nada más. La tentativa acabada, por
otro lado, requiere una acción para desandar el camino. Si al momento de desistir una tentativa
acabada hago todo lo necesario y razonable para evitarlo, pero de todos modos se da el resultado,
no me juzgarán por tentativa, pero me podrían juzgar por mi comportamiento negligente. El
desistimiento no debe estar motivado en el fracaso del hecho ni en la posibilidad de ser
descubierto, y esta motivación no tiene por qué tener un cierto nivel de moralidad.

Lunes 28 de mayo de 2018.-

Delitos especiales

Delitos contra la integridad sexual

Históricamente, el nombre de este título era “contra la honestidad”, haciendo alusión a un

sentido religioso o moral.

Como primera medida, cabe destacar lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal,
que dispone que “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de … Los
(delitos) previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 ... En los casos de
este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de
su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el
delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere
por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así
resultare más conveniente para el interés superior de aquél.”. Esto está relacionado con el alto
nivel de intimidad que reviste sufrir o ser víctima de cualquiera de estos delitos. El derecho es un
derecho intransferible, solo la persona víctima puede hacer la denuncia, salvo en los casos de
muerte o lesiones graves, la ausencia de capacidad en la víctima, el interés contrapuesto entre la
víctima y la persona que podría realizar la denuncia (padres que abusan de sus hijos).

El artículo 119 que trata propiamente del abuso sexual reza: “Será reprimido con
reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una
persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza,
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
acción.

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20)
años de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o
de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la
situación de convivencia preexistente con el mismo.
g) En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de
reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).".

El primer párrafo trata el abuso sexual simple, el segundo contempla el abuso gravemente
ultrajante. Finalmente, el tercero tipifica el abuso sexual con acceso (violación).

A la hora de analizar la tipicidad, pasaremos a contemplar los elementos de tipo objetivo

del abuso sexual simple:

1) Sujeto activo: cualquier persona (delito común);

2) Sujeto pasivo: cualquier persona;
3) Verbo típico: abusar. Se dice que abusa sexualmente quien realiza actos corporales de
tocamiento o contacto de carácter sexual no consentidos libremente. Esta falta de
 consentimiento será porque el sujeto pasivo no puede prestar su consentimiento, o
porque el mismo fue viciado. Este contacto puede ser personalmente o a través de
objetos, e incluye los tocamientos que realiza el sujeto activo sobre la víctima, o los
que el sujeto activo obliga a la víctima a hacer sobre su persona.
Para determinar que situaciones entran o no, existe una teoría subjetiva (finalidad
libidinosa en el autor), y una objetiva (la norma no exige dicha finalidad, alcanza con
el dolo);
4) Formas de comisión del delito:
a) Menor de trece años;
b) Cuando media:
b.1) Violencia (física, empleo de una fuerza o energía física que debe ser
suficiente como para vencer o anular la resistencia de la víctima, incluyendo lo
dispuesto por el artículo 78 del Código Penal),
b.2) Amenaza (violencia moral, debiendo ser seria, grave, determinada, futura, y
dependiente de la voluntad del autor, pudiendo recaer sobre la propia víctima o
sobre una persona con que la víctima tenga una relación, o sobre un bien de la
víctima),
b.3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad,
o de poder (se castiga la posición privilegiada de la que se vale el sujeto activo
para anular o viciar la voluntad de la víctima),
b.4) Aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.

Analizando el tipo subjetivo, concluimos que el mismo debe contener dolo, con más la
finalidad libidinosa en caso de ser seguidor de la teoría subjetiva.

Seguidamente, analizando el abuso gravemente ultrajante:

1) Sujeto activo: cualquier persona (delito común);

2) Sujeto pasivo: cualquier persona;
3) Verbo típico: abusar.
4) Modalidades de comisión: deben ser actos ampliamente prolongados en el tiempo, o
que tengan intrínsecamente contenido humillante. Existe una mayor puesta en peligro
del bien jurídico tutelado.

Desplaza por motivos de especialidad al abuso sexual simple.

Analizando el tipo subjetivo, concluimos que el mismo debe contener dolo.

Respecto de la violación, o abuso sexual con acceso, disponemos que (ACTUALIZAR

EL CÓDIGO):

1) Sujeto activo: cualquier persona (delito común);

2) Sujeto pasivo: cualquier persona;
3) Verbo típico: abusar con acceso;
4) Modalidades de comisión:
 a) Acceso carnal vía oral, vaginal o anal;
b) Actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo.

No se exige que la penetración sea completa o perfecta, ni que se produzca la

eyaculación. Desplaza por motivos de especialidad a los otros dos tipos de abuso sexual, pero no
hay ningún impedimento para que haya un concurso real, sobre todo con el abuso gravemente
ultrajante.

Analizando el tipo subjetivo, concluimos que el mismo debe contener dolo.

La parte final del artículo establece una serie de agravantes:

a) Calificado por el resultado, es común a los tres tipos de abuso;

b) Calificado por la calidad del autor, que tiene un deber de cuidado sobre la víctima
(excepto hermano), común a los tres tipos de abuso. Es necesario que el autor sepa
que la persona a la que esta abusando es afin a él/ella;
c) Calificado en el segundo y tercer tipo, porque en el primero no hay posibilidad de
contagio. Es necesario que el autor sepa que posee una ETS y existe posibilidad de
contagio;
d) Aumento de posibilidad de éxito del autor, y mayor indefensión de la víctima, siendo
común a las tres partes;
e) Aprovechamiento de la situación que lo posiciona sobre la víctima, agravante de los
tres tipos;
f) Doble razón: inmadurez sexual de la víctima, y facilidad otorgada por la proximidad
generada por la convivencia.

Resulta de mayor interés disponer al menos lo reglado por los artículos 120 (estupro), 125
(corrupción de menores), 125bis (prostitución de menores), y 127 (explotación económica del
ejercicio de la prostitución de una persona).

ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que
realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119
con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la
mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra
circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.

La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119.

ARTICULO 125. - El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho

años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de
tres a diez años.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor
de trece años.

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a
quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.

ARTICULO 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona

será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.

ARTICULO 127 — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que
explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.

La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o

coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.

2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o

conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado
de la educación o de la guarda de la víctima.

3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o

penitenciaria.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince
(15) años de prisión.

Jueves 31 de mayo de 2018.-

Autoría y participación en delitos dolosos y por comisión (artículos 45 a 49 del Código
Penal)

La autoría recae sobre realiza la acción. El autor es “el que…”, siempre de una sola
persona hablaría el código. Autor es quien comete el delito.

El la figura del co-autor se presenta cuando son varias las personas que cometen el hecho,
de una forma organizada.

El autor mediato no interviene en el hecho, sino que usa un instrumento para cometer el
delito, instrumento que no tiene conocimiento de que está cometiendo un delito (instrumento
sería el cartero que entrega una caja de bombones envenenados, sin posibilidad de saber esa
situación; quien los envenena será el autor mediato, no está en la escena, no tiene contacto
directo, pero lo determina con su voluntad).

Para determinar la diferencia entre autoría y participación, se formularon diversas teorías:

1) Teoría formal objetiva: es autor quien comete el hecho típico, la que describe la
norma. El problema surge en el sentido de que deja afuera al autor mediato, ya que el
 hecho lo lleva adelante el instrumento. También deja afuera algunos casos de co-
autoría, porque si bien hay un plan común, no todos cometen actos delictivos en
análisis aislados, mas sí lo son en el conjunto de todos los actos organizados
2) Teoría subjetiva: es autor quien obra queriendo el hecho como propio, y tiene un
ánimo de cometer un delito. Si el sujeto actúa con ánimo de socio (le pasé el arma),
sin ánimo de cometer delito, estaríamos hablando de un partícipe. El problema es qué
es un ánimo de actuar y cuál de socio, quedando a interpretación del operador
judicial.
3) Teoría material objetiva: para saber si tenemos un autor o partícipe, tenemos que
suprimir la acción. Si suprimo la acción de alguno de los que participaron en el hecho,
y el hecho se hubiese cometido igual, tengo un partícipe. Si analizo la acción, y el
hecho no se comete, entonces será un autor. Autor es quien hace un aporte
fundamental, y partícipe aquel que hace un mero aporte. Presenta el mismo problema
que la teoría de la conditio sine qua non, continúa analizándose hasta el infinito
4) Teoría final objetiva: es la más aceptada y utilizada. Es autor quien tiene dominio del
hecho. Domina el hecho quien tiene la potestad de iniciarlo, de ejecutarlo, y de
consumarlo; quien domina el hecho puede arrepentirse, es decir, desistir. El resto,
quien no tiene esa potestad o facultad, es partícipe, quien no domina el hecho. De este
modo, el artículo 45 del Código Penal dispone que “Los que tomasen parte en la
ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.”. Este artículo establece la pena para el autor o los co-autores, y a los
partícipes primarios

Existen distintos tipos de partícipes. El artículo 46 establece que “Los que cooperen de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión
de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince
años.”. Este artículo prevé la pena a aplicar para los cómplices secundarios.

De acuerdo a la teoría de la tentativa de los delitos, serán participes aquellos que actúen
entre los actos preparatorios y el principio de ejecución, aquellos que sean relevantes desde el
momento de la consumación del delito, hasta que el mismo se perpetre. Por otra parte, serán
autores aquellos que tomen acción entre el principio de ejecución y la consumación del acto
delictivo.

En el caso de que el delito quede tentado, el participe segundario que iba a actuar para
perpetrar el ilícito, al no hacerse efectivo el aporte al delito, no tendrá penalidad alguna. Por más
que hubiese existido un plan previo ya concertado, con la promesa de cumplimiento, la tentativa
SIEMPRE será de delitos, mas nunca de partícipes.
 El carácter de partícipe primario o secundario está definido por la relevancia de los
aportes.

El cómplice primario tiene la misma pena que el autor, y el secundario tiene una pena
menor. Como tanto el co-autor como el partícipe primario son merecedores de la misma pena, en
lo que hace a la definición en un decisorio judicial, no será de gran relevancia la diferenciación
entre un co-autor y un partícipe primario.

En el caso de haber multiplicidad de co-autores y partícipes con un plan común, y un co-

autor en un exceso comete otro delito fuera del plan original, ese delito será imputable
únicamente a esta persona. De este modo, el artículo 47 establece que “Si de las circunstancias
particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un
hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en
razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se
determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.”.

Instigador es aquel descripto por la última oración del artículo 45 del Código Penal, ya
transcripto previamente (“quien determina a otro a cometerlo”), generando en el autor el dolo de
generar la acción. Esto tiene íntima relación con el autor mediato, recayendo la diferencia en el
conocimiento o no por parte de quien lleva adelante la conducta delictiva del ilícito que está
cometiendo. Tiene la misma pena que el autor, ya que ambos actúan con dolo.

Lunes 4 de junio de 2018.-

Caso de “El pozo y la piedra”:

Actos preparatorios:

Comienzo de la ejecución: sacada de bombita de luz

1) Ariel:
a) Decide matar a Bruno;
b) Elabora el plan;
c) Dispara el rifle para asustar a Bruno y que tropiece;
d) Comienzo de ejecución: autor
e) Teoría formal objetiva: no mato a nadie
f) Teoría subjetiva: autor
g) Teoría material objetiva: autor
h) Teoría final objetiva: autor
2) Chelo:
a) Cree que se trata de una broma;
b) Previo que se podía lesionar y no le pareció mal;
c) Pensó que Ariel quería lesionarlo;
d) Creía que si quería matarlo era asunto de Ariel;
e) Pone la piedra en la calle;
f) Comienzo de ejecución: autor
g) Teoría formal objetiva: no mato a nadie
 h) Teoría subjetiva: partícipe
i) Teoría material objetiva: podría haberse caído igual por la oscuridad
j) Teoría final objetiva: autor
3) Dardo:
a) Quería la muerte de Bruno
b) Desenrosca el bulbo;
c) El bulbo ya estaba quemado.
d) Comienzo de ejecución: autor
e) Teoría formal objetiva: no mato a nadie
f) Teoría subjetiva: autor
g) Teoría material objetiva: partícipe
h) Teoría final objetiva: autor (hay un error en la circunstancia)
4) Bruno se lesiona levemente.

El acto preparatorio en principio es impune, en caso de que el delito quede tentado. Pero
en los casos en que comienza la ejecución del delito, en caso de que el acto preparatorio aporte a
la ejecución, podrá ser punible.

Caso “Mujeres Asesinas”

Hasta antes de darle la poción, el Hermano Miguel es un instigador.

Termina siendo autor del homicidio al momento en que le aplica el veneno.

Carlos puede ser tanto co-autor como partícipe secundario, dependiendo de la teoría de la
cual se analice.

Jueves 7 de junio de 2018.-

Delitos contra la propiedad

El bien jurídico protegido en este caso será la propiedad en su sentido amplio: lo previsto
en el artículo 17 de la constitución, y lo que surge de la relación real. Cuando la CSJN hace esta
interpretación del sentido de propiedad, dice que comprende a todos los intereses apreciables que
un hombre pueda poseer fuera de sí mismo.

Al respecto existen teorías:

1) Teoría de la insignificancia: Cuando el valor de la cosa es ínfimo, puede llevar a una

atipicidad de la conducta, porque no debería ser penada.
2) Teoría objetiva: todas las cosas de todas las conductas deberían ser penadas, el valor
de la cosa se ve al momento de ponderar la sanción, debiendo el Juez ver cada caso en
particular, pero siempre se debe velar por la protección del bien jurídico.

Hurto (162 C.P.): delito de resultado e instantáneo.

1) Tipicidad objetiva:
a) Sujeto activo: cualquier persona que no sea propietaria de la cosa;
 b) Sujeto pasivo: hay que diferenciarlo con el damnificado. El sujeto pasivo será la
víctima directa, y damnificado el propietario de la cosa.
c) Acción típica: apoderarse de la cosa.
c.1) Cosa (2311 CCyC): objeto material susceptible de tener valor, tanto
patrimonial como afectivo.
2) Tipicidad subjetiva: habitualmente se exige dolo directo
3) Consumación y tentativa:
a) Simple tocamiento: solo con tocar la cosa, ya desapoderé al sujeto pasivo;
b) Aprehensión: con tener las cosas en las manos, habría efectuado el
desapoderamiento;
c) Remoción: se consuma el delito cuando el autor tomó la cosa y la movió
mínimamente, aunque sea;
d) Traslación: tomo la cosa y la muevo de un lugar a otro;
e) Ilatio: cuando el autor pone la cosa en un lugar seguro y a resguardo;
f) Disponibilidad (mayoritaria): tengo la posibilidad efectiva de disponer de la cosa,
de usarla a mis fines.

Aquí vemos una diferencia central con las defraudaciones y estafas, toda vez que en estas
últimas hago entrega de la cosa, porque una persona me indujo a un error a través de ardid o
engaño, mientras que en este tipo de delito me desapoderan de la cosa.

Figuras agravadas del hurto (163 C.P.): “Se aplicará prisión de uno a seis años en los
casos siguientes:

1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos

de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el
campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.

El fundamento de este agravante se da en que la vigilancia de los campos es más

compleja, por ser un lugar tan amplio, por lo que la desprotección del bien jurídico requiere un
agravante por s su hurto. Aparte su suma el hecho de que todos los instrumentos como el tractor
y demás son dejados en el campo.

2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación,

naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades
provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del
damnificado;

Se denomina “hurto calamitoso”, en el cual se aprovechan de circunstancias bastantes

terribles, como son las descriptas en el artículo.

3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave
verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida;
 El fundamento radica en el atravesar las defensas preconstituidas para alcanzar la cosa. Si
rompo la cerradura, se trata de un robo (fuerza en las cosas), y si por el contrario logró destrabar
la cerradura estoy cometiendo un hurto agravado.

4º Cuando se perpetrare con escalamiento.

El fundamento se encuentra nuevamente en la mayor fuerza o agilidad o astucia que debo

tener para sortear la defensa de la cosa.

5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por

cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o
durante las escalas que se realizaren.

El fundamento de esta agravante se asimila al hecho del campo: el transporte de las

mercaderías las vulnera, ya sea por las rutas solitarias, los descansos necesarios del conductor, y
demás.

6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso

público.”

Se reitera el fundamento anterior, respecto de la mayor vulnerabilidad, porque uno deja el

auto en un lugar de acceso público, dejándolo más desprotegido. Antes esta norma decía
“vehículos automotores”, pero ahora dice solo vehículos, refiriendo a que posibilite al transporte
de pasajeros. Hay una jurisprudencia que admite, por ejemplo, a la bicicleta como objeto de
agravante, y hay otra corriente que solo considera a los automotores.

El artículo 163bis expone otro agravante, al disponer que “En los casos enunciados en el
presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando
quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario.”. Se da una discusión respecto de si solo tiene que formar parte de la
fuerza, o si debe estar en servicio. La realidad es que, si al ser miembro de la fuerza debería
cumplir la norma más a rajatabla que el resto, debería cumplirlo siempre, excepto al momento
del retiro.

Las excusas absolutorias del artículo 185 disponen que “Están exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea
recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que

participen del delito.”. El fundamento se da en disminuir la alarma social en lo que hace a los
temas inter-familiares, a los fines de preservar esta institución, junto con el decoro social.

El hurto famélico (uno roba para comer) sería otra causal de justificación.

Robo
 Muy similar al hurto, diferenciándose en que en este caso se da la existencia de fuerza en
las cosas o violencia en las personas.

A veces se dice que el robo es un “hurto calificado”, porque es idéntico en el tipo básico,
aunque adicionando lo expuesto en el párrafo anterior. Es igual en lo que hace al sujeto activo y
al pasivo. El art. 164 del C.P. dispone que “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el
que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en
las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo
para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.”

1) Fuerza en las cosas: debería producirse al momento del desapoderamiento o antes; sin
embargo, la profesora cree que, si se da en el momento posterior, como rompiendo
una puerta para escapar, podría llegar a aplicarse. La fuerza debería ser humana,
artificial o mecánica que rompa, tuerza o saque de su sitio determinada defensa o
resguardo de la cosa.
2) Violencia en las personas: específicamente la norma establece que esta violencia
podrá darse antes, durante o después. Este es un delito pluriofensivo, es decir que
puede no solamente afectar la propiedad, sino también la integridad física de la
persona. Despliegue de energía física para vencer materialmente la resistencia que el
sujeto pasivo opone al desapoderamiento. La violencia contra las personas puede ser
tanto contra el sujeto pasivo como contra cualquier otro. El C.P. en su artículo 78
dispone que los medios hipnóticos o narcóticos también son considerados violencia.

La diferencia entre el robo y la extorsión es el momento en el cual se ejerce la violencia.

Generalmente en el robo es en el momento, mientras que en la extorsión hay un marco temporal
más extendido, y la idea de paralización de la víctima: en el robo se paraliza, y en la extorsión se
emplaza para que se mueva.

Respecto del tipo subjetivo, el robo es un delito doloso también.

Las figuras penales muchas veces pueden tener interrelación entre sí. Esta relación entre
dos figuras que a veces se repiten se denomina “concurso de delitos”, previsto en los artículos 54
y 55 del C.P.. Se denomina “concurso real” cuando dos hechos son independientes uno de otro,
mientras que el “concurso ideal” se ve plasmado en las situaciones en que una misma conducta
puede ser encuadrada bajo dos tipos penales, “absorbiendo” el delito más importante a los de
menor índole, como puede ser el hecho de las lesiones en el marco de un robo.

Robo con armas (art. 166 inc. 2): tenemos un agravante específico. Las armas pueden ser
propias (todas aquellas destinadas a la defensa u ofensa) o impropias (tienen un potencial poder
ofensivo). El arma debe tener un efecto intimidatorio en la víctima, y generar un mayor peligro
real en la víctima. Por lo tanto, si salgo con un cuchillo en el bolsillo y no lo saco, no aplicaría.

Con relación a las armas impropias, un sector menor de la doctrina opina que deberían ser
parte del tipo penal básico, porque no están definidas, queda al criterio del Juez, generando
inseguridad jurídica. Por algo existen las escalas penales.
 Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo. La definición de arma se encuentra volcado en la Ley 20.429 y en el
Decreto reglamentario 395/75.

Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera
tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ
años de reclusión o prisión.

Lunes 11 de junio de 2018.-

Clase de repaso.

Jueves 14 de junio de 2018.-

Parcial.

Lunes 18 de junio de 2018.-

Antijuricidad

La tipicidad es un indicio de la antijuricidad, tercer estrato de la teoría del delito. Ese

indicio puede desbaratarse, donde a pesar de que la conducta es típica, no es antijuridica; esto se
da cuando hay una causa de justificación, o permiso para realizar la conducta típica. El
ordenamiento jurídico justifica la ejecución de la conducta típica, sin aplicar sanción. Para que
haya antijuricidad deberemos tener una conducta típica + la ausencia de una causa de
justificación. En este caso estamos ante la presencia de un injusto penal.

El fundamento de las causas de justificación se da porque en general, lo que tiene en

cuenta, es una ponderación de valores, y en algunos casos considera que algunos valores son más
importantes que el otro. Permite que unos valores sean violados en rigor de salvaguardar otros
valores (rompo una puerta para salvar a 5 personas cuya casa se está incendiando). Se tiende a
proteger a los bienes jurídicos de mayor jerarquía.

En otros casos, el fundamento se encuentra sustentado en la necesidad, en que al

ordenamiento no le queda otra salida que justificar el accionar típico (legítima defensa). No hay
una ponderación de bienes.

Causas de justificación:

1) Legítima defensa (art. 34 inc. 6) C.P.): “No son punibles … El que obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a)
Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;”.
Estamos ante un tipo penal permitido, siendo cada uno de los puntos dispuestos a lo
largo de este artículo elementos del tipo objetivo de este tipo permisivo. Respecto del
 aspecto subjetivo, este esta constituido por la finalidad de actuar en ejercicio de la
causa de justificación (si me entran a robar y lo mato porque es el amante de mi mujer
no habrá legítima defensa).
Hay una agresión ilegitima cuando se afecta un bien jurídico protegido por el derecho
(integridad física, propiedad, honor). La conducta de agresión no necesariamente debe
ser una conducta activa, sino que puede ser omisiva (le pego al guardavidas porque
esta mirando la tele en lugar de salvar a un nene que se está ahogando). La agresión
debe ser cometida por un ser humano (no hay legítima defensa ante el ataque de un
perro). En los casos que procede la legítima defensa, puedo decidir entre huir o
defenderme. En el caso de ataques de animales por ejemplo, o de personas dementes,
no debo tener la posibilidad de huir para poder defenderme legítimamente.
Cuando defiendo a un tercero debe haber cierta anuencia del tercero para recibir mi
defensa. No debe estar pidiéndome que lo defienda, aunque debe ser lógico que
requiere mi ayuda. La agresión puede estar en curso o ser inminente (repeler o
impedir una agresión).
Comprobada la agresión ilegítima, y surgido el derecho para repelerla, no puedo
repelerla de cualquier forma, sino que el medio debe ser necesario (no tengo otro
medio menos lesivo) y racional (proporcional con el daño que quiero evitar).
Para que yo pueda decir que me estoy defendiendo legítimamente, yo no debo haber
provocado la agresión (molesto y molesto a otro hasta que me tira una piña).
En los casos dispuestos en los últimos dos párrafos, se da la presunción de que estoy
actuando en legítima defensa.
2) Estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3) C.P.): “No son punibles … El que
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.
Estamos ante un caso de ponderación de males.
Los males menores afectan bienes jurídicos de menor jerarquía, y mayores serán los
que afecten a mayores. Los bienes jurídicos con mayor pena serán aquellos más
valiosos para el ordenamiento jurídico. Hay veces en que esa no es la pauta adecuada,
y que a veces se puede tener en cuenta la modalidad comisiva (se está produciendo un
incendio de un lugar sin personas, solo bienes, y delante de la puerta hay una persona
que no me deja pasar para evitar el incendio; lo muevo para evitar el incendio,
generándole lesiones; comprometo su integridad física a fin de preservar el
patrimonio. En este caso, a partir de la modalidad comisiva se puede establecer una
excepción, porque le generé una lesión mínima en perjuicio de su integridad física y
preservé un patrimonio enorme). Si los bienes son equivalentes, no hay estado de
necesidad justificante, sino que será estado de necesidad disculpable, que se verá en la
esfera de la culpabilidad. En los bienes jurídicos personalísimos no hay posibilidad de
hablar de números (si salvo 8 vidas no vale más que salvar 1 vida).
Otra cosa que se exige es que el que produce el mal menor debe ser extraño al mal
mayor (si provoco el incendio, no puedo considerarme justificado a romper la puerta
para salvar el incendio).
 3) Ejercicio de un derecho (art. 34 inc. 4) C.P.): “No son punibles … El que obrare …
en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”. Si no el pago a mi
mecánico me retendrá el auto (se justificaría la retención indebida, en base al derecho
de retención civil). Si tengo otras deudas con el mecánico, pero le pagué el auto, no
me puede retener el auto.
4) Cumplimiento de un deber (art. 34 inc. 4) C.P.): “No son punibles … El que obrare
en cumplimiento de un deber …”. Hay determinados casos en que hay choques de
deberes, la persona se enfrenta a una disyuntiva, como los bomberos (incendio en dos
lugares a la misma distancia, pudiendo ir solo a uno de los dos; voy al que tiene
personas, en lugar al que tiene mercadería, por lo que no podrán ser responsables por
la mercadería incendiada; si en ambos casos está lo mismo en juego, con cumplir con
cualquiera de los dos deberes cumplí con mi manda).
5) Consentimiento del ofendido (intervención quirúrgica, podólogo, tatuador): son los
casos de consentimiento presunto, a diferencia del eximente de la realización del
riesgo en el resultado (entro a la casa de mi vecino que se le rompió un caño y está de
vacaciones incomunicado). Se genera un conflicto de intereses entre la libertad de
elección (se metió en la casa sin que lo decida), y un interés mayor que se salva
(integridad de la casa en este caso).

Lunes 13 de agosto de 2018.-

Culpabilidad

Para que haya culpabilidad, el imputado debe haber tenido la posibilidad de conocer la
antijuricidad de su conducta.

Tratamos de medir que tan intensa fue la infracción típica y antijurídica contraria a
derecho.

1) Teoría psicológica: la culpabilidad consiste en la relación psíquica del autor con el

hecho en su sentido subjetivo. Todo el contenido subjetivo del análisis se encuentra
en la culpabilidad. El sujeto activo debe cumplir a su vez el requisito de
imputabilidad. El problema surge, por ejemplo, en el caso de una persona que obra
coaccionada.
2) Teoría normativa: el factor subjetivo de atribución se mantiene en la culpa, pero
agrega el hecho de obrar en circunstancias normales, con normalidad.
3) Teoría finalista: la conducta es un hecho humano, voluntario, final, externo. El dolo y
la culpa se encuentran en el análisis de la tipicidad subjetiva. ¿Se le podría haber
exigido al sujeto activo que obre de otra manera? Incluyen en la culpabilidad los
elementos excluyentes de:
a) Capacidad genética de culpabilidad (imputabilidad):
a.1) Minoridad: hasta los 16 años alguien no va a responder por una conducta
delictiva. Entre los 16 y 18 años solamente responderán por determinadas figuras
(NO RESPONDERÁN POR delitos con penas menores a 2 años, delitos de acción
privada o delitos que prevean penas de multas o inhabilitación). Estas
 presunciones no admiten prueba en contrario, por más que se diga, por ejemplo,
que el chico de 17 tiene una mente brillante y está organizando la mafia más
grande del mundo. Para los casos de inimputabilidad de protección especial, se
admite una suerte de tutela dispuesta por el Juez Penal, quien teniendo por
acreditado la culpabilidad de la conducta antijurídica y la peligrosidad del mismo,
podrá asignarle un tutor, disponiendo medidas como asistencia psicológica,
medidas de tipo educativo, o enviarlo a un instituto de permanencia forzada
(reformatorio), pareciéndose un tanto a los regímenes carcelarios.
a.2) Perturbaciones psíquicas: Art. 34 C.P.: “No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de
sus facultades (algún grado de retraso madurativo), por alteraciones morbosas
(psicopatía o algún otro tipo de patología) de las mismas o por su estado de
inconciencia (será relativo, ya que, de ser absoluto, su análisis se hubiese
terminado como causal de la conducta), error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…”
ACTIO LIBERE IN CAUSA O ACCIÓN LIBRE EN LA CAUSA: vamos a sujetar nuestra
decisión sobre si hay una conducta delictiva o no, en relación a la última acción
libre llevada a cabo en plenitud de sus facultades (el que quiere matar a alguien y
se emborracha para que no lo imputen). Si esa acción se encuentra en una cercanía
tal con la consumación del hecho que admite relacionarla, entonces no será
relevante el estado del sujeto al momento del hecho, sino el estado del sujeto al
momento de su última acción libre. Esta pérdida de plenitud en su libertad de
conciencia debe ser morigerada en el momento de ejecución del acto; con que se
produzca en los momentos preparativos no es suficiente para considerarlo (si
estoy borracho antes de empezar con la ejecución, probablemente no se tomará
esta teoría del actio libere in causa).
b) Conocimiento potencial de la antijuricidad: tenía la posibilidad, pero no sabía con
certeza, que el hecho de matar a una persona se encuentra prohibido por el
ordenamiento jurídico. Debe haber tenido la posibilidad de conocer eso, de
acuerdo a un esfuerzo razonable de un ciudadano promedio, mas no debe estar
claro que lo sabía de forma absoluta.
c) Exigibilidad: ¿es aceptable moralmente exigirle a una persona que obre de otra
manera a la que efectivamente hizo? Los presupuestos de exigibilidad pueden ser:
c.1) Estado de necesidad disculpante (art. 34 inc. 2 C.P.): existen dos bienes de
igual valor en juego (diferencia con el justificante, donde se sacrifica un bien de
menor valor por uno de mayor). Existe un injusto, pero no se aplicará pena. Se
llega a situación por determinada circunstancia, pero no porque alguien me llevó a
ese estado y necesidad de actuar.
c.2) Coacción (art. 34 inc. 2 C.P.): puede darse en el marco de una relación
jerárquica, donde una persona es obligada a llevar a cabo determinada conducta.
Alguien está interviniendo y llevando al sujeto a actuar del modo que lo hace.
 c.3) Obediencia debida (art. 34 inc. 4 C.P.): persona que comete un ilícito dentro
de sus funciones habituales (policía que tira abajo una puerta), siguiendo una
orden que no podía violentar, no podía ir en contra de la orden recibida.

Modelos de culpabilidad:

1) Vinculados con el hecho: tendré en cuenta la conducta evaluada en ese momento

concreto (no me interesará si con anterioridad tuvo tal o cual conducta, ni la
capacidad mental ni la coacción)
2) Vinculados con el autor: consideraré más la calidad del autor (incompatible con
nuestro sistema constitucional)

Jueves 16 de agosto de 2018.-

Error de prohibición

Es el caso en el que creo que una conducta determinada es conforme a derecho; el error
recae sobre la antijuricidad de la conducta (a diferencia del error de tipo, que recae sobre algún
elemento del tipo objetivo).

El error de prohibición, al igual que el error de tipo, puede ser vencible o invencible.

1) Vencible: no afecta para nada el dolo (ya fue analizado en el tipo subjetivo),
simplemente reduce el reproche, e implica menos pena.
2) Invencible: no se penará, porque el principio constitucional de culpabilidad establece
que no habrá pena si no se tiene al menos la posibilidad de haber conocido la
antijuricidad de la conducta.

Clasificación de los errores de prohibición:

1) Directos: recae sobre:

a) La existencia misma de la prohibición (creo que no está prohibido algo que sí lo
está).
b) La vigencia de la norma prohibitiva.
2) Indirectos: recae sobre la causa de justificación:
a) La existencia misma de la causa de justificación (creo que está permitido matar
por venganza, pero no lo está).
b) El alcance de la causa de justificación (mecánico que se queda con el auto de una
persona que le pagó el arreglo, pero le debe plata por un asado).
c) Error sobre la circunstancia fáctica de la existencia de justificación (un amigo se
hace pasar por un ladrón que me quiere matar con un arma de juguete, y le disparo
y lo mato; no existe legítima defensa porque no hubo agresión, sino que hubo un
chiste, pero yo creía que me estaban agrediendo y por matar).

Al analizar el error de prohibición, se debe establecer primero si se trata de un error

directo o indirecto, y luego si se trata de un error vencible o invencible.

Jueves 23 de agosto de 2018.-

Culpabilidad
 1) Teoría estricta (doctrina mayoritaria): todos los errores de prohibición se trabajan
como causales de exclusión o disminución de la culpabilidad, dependiendo si son
vencibles o invencibles. Esta teoría propone analizar estos errores de prohibición en el
nivel de la culpabilidad, superando la tipicidad y la antijuricidad.
2) Teoría limitada: los errores de prohibición limitan la culpabilidad, excepto el error
indirecto sobre las circunstancias fácticas, los cuales serán tratados como error de tipo
(art. 35 C.P. “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia.”).

Lunes 27 de agosto de 2018.-

Punibilidad

Serán CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD (COP) aquellas circunstancias que se

deben dar ante un delito (conducta típica, antijurídica y culpable), para que efectivamente pueda
ser penado por el ordenamiento jurídico. Un ejemplo de esto es el artículo 83 del Código Penal,
que establece que “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al
suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.”. La conducta
prohibida será el instigar o ayudar a cometer un suicidio, y debe darse la condición objetiva de
que dicho suicidio se cometa o quede tentado para que pueda ser efectivamente penado. Estas
condiciones siempre sirven para limitar o condicionar la aplicación de una pena, por lo que no es
un agravamiento, sino que todo lo contrario. En estos casos, si bien quien comete el delito es
merecedor de una pena, el legislador no considera necesario punir al autor.

Al ser una condición objetiva que no altera al tipo, no tiene por qué ser conocida por el
autor, toda vez que no agrava ni aumenta la pena, sino que tiene un efecto limitativo.

En el caso de constatarse la existencia de la condición objetiva de punibilidad, el autor del

delito puede igualmente quedar sin pena por la presencia de una EXCUSA ABSOLUTORIA, como se
da en el caso del artículo 185, el cual exime de pena a “… Los cónyuges, ascendientes,
descendientes y afines en la línea recta; El consorte viudo, respecto de las cosas de la
pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; Los hermanos y
cuñados, si viviesen juntos.”, ello en razón de una condición personal, como se da también en el
inciso 4) del artículo 277. En estos casos, la conducta es impune desde el principio, por la
condición personal.

Existen a su vez circunstancias de orden procesal que impiden que prosiga el

procedimiento penal. Son delitos que está condicionada la posibilidad de investigarlo y de
avanzar al impulso o inicio de la instancia por parte de la víctima. El Estado no puede perseguir
el delito porque es el damnificado quien debe instar la investigación, como es en el caso del
abuso sexual, o de las lesiones. Otro ejemplo de impedimento procesal es el de la prescripción
del delito, o la prescripción de la pena.

Se denomina error de punibilidad a la situación en la cual el autor considera que la pena

será aplicada en cierta condición, y resulta que era otra. Por ejemplo, el caso del hombre que cree
que puede evadir hasta $500.000, pero la realidad es que a partir de los $400.000 ya resulta
punible. La realidad es que, al no interesar si el autor conocía o no las condiciones objetivas de
punibilidad, no se suele hacer demasiado caso a este tipo de error (excepto Zaffaroni).

Jueves 30 de agosto de 2018.-

CONCURSOS

Concurso aparente (concurso impropio): se puede llegar a pensar que hay concurso,
aunque analizada la situación se desemboca en la conclusión que se trata de un solo delito
(homicidio de un cónyuge, puede ser homicidio del 79 u homicidio agravado).

Existen diversas pautas a tener en cuenta para saber que estamos ante un concurso
meramente aparente:

1) Principio de especialidad: nos permite llegar a la conclusión de que el tipo penal

especial desplaza al tipo penal general; se aplica solo el especial (homicidio agravado
ante homicidio simple).
2) Principio de subsidiariedad: es claro el ejemplo que se da en el artículo 302, que
establece que se aplicará siempre que no se den los supuestos del artículo 172. El
artículo 302 se aplica subsidiariamente al artículo 172.
3) Principio de consunción: aparentan concurrir dos figuras respecto de las cuales una de
ellas tiene contenido en su estructura de injusto al injusto de la otra (contrabandear
con documentación falsa podría ser un concurso entre el contrabando agravado y la
falsificación de documentos, aunque la realidad es que el contrabando agravado
contiene en su interior la totalidad del injusto de la falsificación, porque hace a la
esencia de la estructura de ese contrabando agravado).

Concurso ideal (concurso propio): Existe un solo hecho que encuadra en dos o más tipos
penales; no hay un concurso aparente, hay realmente un concurso (encubro un contrabando y a la
vez se trata de sustancias perjudiciales para la salud).

1) Principio de absorción: De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 54 del Código

Penal, cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente
la que fijare pena mayor.

Concurso real (concurso propio): Pueden darse dos hechos que encuadren en dos tipos
penales. Siempre que haya más de un hecho se tratará de un concurso real.

1) Principio de combinación: Respecto de cómo computar la pena, cuando concurrieren

varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma
aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo,
esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

A veces la gran diferencia que dificulta en análisis es determinar si estamos en presencia

de un hecho o de dos hechos. Un ejemplo es quien recibe un dinero y se lo lleva a otro país;
existen muchas diferencias entre los Jueces sobre este tema. Existen al respecto diversos criterios
para definir la presencia de uno o varios hechos:

1) Plan del autor;

2) Criterio naturalista: un análisis de los hechos, sin ver para nada lo normativo, nos
permite detectar si estamos en presencia de uno o más hechos;
3) Criterio normativo: el librar un cheque y dar la contraorden por el pago parece tratarse
de dos hechos distintos, pero el 302 deja claro que se trata de un solo hecho penal.

Existen diversos momentos en que se aplicarán las reglas del concurso real:

1) Juez que debe sacar una sentencia respecto de dos hechos, aplicará las reglas del
concurso real.
2) En el caso de tener un Juez que dictar sentencia por un hecho, si al averiguar
antecedentes ve que el imputado aún tenía una condena por otro delito, entonces
aplicará las reglas del concurso real.
3) Los sistemas de reincidencia pueden fallar. Dos jueces de provincias distintas fallan
por dos delitos distintos, sin saber cada uno sobre la sentencia del otro. A pedido de
parte, el Juez que dictó la pena más alta va a unificar las penas, con las reglas del
concurso real.

Delito continuado: no se trata de un concurso real por más que sean varios hechos. Se da
en los casos en que la modalidad comisiva es siempre la misma, el bien jurídico es siempre el
mismo, la frecuencia es siempre la misma, se considerará un solo hecho con un solo delito penal.
Sus condiciones son:

1) Similitud de condición;
2) Varias acciones aparentemente independientes entre sí
3) Siempre la misma víctima;
4) Unidad de propósito
5) Violación al mismo bien jurídico.

Lunes 10 de septiembre de 2018.-

Parcial

Jueves 13 de septiembre de 2018.-

PROCESAL

El Derecho Procesal Penal tiene dos grandes funciones, conforme dice Mayer:

1) Instituye y organiza órganos en función judicial Penal (quiénes)

2) Disciplina actos que integran el proceso necesario para imponer una sanción o medida
de seguridad (cómo)

La función del Juez siempre será buscar la verdad material, aunque a fin de cuentas
siempre terminaremos alcanzado una realidad forense, formal, no coincidente con la realidad
material y concreta.
 En la actividad probatoria habrá dos funciones:

1) Función positiva: esto es, recolectar información, ya se con testigos, pericias,

inspecciones oculares
2) Función negativa: tamizar la información, descartar los datos falsos y aquellos
obtenidos ilegítimamente

En el marco del derecho procesal existe una diversidad de formas de protección:

1) Imputado: no puede ser entendido como fuente de información. Está en el proceso

para defenderse
2) Esferas primarias: podrán ser analizadas como prueba siempre que medie la
correspondiente orden judicial (allanamiento sobre casas)
3) Regularidad del proceso: no puede desarrollarse en un procedimiento generado
especialmente para el sujeto, sino que debe basarse en un proceso establecido
previamente
4) Valoración probatoria: la prueba puede ser valorada de acuerdo con la intima
convicción (no existe más la prueba tasada)

El CPPN trae limites, los cuales deben ser cumplidos, bajo apercibimiento de ser nulo lo
actuado.

Existe una antinomia entre la eficiencia y la garantía. Las dos fuerzas siempre se
encuentran dando una suerte de pelea. Del lado de la eficiencia va a estar el interés de la
sociedad en saber qué pasó, apretando a las garantías que van a disponer que no se deben
vulnerar las garantías básicas de las personas.

Algunas funciones del derecho procesal, según Mayer, son:

1) Funciones materiales:
a) Realizar el Derecho Penal, aplicar las consecuencias previstas por la ley de fondo,
desde el comienzo y hasta la ejecución de la pena.
b) protección de las personas, dando las herramientas de las que va a poder valerse
quien está sometido al proceso (función de garantía), dándole validez al sistema.
c) Resolver/resignificar el conflicto
2) Funciones formales: delimitar las etapas del proceso, desde el inicio hasta el fin de la
condena.

Existen dos esquemas procesales históricos: el sistema inquisitivo, y el sistema

acusatorio.

1) Sistema inquisitivo:
a) Persigue la verdad material, a cualquier costo;
b) Vinculado a un régimen absolutista;
c) El imputado es un objeto del proceso, lo que conlleva a no haber delimitación del
avance del Estado sobre el acusado, sin interesarme su opinión;
d) La acción penal es obligatoria; es decir, todos los delitos deberán ser investigados;
 e) No hay limitación sobre medios probatorios, vinculado con la cosificación del
imputado;
f) No hay contradicción (no hay una Fiscalía por un lado y una Defensa por el otro),
todos están buscando la verdad, incluso el Defensor;
g) El monarca conserva toda la jurisdicción (hoy por hoy sería imposible). Para
efectivizar esto, se aplicaban los recursos con efecto devolutivo.
h) Formalización, expediente escrito, secreto, para facilitar la compulsa por parte del
Monarca en el momento oportuno.
2) Sistema acusatorio:
a) Separación de las funciones de juzgar y de acusar. Debe haber una acusación,
alguien que se defienda, y un Juez (o jurado) que decide
b) Igualdad de armas (misma posibilidad por parte del acusado y de quien acusa para
producir y controlar la prueba)
c) Juicio público, oral, continuo y contradictorio (debe haber una discusión)
d) Íntima convicción
e) Sentencia como escrutinio de la prueba, verdad pseudoconsensual (NO verdad
material)

Nuestro sistema se denomina sistema mixto, porque conserva algunos rasgos de cada uno.
Vamos a exigir que exista una acusación que en algún punto de la causa deba hacer una parte
diferente. Esto se va a dar en la etapa crítica. Primero se da una etapa de instrucción, y una
segunda etapa de juicio, o plenario. La primera etapa está más emparentada con el sistema
inquisitivo, mientras que la etapa de juicio tendrá más relación con el sistema acusatorio. En la
etapa crítica instructoria (346 C.P.P.N.), donde el fiscal decide si está en condiciones de requerir
la elevación a juicio. Si el Fiscal no lo hace, el Juez no podrá por sí solo elevar la causa a juicio.

Lunes 17 de septiembre de 2018.-

El artículo 18 de nuestra Constitución Nacional dispone que “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Por
otro lado, se refiere nuestra Carta Magna al juicio por jurados en sus artículos 24 (El Congreso
promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio
por jurados), 75 inc. 12 (y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados), y 118
(Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación
concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución).

Respecto del juicio político, existe una separación muy clara entre ambas Cámaras;
mientras que Diputados acusa, Senadores decide.

El Poder Judicial será el encargado de tener las prerrogativas jurisdiccionales.

A partir de esto, podemos extraer las características que la Constitución prevé para un
juicio.

Juicio oral
 La oralidad no es un fin en sí mismo, sino que es un medio para alcanzar un fin. Este
sistema nos otorga diversos beneficios para el juzgador:

1) Inmediatez entre la persona que va a decidir y la prueba;

2) Publicidad (art. 1 CN, forma republicana, con la publicidad de los actos estatales);
3) Personalización de la función (presencia del Juez o del jurado personalmente).

Juicio público

1) Garantiza cierto grado de transparencia;

2) Transmitir un mensaje (teorías de la prevención general)

Sin perjuicio de ello, existen casos en que esta publicidad de los juicios se verá limitada,
ello en virtud de las particularidades del caso (menores, honor de la víctima, testigos, etc.).

Juicio por jurados

Los jurados, personas llamadas a tomar la decisión más importante dentro de un estado de
derecho, como puede ser la encarcelación de una persona, están conformados por ciudadanos,
quienes terminarán decidiendo por sí o por no sobre los hechos controvertidos en la causa, tras
los acuerdos probatorios generados entre la Defensa y la Fiscalía.

Existen dos tradiciones:

1) Sistema francés: jueces técnicos, con otros jueces legos, instruidos por los primeros.
2) Sistema anglosajón: jurados todos legos, que llevan adelante una decisión (culpable o
inocente), que va a tener como fundamento la información obtenida de lo preguntado
en el juicio.

Existen diversas formas esenciales del proceso:

1) Juicio previo: debe ser una decisión adoptada por el órgano competente (juez, tribunal
o jurado), siendo necesario que existe un razonamiento o fundamentación previo,
antes de imponer una sanción a alguien, basado en prueba; no es una decisión
arbitraria ni autoritaria, sino que es un proceso lógico.
2) Principio de inocencia: nadie puede ser considerado culpable hasta que exista una
sentencia condenatoria que así lo disponga. El acusado se entiende que está en un
estado de inocencia (no una presunción), por lo que debo recibir el trato de inocente.
Es el Fiscal quien debe probar mi culpabilidad. Consecuencias de esto son:
a) Solo una sentencia en el marco de un proceso tiene aptitud para romper este
estado;
b) La sentencia debe determinar si es culpable o inocente. Si no está recontra
acreditado, se irá para el lado de la inocencia;
c) La duda beneficia al imputado;
d) Debe estar basado en la prueba, para tener algún grado de certeza;
e) Imputado no debe acreditar su inocencia; debe el Fiscal “romper” este estado;
f) No puedo tratarlo como un culpable;
g) No puede haber presunciones de culpabilidad.
3) Derecho de defensa en juicio: desde el comienzo de cualquier grado de sospecha que
recaiga sobre mí o señalamiento, puedo comenzar a defenderme, aunque no haya una
formalización por parte del Fiscal. Esto será así hasta el final del proceso, en que
tendré certeza de mi estado. De esto se extrae el derecho a ser oído en el proceso,
derecho irrenunciable, lo que se puede llevar a cabo mediante su Defensor o por sí
mismo. Por un lado, este derecho de defensa es una garantía inalienable, en procura
de la dignidad de la persona. Por otro lado, es una forma de validar el sistema.
El Fiscal y el Juez están atados a un criterio de objetividad, no pudiendo ocultar
pruebas; si se convencen de algún modo que debe tener favorable acogida el estado de
inocencia del acusado, entonces así deberé determinarlo. La contracara de esto es la
Defensa, quien probablemente esconderá o tratará de evitar pruebas contrarias a su
postura.
4) Ne bis in idem: literalmente “no dos veces lo mismo”. El Estado puede llevar a
delante una persecución penal, y en función del veredicto podrá o no imponer una
pena. A diferencia del sistema legislativo, en que en caso de fallar un proyecto de Ley
podría volver a proponerse. En este caso solo se tiene una oportunidad de acusar
sobre un hecho. Debe haber tres identidades que deben darse simultáneamente para
que exista una violación a este principio:
a) Identidad de persona (eadem personae);
b) Misma situación, mismo hecho (eadem res);
c) Misma pretensión, por lo que no lo violará una acción penal y una civil (eadem
causa petendi).

angiieenaancy@[Link]

juanmartin@[Link]

Jueves 20 de septiembre de 2018.-

Acción en el procedimiento penal

Existen tres tipos de acciones:

1) Acción pública (art. 71 C.P.): en general, todas las acciones son públicas. Esto quiere
decir que son de oficio, es decir, cuando la autoridad (Ministerio Público Fiscal, art. 5
C.P.P.) toma conocimiento de un hecho, lo investiga, tiene la obligación de investigar.
El Fiscal impulsa la acción, él es el titular de la acción, y decide cuando se investiga.
El Juez va a controlar la investigación del Fiscal.
2) Acción de instancia privada (art. 72 C.P.): requieren que se inicien con la impronta
del damnificado. Cuando se presenta y reciben la denuncia, o cuando se presenta a
declarar por primera vez, se le pregunta si quiere instar la acción penal. De afirmarlo,
comienza la investigación por parte del estado (119, 120 y 130 C.P., lesiones leves,
sean dolosas o culposas, impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes, son los delitos de instancia privada). Esto es así por la
privacidad del bien jurídico que se protege. Una vez iniciada la acción, si bien la parte
puede pretender desistir de la misma, el Fiscal, en principio, seguirá investigando, y
 determinará si corresponde o no continuar con la instrucción, dependiendo de si está
comprometido o no el orden público.
3) Acción privada (art. 73 C.P.): el procedimiento no es de oficio; el Fiscal no interviene
salvo en cuestiones relacionadas con institutos públicos, como la prescripción. Esta
acción se inicia con una querella (art. 82 C.P.P.), escrito, que vendría a ser una
denuncia, presentada por el denunciante, aquí denominado querellante. Esta querella
se iniciará contra el querellado (demandado). La querella es quien se ubica como
víctima, y quien va a impulsar todo el procedimiento. En este caso no hay instrucción,
directamente se presenta la prueba, se celebran audiencias para conciliar y, de no
haber arreglo, se lo abre a juicio. Se inicia con la querella. Una vez presentada, se
hace saber al querellado la imputación. Los delitos de acción privada son:
a) Calumnias e injurias: la calumnia es una falsa imputación a una persona física
determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a
la acción pública; mientras que las injurias se dan en los casos en que alguien
intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada. En
estos casos se enfrentan la libertad de expresión con el derecho al honor (fallo
KIMEL)
b) Violación de secretos;
c) Concurrencia desleal;
d) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.

Lunes 24 de septiembre de 2018.-

Sujetos procesales

Respecto de la competencia de los jueces, son contundentes los artículos 18 y 22 del

Código Procesal Penal de la Nación, cuanto disponen que (PEGAR ARTÍCULOS DEL CPCCN
ACTUALIZADO, BUSCAR EN INFOLEG)

1) Juez:

funcionario del Estado que ejerce el poder jurisdiccional. Tiene poder para solucionar el
litigio que le llevan a su consideración de acuerdo al ordenamiento vigente. La jurisdicción es
una atribución del Estado que se le delega al Juez, por lo que es un deber para el Magistrado
(improrrogabilidad de la jurisdicción). Todos los jueces tienen jurisdicción de acuerdo a su
competencia (territorial, material y funcional o de grado).

Respecto de la etapa de instrucción, de acuerdo a la materia, existen diversos Juzgados

Federales, que conforme la materia se pueden dividir en:

a) Criminales y Correccionales (Art. 26);

b) De Menores (Art. 29);
c) Federales (Art. 33);
d) Penal Económico (Código Aduanero y Leyes Especiales).
 Prosiguiendo, finalizada la primera etapa, el proceso de juicio será llevado adelante,
respectivamente para cada Juzgado expuesto precedentemente, por:

a) Tribunal Oral Criminal y Correccional; y podrá revisarse la resolución de primera

instancia mediante un recurso de apelación ante la Cámara Criminal y
Correccional;
b) Tribunal Oral de Menores; y podrá revisarse la resolución de primera instancia
mediante un recurso de apelación ante la Cámara Criminal y Correccional;
c) Tribunal Oral Federal; y podrá revisarse la resolución de primera instancia
mediante un recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones;
d) Tribunal Oral Penal Económico; y podrá revisarse la resolución de primera
instancia mediante un recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones en lo
Penal y Económico.

En los casos de resoluciones dictadas por Tribunales Orales, toda presentación por el
cumplimiento de la misma o petición al respecto, se deberá efectuar ante los Juzgados de
Ejecución. Las resoluciones de estos podrán ser recurridas ante la correspondiente Cámara de
Casación.

La resolución de los primeros dos será revisada ante la Cámara de Casación Nacional; y
lo resuelto por los últimos dos Tribunales Orales, podrá ser revisada ante la Cámara de Casación
Federal. A esa instancia se llega mediante el recurso de casación.

Luego de esta última etapa, se podrá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a través del recurso de queja.

Es de vital importancia las garantías dispuestas por nuestro ordenamiento, a saber:

a) Juez natural (arts. 18 CN y 1 C.P.P.N.)

b) Imparcialidad: el Juez, al momento de resolver, no se dejará llevar por ningún otro
interés que no sea la aplicación de la Ley, y la resolución justa para el caso.
Para solucionar este tema, el sistema prevé causas de apartamiento de los jueces:
b.1) De oficio (art. 55 C.P.P.N.): inhibiciones. El Juez considera que se ve afectada su
parcialidad, y se inhibe de expedirse sobre el caso.
b.2) A pedido de parte (art. 58 C.P.P.N.): recusaciones. Una de las partes considera
que el Juez puede estar afectado en su imparcialidad, y pide su apartamiento de la
causa
c) Independencia: el Juez está solo sometido a la Ley y a la Constitución.
2) Fiscal (quien acusa):

Ministerio Público Fiscal

El Fiscal es un funcionario público que ejerce la función requirente del Estado, quien se
la delega. Esta función hace exclusivamente a los sistemas acusatorios, y no tiene nada que hacer
en los sistemas inquisitivos. Recordamos aquí que nuestro sistema es mixto, con una tendencia a
la acusación.
 La función requirente es discutida sobre como se puede organizar. Existen al respeto tres
sistemas, jurisprudencialmente:

a) Posición judicialista: no hay mucha diferencia entre la función requirente y la

jurisdiccional. Los Fiscales deben estar dentro de la orbita del Poder Judicial (postura
de Argentina hasta 1994);
b) Posición administrativista: el MPF es el brazo ejecutor del Poder Ejecutivo dentro de
las competencias criminales, por lo que el Fiscal debe formar parte exclusivamente
del Poder Ejecutivo (sistema estadounidense);
c) Posición extra poder: el MPF es un cuarto poder, totalmente independiente tanto del
PE como del PJ. Esta postura, adoptada por nuestro país desde 1994 en el artículo 120
de la Constitución Nacional, sostiene que la posición requirente es muy distinta a la
jurisdiccional, y por su postura debe ser distinto al Poder Judicial, ello en razón de ser
el Fiscal el principal titular de la acción, actuar por la defensa de la legalidad. Posee
una organización vertical jerárquica, encabezada por el Procurador General de la
Nación, el Defensor General de la Nación, rigiéndose por el principio de unidad de
accion.
Es el Fiscal quien debe peticionar el requerimiento de instrucción, y el requerimiento
de la elevación a juicio. El Juez no podrá abrir la instrucción ni elevar la causa juicio
sin la petición del Fiscal (fallo TARIFEÑO).

Querella

Muy criticado, porque aparentemente pondría en mejor ubicación a la parte que acusa
contra el imputado.

Quienes lo defienden sostienen que la victima tiene derecho a participar en el proceso.

El querellante es la victima que pide ser tenida en cuenta como parte dentro del proceso.
Tiene derecho a impulsar el proceso casi en igual proporción que el Fiscal.

El artículo 82 del C.P.P.N. dispone que PEGAR ARTICULO

La víctima no es parte en el proceso, conforme dispone la Ley 27.372.

La querella puede intervenir en dos formas:

a) Querellante conjunto autónomo: tiene las mismas atribuciones que el MPF a la hora
de impulsar la acción.
b) Querellante conjunto adhesivo: está siempre “atrás” del Fiscal. No es lo mismo que el
MPF; depende de que el Fiscal impulse la accion para poder tomar parte en el
expediente.

Nuestro sistema comenzó siendo adhesivo, aunque cada vez más tornamos a un sistema
autónomo (fallos SANTILLÁN, DEL’OLIO
 3) Defensa (imputado): el derecho de defensa es una facultad del imputado. Cada vez
que haya una pugna entre los intereses del defensor y del imputado, se estará por el
imputado, titular del derecho.

Es la parte pasiva del proceso, quien se defiende, contra quien se dirige la accion penal

1) Posibilidad de controlar y requerir la prueba;

2) Facultad de declarar o no declarar;
3) Inviolabilidad del derecho de defensa;
4) El derecho de defensa hace a la legitimidad o no del proceso dentro de un Estado de
Derecho. Sin oportunidades de defensa no hay proceso legítimo.

El derecho de defensa es irrenunciable. A lo largo de todo el proceso no puede haber

momento en que el imputado no tenga un defensor. Un abogado puede defenderse a si mismo,
pero si el juez considera que no se está defendiendo le designará un defensor.

Todo esto está regido por el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Estas tres partes se grafican en forma de triangulo isósceles, teniendo al Juez por encima
de las otras partes, y a igual distancia del Fiscal que de la Defensa, quienes se encuentran en el
mismo pie de igualdad.

Jueves 27 de septiembre de 2018.-

Diseño general del proceso

En términos generales podemos determinar que hay dos sistemas:

1) Sistema inquisitivo: el Juez investiga y prepara la acusación. Las facultades de juzgar

e investigar recaen sobre la misma persona
2) Sistema acusatorio: existe un limite al Juez, toda vez que existe un sistema adversarial
en donde tendremos a dos partes en igualdad de condiciones, enfrentadas, que serán
juzgadas por un tercero imparcial, el Juez. Este sistema está regido por el principio de
que no hay juicio sin que las partes lo promuevan (en especial el Fiscal).

El C.P.P.N. de 1991 está basado en el antiguo código de 1939, y va a tener un sistema

mixto: tenemos un Juez de instrucción con muchas facultades de investigación, pero a la vez
prevé un juicio oral, totalmente contradictorio. Nuestra Carta Magna prevé el juicio por jurados
(sistema acusatorio) y al juicio político (sistema acusatorio). Por ello concluimos que nuestro
sistema entorna más hacia el modelo acusatorio.

Etapa de instrucción

Es la etapa de investigación, donde todos los funcionarios buscan toda la información que
puedan recabar sobre un delito, y se prepara para la segunda instancia, la de juicio.

Existen diversos modos de inicio del proceso de instruccion:

1) Con una denuncia:

a) Ante la autoridad policial;
 b) Ante el Juez;
c) Ante el Fiscal.

Cuando la denuncia se haga ante un Juez o ante un policía, se precisa el requirimiento

fiscal de instrucción. Si se hace ante el Fiscal, no tiene sentido que él mismo se diga “bueno,
vamos a investigar”, sino que sortea Juez, y dispone ante este mismo si investigará el Juez o el
Fiscal. Generalmente cuando una denuncia la recibe el Fiscal, el Juez dispone que el Fiscal
investigue (salvo que el Juez tenga especial interés en investigar esa causa). Si el Juez quiere
investigar, el Fiscal debe determinar si el Juez puede o no investigar.

El artículo 188 establece que “El agente fiscal requerirá al juez competente la
instrucción, cuando la denuncia de un delito de acción pública se formule directamente ante el
magistrado o la policía y las fuerzas de seguridad, y aquél no decidiera hacer uso de la facultad
que le acuerda el primer párrafo del artículo 196.

En los casos en que la denuncia de un delito de acción pública fuera receptada

directamente por el agente fiscal o éste promoviera la acción penal de oficio, si el juez de
instrucción, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 196, decidiera tomar a
su cargo la investigación, el agente fiscal deberá así requerirla.

El requerimiento de instrucción contendrá:

1°) Las condiciones personales del imputado, o, si se ignoraren, las señas o datos que
mejor puedan darlo a conocer.

2°) La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar,
tiempo y modo de ejecución.

3°) La indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad.”.

Se puede recibir una causa en la comisaria, la remiten al Juzgado que salga sorteado, y
este se lo remitirá al Fiscal. Si el Fiscal determina que no hay caso, que se debe archivar, el Juez
deberá archivar la causa. Ahora bien, algo que no está regulado pero se da en la causa es el hecho
de que el Juzgado, a pesar del pedido de archivo, lo remite al superior del Fiscal, para que revise
la decisión adoptada por el Fiscal.

Hecho el requerimiento fiscal de instrucción, la causa puede continuar con la

investigación en manos del Juez (180 CPPN), o en manos del Fiscal (196 CPPN). Es el Juez
quien decide quien debe investigar. El Fiscal podrá investigar pero siempre respetando las
garantías constitucionales. Los allanamientos y las prisiones preventivas, por ejemplo, no podrán
ser dispuestas por el Fiscal, sino que necesariamente serán requeridas al y concedidas por el
Juez.

Estos tres casos surgen del artículo 174 del CPPN, cuanto dispone que “Toda persona
que se considere lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que, sin
pretender ser lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la
policía. Cuando la acción penal depende de instancia privada, sólo podrá denunciar quien
tenga derecho a instar, conforme a lo dispuesto a este respecto por el Código Penal. Con las
formalidades previstas en el capítulo IV, del título IV, del libro primero, podrá pedirse ser
tenido por parte querellante.”.

El artículo 179 establece que “El denunciante no será parte en el proceso ni incurrirá en
responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir.”. El delito al que hace
referencia es el caso de la falsa denuncia, previsto en el artículo 275 del Código Penal.

La denuncia no es un acto formal, y tampoco es una forma autónoma, ya que no basta

para iniciar el proceso de instrucción (se requiere también el requerimiento fiscal de instrucción).
La denuncia no puede ser anónima, toda vez que va contra la idea del Estado de Derecho (se
podría usar el pretexto de denuncias falsas para perseguir gente), por lo que es obligatorio la
identidad del denunciante.

Respecto de los requisitos de esta denuncia, el 175 describe “La denuncia presentada
ante la policía podrá hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante o por
mandatario especial. En este último caso deberá agregarse el poder. En el caso de que un
funcionario policial reciba la denuncia en forma escrita comprobará y hará constar la identidad
del denunciante. Cuando sea verbal, se extenderá en un acta de acuerdo con el Capítulo IV,
Título V, del Libro I.

En el caso que la denuncia sea presentada ante la fiscalía o el juez la misma deberá ser
escrita; personalmente, por representante o por mandatario especial. En este último caso
deberá agregarse el poder, debiendo ser firmada ante el funcionario que la reciba, quien
comprobará y hará constar la identidad del denunciante.

A los fines de comprobar su identidad, el denunciante podrá presentar cualquier

documento válido de identidad.”.

La realización de la denuncia NO es obligatoria, ya que ello iría contra los principios

republicanos.

Sin embargo, existen excepciones a todo lo antepuesto. Tienen la obligación de

denunciar, conforme dispone el artículo 177:

1) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus

funciones.
2) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama
del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que
conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén
bajo el amparo del secreto profesional.

Existe una posible dispensa de este secreto profesional, deducido de manera residual por
el delito previsto en el artículo 156 del Código Penal: “Será reprimido con multa de pesos mil
quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años,
el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.”.
 Asi como hay casos en que es obligatorio, el 178 prevé situaciones en las que está
prohibido denunciar “Nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente, descendiente o
hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un
pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado.”.

2) Preventivamente por la fuerza prevencion policial. Así, el 183 reza “La policía o las
fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por
orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos
sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas
para dar base a la acusación.

Si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberá

proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artículo 6.”.

Por otra parte, el artículo 186 dispone que“Los encargados de la prevención,

comunicarán inmediatamente al juez competente y al fiscal la iniciación de actuaciones de
prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal, según correspondiere, y en carácter de
auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención que contendrán:

1°) Lugar y fecha en que fueron iniciadas.

2°) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.

3°) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado
de todas las diligencias practicadas.

La jurisprudencia ha dispuesto que va a haber dos formas básicas de inicio del proceso: a
través de la denuncia, surgiendo el requerimiento fiscal de instrucción cuando se presenta ante la
policía o ante el Juez. Otro modo es a través de la prevención policial, en casos de urgencia, no
precisando el requerimiento fiscal. En este ultimo caso directamente continuará investigando el
Juez, o bien puede delegarlo en el Fiscal. El sumario policial de estos casos va directamente al
Juez.

Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevención serán remitidas al

juez competente o al fiscal, según corresponda.

Las actuaciones de prevención deberán practicarse dentro del término de cinco días,
prorrogables por otros cinco días previa autorización del juez o fiscal, según corresponda, sin
perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas
diligencias que quedaren pendientes.”.

Este es el sistema tradicional de inicio de los procesos. Ahora bien, a partir de septiembre
del 2016, con la Ley de Flagrancia (27.272), que reforma el Código Procesal, se ha agregado una
tercera forma de iniciar el proceso. Así, en su artículo 285 del CPPN establece que “Habrá
flagrancia si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo,
inmediatamente después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros que
permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de un delito.”. En estos casos, el
llamado de la policía irá al Fiscal, diferenciándose del caso de la prevención especial. Si el fiscal
rechaza la flagrancia, el policía se dirigirá al Juez. Lo que se pretende aquí es acelerar el
procedimiento, que el caso flagrante se eleve a juicio lo más rápido posible, está toda la prueba
junta.

La flagrancia está previstos para delitos cuya pena máxima asciende a 15 años.

En 24 horas la policía llevará al imputado detenido ante un Juez. Dentro de esas 24 horas
el Juez fijará una “audiencia oral inicial de flagrancia”, en la que se hará lo que habitualmente se
hace en todo el proceso de instrucción. En caso de considerar el Fiscal que se necesitan pruebas,
entonces se concederá la posibilidad por un plazo máximo de 10 días, transcurridos los cuales se
fijará una “audiencia de clausura”, equivalente al pedido de elevación a juicio.

Ley de Derechos y Garantías de la Víctima (27.372)

Del año 2017, tuvo bastante repercusión social. Antes una persona se constituía ante los
estrados del tribunal, y no podía acceder a la información del expediente, si no era parte
querellante en el litigio, ni aunque hubiese sido la misma víctima. Esta Ley da derecho a la
víctima a estar informada a lo largo de todo el proceso; la víctima no pasa a ser parte, pero tiene
un rol más activo. Puede mirar la causa, e incluso peticionar por un “Defensor de la víctima” de
forma gratuita. Además, el Juez tiene la obligación de recabar información de la víctima en un
montón de actos procesales: antes de dictar una resolución respecto de la libertad del imputado,
debe consultar la opinión (no vinculante) de la víctima.

Lunes 1 de octubre de 2018.-

De acuerdo al articulo 294, “Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una
persona ha participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla; si
estuviere detenida, inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro (24) horas
desde su detención. Este término podrá prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no
hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para designar defensor.”.
Si luego de todas las medidas de prueba consideradas por el Juez o el Fiscal, analizadas esas
pruebas llegan a la conclusión de que hay motivo bastante para sospechar que hay un hecho
delictivo y que hay alguna persona que es autora o participe de ese hecho, va a recibirle a ese
imputado la famosa declaración indagatoria.

Es el Juez quien debe citar al imputado, toda vez que entra en juego el derecho de defensa
del imputado. El Fiscal le dira al Juez que llame a indagatoria, mas no puede hacerlo de oficio.

Esa declaración indagatoria tiene ciertos requisitos que, si no están presentes, dicha
declaración devendrá nula. El mas importante es el previsto por el articulo 298 del CPPN, cuanto
establece que “…el juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le
atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra…”. No basta con que le diga que esta
imputado por un robo, sino que debo dar una exposición exacta, en un lenguaje alcanzable por el
común lego, lo mas específicamente posible.
 Es indispensable que se presente con asistencia letrada, un defensor. El defensor debe
estar presente en la declaración, toda vez que este constatara que se cumplan con los demás
requisitos. Su ausencia conllevaría a la nulidad del acto.

Antes de la declaración, el imputado debe tener una entrevista personal y privada con su
abogado defensor.

Antes de comenzar a declarar, expresamente hay que hacerle saber que puede negarse a
declarar, sin que ello implique una presunción en su contra.

La declaración indagatoria no puede ser usada contra el imputado, como una prueba
confesional, sino que es únicamente un mecanismo de defensa para el imputado.

Desde el 294 al 305 se regula todo lo concerniente a la declaración indagatoria (LEER

DE UN CODIGO COMENTADO).

A fin de cuentas, la indagatoria tiene la utilidad de asegurar que el imputado sepa cual es
el hecho que se le imputa, y cuales pruebas se produjeron al respecto. En lo demás, al tener la
posibilidad el imputado de mentir, o no declarar, y no ser una prueba contra el imputado, no tiene
alguna otra función útil.

Para obtener pruebas, existen los acuerdos con el Fiscal.

Luego de la indagatoria, el Juez podrá:

1) Si los argumentos de la indagatoria no lo convencieron, el Juez va a dictar un auto de

procesamiento, previsto en el articulo 306 del CPPN. Aquí el Juez tiene una
convicción suficiente. No tiene certeza, sino que esta un poco mas convencido que en
el momento en que cito a indagatoria.
2) El imputado con sus descargos convence al Juez que no intervino en el acto, o que el
acto no fue un delito. En esos casos el Juez dictara un auto de sobreseimiento,
previsto entre los artículos 334 a 338 del CPPN. Aquí el Juez SI que tiene certeza, por
lo que se cierra definitiva e irrevocablemente el proceso, sin posibilidades de reabrirlo
(non bis in idem). El articulo 336, con sus cinco incisos, desarrolla las causales que,
verificada alguna de ellas, amerita el sobreseimiento:
a) Extinción de la acción penal (pago (delitos fiscales), prescripción, muerte del
imputado (no puedo seguir la accion penal contra los herederos, por el principio
constitucional de personalización de la pena));
b) El hecho investigado no sucedió (llevo a la persona que supuestamente había
matado);
c) El hecho investigado no cuadra en una figura legal (contrabando cometido sin
ardid o engaño);
d) El imputado no intervino en el hecho (problemas de autoría o participacion);

e) Media una causa de justificación (antijuricidad), inimputabilidad (culpabilidad, o falta

de conducta), inculpabilidad (culpabilidad) o una excusa absolutoria (punibilidad).
 Cuando el sobreseimiento se da por alguno de los motivos previstos entre los
incisos b) a e), la sentencia debe disponer expresamente que no se afectaron el
buen nombre y el honor del imputado.
3) Puede no haber elementos para procesar, pero tampoco la certeza para sobreseer. En
ese caso, el Juez dictará el auto previsto en el artículo 309, en el que se declarará la
“falta de merito”. En ese caso, el Juez seguirá investigando, hará más pruebas,
buscando el merito; ello a fin de alcanzar el dictado de un auto de procesamiento o de
sobreseimiento. Si en este estado, el imputado está preso, deberá dejarlo en libertad.

Desde que recibe el Juez la declaración indagatoria, el proceso no puede durar más de 4
meses. Esos 4 meses pueden ser prorrogables por 2 meses mas en casos complejos. Transcurrido
dicho plazo, forzosamente el Juez deberá dictar un auto de procesamiento o de sobreseimiento.
El pedido de prórroga se hará ante la Cámara de Apelaciones respectiva. En la realidad, hay
causas que tienen 15 o 20 de estas prórrogas.

Clausura de la instrucción

En el caso en que el Juez haya dictado un auto de procesamiento, si considera que no hay
que hacer más medidas (con las que tiene le alcanza), va a correrle una vista al Fiscal y a la
querella por el término de 6 días, conforme dispone el artículo 346 del CPPN. El Juez no puede
elevar la causa a juicio por sí mismo, requiere el pedido de impulso, ya sea por el Fiscal o por la
querella. Los acusadores pueden considerar:

1) Que la instrucción esta completa; coinciden con el Juez que no hay nada más por
investigar, ante lo cual pueden pedir:
a) Sobreseimiento del imputado (poco probable);
b) Elevación de la causa a juicio
2) Que la instrucción no está completa, faltan medidas. En este caso, pedirán al Juez que
tome más medidas. En este caso, el Juez podrá:
a) Hacer las medidas
b) Mantener su postura, y no disponer la realización de las medidas por no ser útiles
(es sobreabundante) o pertinentes (no tiene que ver con el objeto procesal)

De esta decisión del Juez, se dará vista al Fiscal y a la querella, conforme el artículo
347 del CPPN, la cual deberá determinar entre requerir el sobreseimiento o la
elevación a juicio

Este requerimiento de elevación a juicio efectuado por el Fiscal y/o la querella se

notificará a la defensa por seis días, la cual podrá:

a) Guardar silencio: la causa se eleva a juicio por simple decreto, sin fundamento,
solo por el silencio guardado.
b) Oponerse y pedir el sobreseimiento: el Juez puede sobreseer (porque la defensa lo
convenció) o bien dictar el auto de elevación a juicio, el cual debe estar
debidamente fundado, y es inapelable (no se puede interponer recurso de
apelación, mas sí recurso de casación, de queja, extraordinario).
 c) Plantear excepciones (art. 339 CPPN): se correrá vista a la querella y al fiscal,
tras la cual el Juez resolverá. Si está resolución desestima la excepción, se podrán
plantear recursos

En cambio, si el Fiscal y la querella piden el sobreseimiento, y el Juez cree que la causa

debe elevarse a juicio, de acuerdo al fallo “QUIROGA” de la CSJN (inconstitucionalidad del
artículo 348 del CPPN), el Juez NO PUEDE ELEVAR LA CAUSA A JUICIO

Solo puede llevar a juicio la causa el Juez contra lo pretendido por el Fiscal, en el caso de
que la querella lo peticione. Esto, según corrientes, no se debería permitir, porque si se eleva a
juicio una causa de orden publico solo a petición de la querella, se estaría equiparando a un delito
de accion privada. Al respecto, se permite la elevación solo con el impulso de la querella, por
aplicación analógica del Fallo TARIFEÑO.

Jueves 4 de octubre de 2018.-

Medios de prueba

Las pruebas son diligencias que nos acercan a qué ocurrió en el hecho, y nos permiten
investigar en el procedimiento qué fue lo que pasó, y a partir de ello hacer una imputación.

Iniciado el expediente, sea por denuncia o por prevención, se comenzará a producir

prueba, mayormente el Fiscal.

1) Inspección judicial (art. 216 C.P.P.N.): “El juez de instrucción comprobará, mediante
la inspección de personas, lugares y cosas, los rastros y otros efectos materiales que
el hecho hubiere dejado; los describirá detalladamente y, cuando fuere posible,
recogerá o conservará los elementos probatorios útiles.”.
2) Reconstrucción del hecho (art. 221 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar la
reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de un modo
determinado. No podrá obligarse al imputado a intervenir en la reconstrucción, pero
tendrá derecho a solicitarla.”. Puede hacerse en el mismo Juzgado, citando a la gente
y utilizando los elementos correspondientes. No es algo que suele utilizarse.
3) Testigos (art. 239 C.P.P.N.): “El juez interrogará a toda persona que conozca los
hechos investigados, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la
verdad.”. La obligacion del testigo, primero que nada, es presentarse a declarar.
Cuando está declarando, tiene la obligación de decir la verdad. El testigo declara bajo
juramento, y en caso de mentir estaría incurriendo en el delito de falso testimonio,
previsto por el artículo 275 del Código Penal. No cualquier mentira configura falso
testimonio. El testigo debe contar en base a lo que percibe con sus sentidos. En la
declaración se debe contar sobre lo que se tiene certeza.
De acuerdo con el artículo 242 del C.P.P.N., “No podrán testificar en contra del
imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o
hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un
pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado.”.
 Los menores pueden prestar declaración, pero se hace por medio de una Cámara
Gesell, que es en un cuarto espejado, con un psicólogo, que le va haciendo preguntas
de acuerdo a las posibilidades que se vayan dando. Se trata de no convocar a un
menor como testigo, salvo que sean las víctimas, en cuyo caso se lo deberá citar.
4) Peritos (art. 253 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar pericias siempre que para
conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean
necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o
técnica.”. Son auxiliares que tiene el Juez, en razón de no tener éste conocimiento de
todas las artes y ciencias. Pueden ser peritos oficiales, o bien peritos de parte. Se
deben notificar a las partes las medidas que se van a hacer, ante lo cual las partes
pueden proponer un perito de parte, quienes deben tener un título habilitante, sin la
necesidad de estar inscriptos ante la Cámara.
Todos los peritos tienen la obligación de decir verdad, ya sean oficiales o de parte.
5) Reconocimiento (art. 270 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar que se practique el
reconocimiento de una persona, para identificarla o establecer que quien la
menciona o alude, efectivamente la conoce o la ha visto. El reconocimiento se
efectuará por medios técnicos, por testigos o cualquier otro, inmediatamente de ser
posible, bajo apercibimiento de ser sancionado el órgano judicial que así no lo
hiciere.”. Es el reconocimiento de rueda de persona. A veces pasa que convocamos al
imputado a prestar declaración indagatoria (art. 294 C.P.P.N.). Llega el imputado y
dice “yo no estaba ahí”. El Juez ahí va a tratar de conocer si el imputado estaba ahí o
no, entonces puede pedir un informe a Migraciones, o puede convocar al imputado
(quien podrá ser acompañado por su abogado), quien no debe hacer nada más que
poner su cara, y se llamará a la víctima y a los testigos que sea, se los pone frente a
frente separados por una mirilla vidriada, que no permite que el de un lado vea a otro.
Se pondrá al imputado junto con otras personas parecidas, y la victima o el testigo
deberá determinar quién es la persona imputada.
El reconocimiento es una prueba más. Por más que el reconocimiento no dé, no quiere
decir que esté desechada la acusación.
También puede hacerse por fotos.
6) Careos (art. 276 C.P.P.N.): “El juez podrá ordenar el careo de personas que en sus
declaraciones hubieren discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, o
cuando lo estime de utilidad. El imputado podrá también solicitarlo, pero no podrá
ser obligado a carearse.”.
7) Allanamientos
8) Requisas personales
9) Secuestros

Lunes 8 de octubre de 2018.-

Medidas de coercion

1) Coerción en el derecho procesal: la prisión puede darse en pos de la averiguación de

la verdad, o buscado la presencia del imputado en el proceso.
 2) Coerción en el derecho material: sanción, consistente en una pena tras un proceso
lícito.

En nuestro sistema no puede ser posible la aplicación de una sanción de coerción de

derecho material, hasta que haya una sentencia firme. Sin embargo, la situación tolera el arresto
en determinadas situaciones.

Por lo tanto, solo va a resultar licita la detención de una persona en el proceso con la
finalidad de averiguación de la verdad, y la presencia del imputado.

La coerción del derecho material caerá siempre sobre el imputado, mientras que la
coerción del derecho procesal puede recaer sobre terceros, ya sea con allanamientos, con la
fuerza pública sobre testigos, etc.

Las medidas de coerción pueden ser tanto personales (sobre las personas) como reales
(sobre las cosas). Estas medidas vulneran los derechos fundamentales de las personas. Es por ello
que siempre van a ser excepcionales.

La medida de coerción clásica en el derecho procesal es la prisión preventiva. Los

requisitos formales son:

1) Orden escrita de autoridad competente: solamente pueden ser dictadas por los poderes
competentes del Poder Judicial y administradores de justicia en el caso concreto (juez
competente en esa causa)

Por otro lado, los requisitos materiales serán:

1) Carácter excepcional: podrá ser dictada únicamente con dos finalidades:

a) Averiguación de la verdad material (contra entorpecimiento de la justicia)
b) Presencia de la persona en el proceso (contra el peligro de fuga)
2) Probabilidad de condena: el juez debe tener requisitos suficientes del hecho punible, y
que sean imputables al acusado
3) Juicio de proporcionalidad: que no exista una medida menos restrictiva de los
derechos fundamentales de la persona, y que sea igualmente idónea.

Cuando el Juez dicta un auto de procesamiento, deberá expedirse, entre otras cosas,
respecto de la libertad física o no. En caso de no establecer la prisión preventiva, el artículo 310
del C.P.P.N. dispone que “Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no
reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y
el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado
sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es
aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de
esa actividad.

En los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V
y VI, y título V, capítulo I del Código Penal cometidos dentro de un grupo familiar conviviente,
aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren
presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la
exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la
exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor de
menores para que promuevan las acciones que correspondan.”.

Por otra parte, el artículo 311bis sienta “En las causas por infracción a los arts. 84 y 94
del Código Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de automotores, el
Juez podrá en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para
conducir, reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la resolución al
Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito.

Esta medida cautelar durará como mínimo tres meses y puede ser prorrogada por
períodos no inferiores al mes, hasta el dictado de la sentencia. La medida y sus prórrogas
pueden ser revocadas o apeladas.

El período efectivo de inhabilitación provisoria puede ser computado para el

cumplimiento de la sanción de inhabilitación sólo si el imputado aprobare un curso de los
contemplados en el artículo 83, inciso d), de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial.”.

Por ello, las reglas de conducta ante un procesamiento sin prisión preventiva pueden ser:

1) Presentarse o no ante alguna autoridad o lugar;

2) Exclusión del hogar;
3) Inhabilitación.

Además de las reglas de conducta, en el procesamiento debe expedirse sobre el embargo.

Asi, el 518 del C.P.P.N. reza “Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo
de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para
garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas.

Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere

insuficiente, se podrá decretar su inhibición.

Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento,
cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen.”.

En caso de no darse este embargo, por el motivo que fuere, se decretará la inhibición
general de bienes.

En caso de corresponder, la tercera opción será la prisión preventiva. El artículo 312

dispone que “El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de
procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere
concedido cuando:

1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la

libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución
condicional.
 2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución
condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el
artículo 319.”.

PRISIÓN PREVENTIVA

Procede cuando el delito tena establecido, como una pena, una pena privativa de la
libertad. Ademas, el Juez debe estimar que no va a ser dejada en suspenso; esto es, cuando la
pena de prisión es menor a tres años, y es la primera condena de la persona. Si el hecho podría
ser penado con una pena en suspenso, pero hay peligro de fuga o entorpecimiento de la justicia,
igualmente se podrá proceder a la prisión preventiva.

El plazo máximo de duración de la prisión preventiva será de dos (2) años, prorrogable
por seis meses, y por seis meses más, todo conforme dispone la Ley de Plazos de la Prisión
Preventiva (24.390). La prórroga debe estar fundada en la cantidad de delitos, o en la evidente
complejidad de la causa. El plazo se deja de contar desde el momento en que hay sentencia.

Esta prisión preventiva se contará desde el día de la detención, y por un día de prisión
preventiva por un día de prisión corriente. Asimismo se establece uno de preventiva por dos de
reclusión, pero la CSJN establecio la inconstitucionalidad de este computo en el fallo
“MENDEZ”.

Para que cese la prisión preventiva, corresponde peticionar la excarcelación, o la

exención de prisión, las cuales van a tramitar por incidente, en los cuales no va a participar la
querella.

La exencion de prisión, conforme el 316 del C.P.P.N. aplica para personas en libertad.
Así, el artículo establece “Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal
determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse
la prisión preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que entiende en aquélla, su
exención de prisión.

El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al

imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá
eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie
que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos
previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal.

Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien determinará
el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud.”.

Puede imponer esta exención toda persona, por sí o por tercero. Si no sabés el numero de
la causa, carátula ni Juez interviniente, se deberá presentar ante el Juez de turno, en cualquier
estado del proceso, claramente antes del dictado del auto de procesamiento.

Esta exención procederá en penas menores a 8 años, o cuando proceda una pena en
suspenso. La CSJN, en el fallo NAPOLI dijo que es inconstitucional la norma que niega la
posibilidad de excarcelación por la naturaleza del delito, porque se trata de una pena anticipada,
que desvirtúa la naturaleza cautelar del encierro. Por ende, ningun delito es inexcarcelable para
nosotros.

Por otra parte, la excarcelación está prevista en el artículo 318 del C.P.P.N. al describir
“La excarcelación será acordada en cualquier estado del proceso de oficio o a pedido del
imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere comparecido espontáneamente o fuere
citado conforme con lo previsto en los artículos 279 y 282, respectivamente.

Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendrá en
cuenta la calificación legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio de
revocar o modificar su decisión al resolver la situación del imputado; si fuere posterior,
atenderá a la calificación contenida en dicho auto.”.

La excarcelación procede de oficio, o a pedido de parte, porque estamos hablando de una

medida cautelar. En el momento en que el Juez tiene en el expediente elementos suficientes para
determinar que no va a haber entorpecimiento de la justicia ni peligro en la demora, podrá
proceder a ordenar la libertad del imputado.

La excarcelación procederá:

1) En los mismos casos en que proceda la exención;

2) Cuando tengamos el máximo de la pena cumplida;
3) Pena pedida por el fiscal, ya cumplida;
4) Pena no firme cumplida;
5) El tiempo de detención cumplido posibilitaría la libertad condicional (2/3 de la pena
cumplida) y haber cumplido con el reglamento carcelario.

En caso de cumplir el máximo de la pena y luego no ser condenado, podrá requerir una
compensación económica al Estado, o bien, si luego es imputado nuevamente por otro hecho,
puede pedir que ese cumplimiento de pena se compute como parte cumplida de la nueva
imputación.

La gravedad de la pena no resulta como fundamento suficiente para negar la

excarcelación.

Deben ser tomadas en cuentas las reglas establecidas en el artículo 41 del Código Penal, y
evitar las enunciaciones generales.

En el caso que se conceda la libertad, el Juez sí o sí debe hacerlo bajo alguna caución,
establecidas en el artículo 320:

1) Caución juratoria: regla general, simple promesa del imputado de que se mantendrá
sometido al proceso;
2) Caución personal: se busca una persona solvente como fiadora, que se comprometa a
hacerse cargo de que el imputado se presente en el proceso. Habitualmente va
acompañado de dinero. Las cauciones no tienen que ver con el monto del proceso,
sino que con las posibilidades económicas del fiador.
 3) Caución real: excepcional, dictada únicamente cuando el Juez no se conforme con las
dos anteriores, y consiste en un monto de dinero determinado, sin un fiador de por
medio.

Jueves 11 de octubre de 2018.-

Inviolabilidad del domicilio

El artículo 18 de la Constitución Nacional dispone que “…El domicilio es inviolable,

como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”.

El domicilio no es solamente en su sentido civil, sino que tiene que ver con lugares en los
que hay cierta expectativa de privacidad.

El artículo 224 del C.P.P.N. establece que “Si hubiere motivo para presumir que en
determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede
efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de
criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar.

El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los

funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad…”. Las órdenes del Juez deben estar
suficientemente motivadas, toda vez que en caso contrario devendría nulo el allanamiento y toda
prueba obtenida a partir de este. Esto tiene que ver con lo que hace a las defensas; se debe
observar que esté hecho todo conforme a derecho.

El fallo “Ventura” establece la nulidad de un allanamiento y lo obtenido de este en virtud

de faltar la orden correspondiente.

Un motivo suficiente podría ser, por ejemplo, encontrar a dos chicos con drogas en la
calle, pudiendo presumir o suponer que tendrían más en sus domicilios.

En el fallo “Quaranta” se consideró que un mero llamado telefónico anónimo no resultaba

suficiente para tomar este tipo de medidas, como las intervenciones telefónicas, y todo lo que
devino en consecuencia. Esto es lo que se denomina “el fruto del árbol venenoso”. Si hubiere
habido una prevención previa, llevado por la policía al Juez, podría haber sido otro el resultado.

La orden, producto de una resolución fundada del Juez donde explica los motivos del
allanamiento, debe contener, conforme indica el 224:

a) identificación de la causa en la que se libra;

b) indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados;
c) la finalidad con que se practicará el registro; y
d) la autoridad que lo llevará a cabo.

El artículo 227 del C.P.P.N. prevé los casos en que se podría llegar a realizar un
allanamiento sin la necesidad de la orden de un magistrado; ello cuanto reza: “No obstante lo
dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá proceder al allanamiento de morada sin
previa orden judicial cuando:
 1°) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de
los habitantes o la propiedad.

2°) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una
casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.

3°) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para
su aprehensión.

4°) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un
delito o pidan socorro.

5°) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de
una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física. El
representante del MINISTERIO PUBLICO FISCAL deberá autorizar la diligencia y será
necesaria su presencia en el lugar.”

Artículo siguiente, se exponen las formalidades del allanamiento.

La orden de allanamiento será notificada al que habite o posea el lugar donde deba
efectuarse o, cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquier persona mayor de
edad que se hallare en el lugar, prefiriendo a los familiares del primero. Al notificado se le
invitará a presenciar el registro.

Cuando no se encontrare a nadie, ello se hará constar en el acta.

Practicado el registro, se consignará en el acta su resultado, con expresión de las

circunstancias útiles para la investigación.

El acta será firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere se expondrá la razón.

El artículo 225, por su parte, habla del momento en que deben efectuarse los
allanamientos, como regla general: “Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o
en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se
ponga el sol. Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su
representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el
orden público.”.

En relación a los otros locales, el 226 reza “Lo establecido en el primer párrafo del
artículo anterior no regirá para los edificios públicos y oficinas administrativas, los
establecimientos de reunión o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro lugar
cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular.

En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales,
salvo que ello fuere perjudicial a la investigación.

Para la entrada y registro en el Congreso el juez necesitará la autorización del

presidente de la Cámara respectiva.”.
 El Juez es la persona más idónea e imparcial para expedir la orden de allanamiento, y
para velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales; es por ello que se delega en esta
persona únicamente la facultad de dictar este tipo de medidas.

En principio, los automóviles gozarían de esta protección, pero la jurisprudencia ha

terminado de resolver que, como los automóviles tienen movilidad, se genera algún tipo de
urgencia para prescindir de la orden, a diferencia de los inmuebles. Es por ello que, para que no
se frustre el procedimiento, es más admisible la requisa sin orden.

En los controles vehiculares, la policía sí está facultada a registrar los vehículos. Este
sería el único caso en que podrían revisar “porque sí”. Estos controles están ubicados en lugares
estratégicos, habitualmente en lugares donde se producen los ilícitos (cruces de la General Paz).

El artículo 18 de la CN también protege a la correspondencia epistolar y los papeles

privados, ello asi cuanto propone “…es inviolable … la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación.”. Esto tiene que ver con la protección a la privacidad de las personas.

Al ser posible prueba en un juicio, debe ser el Juez quien lea primero dicha
correspondencia, y clasificar las útiles únicamente, sin revelar las demás.

Las intervenciones telefónicas siempre son ordenadas por los Jueces. Previamente se debe
identificar a los abonados. La orden debe estar debidamente fundada, al igual que los
allanamientos. Si no encuentro prueba suficiente que motive la intervención telefónica, será
ilegítimo lo recibido por ello.

Modalidades:

1) escucha directa, con una persona que constantemente escuche todas las
comunicaciones
2) grabación y desgrabación, y se hace un análisis con las palabras claves para la
investigación, con los datos importantes ya resaltados

La consecuencia es lo que tiene que ver con las prohibiciones probatorias. Toda prueba
obtenida mediante la violación de garantías constitucionales, no puede formar parte del proceso.

El fallo “Montenegro”, a través de apremios ilegales, el imputado confesó tener

estupefacientes en su domicilio. Las declaraciones ante la policía solo pueden servir para obtener
algún dato que me permitan continuar con la investigación, pero se entiende que será bajo algún
tipo de presión.

El consentimiento no se presume, no es tácito.

Respecto de las atribuciones de la policía, el artículo 184, en su inciso 10, se dispone que
“No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su
identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías
contenidos en los artículos 104, párrafo 1° y último, 197, 295, 296 y 298 de este Código, de
aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de así no hacerse, sin
perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del funcionario a los
efectos de la debida sanción administrativa por el incumplimiento.

Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o éste manifestara su

deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere próximo, se
arbitrarán los medios para que su declaración sea recibida por cualquier juez que posea su
misma competencia y materia.”.

Cuando uno entra a una casa, puede encontrarse con cosas correspondientes a otros
delitos. Como policía, no necesito otra orden, puedo proceder al secuestro, previa consulta al
Juez, de esos nuevos elementos (entro buscando droga y encuentro armas).

La nulidad del allanamiento siempre favorece al imputado. Si me imputan un homicidio,

me requisan mi casa en un allanamiento invalido, pero encuentran una carta que demuestra que
no fui yo. Entonces esa carta sí será válida para mí, porque me beneficia como imputado, mas no
podrá ser utilizado en contra de la persona que se descubra a partir de ese allanamiento inválido.

Jueves 18 de octubre de 2018.-

El Juzgado se comunica a través de resoluciones, cuyos requisitos y formalidades se
prevén entre los artículos 122 a 125 del CPPN, a los cuales me remito. Al respecto, las
resoluciones pueden ser:

1) sentencias: resolución por excelencia, en la que se determinará si una persona es

condenada o absuelta, tras el juicio oral (sentencia definitiva). Debe estar fundada;
2) autos: resuelve cuestiones conflictivas que surjan incidentalmente, o cuestiones
previstas por la Ley (excarcelación). Debe estar fundado;
3) simples decretos: se caracteriza en líneas generales en que no debe ser fundado, a
diferencia de los dos anteriores. Simplemente dispone, decreta (citación de testigo).
No debe ser necesariamente fundado, aunque debe tener fundamento.

Un auto o sentencia no motivada es nula. Los decretos, autos y sentencias deben dictarse
en determinados plazos. Estos plazos son ordenatorios (la idea es ordenar el expediente, que
tramite lo más rápido posible, pero si no se cumple no se pierde la posibilidad de dictarlo), y no
perentorios (se pierde el derecho a hacer lo que se podía hacer)

1) Decretos: en el día en que aparece en el expediente la evidencia que motiva el decreto

2) Sentencia:
a) Juicio correccional: en forma inmediata a la finalización del juicio. Termina el
juicio, pasan a un cuarto intermedio y lo dictan. Luego tienen 3 días para explicar
los motivos de su decisión
b) Indagatoria: diez días

Si el Juez no cumple, las partes tienen el derecho de intimar al Juez a que resuelva
(pronto despacho, art. 126/127 CPPN). Ante ese pedido, el Juez tiene 3 días para resolver lo que
le piden. Si no lo hace, la parte puede ir a la Cámara con un recurso de queja por retardo de la
justicia. La Cámara le pide un informe al Juez sobre el tema, y resuelve, habitualmente diciendo
que resuelva.

Requisitos que debe tener el auto de procesamiento:

1) Declaración indagatoria ya tomada;

2) Datos necesarios para identificar al imputado;
3) Descripción del hecho que se imputa, con claridad, sin ningún contenido jurídico, que
debe ser el mismo por el cual se inició el proceso (sea en el requerimiento fiscal de
instrucción, o por la prevención especial), y el mismo expuesto en la declaración
indagatoria. El hecho no puede cambiar;
4) Calificación legal, el cual puede ser modificado por el Juez;
5) Motivos del auto de procesamiento.

Cuando dicto el auto de procesamiento, puedo hacerlo:

1) Con prisión preventiva:

a) cuando, de acuerdo a la calificación legal del hecho, al imputado no le va a
corresponder un cumplimiento condicional de la condena;
b) cuando tenga indicios de que el imputado va a pretender evadir la acción de la
justicia;
c) cuando tenga indicios de que el imputado va a pretender entorpecer la
investigación.
2) Sin prisión preventiva: primera condena con una posible pena de hasta 3 años (art. 26
C.P.). Le puedo imponer condiciones:
a) No ir a determinado lugar;
b) Presentarse ante el Juzgado con cierta frecuencia;
c) No salir del país.

A partir del fallo Díaz Bessone, la posible pena no es la única pauta para establecer si el
imputado debe permanecer con prisión preventiva: debo valorar a su vez si el imputado va a
intentar evadir la acción de la justicia, o entorpecer la investigación, su arraigo personal, laboral,
social (si es padre casado con 4 hijos, un trabajo hace 20 años, y no suele irse del país, deberé
considerarlo).

La prisión preventiva puede cumplirse:

a) En un establecimiento carcelario (Ezeiza, Marcos Paz, Devoto);

b) En su domicilio (arresto domiciliario). Previsto en el artículo 33 de la Ley 24.660.
Puede ser otorgado a una persona que tenga:
1) A otra persona discapacitada a su cargo;
2) A las mujeres o varones con hijos menores de 5 años;
3) Mujeres embarazadas;
4) Personas mayores de 70 años;
5) Personas que tengan una discapacidad que haga indigna la vida en la cárcel;
6) Personas con una enfermedad que no puede ser tratada en la cárcel;
 7) Personas con una enfermedad en estado terminal.

Para asegurar que no se vaya de la casa, se le pone una pulsera en la pierna. Si se va,
suena una alarma, se le da aviso a la policía y se lo va a buscar, llevándolo a un establecimiento
carcelario.

El arresto domiciliario es revocable si es quebrantado sin una justificación suficiente.

Respecto del sobreseimiento, se puede sobreseer, de acuerdo a la postura mayoritaria, al

imputado (persona sindicada en cualquier forma en la comisión de un hecho ilícito) en cualquier
estado del proceso (por ejemplo, en la prevención policial, o persona víctima de un
allanamiento).

Para otra postura, el sobreseimiento solo procede luego de la declaración indagatoria,

momento a partir del cual comenzaría a ser imputado. Si detecto que no se debe continuar con la
investigación, existen dos modos anormales de terminación del procedimiento:

1) Rechazo del requerimiento;

2) Archivo de la prevención.

El problema es que la única decisión que cierra definitivamente el procedimiento es el

sobreseimiento. El archivo o rechazo puede ser reabierto ante la aparición de nuevas pruebas, a
diferencia del sobreseimiento.

En la etapa de instrucción, la forma mas sofisticada de privarle la libertad al imputado es

con la prisión preventiva, que se dicta con el auto de procesamiento. Antes del auto de
procesamiento, el imputado puede estar privado de su libertad, ello conforme dispone el artículo
281 del CPPN, que dispone que “Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho
en el que hubieran participado varias personas no sea posible individualizar a los responsables
y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instrucción, el juez podrá
disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí antes de prestar
declaración y, aún ordenar el arresto si fuere indispensable.

Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario
para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza y no durarán más de ocho
(8) horas. Sin embargo, se podrá prorrogar dicho plazo por ocho (8) horas más, por auto
fundado, si circunstancias extraordinarias así lo exigieran.

Vencido este plazo podrá ordenarse, si fuere el caso, la detención del presunto
culpable.”. Solo puedo detener a una persona si tengo sospecha bastante para indagar. Si dentro
de esas 16 horas no las obtuve, debo dejarlo en libertad. Una vez que obtuve las pruebas, tengo
24 horas, prorrogable por 24 más, para tomar declaración indagatoria. Y luego de eso tengo 10
días para procesar (con o sin prisión preventiva) o sobreseer.

Otras de las opciones en las que voy a detener a una persona es cuando ya tengo la
sospecha bastante a primera vista (flagrancia). Al respecto es útil el artículo 285, EL CUAL
DEBEMOS LEER, PORQUE PUEDE ENTRAR AL PARCIAL.
 No todos los imputados llegan detenidos al Juzgado, se puede citar a indagatoria. Cuando
hay sospecha bastante se va a detener, si el hecho fue cometido en flagrancia, o al momento en
que se tiene la sospecha bastante se presume que va a haber evasión del a justicia o
entorpecimiento de la investigación. La citación se verifica cuando hay sospecha bastante, y no
hay indicio de evasión o entorpecimiento.

panchobula@[Link]

Lunes 22 de octubre de 2018.-

Modos de culminación del proceso

1) Juicio
a) Debate oral y público (común)
b) Correccional
c) Juicio abreviado
d) Suspensión del juicio a prueba

Juicio en un tribunal oral

Generalmente en los TO estaban separados (comunes y correccionales). Ahora se

concentra todo en los TO. Antes, el juicio común siempre era con un tribunal. Ahora, con la
nueva ley procesal, en delitos con penas de hasta 6 años el juzgado será unipersonal.

Con los delitos de más de 6 años, y hasta 15, debe ser un tribunal colegiado. Sino el,
imputado puede elegir. Todo esto se encuentra contenido en el artículo 25 del CPPN, y la Ley de
Fortalecimiento (27307/2016 y 27308/2016).

Lo primero que hay que hacer cuando un expediente llega a la etapa de juicio es revisar
que estén bien cumplidos todas las prescripciones de la etapa de instrucción (nulidades,
excepciones). Todo esto se ve reflejado en el artículo 354 del CPPN “Recibido el proceso, se
verificará el cumplimiento de las prescripciones de la instrucción.

Para el caso de corresponder la integración unipersonal, el Presidente del Tribunal

procederá al sorteo de las causas entre los tres (3) magistrados según el ingreso de los casos y
bajo un sistema de compensación, de forma tal que la adjudicación sea equitativa.

En caso de excusación o recusación del juez del trámite de la causa, la Secretaría

procederá a reasignar la misma sorteando entre los restantes miembros, con igual criterio de
equilibrio en la distribución.

Integrado el tribunal, el vocal actuante o el Presidente del Tribunal, según corresponda,

citará al Ministerio Público Fiscal, y a las otras partes a fin de que al término de diez (10) días
comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas,
ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. En las causas
procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de quince (15)
días.”.
 Se invita a las partes a ofrecer prueba, siendo muy relevantes la testimonial y la
instrucción suplementaria. Las declaraciones testimoniales pudieron haber sido tomadas en sede
policial o en sede judicial. Podés decir que querés ofrecer la prueba de los testimonios ya
producidos, no siendo necesario comparecer los testigos que ya declararon nuevamente a
declarar lo mismo. Si ambas partes están de acuerdo, se puede hacer valer la declaración ya
prestada. Esto se denomina incorporación por lectura. El fallo “Benitez” se revoca la sentencia
porque se funda en testimonios incorporados sin la conformidad de las partes, perdiendo el
derecho de defensa (la defensa no estaba presente para hacer preguntas en la comisaría).

Con todo listo en los ofrecimientos de prueba, el tribunal hace el proveido de prueba, un
decreto donde se incorpora la enunciación de las pruebas que el Juez considera pertinente,
siempre que hayan sido ofrecidas por las partes. Cuando vas a ofrecer un testigo nuevo, tenés que
aclarar sobre qué va a declarar.

Luego de esto se va a fijar la fecha de debate, siempre en un plazo no menor a 10 días.

El juicio propiamente dicho es oral y público. La inmediación es el contacto directo del

Juez con la prueba, por lo que no se puede cambiar de Juez en medio del juicio. Es por ello que a
veces se designa un 4to juez, que este presente en los actos, para el caso de que alguno de los tres
sufra algún tipo de contingencia.

El debate no puede ser interrumpido por más de 10 días hábles. Hay excepciones que van
hasta 30 días, que se da en el caso en que uno de los Jueces se enferme o presente algún
justificativo, ello conforme el artículo 365 del CPPN: “El debate continuará durante todas las
audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminación; pero podrá suspenderse, por
un término máximo de diez (10) días, en los siguientes casos:

1°) Cuando se deba resolver alguna cuestión incidental que por su naturaleza no pueda
decidirse inmediatamente.

2°) Cuando sea necesario practicar algún acto fuera del lugar de la audiencia, y no
pueda verificarse en el intervalo entre una y otra sesión.

3°) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intérpretes cuya intervención el tribunal

considere indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta
que el ausente sea conducido por la fuerza pública o declare conforme con el artículo 357.

4°) Si algún juez, fiscal o defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar su
actuación en el juicio, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados.

5°) Si el imputado se encontrare en la situación prevista por el inciso anterior, caso en

que deberá comprobarse su enfermedad por médicos forenses, sin perjuicio de que se ordene la
separación de causa que dispone el artículo 360. Asimismo, si fueren dos o más los imputados y
no todos se encontraren impedidos por cualquier otra causa de asistir a la audiencia, el juicio
se suspenderá tan solo respecto de los impedidos y continuará para los demás, a menos que el
tribunal considere que es necesario suspenderlo para todos.
 6°) Si alguna revelación o retractación inesperada produjere alteraciones sustanciales
en la causa, haciendo necesaria una instrucción suplementaria.

7°) Cuando el defensor lo solicite conforme al artículo 381.

En caso de suspensión el presidente anunciará el día y hora de la nueva audiencia, y ello

valdrá como citación para los comparecientes. El debate continuará desde el último acto
cumplido en la audiencia en que se dispuso la suspensión. Siempre que ésta exceda el término
de diez (10) días, todo el debate deberá realizarse de nuevo, bajo pena de nulidad.

Cuando el debate se hubiere prolongado por más de diez (10) días efectivos de audiencia
y se diera el supuesto del inciso 4° respecto del juez, o cuando el fiscal o el defensor no tengan
posibilidad de reemplazo, la audiencia podrá suspenderse hasta treinta (30) días hábiles. Podrá
disponerse idéntica suspensión en el caso de verificarse las mismas circunstancias.

Cuando se hubiere efectuado la previsión de convocar al juez sustituto y se esté por

cumplir el plazo de suspensión extraordinaria prevista en el párrafo anterior o la
reincorporación del juez fuere imposible, el sustituto pasará a integrar el tribunal con
facultades plenas hasta la conclusión del debate y los trámites posteriores. No se admitirá la
reiteración de incidencias ya resueltas. En los supuestos de suspensión o aplazamiento de una
audiencia de debate los jueces podrán intervenir en otras, salvo que expresamente se disponga
lo contrario.”

El principio de congruencia establece que el hecho por el que te indagan será el mismo
por el que te procesan, por el cual elevan la causa a juicio y por la que te condenan. Esto tiene
que ver con el derecho de defensa.

Si el Fiscal, producido todo el juicio, postula que debe ser absuelto el imputado, el Juez
no puede condenar (Tarifeño), todo ello en virtud del principio acusatorio.

Nuestro CPPN ve al querellante como una figura adhesiva al fiscal, pero el nuevo Código
le da una mayor autonomía. De aquí, el fallo Santillán establece que si, en debate, el Fiscal no
acusa, pero la querella sí, la petición será oída, por más que no haya habido impulso por parte del
Fiscal. La CSJN reconoció que la querella puede formular la acusación. Por lo tanto, y como
quien puede lo más puede lo menos, podrá la querella impulsar el proceso.

Otros métodos de finalización, previstos en el Código, son:

Probation

293 CPPN: “En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a
prueba, el órgano judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde
las partes tendrán derecho a expresarse. Se citará a la víctima aún cuando no se hubiese
presentado como parte querellante.

Cuando así ocurra, el órgano judicial competente en la misma audiencia especificará

concretamente las instrucciones y reglas de conducta a las que deba someterse el imputado y
deberá comunicar inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado a
prueba.”.

76bis C.P.: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión
o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.

En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del

juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres
años.

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del

daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconcimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento
en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en
este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil
correspondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la

condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la
realización del juicio.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena
de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además,
que se pague el mínimo de la multa correspondiente.

El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayera condena.

No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de

sus funciones, hubiese participado en el delito.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación.”

Debe ser una persona sin antecedentes penales, siendo un delito con una pena que no
exceda los 3 años (la tesis amplia habla que presumiblemente sea menor a 3 años, NO que el
tope total de la pena sea menor a 3 años).

Para pedir ese beneficio hay que ofrecer en favor del Estado los bienes que se utilizaron
para cometer el ilícito.

Tambien se debe ofrecer una reparación económica en favor del afectado, proporcional a
los recursos del imputado (en los delitos relacionados con el dinero, como estafas o evasiones, se
tendrá también en consideración el monto obtenido). El afectado puede o no aceptar esta
reparación.

Si el fiscal se opone, el tribunal no puede conceder la probation, salvo que esa oposición
sea infundada.
 La probation hace que se suspenda el juicio a prueba, con la realización de trabajos
comunitarios, y si el imputado, a lo largo de ese periodo, cumple, se extingue la acción y es
como si la causa nunca hubiese existido.

Concedida la probation, si durante ese período se comete otro delito, al momento de

cerrar la causa original, al haber otro delito no se extinguirá la acción. Respecto del segundo
hecho, al haberse cometido en medio de una probation, en caso por ejemplo de haber sido
condenado por una pena en suspenso en el primero, esta segunda será de cumplimiento efectivo.

Juicio abreviado (431 bis CPPN): acuerdo entre el Fiscal y el defensor, que formulan un
acuerdo y se la presentan ante el Juez.

Jueves 25 de octubre de 2018.-

Recursos

Forma de generar una revisión o un control o cuestionamiento ante una decisión judicial
que me es adversa, que genera algún tipo de gravamen.

Olmedo da una definición que la ve como un medio impugnativo por el cual la parte que
se considera agraviada por una resolución judicial, y la ataca para obtener su eliminación y
generar otro pronunciamiento a través de un nuevo examen.

Los recursos se estructuran entre:

a) Ordinarios: tienen un ámbito de conocimiento de mayor amplitud (recurso de

apelación);
b) Extraordinarios: situaciones más excepcionales, tradicionalmente vinculados a temas
muy específicos (recurso extraordinario federal ante la CSJN).

La Ley procesal concreta de un determinado ordenamiento va a traer la descripción de

quien puede recurrir y qué. También se dice que, además de quienes y qué, deben registrar algún
tipo de agravio. No puedo interponer un recurso de apelación solamente por un cuestionamiento
meramente “caprichoso”, sin agravio, sin consecuencias perjudiciales para el interesado.

El recurso en sí tiene una evolución histórica. Originalmente, en el sistema inquisitivo en

que el facultado para ejercer la jurisdicción era el Rey, el fin de esta vía recursiva tenía que ver
con un mecanismo de control de parte del monarca, no tanto como una forma de tutelar el interés
del imputado. Esto se encuentra fácilmente con la posibilidad que se le da al Ministerio Público
Fiscal de recurrir, una forma de control entre los distintos órganos del Estado, ello en virtud del
compromiso de objetividad que tiene, velando por la legalidad del proceso en sus formas
regulares, a través de un juicio legítimo.

Sin embargo, con la evolución constitucional, y más recientemente con los tratados de
DDHH, se reconoció expresamente la existencia de un derecho por parte del imputado. La CN
histórica en ninguna parte dice que hay un derecho a recurrir una resolución judicial.

La decisión por antonomasia que se obtiene del proceso penal es la sentencia definitiva,
que desembocará en una condena o en una absolución. Esto da lugar al derecho de doble
conforme previsto por los artículos 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos, y
el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para poderme meter preso
necesito al menos dos jueces, o dos tribunales, que en forma sucesiva me digan que soy culpable.
Esta garantía intenta prever un nivel de seguridad mayor, ya que hay dos jueces (o más) que
coinciden en que una persona debe responder penalmente por una conducta. Se busca garantizar
un nivel mayor de certeza.

Existen ciertas correspondencias generales sobre cada recurso en la ley que lo reglamente
va a traer ciertas reglamentaciones sobre lo que qué pueda ser recurrido qué no, que tienen que
ver con cuál es la sustancia.

El artículo 311 dispone que “Los autos de procesamiento y de falta de mérito, podrán ser
revocados y reformados de oficio durante la instrucción. Contra ellos sólo podrá interponerse
apelación sin efecto suspensivo; del primero, por el imputado o el ministerio público; del
segundo, por este último y el querellante particular.”.

Por otro lado, el artículo 352 establece que “El auto de elevación a juicio es inapelable.
El auto de sobreseimiento podrá ser apelado por el agente fiscal y por la parte querellante en el
término de tres (3) días.”.

Cada recurso además va a tener ciertas condiciones de modo, de cómo se ejerce esa
facultad de cuestionar una determinada decisión.

Existe también el sistema de nulidades que se utiliza para los casos de decisiones que no
puedan ser recurridas pero que por su naturaleza deban ser excluidas del proceso.

Podemos dilucidar ciertos principios generales aplicables a todos los recursos en general:

a) Dispositivo: el sistema de recursos lo van a movilizar las partes; el imputado como un

derecho, el querellante probablemente también, y la fiscalía como facultad y/o deber.
Las partes elegirán hasta dónde y qué;
b) Limitada competencia del Tribunal de Alzada: el Tribunal solamente está habilitado a
expedirse sobre los puntos apelados. Hay excepciones a este principio, por ejemplo,
cuando el Tribunal Superior advierte que hay algo demasiado alevoso, como una
violación constitucional que afecte al orden público, y no meramente, por ejemplo, no
se le respetó un plazo para designar una pericia de parte. En esos casos, en defensa de
un interés superior, el Tribunal estaría habilitado para ir un poco más allá, aunque
nadie se lo hubiera pedido, como en el caso de que no se haya tomado la declaración
indagatoria. Esto entra en conflicto cuando esta resolución extra petita va en contra
del imputado, toda vez que este sistema está previsto siempre en favor del reo;
c) Prohibición de reformatio in pejus: el Tribunal de Alzada, ante una apelación por
parte del imputado, no puede resolver de forma tal que perjudique la situación del
imputado. Solamente podrá ser en su favor o quedar en el mismo estado. Esta
prohibición SOLO opera en los casos en que ha apelado únicamente la parte
imputada. Si media un recurso de la contraparte, esta prohibición se ve desmantelada.
 En cuanto a los efectos de los recursos, normalmente las medidas cautelares que tienen
fundamento en la urgencia suelen ser concedidas sin efecto suspensivo; por lo tanto un
procesamiento, quizá junto con una prisión preventiva y un embargo, no se deja sin efecto hasta
que lo confirme la Cámara. Esto viene a cuento de que hay determinadas decisiones que los
recursos las suspenden, y otras que no.

Otros de los que se suele mencionar es el efecto extensivo. Si en el caso de un proceso

con diversos imputados, solo un imputado presenta un recurso de apelación ante el
procesamiento, el artículo 441 establece que “Cuando en un proceso hubiere varios imputados
los recursos interpuestos por uno de ellos favorecerán a los demás, siempre que los motivos en
que se basen no sean exclusivamente personales…”. La decisión debe ser favorable, no puede ir
en su perjuicio.

En el fallo “Casal” una persona condenada por Tribuna Oral pretende a través del
Tribunal de Casación una calificación más acotada y más favorable. Casación dispone que ese
recurso no procede, que es ajeno a su conocimiento (derecho), no están para evaluar el mérito de
la prueba. Esto llega a la CSJN, donde le abren el recurso por queja. Para entender la
desestimación de casación hay que remontarse la historia, a lo que paso luego de la Revolución
Francesa, donde la creación de estos Tribunales se daba más para velar que la ley se aplicara de
la formar más estricta posible al caso concreto; no interesaba ver la prueba en particular. Este
Tribunal de Casación nació entonces con una misión super acotada a la voluntad del Rey. Estas
ideas un poco perviven en esta forma de entender el recurso de casación, bastante distinto a lo
que es el recurso de apelación. Es por todo esto que casación no le toma el recurso a Casal. La
CSJN genera la necesidad de una revisión amplia de la sentencia, sobre todo de la sentencia
condenatoria. De aquí surge la idea de que casación debe revisar tanto como pueda. Aparte es
falso eso de que todo se genera de forma oral; hay actas de secuestro, actas agregadas por lectura
de los testigos, existen videofilmaciones de las audiencias; deben movilizarse y controlar lo que
dicen que no pueden. Aparte la división entre materia probatoria o de derecho; resulta ilógico
revisar una resolución sobre su legalidad, sin ver ni un poco la prueba sobre la cual se sustenta.
Como consecuencia de este fallo, queda la idea de que debe haber un tribunal intermedio entre la
etapa de juicio, que no sea satisfecho el recurso con un extraordinario, un recurso amplio, donde
pueda discutirse todas las cuestiones. A partir de ese momento, casación que venía teniendo una
actuación super acotada, pasó a recibir todo y tratar muchísimos más temas.

El fallo “Duarte” tiene el interés de poner sobre la mesa la idea de que el Tribunal
Superior que se encarga de controlar la decisión. Puede darse que una sala de Casación controle
la decisión de otra sala, sin necesidad de tratarse de una autoridad superior.

Lunes 29 de octubre de 2018.-

Ejecución penal

En esta etapa ya tenemos la pena impuesta. Sin embargo, queda mucho por decir sobre
cómo hay que concretar esa imposición de una sanción. Se discute si la ejecución penal es
materia procesal o de fondo. Esto tiene relevancia puesto que, de tratarse de materia procesal,
debería ser abordado por cada jurisdicción en particular. La Ley 24.660 trata la ejecución penal,
remitiéndose al Código Penal, e interpelando a las provincias a adecuarse a dicha Ley.

La ejecución penal tiene que ver con la sustancia de la pena impuesta, por lo que las
decisiones tomadas, basadas en la Ley nacional 24.660, parecerían ser de fondo.

Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 18 establece que “…Las cárceles de la

Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella
exija, hará responsable al juez que la autorice.”. A esta formulación se la conoce como
principio de humanidad sobre la forma de ejecución de la pena privativa de la libertad.

El PCCP en su artículo 10.3, y la CADH en su artículo 5.6 se mencionan las nociones de

resocialización. Bregan los tratados por la dignidad de los encarcelados. Es necesario también la
obligación de que los procesados estén separados de los condenados, toda vez que los primeros
gozan de un estado de inocencia. También se deben separar a los menores de los mayores, ello
en pos del interés superior del niño. Debe observarse también el principio de legalidad durante el
proceso de la ejecución, y debe mantenerse el derecho de defensa.

El principio de legalidad respecto de la ejecución, en lo que hace a las condiciones en el

cumplimiento de la pena, sienta que, por ejemplo, si mientras estoy encerrado se deja sin efecto
la prisión preventiva, a mi igualmente se me podrá conceder ese instituto.

La Ley 24.660 comienza con su primer artículo sentando que “PEGAR ARTÍCULO”. De
modo bastante claro se tira a una postura de prevención especial positiva.

Salt establece que la función del encierro debe ser necesariamente clarificado por cada
Estado, siendo la delimitación del objeto de la ejecución penal.

El director de la unidad de detención puede imponer sanciones ante ciertas actitudes

infractoras. La medida clásica es el aislamiento o confinamiento. Al respecto de estas medidas, el
reo debe igualmente tener ciertas garantías, como el derecho de defensa y el derecho a ser oído.
Adoptada la decisión por el director, se le deberá notificar al reo, para así poder recurrir, en caso
de corresponder, dicha decisión, y que sea revisada por un Juez.

Una persona que está privada de su libertad tiene restringido su derecho a la libertad
ambulatoria preponderantemente. Todo lo que exceda de lo que necesariamente la pena impida,
es ilegítimo. Entonces, si bien se va a coartar la ejecución efectiva de ciertos derechos, esa
persona sigue siendo un sujeto de derecho. Puntualmente en lo que hace a la educación, el
artículo 140 de la Ley 26.695 prevé la posibilidad de que las personas encarceladas accedan a un
régimen de descuento de tiempo de detención en la medida en que cursen estudios, primarios,
secundarios o universitarios, con un máximo de 20 meses. Esto es algo facultativo, puesto que el
Estado no debe inmiscuirse en la esfera íntima de cada condenado; estaría excediendo las
facultades del Estado al imponer el estudio.
 En el encierro se prevé una situación de progresión. De ese modo, ni bien entro a la cárcel
tengo mucha vigilancia constante, y en el último momento tengo mayor libertad, con entradas y
salidas, sin tanto control estricto. Las etapas de este régimen progresivo son:

1) Etapa de evaluación/observación: la idea es saber quien es la persona, su origen social

y cultural, su nivel de instrucción. Se le van a hacer entrevistas y se arribará a un
diagnóstico, a fin de determinar, por ejemplo, a qué pabellón enviarlo. Esto es un
mundo, donde intervienen psicólogos, asistentes sociales, etc.
2) Etapa de tratamiento: es el período más largo. La idea detrás de todas estas decisiones
es que haya siempre la posibilidad de acudir al Juez para controlar lo resuelto.
a) Socialización: la idea es primero ir observándolo, y en este ámbito se irá
introduciendo al reo en las reglas básicas de la cárcel
b) Consolidación: se le asignan las tareas y los lugares que más se adecuen con sus
características personales
c) Confianza: se le confieren actividades para que adquiera mayor autonomía, como
darle la posibilidad de cocinar, o de limpiar.
3) Etapa de prueba: van a poder haber algunos chispazos de libertad. Hasta aquí se llega
mediante los informes de los especialistas, tras las entrevistas con los reos. Para estar
en estos niveles, se debe tener un prontuario impecable, cuando además se cumple
con cierto requisito mínimo de tiempo de la pena cumplido.
a) Salidas transitorias: llegado al punto en que satisficimos el tiempo de detención
necesario, y tenemos un gran prontuario, nos dejarán salir un día, o dos, o tres
como mucho, y se vuelve. Habitualmente coincide con eventos importantes, sea
religiosos o familiares.
b) Régimen de semi-libertad: se le permitirá a la persona salir cierta cantidad de
horas todos los días, y volver. Puede en ese lapso ejercer alguna actividad
educativa, o laboral, o la que se considere.
4) Libertad condicional: la persona permanece en libertad en el tiempo que debería estar
cumpliendo pena, computándose como día cumplido de pena cada día afuera. Esto
podrá ser aplicado un condenado primario (no reincidente) con 2/3 de la pena
cumplida. Este siempre estará sometido al control del servicio, con ciertas
restricciones, como no tomar alcohol. Debe llevar una vida muy prolija y mantenerse
a las pautas impuestas. Si cumple con todo durante el término de condena restante, se
le tiene por cumplida la pena. Si durante el tiempo de la libertad condicional no
cumple con las normas, vuelve a la situación de encierro, y existe la posibilidad de
que no se computen los días en libertad como de la pena.
5) Libertad asistida: está prevista para quienes no cumplan los requisitos para la libertad
condicional. Cuando faltan 6 meses para el término de la condena, se le va a poder
acceder a esta libertad asistida, que va a ser parecida a la condicional. Deberá
someterse a un control, cumplir ciertas exigencias de buen comportamiento. Pasado
ese termino, si no se verifican infracciones, se tendrá por cumplida la pena.
 Las decisiones de salidas transitorias, semi-libertad, libertad condicional y libertad
asistida son decisiones judiciales.

Jueves 1 de noviembre de 2018.-

Clase de repaso

Lunes 5 de noviembre de 2018.-

Parcial