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APLICACIÓN DEL DERECHO, IMPERIO DE LA LEY Y

NEOCONSTITUCIONALISMO

Por Dr. Miguel Hernández Terán

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SUMARIO
A manera de introducción 02
Introducción 05
Prólogo a la obra de Miguel Hernández Terán 10
Primera parte - LA APLICACIÓN DEL DERECHO

I. Algunos antecedentes necesarios 13

II. La aplicación del Derecho 17
III. El operador jurídico ante la norma de Derecho 22
III.I. Aplicación del Derecho y consulta de constitucionalidad 28
[Link]. Aplicación del Derecho y activismo judicial extremo 31
[Link]. Aplicación del Derecho y superación de la norma jurídica 34
[Link]. La operación intelectual de aplicar el Derecho y algunas observaciones sobre la moral 52
III.V. Aplicación del Derecho, imperio de la ley y administración pública 62
[Link]. Aplicación del Derecho, predictibilidad y seguridad jurídica 64
IV. Palabras finales 71
V. Bibliografía 72
Segunda parte - IMPERIO DE LA LEY Y NEOCONSTITUCIONALISMO

I. Introducción y generalidades 73
II. La ley como parte del sistema jurídico 78
III. Derecho Constitucional y derechos 80
IV. El principio de legalidad 84
V. Los principios y el neoconstitucionalismo 88
VI. Un par de equívocos neoconstitucionales de la Corte Constitucional 100
VII. Conclusiones 114
VIII. Bibliografía 116
IV. Bibliografía general 120

1
 Dr. Miguel Hernández Terán

A MANERA DE INTRODUCCIÓN1

La culminación de este pequeño libro ocurre en circunstancias singulares:

a los pocos meses de haber culminado mi desempeño como Procurador
Síndico del Municipio de Guayaquil, mi ciudad, por casi 18 años. Las
discusiones jurídicas ocupan un lugar privilegiado en mis recuerdos.

Escribo estas líneas de introducción la noche del 3 de mayo de 2020, en

plenitud del coronavirus en Guayaquil.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

“APLICACIÓN DEL DERECHO, IMPERIO DE LA LEY Y NEOCONSTITU-

CIONALISMO” es producto de un significativo trabajo de investigación y
análisis. Está dividido en dos partes: en la primera me ocupo de la aplica-
ción del Derecho. Aquí reflexiono sobre la difícil labor de los operadores
jurídicos, y particularmente del juez. Éste está vinculado al ordenamiento jurídico,
y por ende a los cánones que contiene. Pero habrá ocasiones en que la respues-
ta correcta que necesita la sociedad no se logre aplicando la literalidad de
los textos. El juez se ve abocado a meditar si “supera” la pertinente norma
jurídica expresa y estructura una respuesta de Derecho sustentada en una
argumentación jurídica sólida, considerando la jerarquía del ordenamien-
to jurídico, los principios aplicables, etc. Entre las varias afirmaciones que
realizo, sostengo:

“… el operador jurídico, y particularmente el juez, no puede darse el lujo

de elegir mal, pues si lo hace la regla será que su decisión de fondo será
errada, con todas las consecuencias que de ello derivan. Para elegir bien
hay que interpretar correctamente no sólo la disposición seleccionada
sino todas las que oportunamente se analizaron y que fueron desechadas
en función de la elección de la norma finalista. La errada interpretación
de alguna o de algunas de las disposiciones desechadas pudo generar el
equívoco de seleccionar la norma errada para aplicarla a los pertinentes
hechos. El primer yerro puede conducir al segundo error.

1. Esta Introducción está desarrollada en primera persona, no así el resto de la obra.

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 [Link]/doctrina

Pero el tema no se agota ahí. Seleccionada la norma correcta, hay que

además aplicarla correctamente para no incurrir en el vicio de la aplicación
indebida de la ley. La selección correcta no garantiza la aplicación sin error
de la norma de Derecho. En el tránsito hacia la ejecución de la disposición
puede aparecer el error…”

Apoyo el activismo, mas no su versión extrema.

Me ocupo de la predictibilidad o previsibilidad, a la cual conceptualizo

como “la característica de un ordenamiento jurídico que le permite a sus
destinatarios o regulados conocer y entender su sentido, alcance y efectos,
de manera que puedan, conscientemente, decidirse y actuar a sabiendas de
las consecuencias jurídicas pertinentes de su proceder; y a los aplicadores de
ese ordenamiento ejecutar sin dudas existenciales de Derecho su contenido
una vez cumplida la hipótesis que desencadena su materialización en el
caso concreto. Evidentemente la normativa jurídica debe ser clara en su
forma y en su fondo para poder transmitir correctamente los conceptos
pertinentes.”

Procuro analizar con profundidad la posible “superación” de la norma

jurídica a la hora de aplicar el Derecho. Es mi parte favorita.

El trabajo “IMPERIO DE LA LEY Y NEOCONSTITUCIONALISMO” aborda

la relación entre las reglas y los principios. Critica las exageraciones que
magnifican a los principios y minimizan a las reglas. Se ocupa, entre otros,
de la Ley, la libertad de configuración normativa, el principio de legalidad.
Refiere múltiples sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador. Critica
con agudeza, pero con respeto, dos errores muy significativos de la Corte
referida en una sentencia muy conocida.

El sobredimensionamiento de los principios ya produjo en Ecuador una

consecuencia legislativa muy clara. En efecto, el artículo 4 letra a), en su
parte final, de la Ley Orgánica de Alimentación Escolar publicada en el
segundo suplemento del Registro Oficial No. 187 del 21 de abril de 2020
determina con elocuencia:

Sumario
3
 Dr. Miguel Hernández Terán

“El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente

Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa…”.2

Las conclusiones de esta parte del libro son, entre otras, las siguientes:

• “Maximizar la trascendencia de los principios y minimizar la de las

reglas, y viceversa, es un grave error. Las posiciones extremas pueden
dar lugar a reacciones del mismo tipo.”

• “El principio de legalidad no es incompatible con el Estado

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

constitucional. Por ende, sigue vigente y mantiene su eficacia jurídica.

Conserva su rol de ser fuente de competencia administrativa y judicial,
así como de freno a la arbitrariedad.”

• “La sociedad y el Derecho necesitan y exigen una jurisprudencia racional,

sobria, bien argumentada, libre de apasionamientos intelectuales,
particularmente en el campo constitucional. La idealidad del Derecho,
así como la funcionalidad de las instituciones jurídicas pueden ser
gravemente afectadas si estos elementos no se cumplen.”

Finalmente debo indicar que me he preocupado especialmente de escribir

esta obra de tal manera que pueda ser útil en otros países de habla hispana.
Su desarrollo es muy conceptual, analítico y práctico. Sigo en la ruta de
procurar internacionalizar mis libros. Varios de ellos circulan en España,
Colombia y Argentina, lo cual me congratula profundamente.

Mi amor por el Derecho se mantiene incólume. Es esa la razón de mi

dedicación.

2. Las cursivas y negrillas son nuestras. Esta norma tiene un antecedente en la Ley Orgánica de
Educación Intercultural, publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 417 del 31 de
marzo de 2011. Artículo 2 letra d.

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 [Link]/doctrina

INTRODUCCIÓN

El imperio de la Ley y el Neoconstitucionalismo, un debate permanente.

1.- “Orden es orden, se prescribe al soldado. Ley es ley, dice el jurista. Pero
mientras para el soldado cesan el deber y el derecho de obediencia cuando se
percata de que la orden se propone un delito o una contravención, el jurista
no conoce , desde hace cerca de cien años que murió el último iusnaturalista
entre los juristas, excepción alguna a la validez de la ley y a la obediencia
del súbdito frente a ella…”, con estas palabras Radbruch inicia su histórico
texto de posguerra de profunda crítica al positivismo absoluto e inhumano
que justificó las más crueles decisiones de quienes detentaron el poder en
la Alemania nazi y que llevaron a injustos fallos de sus jueces y tribunales,
en detrimento de los hombres y sus derechos, rompiendo los más valiosos
valores de la humanidad: la vida y la dignidad. (Radbruch, Cinco minutos de
filosofía del derecho, 1945, Primer Minuto).

2.- El derecho perdió su rumbo en favor del absurdo y de la injusticia,

justificando el ejercicio de los poderes públicos en el cumplimiento
desmedido, irrazonable y ciego de la ley, de una ley que tan solo vale “…
porque es ley…”, destaca Radbruch, al definir el pretexto jurídico de quienes
propugnaron estas doctrinas justificadoras del oscurantismo nazista, “… y
es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regularidad de los casos…”
su validez no se funda en la justicia, sino en el poder de imposición por
encima de cualquier consideración humana. “…Esta concepción de la ley
y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al
pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En
resumidas cuentas, equipara el derecho con el poder: solo donde hay poder
hay derecho.” El ser humano es desplazado materialmente; sus derechos y
valores diluidos en la arbitrariedad del imperio ciego de la ley. (Radbruch,
Cinco minutos de filosofía del derecho, 1945, Primer Minuto).

3.- Esto realmente no es derecho. El derecho es justicia y justicia es

respeto profundo al hombre, en cuanto que es de la naturaleza humana
lo justo y nunca la ignominia de la arbitrariedad, así venga en nombre de

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 Dr. Miguel Hernández Terán

la ley. Es que derecho es, ante todo, “…voluntad de justicia…”; todo aquello
que se pretenda considerar como derecho solo, lo será realmente en esta
línea de pensamiento y acción. “… Cuando las leyes niegan conscientemente
la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son
arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no
está obligado a obedecerlas y los juristas deben tener el coraje de negarles
el carácter de derecho…” (Radbruch, Cinco minutos de filosofía del derecho,
1945, Primer Minuto).

4.- Para Radbruch, la ley justa merece absoluto respeto y genera seguridad
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

jurídica y de contera garantiza el bien común; las normas malas, perjudiciales

y, sobre todo, las injustas, se les debe negar validez. “…En la conciencia del
pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber
leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles
el carácter jurídico…” Y esto es así, en cuanto la ley no puede estar nunca
por encima de los principios derivados de los derechos fundamentales. La
seguridad jurídica puede romperse por la vigencia de leyes que transiten
por senderos desconocedores de los derechos del hombre y del ciudadano,
los cuales tienen en la evolución de la humanidad, “… una firme reserva…
con tan universal consenso, que la duda en relación con muchos de ellos solo
puede mantenerse todavía por un escepticismo deseado…” (Radbruch, Cinco
minutos de filosofía del derecho, 1945, Primer Minuto).

5.- Este debate histórico pone en duda y arremete contra el imperio de

las leyes, por el solo hecho de la ley y de su razonabilidad únicamente
fundada en el poder y la fuerza; ataca sin misericordia alguna la sujeción
de los poderes públicos al imperio de la ley formalmente considerada,
que se reducirse a la observancia, insustancial y literal de un texto legal
específico, desconociendo su fuerza vinculante y validez. La ley para que
sea materialmente ley debe estar referida a los valores humanos, lo que
se reconduce al Estado constitucional, a su interpretación y aplicación
conforme al contexto dogmático, de principios y valores que inspiran el
ordenamiento jurídico a partir de la Constitución y el orden convencional.
El ordenamiento jurídico, así visto, no está conformado de leyes aisladas,
ni puede reducirse formalmente a las mismas. Realmente en el Estado

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 [Link]/doctrina

social y democrático de derecho, el único imperio admisible es el del

ordenamiento jurídico.

6.- La idea de la prevalencia de la justicia sobre la injusticia normativa fue

recepcionada en la doctrina y la jurisprudencia alemana, al igual que en el
Derecho Internacional como la fórmula de Radbruch y tuvo protagonismo,
trascendencia y significación material en el caso paradigmático de los
tiradores del Muro de Berlín (Tribunal Constitucional Federal Alemán).
En este caso, fueron juzgados los centinelas y quienes dieron las órdenes
en la antigua República Democrática Alemana (RDA) para disparar
indiscriminadamente contra personas que pretendían huir saltando, entre
los años sesenta y setenta del siglo XX, el muro construido en la ciudad de
Berlín, que según el Tribunal Territorial de Berlín y el Tribunal Supremo
Federal en 1994, debían responder penalmente por los delitos mencionados,
lo que fue convalidado en 1996 por el Tribunal Constitucional Federal
Alemán, no aplicando las causales de justificación de sus conductas y
superando concepciones individualistas del derecho penal liberal clásico,
con lo cual dio prevalencia a los mandatos de protección de los derechos
humanos derivados del derecho de gentes, así como a la justicia material,
sobre la seguridad jurídica que les brindaba a los custodios del Muro, las
leyes de la RDA. (Santofimio, El Concepto de Convencionalidad, Bogotá,
2018, P. 548 y ss.)

7.- En el fallo no se aplican, por no convencionales, las causales de

justificación que podían ser favorables a los militares juzgados, pese a no
cuestionarse la validez de la norma que las contiene, sino que hace ceder
su procedencia a la primacía de la justicia material por sobre una excesiva
concepción formalista de la seguridad jurídica en la que se pretende
sustentar la posición jurídica. La “fórmula de Radbruch” es una herramienta
para ofrecer una alternativa de solución a casos en que la ponderación entre
principios como los de justicia material y seguridad jurídica (confianza)
exigen que preservando el orden jurídico se garantice la efectividad de la
protección de los derechos humanos, según estándares materiales que no
se agotan solo en la dimensión constitucional o legal interna, sino que se
desdoblan y refuerzan en los de esencia convencional y aquellos surgidos

Sumario
7
 Dr. Miguel Hernández Terán

del Derecho Consuetudinario Internacional. (Santofimio, El Concepto de

Convencionalidad, Bogotá, 2018, P. 548 y ss.)

8.- No obstante, este debate histórico de significación e importancia

para el mundo jurídico nos llama a una reflexión: ¿cuál es el punto
medio y de equilibrio en este conflicto? El Estado social y democrático
de derecho no quiere pugnas radicales, quiere salidas justas a este tipo
de conflictos. No podemos pasar de un positivismo ciego e irrazonable
a un neoconstitucionalismo demasiado creativo, falsamente ponderado
y autoritario. Lo constitucional y sujeto al ordenamiento jurídico es un
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

punto medio en torno a la seguridad jurídica y a la vigencia material de los

derechos humanos. Las técnicas neoconstitucionales no pueden en manera
alguna ser una negación absoluta de la ley, simplemente la sintonizan con
los contenidos dogmáticos y la principialística del ordenamiento jurídico.
Nos ayuda a interpretar y aplicar, no a derogar y legislar.

9.- El profesor Miguel Hernández Terán así lo entiende al formular en este

estudio las tensiones permanentes, constantes e interminables entre el
positivismo y las técnicas neoconstitucionales. En una clara perspectiva
de Estado social y democrático de derecho, reconoce precisamente que
el problema jurídico que nos ocupa implica fórmulas constitucionales
adecuadas, oportunas y respetuosas de la institucionalidad. Propone
precisamente como salida jurídica a este conflicto entender que, “…
Maximizar la trascendencia de los principios y minimizar la de las reglas,
y viceversa, es un grave error. Las posiciones extremas pueden dar lugar
a reacciones del mismo tipo… El principio de legalidad no es incompatible
con el Estado constitucional. Por ende, sigue vigente y mantiene su eficacia
jurídica. Conserva su rol de ser fuente de competencia administrativa y
judicial, así como de freno a la arbitrariedad…”. Deduzco de esta solución la
visión del demócrata y del profesor respetuoso del ordenamiento jurídico,
ausente de fundamentalismos y sumido en una pragmática que nuestra
época reclama en la búsqueda de la seguridad y la paz.

10.- Y lo anterior debe ser así, en cuanto el encierro fundamentalista y la

ruptura de canales comunicantes en el ámbito de la dinámica del derecho

Sumario
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 [Link]/doctrina

es el peor veneno que enferma cualquier sistema jurídico y el peor error

que los operadores del derecho en cualquiera de los poderes públicos
pueden incurrir. La ponderación y la proporcionalidad, la dinámica de
aplicación de la norma conforme al principio y no su negación, deben ser
instrumentos constantes de articulación y convivencia dentro del marco
del ordenamiento jurídico, sobre el entendido de que el ordenamiento es
fundamentalmente un sistema articulado y no un estadio de destrucción
de fuentes, razón elemental para compartir plenamente las conclusiones
del profesor Hernández al señalar que “…El Derecho no es una ciencia exacta
ni absoluta. Su desenvolvimiento y aplicación dependen de una serie de
elementos, técnicos y operativos. Su estructura debe necesariamente recoger
elementos de moralidad, pues el ser humano es moral… Radicalizar la moral
como componente del Derecho y sus normas es un grave error. El Derecho no
es la moral que se canaliza por medio de normas jurídicas. Es regulación que
debe tener ingrediente moral. El deber ser en función de la moralidad y de
otros factores como los principios y los valores siempre será un tema difícil…”

11.- No podemos perder de vista que en todos los procesos interpretativos

y de aplicación del orden jurídico, el ejercicio hermenéutico supone la
presencia de más de una disposición normativa, de un principio o de un
valor, todo un conjunto que debe armonizarse en procura de garantizar
no solo la validez del sistema, sino también su posterior eficacia. Esta
garantía de legalidad no es otra cosa que la sujeción permanente, plena y
necesaria de toda actuación pública al contexto del ordenamiento jurídico;
o, para ser más exactos, al sistema normativo en general, de manera tal
que toda actuación o decisión de una autoridad tenga su respaldo, origen y
fundamento en él. Esto lleva a sostener que solo donde existe ordenamiento
jurídico hay posibilidades de actuación y decisión de los poderes públicos,
y que allí donde las autoridades actúen sin esos presupuestos, no hay
derecho sino arbitrariedad de las autoridades, desconocimiento de la
plenitud, permanencia y necesidad del ordenamiento jurídico como punto
de partida de su actividad.

12.- La validez o legalidad que, como observamos, se nos ofrece en un plano

de sujeción al ordenamiento jurídico, nos determina diversas instancias de

Sumario
9
 Dr. Miguel Hernández Terán

sujeción o niveles de principios, valores y reglas a cuya cabeza se ubica la

Constitución Política entronizada en el contexto de la convencionalidad.
Solo desde esa perspectiva, se puede entender la generación del derecho
en el ordenamiento jurídico como sistema. En este sentido, retomando
las palabras del profesor Hernández Terán: “La lucha por el Derecho debe
conducirnos a una lid intensa, diáfana y leal por los derechos. Son batallas
para las que siempre debemos prepararnos. La victoria depende en parte de
nosotros y en parte del legislador y de los operadores jurídicos. Cada uno
tiene su derecho y los abogados estamos para batallar por él. La lucha por ese
poder jurídico es una contienda a favor de la sociedad; por ello y por nosotros
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

mismos debemos conducirla con honor, con firmeza y sin tregua…”

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Profesor Emérito de la Universidad Externado de Colombia Altos de Potosí, Guasca,

Colombia, junio de 2020.

PRÓLOGO A LA OBRA DE MIGUEL HERNÁNDEZ TERÁN

Superada la visión normativista del derecho, propio del modelo

decimonónico, los principios jurídicos se abrieron paso como mandatos
que ordenan la mejor conducta que pueda producirse, de acuerdo a
las posibilidades fácticas y jurídicas. En palabras del profesor Rodolfo
Vigo, “los principios son derecho concentrado que puede expresarse y
justificar a diferentes normas, y por supuesto, ese control provoca que
en cada caso de tensión lleguen a prevalecer sobre las normas”. De esta
forma, además de la constitucionalización del derecho, la consagración
y operatividad de los derechos humanos han sido fuente relevante para
potenciar a los principios.3

En esa línea de interpretación, se asienta el criterio de que los principios

generales de derecho derivados de la persona humana, constituyen las
reglas de derecho de mayor valor y fuerza del ordenamiento jurídico; es

3. Rodolfo Vigo, De la Ley al Derecho, Editorial Porrúa, México, 2005, pp.145-146.

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10
 [Link]/doctrina

decir que son supraconstitucionales. Por ello, tienen el valor para resistir a
cualquier otra norma de ordenamiento positivo y la fuerza necesaria para
encauzar a todas las normas constitucionales, legislativas, reglamentarias
y contractuales e incluso a los actos que se dicten. Los derechos humanos o
fundamentales relacionados con esos principios condicionan la legalidad;
es decir aquellos “tienen fuerza suficiente para resistir hasta las propias
normas constitucionales” (…) “En un auténtico Estado de Derecho, derecho
administrativo, legalidad y derechos fundamentales se dan en perfecta
armonía”.4

En tal sentido, ya había señalado el profesor Germán Bidart Campos que

las normas internacionales de derechos fundamentales de la persona
humana convertidas en un orden supranacional, constituyen un derecho
que incluso tiene prelación sobre el derecho de la integración y el derecho
comunitario.5

Estamos en el terreno del Estado Constitucional de Derecho generadora

de una nueva teoría, el “neoconstitucionalismo”, cuyos autores son
agrupados en dos tendencias, los no-positivistas y los positivistas, a pesar
de que, como bien explica Rodolfo Vigo, dentro de la última se ubican otras
tendencias que hasta han sido consideradas contradictorias.6 A partir de
interpretaciones vinculadas a esos criterios y con un esquema basado en la
aplicación e interpretación del derecho, complementado por los desafíos
que apareja el neoconstitucionalismo, el profesor Miguel Hernández Terán
realiza un meduloso abordaje de temas que todo operador jurídico necesita
conocer.

El lector encontrará interesantes referencias doctrinarias, así como

destacada jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, que el

4. Augusto Durán Martinez, El Derecho Administrativo Entre Legalidad Y Derechos Fundamentales, en Revista
de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año VI (2007) No. 12, pp. 129-136.
5. Germán José Bidart Campos, Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad, Ediar, Buenos
Aires, 1999, p. 21.
6. Rodolfo Vigo, El ius naturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias, en Estado constitucio-
nal, derechos humanos, justicia y vida universitaria (estudios en homenaje a Jorge Carpizo, Tomo IV, l, Volumen
2 (coordinadores Miguel Carbonell, Héctor Fix-Fierro, Luis Raúl González Pérez, Diego Valadés), Instituto Inves-
tigaciones Jurídicas, UNLAM, Serie Doctrina Jurídica, Núm.711, México, 2015, pp. 851-885.

Sumario
11
 Dr. Miguel Hernández Terán

autor introduce a lo largo del libro, a fin de esclarecer el alcance de las

figuras jurídicas que son principalmente controvertidas a la hora de su
análisis jurídico.

De la temática tratada, he de detenerme brevemente en el principio de

seguridad jurídica, ya estudiado y abordado por Hernández Terán en
publicaciones anteriores.

Baste recordar que la seguridad jurídica implica previsibilidad, certidumbre,

estabilidad en las relaciones jurídicas, eliminación de riesgos, aunque no
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

pueda ser identificada con la inalterabilidad absoluta, o la imposibilidad de

modificar la conducta humana. Continuidad y desarrollo no son opuestos
a la seguridad jurídica; por el contrario, la complementan.

Existe un difícil equilibrio entre ese principio y los cimientos del Estado
Constitucional de Derecho, a pesar del cual debe garantizarse al ser
humano el goce de sus derechos y, por ende, asegurarle las adaptaciones y
las transformaciones necesarias del sistema jurídico, para la efectividad de
aquellos. Sin perjuicio de ello, debe rescatarse la idea de que los principios
generales de seguridad jurídica, previsibilidad, confianza legítima, buena
fe, son verdaderas herramientas contra la arbitrariedad del poder público
y que su aplicación concreta ha de realizarse en el marco de la dignidad de
la persona humana.

En definitiva, este libro muestra algunos de los caminos complejos del

derecho, incluyendo rica información sobre ciertas sus dimensiones,
reflejando, además, la indiscutible experiencia profesional y académica del
autor, aspecto que realza aún más su contenido.

Dra. Miriam M. Ivanega

Sumario
12
 [Link]/doctrina

PRIMERA PARTE - LA APLICACIÓN DEL DERECHO

I. ALGUNOS ANTECEDENTES NECESARIOS

Aplicar el Derecho equivale a ejecutarlo, a materializarlo. Y cumplir tal papel

es parte esencial de la seguridad jurídica, pues ésta exige, entre otros, la
aplicación del sistema jurídico, e incluso una reacción institucional para el
caso de que el mismo –el sistema jurídico– no se “realice” voluntariamente.
Dicha reacción comprende al poder punitivo del Estado. Por lo demás,
es evidente que para aplicar el Derecho éste debe existir. Y además
ser entendido, y entendido correctamente. La falta de comprensión
o la comprensión equivocada del Derecho acarrean consecuencias
nefastas, pues pueden tornar lo justo en injusto, lo proporcionado en
desproporcionado, lo previsible en imprevisible, etc.

Aplicar el sistema jurídico, verdadero símbolo del Derecho, comporta

convertir la norma teórica en norma práctica; la abstracción en concreción;
implica personalizar lo impersonal del precepto jurídico. Y hasta tornar en
coacción la teórica coerción o amenaza de la disposición de Derecho.

Aplicar la norma jurídica exige como condición necesaria previa contar

con una realidad fáctica a la cual va dirigida esa ejecución. Así como
hay que entender la intelectualidad de la norma jurídica también hay
que comprender los hechos, su verdad, su dimensión, su alcance, sus
complejidades. Y para hacerlo es forzoso interpretarlos a la luz de los
conocimientos aplicables a los mismos, al estado de la ciencia involucrada
para captar su significación, a la técnica, a la metodología que exige la
respectiva profesión vinculada con los hechos, etc. Tanto los hechos como
el Derecho tienen sus complejidades. Es relevante entenderlos bien en
función de la necesaria corrección de la aplicación jurídica.

En rigor, los hechos no se conocen, no se “trasladan” al juez o autoridad

competente. Las autoridades obtienen información sobre los mismos.
Lo trascendente es que esa información sea, entre otros, clara, idónea,
amplia, suficiente, obtenida lícitamente, soportada técnicamente para

Sumario
13
 Dr. Miguel Hernández Terán

hacer creíble que efectivamente sucedieron los hechos, pero además, en

la forma, con la amplitud y con el alcance verdaderos. De no ser así la
respuesta institucional será equivocada.

Alrededor de los hechos son muchos los aspectos que deben tenerse en
cuenta por parte del aplicador del Derecho; entiéndase por parte del
autorizado para ejecutar parte del sistema jurídico. Esto es de extrema
relevancia, pues la certidumbre respecto de los hechos y de las situaciones
trascendentes pertinentes alrededor de los mismos no son sólo antecedente
básico para la aplicación del Derecho, sino materia prima para la corrección de
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

la decisión de fondo sobre el caso concreto. El régimen jurídico consagrado

en el ordenamiento de la República se sustenta en y está dirigido a las
situaciones materiales que se viven en la sociedad con miras a la protección
y realización plena de los derechos humanos. Por eso es siempre tan
importante la sujeción al ordenamiento jurídico de la República.7 Revisemos
algunos de los aspectos a tomarse en cuenta respecto de los hechos:

1.- Como regla, no existen pruebas absolutas sobre los hechos. Incluso
se dice que no se prueban los hechos, sino enunciados sobre los hechos.
Luis Prieto Sanchís8 dice que “lo que en el proceso se prueba no son
directamente hechos, sino enunciados sobre hechos, esto es, se trata de
probar si son ciertos los enunciados que se aportan a la causa a propósito
de unos hechos.”

2.- La prueba aportará con su racionalidad para acreditar que efectivamente

es probable que los hechos hayan ocurrido. ¿En qué forma? En la forma en que
el juez lo considere fundadamente. La probabilidad debe ser muy alta, pues
de otra manera sería irresponsable/temerario aceptar la ocurrencia de la

7. En nuestro libro “El CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS”. Cevallos editora jurídica.
Quito-Ecuador. 2016. Página 38, conceptualizamos a tal sujeción en los siguientes términos: “En-
tendemos por sujeción o sometimiento al ordenamiento jurídico “la obligación jurídica permanente,
inescindible e incondicional que tienen los sujetos de derechos y quienes a ellos se asimilan, así como
el conjunto de la institucionalidad pública y quienes a ella se asimilan, de cumplir oportuna, eficaz e
íntegramente el régimen jurídico establecido en el ordenamiento jurídico del Estado o reconocido por
éste con eficacia jurídica; obligación que contribuye en forma determinante a la realización de los
derechos, y por lo mismo, a la consolidación de la justicia y la paz individual y colectiva.”
8. En su libro “APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO”. Editorial Trotta. Sexta edición. Madrid-Espa-
ña. 2011. Página 282.

Sumario
14
 [Link]/doctrina

hipótesis sobre los hechos. Qué tan alta debe ser esa probabilidad depende
de la definición del Derecho Positivo. Marina Gascón Abellán afirma9 que
“valorar racionalmente la prueba consiste en evaluar cuál es el grado de
probabilidad o de confirmación que las pruebas disponibles atribuyen a
una hipótesis sobre hechos controvertidos y en decidir si ese grado de
probabilidad o de apoyo es suficiente para aceptarla como verdadera.
Por eso la principal tarea a la que se enfrenta una valoración racional es
la de medir la probabilidad... Pero queda aún pendiente una importante
cuestión: la de determinar los criterios que indican cuándo es suficiente
el grado de probabilidad alcanzado. Estos criterios son los estándares de
prueba.” Como es obvio, un elemento de tanta importancia para la decisión
judicial debe ser determinantemente objetivo y comprobable por patrones
predefinidos.

3.- La confirmación sobre la probabilidad de la hipótesis, siguiendo a

Marina Gascón Abellan10, puede ser sólida o débil. La primera se da “cuando
las pruebas, consideradas en su conjunto, sólo encuentran explicación
si la hipótesis es verdadera, o sea cuando no son compatibles con la
hipótesis contraria.” La segunda, “cuando las pruebas pueden explicarse si
entendemos que la hipótesis es verdadera pero no son incompatibles con
la hipótesis contraria.”

4.- La prueba científica no debe generar la “devoción” del juez a favor de

ella. Su fortaleza puede ser aparente o putativa si no se confirma “la validez
científica del método usado”, la utilización de la “tecnología apropiada” y
de “rigurosos controles de calidad”. Estos tres elementos son destacados
por Marina Gascón Abellán en la obra citada.11

5.- El activismo judicial en su afán de proteger los derechos humanos

no debe afectar la insustituible objetividad de la prueba y de sus
estándares. Prueba de los hechos y activismo judicial son conceptos

9. En su obra “CUESTIONES PROBATORIAS”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá-Colom-

bia. 2012. Página 76.
10. Página 84 de su obra “CUESTIONES PROBATORIAS”.
11. Página 96.

Sumario
15
 Dr. Miguel Hernández Terán

antagónicos. Los enunciados sobre los hechos no son interpretables a

la luz del activismo indicado.

6.- Las máximas de experiencia de los jueces no deben llegar a convertirse

en discrimen respecto de la valoración de los hechos ni de la aplicación del
Derecho. De no respetarse esta básica regla, se puede llegar con facilidad
a la barbarie fáctica o a la barbarie jurídica, dependiendo del ámbito de la
aberración.

7.- Es posible que la comunicación de los resultados de una prueba sea

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

errada por incompatible con el desarrollo de tal prueba, enunciado en el

mismo documento de la comunicación o en otro.

8.- La valoración de los hechos o de los enunciados sobre los hechos no

debe ser influenciada por preconceptos de ninguna corriente jurídica, y
por lo mismo por apreciaciones morales, legalistas, etc. Tal valoración es y
debe ser esencialmente objetiva.

9.- En la valoración de los hechos o de los enunciados sobre los hechos no

deben ser determinantes los antecedentes estadísticos del caso. La verdad
de una hipótesis no la definen las estadísticas, por confiables que fueran.
Marina Gascón dice que es valoración “el juicio de aceptabilidad de (la
verdad de) una hipótesis sobre hechos controvertidos”.12 En esa valoración no
juegan, no deben jugar las estadísticas el partido estelar. Los antecedentes
pueden ser importantes, pero no deben ser determinantes. Lo contrario
constituiría un claro prejuicio y una minusvaloración del concepto de
valoración de la prueba. “Una hipótesis está justificada si no ha sido
refutada y es confirmada por las pruebas disponibles más que cualquier
otra hipótesis. Están presentes en esta justificación tres elementos:
no refutación, confirmación y mayor confirmación que cualquier otra
hipótesis sobre los mismos hechos.” Y “Decir que una hipótesis no ha sido
refutada significa que las pruebas disponibles no se hallan en contradicción
con ella. Por eso justificar que la hipótesis no ha sido refutada supone, en

12. Página 59 de “CUESTIONES PROBATORIAS”.

Sumario
16
 [Link]/doctrina

definitiva, demostrar que no ha habido contrapruebas (de la hipótesis) o

que las eventuales contrapruebas han sido destruidas.”13

II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO

La aplicación del Derecho consiste básicamente en la implantación total

o parcial a situaciones vivenciales o casos concretos, de las previsiones
normativas pertinentes concebidas para tales eventos por el ordenamiento
jurídico; o la ejecución de las argumentadas soluciones sustanciales
construidas total o parcialmente por el aplicador del Derecho sobre la base del
propio sistema jurídico y de las instituciones de Derecho aplicables, en defecto
de las previsiones normativas pertinentes al caso, vista sus determinantes
imperfecciones de fondo.

La aplicación del ordenamiento jurídico, también llamado sistema jurídico,

está orientada a cumplir el principio y derecho a la seguridad jurídica. Es
decir, a hacer realidad la proclamación de que el Estado debe respetar
y hacer respetar tal ordenamiento como expresión de protección a los
administrados, como manifestación de la garantía del ordenamiento
jurídico. Ejecutar el ordenamiento jurídico no es cumplir con cualquier
obligación estatal. Es mucho más que un deber formal o un compromiso
político respecto de los ciudadanos. Aplicar el ordenamiento significa dar
respuesta a una pretensión general de tutela de los derechos y de los bienes
jurídicos cobijados en ellos.

Para aplicar el ordenamiento jurídico, en primer término, el ejecutor debe

conocer bien los elementos que constituyen al Derecho, y por ende ubicar
qué aspectos aparentemente lo componen pero en realidad le son ajenos.
De este aspecto dependerá indudablemente parte de las reflexiones
necesarias para solucionar casos concretos, máxime si el ejecutor es
un juez. Cuando se está en presencia de casos fáciles las disquisiciones
alrededor del Derecho y de los elementos que efectivamente lo estructuran
no son necesarias; más aún, plantearlas es posiblemente una pérdida de

13. Marina Gascón Abellán. “LOS HECHOS EN EL DERECHO”. Marcial Pons. Tercera Edición. Ma-
drid-España. 2010. Páginas 195 y 196.

Sumario
17
 Dr. Miguel Hernández Terán

tiempo. Si los hechos se adecúan notoriamente al Derecho traducido en el

sistema jurídico, en la parte pertinente, el papel del aplicador será sencillo.
No hay duda.

En los casos fáciles regularmente no entran en juego las profundidades de

los problemas filosóficos del Derecho. Este tipo de análisis es procedente
ante los problemas respecto de la justicia o injusticia de la solución real o
aparente de la norma jurídica literalmente entendida. Para definir sobre la
justicia o injusticia de la respuesta prevista en la norma de Derecho y decidir
si la aplica o escapa de ella en función de un análisis argumentativo de alto
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

nivel es necesario que el juzgador tome posición sobre los elementos que
conforman, constituyen o agotan el Derecho; sobre la dimensión de los
mismos; sobre su significación.

Los casos difíciles exigen esfuerzos argumentativos de nivel. Robert Alexy14

dice que “El punto de partida de la teoría de la argumentación jurídica es
que en la fundamentación jurídica de lo que siempre se trata en definitiva
es de preguntas prácticas, es decir, de qué es lo que está ordenado,
prohibido y permitido. Por ello, el discurso jurídico es un caso especial
del discurso práctico general. Como tal, está caracterizado porque la
argumentación jurídica se lleva a cabo bajo una serie de condiciones
restrictivas, que brevemente pueden caracterizarse como la vinculación
a la ley, al precedente y a la dogmática. Sin embargo, estas vinculaciones
que pueden ser comprendidas por un sistema de reglas y formas específicas
de la argumentación jurídica, no conducen en todos los casos exactamente
a un solo resultado.15 En todos los casos más o menos problemáticos, se
necesitan valoraciones que no pueden ser tomadas sin más del material
autoritativo existente. La racionalidad del discurso jurídico depende, pues,
esencialmente de si y en qué medida estas valoraciones adicionales son
racionalmente controlables.”

Aquí entra en juego necesariamente la inclinación o no del juzgador

14. En su “TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”. Centro de Estudios Políticos y Constitu-

cionales. Madrid. 2012. (Segunda edición en castellano:2007) Página 486.
15. Las cursivas son nuestras.

Sumario
18
 [Link]/doctrina

respecto de las grandes corrientes del Derecho, cada vez más renovadas,
por cierto.

Robert Alexy destaca16 que:

“La vida diaria del derecho está llena de casos difíciles que no pueden decidirse
simplemente con base en lo que ha sido expedido autoritativamente. Los
ejemplos más conspicuos son las decisiones contra legem. Sin embargo, los
juristas también han tenido que recurrir a razones no-autoritativas en casos
de lagunas, de conflictos entre normas que sólo pueden resolverse por
medio del sopesamiento o ponderación, y –la constelación más frecuente
y menos espectacular– en casos de vaguedad del lenguaje del derecho
o indeterminación de las intenciones del legislador. Si las decisiones
jurídicas deben basarse en razones, entonces, allí en donde se agotan las
razones autoritativas, las razones a favor de las decisiones jurídicas tienen
que incluir razones no-autoritativas. Entre estas razones no-autoritativas,
la clase más importante consiste en razones que se refieren a la justicia.
No obstante, los asuntos relativos a la justicia son asuntos morales. Esto
implica que la textura abierta del derecho hace imposible que exista una
aplicación no-arbitraria y justificada del derecho que no incluya algún tipo
de razonamiento moral.

Ahora bien, existe un amplio consenso entre los positivistas y los no-
positivistas en cuanto a que los argumentos morales son indispensables
para el razonamiento jurídico o la argumentación. El punto de desacuerdo
radica en cómo debe interpretarse esto. De acuerdo con el no-positivismo,
los argumentos morales que son indispensables para dar una respuesta
bien fundada a interrogantes jurídicos se incorporan necesariamente al
derecho. El positivismo, en su versión débil, conocido como positivismo
incluyente, rechaza la idea de que esta incorporación sea necesaria. Y, más
allá de ello, la versión fuerte del positivismo, conocida como positivismo
excluyente, mantiene que esta incorporación está necesariamente
excluida, por cuanto –así se desarrolla el argumento– las razones morales

16. Las cursivas son nuestras. 16 En su obra “EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO”.
Marcial Pons. Madrid. 2008. Páginas 76 y 77.

Sumario
19
 Dr. Miguel Hernández Terán

como tales son necesariamente razones no-autoritativas, y el derecho

comprende sólo razones autoritativas.”

En cuanto a corrientes del Derecho, Luis Prieto Sanchís17 destaca con mucha
claridad la existencia de un renacimiento del Derecho Natural posterior a la
segunda guerra mundial, respecto del cual anota:

“Tratando de resumir, éstas son sus principales líneas argumentales:

primero, todo sistema ostenta una pretensión de justicia y corrección, pues,
por razones conceptuales, resultaría contradictorio un orden normativo
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

que se presentase como injusto, que no incorporase al menos un propósito

de corrección moral por parte de los gobernantes que así sea percibido
por los gobernados. Segundo, la existencia de un sistema no sólo requiere
el cumplimiento general y efectivo de sus prescripciones, sino también
el reconocimiento interno de, como mínimo, sus jueces y funcionarios;
éstos aplican las normas no ya por temor a la sanción, sino porque se
sienten obligados, y ese sentimiento de obligatoriedad sólo puede tener un
fundamento moral o de aceptación de los principios de moralidad en que
descansan el Derecho y la autoridad que lo produce. Tercero, aunque nada
garantiza que las normas jurídicas coincidan siempre con las exigencias de
la justicia, desde la perspectiva de quienes participan en el sistema puede
afirmarse que una norma absoluta, notoria o radicalmente injusta no es
una norma jurídica. Estas normas serían entonces patologías del sistema,
elementos que no deben existir o cuya validez debe excluirse por vulnerar
las bases morales del mismo. Y finalmente, el cabal conocimiento del
Derecho –científico u operativo– exige adoptar por parte del intérprete el
llamado punto de vista interno, un punto de vista comprometido con los
valores éticos esenciales en que descansa el sistema y que, entre otras cosas,
resulta indispensable para efectuar juicios de validez o de aplicación del
Derecho que suponen en todo caso desarrollar una argumentación moral
que ha de partir de tales valores; no es posible, pues, una aproximación
neutral o externa al conocimiento del Derecho.”

17. En su obra “APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO”. Editorial Trotta. Sexta edición. Madrid. 2011.

Página 312.

Sumario
20
 [Link]/doctrina

El mismo Luis Pietro Sanchís al comenzar la lección sobre “LA DOCTRINA

DEL DERECHO NATURAL” en su ya indicada obra18 señala que:

“el Derecho natural no es primariamente un Derecho, ni siquiera tampoco

un sistema normativo bien delimitado aunque de clase moral; de manera
que el binomio Derecho natural - Derecho positivo. no alude a dos especies
de un mismo género, no se trata de que exista un sistema normativo
jurídico positivo y, en pie de igualdad, otro sistema normativo natural
(jurídico o moral). Por el contrario, el Derecho natural constituye ante
todo una doctrina acerca de la moral y acerca del Derecho. Básicamente,
como doctrina acerca de la moral el iusnaturalismo afirma la existencia de
ciertos principios de justicia universalmente válidos y cognoscibles; como
doctrina sobre el Derecho sostiene que existe una relación de dependencia
entre el Derecho positivo y tales principios de justicia, de modo que el
carácter jurídico de una norma o del sistema en su conjunto depende de
su adecuación a los mismos.”

Sobre los elementos que componen el Derecho es importante considerar el

pensamiento de Robert Alexy:19

“Incluir la coerción dentro del concepto de derecho es adecuado a su objeto,

el derecho, porque refleja una necesidad práctica conectada esencialmente
con el derecho. La coerción es necesaria si el derecho pretende ser una
práctica social que satisface sus propósitos formales básicos definidos por
los valores de la certeza jurídica y la eficacia. Esta necesidad práctica es la
razón por la cual la necesidad conceptual implícita en el uso del lenguaje
no se basa meramente en una convención sino también en la naturaleza de
la cosa a la que se refiere el concepto. Esta necesidad es, en este sentido,
una necesidad absoluta.”

Sobre la certeza jurídica Alexy refiere:20 “El argumento comienza con

18. Página 301.

19. En su trabajo ya citado “EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO”. Marcial Pons. Ma-
drid. 2008. Página 90.
20. Misma obra. Páginas 90 y 91.

Sumario
21
 Dr. Miguel Hernández Terán

la aceptación de que la moral como tal no es suficiente para resolver

los problemas de la coordinación y la cooperación social. El argumento
continúa con la premisa de que la moral exige una solución de estos
problemas para evitar los costes morales que produce la anarquía. A estas
dos premisas se añade el enunciado de que estos problemas sólo pueden
resolverse por medio del derecho, como empresa que persigue realizar
el valor de la certeza jurídica. De éstos se sigue que la moral exige la
existencia del derecho, como empresa que persigue realizar el valor de
la certeza jurídica. Por lo tanto, la corrección moral incluye la exigencia
de que exista el derecho como empresa que persigue la certeza jurídica.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Esto es suficiente para establecer una conexión necesaria entre el derecho

y el valor de la certeza jurídica, si se acepta que son verdaderas otras
dos tesis adicionales. La primera señala que el derecho necesariamente
eleva una pretensión de corrección y la segunda que esta pretensión
comprende necesariamente la corrección moral. Algo más sobre esto se
dirá en el siguiente apartado. Aquí sólo debe anotarse que si la tesis de la
corrección es cierta, entonces juega un papel central no sólo con respecto
a la dimensión ideal o crítica del derecho sino también con respecto de
su dimensión fáctica o real. La razón de esto estriba en que la corrección
moral comprende la corrección formal o procesal, así como la corrección
sustantiva o material.”

III. EL OPERADOR JURÍDICO ANTE LA NORMA DE DERECHO

El momento de la aplicación efectiva del Derecho llega luego de tener

completamente claro el panorama respecto de los hechos que anteceden
a dicha aplicación. En efecto, a estas alturas el operador jurídico ha
meditado, discutido con él mismo y resuelto sobre la veracidad de la
hipótesis planteada en cuanto a los hechos. Nosotros creemos que todo
operador jurídico una vez que ha llegado a una conclusión sobre los hechos
debe dejar pasar unos momentos –talvez al menos una media hora– y
regresar luego a hacer un nuevo análisis para confirmar su conclusión. La
necesidad de la corrección de la decisión amerita este esfuerzo. Respecto
de la norma de Derecho consideramos que una vez que la ha elegido por su
pertinencia para el caso concreto, debe dejar pasar también unos minutos

Sumario
22
 [Link]/doctrina

y recapitular luego el análisis pertinente para ratificar su selección. La

razón de esta actuación es la misma: la necesidad de la corrección de su
resolución de fondo. Si el reexamen lo lleva a la conclusión de que eligió
mal la disposición, entonces debe seleccionar la norma correcta.

Cuando el juez aplica la norma de Derecho está cumpliendo el postulado

–y derecho– de la seguridad jurídica. Y al hacerlo está también llevando a la
práctica el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. De igual forma
el debido proceso sustantivo, esto es, aquel que consiste en garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes, según el artículo
76 numeral 1 de la Constitución del Ecuador.21 Lo cual es a su vez reflejo
del deber primordial del Estado de garantizar el ordenamiento jurídico,
en los términos del artículo 3 numeral 4 de la misma Ley suprema.22 En
su conjunto, lo expresado es una manifestación propia del hecho de
que “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la
Constitución”.23 En términos de la Ley suprema de Colombia, el operador
jurídico está garantizando la efectividad de los derechos; protegiendo a las
personas en sus derechos.24

Ahora bien, el fenómeno de la elección de la norma jurídica a aplicarse

en el caso concreto no es una cuestión secundaria. Tiene mucho fondo.
De esta decisión depende en parte la resolución sustancial. Por lo mismo,
exige mucha cautela, análisis y profundidad. En efecto, el operador
jurídico, y particularmente el juez, no puede darse el lujo de elegir mal,
pues si lo hace la regla será que su decisión de fondo será errada, con
todas las consecuencias que de ello derivan. Para elegir bien hay que
interpretar correctamente no sólo la disposición seleccionada sino todas
las que oportunamente se analizaron y que fueron desechadas en función
de la elección de la norma finalista. La errada interpretación de alguna
21. Que literalmente determina: “Art- 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obli-
gaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumpli-
miento de las normas y los derechos de las partes.”
22. Que señala: “Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: (…) 4. Garantizar la ética laica como
sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico.”
23. Artículo 426 párrafo primero de la señalada Constitución.
24. Artículo 2 de la indicada Constitución.

Sumario
23
 Dr. Miguel Hernández Terán

o de algunas de las disposiciones desechadas pudo generar el equívoco

de seleccionar la norma errada para aplicarla a los pertinentes hechos. El
primer yerro puede conducir al segundo error.

Pero el tema no se agota ahí. Seleccionada la norma correcta, hay que

además aplicarla correctamente para no incurrir en el vicio de la aplicación
indebida de la ley. La selección correcta no garantiza la aplicación sin error
de la norma de Derecho. En el tránsito hacia la ejecución de la disposición
puede aparecer el error. Sobre el alcance de la aplicación indebida de la ley
es importante referir la siguiente reflexión de la Corte Suprema de Justicia
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

del Ecuador, contenida en la Gaceta Judicial No. 10, Serie 16, página 2558
del 20 de enero de 1998:25

“SEGUNDO: La recurrente invoca como sinónimos la aplicación indebida

y la errónea interpretación de las normas que sostiene han sido violadas,
cuando verdaderamente constituyen equivocaciones diferentes que puede
perpetrar un juzgador, o sea dos de las tres formas del error in iudicando o
error en juicio, contempladas por la ley de la materia. En tal virtud, el vicio
de aplicación indebida de las normas de derecho, se comete por el juez en
el proceso intelectivo de dictar sentencia, al equivocadamente atribuir una
disposición legal sustantiva, general, impersonal y abstracta, que regula
una relación jurídica sustancial, un alcance que no tiene, utilizándola para
declarar, reconocer o negar un derecho, en un caso particular, determinado
y concreto, que es diferente a la relación sustancial del precepto y que
por tanto no debió emplear. Mientras que, la errónea interpretación de
las normas de derecho, consiste en la falta que incurre el juzgador al dar
desacertadamente a la norma jurídica aplicada, un alcance mayor o menor
o distinto, que el descrito por el legislador, que utiliza para resolver la
controversia judicial.”

Sobre el mismo vicio de la aplicación indebida de la ley el maestro Hernando

Devis Echandía sostiene:26 “La aplicación indebida tiene lugar cuando la

25. Según cita del sistema de información jurídica LEXIS, de Ecuador.

26. Tomado de [Link]

Sumario
24
 [Link]/doctrina

norma legal es clara, como en el caso anterior, pero ocurre por uno de estos
motivos: 1) porque se aplica a un hecho debidamente probado, cuestión
que el tribunal reconoce y el recurrente no discute en ese cargo, pero no
regulado por esa norma, 2) porque se aplica a un hecho probado y regulado
por ella, haciéndose producir los efectos contemplados en tal norma en su
totalidad, cuando apenas era pertinente su aplicación parcial; 3) porque se
aplica a un hecho probado y regulado por ella, pero haciéndole producir
efectos que en esa norma no se contemplan o deduciendo derechos
u obligaciones que no se consagran en ella, sin exponer una errada
interpretación del texto ( pues de lo contrario se trataría del tercer modo
de violación directa.)”; la segunda, “La interpretación errónea se determina
porque existe una norma legal cuyo contenido o significado se presta a
distintas interpretaciones, y el tribunal al aplicarla, siendo aplicable al caso
(pues si no lo es habría indebida aplicación) le da la que no corresponde a
su verdadero espíritu. Es decir, esa interpretación errónea se refiere a la
doctrina sostenida por el tribunal con motivo del contenido del texto legal
y sus efectos, con prescindencia de la cuestión de hecho, o sea, sin discutir
la prueba de los hechos y su regulación por esa norma.”

A más de la aplicación indebida y de la errónea interpretación de la norma

de Derecho, el operador jurídico puede incurrir en al menos otro vicio:
la falta de aplicación de la norma. En todo caso, cualquiera que fuere
el vicio en que incurra el juez u operador jurídico, el mismo constituye
un atentado a los siguientes derechos: a la seguridad jurídica, al debido
proceso sustantivo, a la tutela judicial o administrativa efectivas, según el
ámbito, con todas las secuelas y conexidades que tal situación genera.

La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia SUO 72/1827 recuerda

lo que debe entenderse por DEFECTO SUSTANTIVO en la aplicación de
normas jurídicas por parte de los jueces:

“Defecto sustantivo. En la sentencia SU-632 de 2017 se hizo una importante

recapitulación en relación con este defecto:

27. Tomado de [Link]

Sumario
25
 Dr. Miguel Hernández Terán

“3.4. Por otra parte, la Corte ha establecido que el defecto sustantivo parte del
‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales
para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de
autonefeomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’o.
En consecuencia este defecto se materializa cuando la decisión que toma el
juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen
al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto’.28
La jurisprudencia de este Tribunal en diferentes decisiones ha recogido los
supuestos que pueden configurar este defecto, así en las sentencias SU-168
de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las hipótesis en que configura esta
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

causal, a saber:

(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso
la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o
que ha sido declarada inconstitucional.29

(ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con

otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión
adoptada.30

(iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso

concreto. En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada
al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser
igualmente inaplicada.31

(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos

jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del
juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia.32

(v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de

28. Cfr. Sentencia T-156 de 2009. Ver también Sentencias T-008 de 1998 y C-984 de 1999.
29. Cfr. Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999 y SU-159 2002.
30. Cfr. Sentencias T-790 de 2010, T-510 de 2011.
31. Cfr. Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU-174 de 2007.
32. Cfr. Sentencia T-100 de 1998.

Sumario
26
 [Link]/doctrina

efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido
contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo
el ordenamiento jurídico.33

(vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el

cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es
abiertamente contrario a la constitución.34

Adicionalmente, esta Corte ha señalado35 que una autoridad judicial puede

incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable, en al menos
dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido
y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la
disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta
formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que
en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a
resultados desproporcionados”.

Aplicar la norma de Derecho es parte de la motivación jurídica que debe

construir el juez en cada caso. Ya hemos determinado36 que para nosotros
“la motivación jurídica es la exposición ordenada, razonada, coherente e
interrelacionada en sus elementos constitutivos fundamentales, por medio de
la cual la autoridad pública justifica racional y jurídicamente la resolución
que toma en el caso específico sometido a su conocimiento y definición,
facilitando la defensa del administrado en caso de inconformidad con su
contenido de fondo y su fiscalización.”

Rafael Hernández Marín37 explica con razón:

“Motivar una decisión” significa “indicar el motivo por el que ha sido dictada
una decisión”. Y, siendo obligación de los jueces dictar decisiones que sean
33. Cfr. Sentencia T-790 de 2010.
34. Cfr. Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002.
35. Cfr. Sentencia T-1095 de 2012.
36. En nuestro libro “SEGURIDAD JURÍDICA”. Edino. Guayaquil. Ecuador. 2004. Página 65.
37. En su obra “LAS OBLIGACIONES BÁSICAS DE LOS JUECES”. Marcial Pons. Madrid. 2008. Página
145. TERÁN

Sumario
27
 Dr. Miguel Hernández Terán

conformes al derecho, hay que presumir que el motivo por el que ha sido
dictada una determinada decisión D, en vez de otra decisión distinta,
consiste en que el juez que ha dictado D considera que dicha decisión es
conforme con el derecho.

Este motivo, pues, hay que darlo por descontado. Mas por ello, precisamente,
el cumplimiento de la obligación jurídica de motivar una decisión D no
puede quedar reducido a realizar la manifestación, que sería igual para
todas las decisiones, de que D ha sido dictada por ser, a juicio del juez que
la ha dictado, conforme al derecho. El juez que ha de motivar una decisión
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

D ha de ir más allá de ese motivo. Ha de indicar cuál es el motivo de ese

motivo. Cuando el derecho establece que el juez que dicta una decisión
debe motivarla, lo que le está exigiendo es que indique el motivo por el que
él considera que dicha decisión es conforme al derecho. En otras palabras,
la obligación de motivar exige al juez que dicta una decisión D que intente
mostrar que D es conforme al Derecho.”

III.I. Aplicación del Derecho y consulta de constitucionalidad

Cabe precisar que, con las distancias del caso, algunos de los vicios
antes indicados también pueden darse respecto de la Constitución de
la República. Así, la aplicación directa de la Constitución, reconocida en
el artículo 426 párrafo segundo38 de la normativa suprema ecuatoriana,
y 4 de la colombiana, pudiera dar lugar a la aplicación indebida de la
misma; a la falta de aplicación de la norma pertinente al caso; a la errónea
interpretación de la respectiva disposición. A propósito de la Constitución
es importante destacar que la ecuatoriana contiene una disposición que
facilita enormemente la aplicación del ordenamiento jurídico de la República
al ordenar en el artículo 425 párrafo segundo, que “En caso de conflicto
entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y
jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo

38. Que consagra: “Art. 426.- (…) Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y
servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las estable-
cidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.”

Sumario
28
 [Link]/doctrina

resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”. Norma

valiosa que autoriza la valoración del conjunto del ordenamiento, imponiendo
en el caso concreto la solución pertinente a través de la APLICACIÓN de la
norma superior.

En contraste, esa misma Ley suprema contiene otra disposición que

afecta la aplicación directa de la Constitución y de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, al consagrar, contra la consistente
noción de efectividad e inmediatez de la aplicación de los derechos,39 en el
artículo 428, que:

“Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que

una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos
internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables
que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa
y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un
plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad
de la norma.

Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado

podrá interponer la acción correspondiente.”40

En definitiva esta curiosa norma contradice directamente el artículo 425

párrafo segundo, pues DIFIERE LA APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y
DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS;
y más aún, luego del tiempo que impone la Constitución para la atención
de la consulta de constitucionalidad, el “perjudicado” ( por la no aplicación
de la Constitución y/o de los instrumentos internacionales de derechos

39. Noción recogida en el artículo 11 numeral 3 de la máxima Ley: “Art. 11.- El ejercicio de los de-
rechos se regirá por los siguientes principios: (…) 3. Los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inme-
diata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio
o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán
plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o des-
conocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.”
40. Artículo 428, párrafo primero de la Constitución.

Sumario
29
 Dr. Miguel Hernández Terán

humanos) por el no despacho de la consulta puede plantear otra acción

constitucional vista la desatención de la Corte Constitucional. ¿Qué
sacrifica todo esto? La oportunidad de la aplicación efectiva del Derecho,
de la Constitución, de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, de los derechos pertinentes en el caso concreto; y por ende
los derechos: a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, al debido
proceso sustantivo, con sus consiguientes efectos y conexidades.

Si la aplicación directa de la Constitución se encuentra establecida en

ella, Art. 426 párrafo segundo, y si la propia Ley suprema impone en el
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

artículo 425, en igual párrafo, que “En caso de conflicto entre normas de
distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades
administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante
la aplicación de la norma jerárquica superior”; y además si según el artículo
424 “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público”, es claro que la figura de la consulta de
constitucionalidad constituye un retroceso para la aplicación efectiva del
Derecho, de la Ley máxima, de los instrumentos normativos antes señalados.

Merece destacarse que el artículo 425 párrafo segundo de la Ley suprema,

por su globalidad, incluye el llamado control de convencionalidad, esto es,
exige la aplicación prioritaria de los instrumentos internacionales vigentes
en el Estado por sobre las normas secundarias al mismo. Se trata de una
obligación internacional para los países suscriptores y adherentes a la
Convención Americana de Derechos Humanos. Abunda la jurisprudencia
interamericana en este sentido. Así, en el caso GORIGOITÍA versus
Argentina la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció,
entre otros, que “esta Corte ha reconocido que todas las autoridades de un
Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un control
de convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación del
derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del
Estado en materia de derechos humanos.”41

41. [Link]/docs/casos/articulos/seriec_382_esp.pdf.

Sumario
30
 [Link]/doctrina

[Link]. Aplicación del Derecho y activismo judicial extremo

Ahora bien, la recta aplicación del Derecho a través del ordenamiento jurídico
puede sufrir un grave colapso si el operador jurídico, particularmente
el juez, es devoto de un activismo extremo. Éste tiene el grave vicio, aun
cuando sus razones sean nobles, de trastocar el sentido, la cobertura, el
alcance, la potencialidad, entre otros, de las normas y de las instituciones
jurídicas. Así, podría hacer extensiva la cobertura de una norma jurídica a
situaciones o relaciones que no tienen ningún vínculo con la disposición
jurídica pertinente; podría reputar incluido en una relación jurídica a un
sujeto de Derecho que no tiene vínculo alguno con esa relación; o podría
dar por probados hechos que en realidad no han sido acreditados en el
proceso (recordemos que estamos refiriéndonos al activismo extremo),
con las consiguientes secuelas jurídicas y materiales (posiblemente en
perjuicio injustificado de terceros). Situaciones así, jurídicamente graves,
quedarían superadas a título de activismo, en sacrificio de la correcta
aplicación del Derecho.

¿Cuál es la frontera que separa al activismo del activismo extremo? Difícil respuesta. El
primero es racional y justificado. El segundo, puede ser destructor de las
instituciones. El límite: ciertamente difícil. Más aún si es natural y normal que
los derechos y las instituciones evolucionen justamente porque el Derecho
debe dar respuestas correctas y oportunas a la sociedad; debe adaptarse
a los cambios reales que viven los sujetos de Derecho y la sociedad en su
conjunto. No debe ser “estático”. En esa adaptación, en esas respuestas,
en la evolución indicada ocupa un papel determinante la jurisprudencia,
la producción intelectual de los jueces en los casos concretos que deben
resolver. Se dice con frecuencia, y ya casi no se discute teóricamente, que
los jueces son creadores de Derecho, máxime en el ámbito constitucional.
En la Constitución ecuatoriana está incluso previsto en el artículo 11
numeral 8 como uno de los principios que rigen el ejercicio de los derechos,
el que “El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva
a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas…” Muchos
países latinoamericanos están imbuidos del neoconstitucionalismo, el cual
plantea como ingrediente básico al activismo judicial, que, decimos nosotros,

Sumario
31
 Dr. Miguel Hernández Terán

debe servir para decantar las instituciones en orden a la materialización de

los derechos humanos, pero no para destruirlas.

Consideramos importante la referencia al activismo, pues las normas

y las instituciones tienen un sentido, una lógica, un papel, una finalidad
que no pueden desbaratarse por el hecho de la voluntad del operador
jurídico. También la evolución jurídica de origen jurisprudencial debe
tener límites racionales que no permitan un giro contra natura aun
cuando la nobleza sea la causa que inspira al activista. Recordemos que
en el Derecho hay un elemento implícito que es la racionalidad, la cual
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

conduce a la corrección. El Derecho tiene el ingrediente necesario de la

corrección. Por lo mismo nosotros no compartimos la idea de que en el
Derecho no existen respuestas correctas. Si es una sola o varias es otra
discusión, que también es un importante problema. Pero la corrección
como tal es inseparable del Derecho. Y está asociada con la justicia, a pesar
de toda la relatividad y amplitud de ésta, y por lo mismo de sus dificultades
naturales. Un activismo salvaje podría incursionar en el mundo probatorio
y, por ejemplo, reputar la ocurrencia de situaciones o hechos que no han
sido acreditados procesalmente; o reputar no sucedidos eventos que
efectivamente existieron y se acreditaron en el proceso. Sería, pues, ¡un
activismo fáctico y salvaje!

Robert Alexy dice42 que: “La fórmula clásica según la cual la justicia consiste
en dar a cada uno lo suyo: suum cuique tribuere pone de manifiesto que el
objeto de la justicia no es todo el ámbito de la moral, sino sólo la parte que
se ocupa de la distribución y la compensación. Casos paradigmáticos de la
justicia distributiva son la asistencia social y los impuestos. En el primer
caso se trata de la distribución de bienes; en el segundo, de las cargas.
En ambos casos existe un sujeto que distribuye y un número cualquiera
(al menos dos) de sujetos adjudicatarios. En la justicia conmutativa no se
trata, directamente, de una relación entre sujetos, sino de una relación
entre objetos o cosas, en el sentido más amplio.” Considera Alexy que43

42. En la obra “LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA”. Editorial Comares. Segunda Edición

Ampliada. Granada, España. 2010. Página 49.
43. Obra citada. Página 51.

Sumario
32
 [Link]/doctrina

“Justicia es corrección en relación con la distribución y la compensación”;

que “Al igual que es la verdad el criterio de valoración supremo para la
corrección de los enunciados acerca de lo que acontece, es la justicia el
criterio de valoración supremo para la corrección de la distribución y la
compensación.” Destaca también:44 “Que la justicia sea un caso especial de
corrección tiene profundas implicaciones para la teoría de la justicia. Quien
afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto.
Quien afirma que algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De
este modo, la tesis de la justicia como corrección conduce, directamente,
a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca relación
entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad. Las cuestiones
de justicia son cuestiones normativas. Esto significa que la justicia como
fundamentabilidad se ocupa de la fundamentabilidad de normas sobre la
distribución y la compensación en el sentido expuesto.”

Para cerrar el pensamiento de Robert Alexy, en esta parte, citaremos algo

más sobre la pretensión de corrección:45 “…todas las normas y decisiones
jurídicas individuales, así como la totalidad de sistemas jurídicos como
un todo formulan necesariamente una pretensión de corrección. Esta
pretensión no es una pretensión específicamente jurídica. Está enraizada en
todo tipo de razonamiento, y en la medida en que razonar, esto es, afirmar,
debatir y preguntar, es un componente necesario de la forma humana de
vida, se funda en la naturaleza humana. La pretensión de corrección que
formula el derecho es, por tanto, un caso especial de una pretensión de
corrección mucho más general.”

Cabe referir que así como el activismo judicial extremo es dañino para
la correcta aplicación del Derecho, existen también otros factores que la
afectan, como el trabajo de operadores jurídicos que mezclan su inclinación
ideológica con su desempeño; operadores que desquitan sus resentimientos
y frustraciones con sus decisiones; operadores prejuiciados, parcializados,
anclados en el pasado; que politizan sus decisiones, etc. Estos elementos
complican la ya difícil tarea de aplicar el Derecho. El problema es que los
44. Obra citada. Páginas 51 y 52.
45. Páginas 64 y 65 del indicado libro.

Sumario
33
 Dr. Miguel Hernández Terán

afectados son terceros que no tienen por qué sufrir las consecuencias
de estas aberraciones. Los daños que ellos efectivamente pueden sufrir
en forma injustificada, en tanto se acrediten todas las condiciones
jurídicamente exigibles, son indemnizables por parte del Estado; en
definitiva, por la sociedad organizada política y jurídicamente. Es decir,
el pueblo termina compensando con sus recursos los daños ilegítimos
producidos, lo cual es, en casos así, injusto, aunque práctico.

Richard A. Posner en su reconocida obra “CÓMO DECIDEN LOS JUECES”46

destaca, entre otros, lo siguiente:
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

“La experiencia, como la formación, puede inculcar valores que influyen

en el comportamiento judicial. La experiencia profesional previa a la
carrera judicial puede haber llevado a un juez a estar convencido de que
los sindicatos son negativos para la mayoría de trabajadores, para los
consumidores y para el conjunto de la economía o, al contrario, que una
fracción significativa de ejecutivos son codiciosos, mentirosos y cortos de
miras. Experiencias así vividas pueden convertirse en (o pueden haberse
conformado a partir de) una ideología general contraria a los sindicatos o
a las empresas, que influirá en el voto que emita el juez en aquellos casos
en los que el tribunal no alcance la unanimidad y que estén relacionados
con sindicatos que han sido acusados de prácticas laborales injustas o con
ejecutivos de empresas que han sido acusados de estafa. Y recordamos
que las características personales y la experiencia profesional pueden
estar entrelazadas…”

[Link]. Aplicación del Derecho y superación de la norma jurídica

Partamos de lo obvio: las normas jurídicas constituyen cuantitativamente

el mayor componente del Derecho. Cualitativamente tienen enorme
trascendencia, pues de ellas depende, en alto grado, la solución de los
conflictos entre los diversos sujetos de Derecho, pues son tales normas las
que prevén la ocurrencia de conductas, situaciones, desavenencias, etc,

46. Marcial Pons. Madrid. 2011. Páginas 113 y 114.

Sumario
34
 [Link]/doctrina

las cuales reconoce y trata, y a las cuales les asigna un efecto, solución o
remedio. Tan relevantes son las normas jurídicas que los ordenamientos
de los Estados construyen toda una estructura y nomenclatura alrededor
de ellas. Así, les asignan un nivel jerárquico y una denominación; aquél
les es útil en caso de conflicto con otras disposiciones. Si su rango –de
las normas– es mayor que el de su oponente, prevalecerá; y si es inferior,
perderá, produciendo su ineficacia respecto del caso concreto.

Son, pues, las normas jurídicas un pilar insustituible en la regulación de

la convivencia social. Tanto es así, que los Estados tienen una Función
específica dedicada esencialmente a expedir leyes. Éstas se caracterizan,
entre otros, por su generalidad, abstracción, obligatoriedad a partir de
su publicidad; por su capacidad intrínseca o natural de poderse ejecutar
por la fuerza por parte del Estado y su institucionalidad. Son las normas
de Derecho las que otorgan capacidad–competencia– al Estado, a sus
autoridades, servidores e instituciones; el poder de actuar frente a los
administrados, como también a nivel impersonal y respecto de otras
entidades, públicas y privadas. Lo que pueden ejecutar los sujetos e
instituciones antes señalados son las actividades, roles y funciones que
previamente les atribuyen las normas de Derecho. Son, en definitiva, su
marco de actuación. Éste define qué se puede hacer, cómo se hace y hasta
dónde se ejecuta. Desde el punto de vista privado las normas de Derecho
son las que definen los límites de la libertad de los particulares frente a sus
pares como frente al Estado y sus instituciones.

Por su enorme significación en la vida social los Estados han ideado

cánones para entender las normas jurídicas, para interpretarlas, para
aplicarlas, para controlarlas jurídicamente en función de su jerarquía;
para resolver los conflictos de contenido que pueden tener con otras
normas de Derecho, etc. Es decir, hay toda una lógica institucionalizada
alrededor de las normas jurídicas. A ello agréguese una condición
necesaria e insustituible en la vida social: todas las personas, instituciones
y autoridades están imperativamente sometidas a ellas. Están “vinculadas”
a las mismas. Tales vinculación y sujeción están garantizadas por el
Estado. En el caso ecuatoriano la Ley máxima consagra como uno de los

Sumario
35
 Dr. Miguel Hernández Terán

deberes primordiales del Estado, la garantía del ordenamiento jurídico.47

Esta seguridad si bien tiene un aspecto formal, posee mucho fondo: el
ordenamiento jurídico reconoce, crea, consolida, protege, garantiza
derechos, bienes jurídicos, situaciones de los ciudadanos y administrados
en general. Este “activo” merece tutelarse en grado sumo. Además, el
ejercicio de los derechos constituye un elemento consolidador de la
paz social.48 En definitiva, el ordenamiento jurídico está asociado a los
derechos (y a las obligaciones), a las situaciones que viven los ciudadanos
y administrados en general, a sus problemas y soluciones, etc. Esta
realidad es razón determinante para su garantía.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

El ordenamiento jurídico es titular de un atributo de alta significación: la

predictibilidad de los efectos de las actuaciones de los diversos sujetos de
Derecho e instituciones; atributo que tiene por propósito generar certeza
en sus destinatarios dada la obligatoriedad general del cumplimiento de
las normas jurídicas que estructuran dicho ordenamiento. Es como si tales
destinatarios tuvieran un espejo que les permite visualizar las consecuencias
positivas y negativas de sus actuaciones en función de las pertinentes
descripciones y prescripciones que establece tal ordenamiento.

La referida predictibilidad es, como dijimos, una condición necesaria de la

convivencia social. Un saber a qué atenerse. Un factor de paz. Elimina la
incertidumbre tanto para el que actúa correctamente como para el que lo
hace en sentido contrario. Con razón dice Francisco Laporta49 que “es un
presupuesto necesario de la existencia misma de prácticas sociales como
conjunto de expectativas mutuas. Y por consiguiente es una necesidad de
la existencia misma del derecho.”

Esa predictibilidad formal o normativa debe convertirse en predictibilidad

47. Artículo 3 numeral 4.

48. Cuando hay abuso en el ejercicio de un derecho también el ordenamiento jurídico protege a los
terceros. Así, el artículo 36 numeral 1 del Código Civil ecuatoriano define: “Constituye abuso del
derecho cuando su titular excede irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte
que se perviertan o desvíen, deliberada y voluntariamente, los fines del ordenamiento jurídico.”
49. En su reconocida obra “EL IMPERIO DE LA LEY UNA VISIÓN ACTUAL”. Editorial Trotta. Madrid.
2007. Página 133.

Sumario
36
 [Link]/doctrina

real. Ésta ocurre cuando tal previsibilidad se aplica efectivamente,

convirtiéndose así en seguridad jurídica como sinónimo de aplicación
efectiva o realización del Derecho. Cuando la aplicación es equivocada
no se configura la seguridad jurídica. Si la norma de Derecho a ejecutarse
es inconsecuente con los principios generales del Derecho tampoco
habrá la indicada seguridad. Los vicios de cualidad en general de la
norma también evitan la configuración de la seguridad jurídica. Ahora
bien, la predictibilidad, la seguridad jurídica, la igualdad material, entre
otros elementos fundamentales para la convivencia social ordenada y
pacífica, presuponen la relevancia de los derechos. Ello nos conduce a la
pregunta: ¿por qué son relevantes, o por qué se protegen los derechos?
Lo respondemos en nuestro libro “EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS
DERECHOS”,50 entre otros, en los siguientes términos:

“Los derechos se tutelan porque: (…)

2. Son útiles para satisfacer necesidades de los individuos como de la

sociedad en su conjunto, y por lo mismo, protegiéndolos se cumplen las
finalidades del respectivo derecho.

3. A través de ella se nutre la confianza ciudadana en la institucionalidad

pública en su conjunto.

4. Al hacerlo se contribuye a la seguridad y paz individuales y colectivas.

5. No hacerlo equivale a la negación de los derechos. (…) 7. No hacerlo

supone legitimar el ataque a los mismos por parte de terceros.”

Explicada que ha sido la relevancia de las normas jurídicas y su consiguiente

seguridad de cumplimiento a través del deber primordial del Estado de
garantizar el ordenamiento jurídico, según el artículo 3 numeral 4 de
la Constitución del Ecuador, es procedente que nos preguntemos si el
Derecho en su conjunto se limita al ordenamiento jurídico, y si los jueces

50. Cevallos editora jurídica. Quito-Ecuador. 2016. Página 132.

Sumario
37
 Dr. Miguel Hernández Terán

pueden superar las fronteras del mismo para proveer las soluciones que
estiman justas en los casos concretos sometidos a su conocimiento y
resolución.

A la primera interrogante respondemos con claridad y concisión: no. El

Derecho es mucho más rico; más intenso, más amplio, más universal, más
sabio, más imaginativo que el ordenamiento jurídico. Éste recoge sólo una
parte de aquél. Y pudiera ser incluso que no la refleje acertadamente; que
la asuma en forma irregular por defectos de redacción, de traslado, de
elaboración, de semántica, de comprensión.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Sobre la superación del ordenamiento jurídico planteamos a continuación

las siguientes reflexiones:

1.- Las leyes de un Estado constituyen el producto final de un proceso

complejo, valorativo y sustancial por parte de los legisladores. En el
mismo se procura que ese fruto sea cualificado en su contenido, pues
por su carácter general y abstracto51 tiene una misión amplia que cumplir
en la comunidad; rol que parte de la obligatoriedad de las mismas –las
leyes– sobre la base de su publicidad. Para la dotación de contenido los
legisladores tienen una amplia libertad. Lo relevante para la sociedad es
que las leyes cumplan efectivamente su papel protector y garante de los
derechos, bienes jurídicos y situaciones pertinentes de los sujetos de
Derecho. ¿Cómo lo hace el legislador? Es cuestión que queda abierta para
la Función Legislativa en su faceta normativa.52

Si lo hace con leyes pequeñas, voluminosas o intermedias; con contenido

duramente punitivo o espectro flexible; con mayor o menor discrecionalidad

51. Luis Prieto Sanchís en sus “APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO” (Editorial Trotta. Sexta edi-
ción. Madrid. 2011. Página 102) refiere que “La generalidad supone que la norma no contempla a
personas singulares, sino que sus mandatos se dirigen a una clase de personas, garantizando así la
igualdad formal de todos los pertenecientes a esa clase; la abstracción, por su parte, exige que la ley
no tenga en cuenta acciones singulares, sino una categoría de acciones, asegurando así la certeza o
previsibilidad de la propia conducta (Bobbio); y la vinculación de los poderes públicos significa que,
si bien son éstos los creadores de la ley, una vez promulgada deben aplicarla, sin que sea admisible
su derogación para un caso concreto o en beneficio propio.”
52. Regularmente también tiene otra faceta: la fiscalizadora.

Sumario
38
 [Link]/doctrina

a favor de los operadores jurídicos; con duros o ligeros controles; con

muchos detalles o con pocos; con alta o escasa remisión a su reglamento
de aplicación, etc; es cuestión de cómo diseñe y desarrolle el legislador ese
producto final. (Lo importante es su equilibrio e impacto, su habilidad para
lograr sus propósitos, su suficiencia e idoneidad para tutelar las situaciones,
los derechos y bienes jurídicos que justifican su creación). Es lo que se
llama la libertad de configuración normativa, la cual, como no puede ser
de otra manera, está sujeta, básicamente, a la jerarquía del ordenamiento
jurídico, a los derechos humanos, a los principios propios de la materia, a los
principios jerárquicamente superiores del ordenamiento, a los principios
generales del Derecho. En nuestro libro “EL ESTADO COMO LEGISLADOR
DAÑOSO Y SU RESPONSABILIDAD REPARADORA”53 expresamos sobre
este dogma legislativo, entre otros, lo siguiente:

“El principio indicado habilita al legislador a analizar y valorar el sentido

y contenido que considera apropiado darle a la legislación que debe
aprobar –en función del bien jurídico que debe salvaguardar con eficacia–
no existiendo límites en cuanto al número de alternativas a valorar. Esto
significa que el legislador está dotado de un amplio margen de apreciación
respecto del desarrollo que con carácter permanente debe darle a la ley.
Cabe resaltar que este principio es en sí mismo un bien jurídico. Y a través
de él se pueden proteger otros bienes de la misma categoría. Es, pues, una
especie de bien jurídico medio para salvaguardar bienes jurídicos como
resultado o destino.”

2.- Unas más, otras menos, las leyes, en parte, están destinadas a operadores
jurídicos, esto es, a personas y autoridades que deben hacerlas cumplir
efectivamente en el ámbito de su competencia. Por ejemplo, el artículo 147
numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador consagra como
deber y atribución del Presidente/a de la República: “Cumplir y hacer
cumplir la Constitución, las leyes, los tratados internacionales y las demás
normas jurídicas dentro del ámbito de su competencia.”

53. MURILLO EDITORES. 2017. Guayaquil-Ecuador. Páginas 134 y 135.

Sumario
39
 Dr. Miguel Hernández Terán

La utilización efectiva de las leyes y del ordenamiento jurídico en general

por parte de los operadores jurídicos es una obligación propia derivada
de su sujeción a tal ordenamiento. Así, el artículo 172 de la Constitución
del Ecuador impone que “Las juezas y jueces administrarán justicia con
sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos
humanos y a la ley…Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio
que se cause a las partes por …QUEBRANTAMIENTO DE LA LEY.”54 Más aún,
el Código Orgánico Integral Penal consagra el delito de prevaricato de jueces
55

y árbitros en el artículo 268,56 por fallar contra ley expresa en perjuicio de

una de las partes; por proceder contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

dejando de hacer lo que manda en la sustanciación de las causas.

No es, pues, insistimos, la utilización de la ley y del ordenamiento jurídico

en general una cuestión discrecional del operador, sea como parte de la
administración pública o como integrante de la administración de justicia.
No hay duda. Es un deber. Es parte del

llamado debido proceso sustantivo, de la garantía del ordenamiento

jurídico, de la tutela administrativa y judicial efectivas. Esa utilización debe
ser correcta. El operador jurídico es, hasta cierto punto, un prisionero del
sistema jurídico en función de la imperatividad de su aplicación. Ello no
significa que no tenga facultad para valorar su contenido y en función de
ello, argumentadamente, desechar la aplicación de la norma pertinente,
para el caso concreto, por ejemplo, por ser contraria al contenido de otra de
nivel superior. Hay, pues, una gran diferencia entre el papel relativamente
libre del legislador y el rol limitado del operador jurídico, en especial del
juez, ante dicho sistema.

54. Las mayúsculas son nuestras.

55. Publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 180 del 10 de febrero de 2014.
56. Que literalmente expresa: “Artículo 268.- Prevaricato de las o los jueces o árbitros.- Las o los
miembros de la carrera judicial jurisdiccional; las o los árbitros en derecho que fallen contra ley
expresa, en perjuicio de una de las partes; procedan contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe
o dejando de hacer lo que manda, en la sustanciación de las causas o conozcan causas en las que
patrocinaron a una de las partes como abogadas o abogados, procuradoras o procuradores, serán
sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Se impondrá además la inhabilita-
ción para el ejercicio de la profesión u oficio por seis meses.”

Sumario
40
 [Link]/doctrina

La prestigiosa Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-539/1157

estableció, entre otros, que:

“Todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de

cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la
Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades
administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial
dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso
administrativa y constitucional. La anterior afirmación se fundamenta en
que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la
ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial,
constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de
Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución –art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –
art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos
6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad –art.29 CP; del
derecho a la igualdad –art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena
fe de las autoridades públicas –art.83 CP-; de los principios de la función
administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial
contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del
precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado que todas las

autoridades se encuentran sometidas al “imperio de la ley” lo cual significa por
sobre todo al imperio de la Constitución, de conformidad con los artículos 2 y 4
Superiores, (i) la tarea de interpretación constitucional no es tarea reservada
a las autoridades judiciales, y (iii) que dicha interpretación y aplicación de la
ley y de la Constitución debe realizarse conforme a los criterios determinados
por el máximo tribunal competente para interpretar y fijar el contenido y
alcance de los preceptos de la Constitución. Esta obligación por parte de las
autoridades administrativas de interpretar y aplicar las normas a los casos
en concreto de conformidad con la Constitución y con el precedente judicial

57. Tomado de [Link]

Sumario
41
 Dr. Miguel Hernández Terán

constitucional fijado por esta Corporación, ha sido reiterada en múltiples

oportunidades por esta Sala, poniendo de relieve el deber de las autoridades
administrativas de ir más allá de las normas de inferior jerarquía para
aplicar principios, valores y derechos constitucionales, y de aplicarlos
en aras de protegerlos y garantizarlos. En relación con los parámetros de
interpretación constitucional para la administración, la jurisprudencia de
esta Corporación ha establecido que (i) la Constitución es la norma de normas,
(ii) su interpretación definitiva corresponde a la Corte Constitucional, de
conformidad con el art. 241 Superior, (iii) que por tanto al ser la guardiana
de la integridad y supremacía de la Constitución, la interpretación que haga
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos, administrativos o

judiciales; y (iv) que el nivel de vinculatoriedad del precedente judicial es
absoluto en el caso de las autoridades administrativas, quienes no gozan de
la autonomía que le corresponde a los jueces. A este respecto ha dicho la
Corte: “La Constitución Política es una norma. Por lo mismo, su aplicación
y respeto obliga a un constante ejercicio hermenéutico para establecer su
sentido normativo. La función definitiva en esta materia corresponde
a la Corte Constitucional, conforme se desprende del artículo 241 de la
Constitución. Así, al ser guardiana de la supremacía e integridad de la Carta,
la interpretación que la Corte haga del texto constitucional es vinculante
para todos los operadores jurídicos, sea la administración o los jueces.”

3.- A pesar de la imperatividad de su contenido y ejecución es posible que

el legislador autorice de manera explícita o implícita la inaplicación de las
normas de Derecho, lo cual es una manera de superarlas. Por ejemplo, el
artículo 26 de la Constitución Política del Estado Ecuatoriano, publicada en
el Registro Oficial No. 133 del 25 de mayo de 1967 estableció con claridad
que: “Serán nulas las disposiciones legales, administrativas o de cualquier
orden que menoscaben el ejercicio de los derechos garantizados por esta
Constitución.” Implícitamente esta norma constitucional está autorizando
que NO SE APLIQUEN tales disposiciones en razón del vicio de nulidad
de que padecen. No hace falta una habilitación expresa. El sentido de la
norma y su propósito son obvios. Un ejemplo de autorización explícita
de inaplicación es el caso determinado en el artículo 206 de la misma
Constitución, que dice:

Sumario
42
 [Link]/doctrina

“Art. 206.- Sin perjuicio de la facultad determinada en el ordinal 4º del

artículo precedente, la Corte Suprema –en los casos particulares de que
tuviera conocimiento– puede declarar inaplicable cualquier precepto legal
contrario a la Constitución.

Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas acerca de

las cuales se pronunciare.”

Por lo demás, la inaplicación de normas tiene constitucionalmente toda

una tradición en el Ecuador.

Las Constituciones también pueden ordenar la aplicación de principios

constitucionales por medio del desarrollo de leyes. Así, el artículo 242
párrafo segundo de la referida Ley suprema dispuso que “La ley se encargará
de dar eficaz aplicación al principio de la autonomía, y propenderá al
fortalecimiento y desarrollo de la vida municipal…”.

Ahora bien, tratemos de esquematizar los casos en que la ley o norma

jurídica pueden ser superadas por parte de los jueces:

1.- La autoridad desatiende el mandato de la norma inaplicándola.58

2.- La autoridad desatiende los efectos de la norma.

3.- La autoridad desatiende parcialmente el contenido de la norma y/o las

consecuencias de la disposición (constantes en el mismo precepto o en
otro u otros)

Un ejemplo puede ser el caso previsto en el artículo 2222 párrafo primero

58. Un caso interesante de inaplicación de leyes extranjeras está ordenado en el artículo 14 del Có-
digo Civil de la República Argentina: “Art. 14.- Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1ro.) Cuando
su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la
tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2do.) Cuando su aplicación fuere incom-
patible con el espíritu de la legislación de este Código; 3ro.) Cuando fueren de mero privilegio;
4to.) Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables
a la validez de los actos.” Tomado de [Link]
ca_Argentina.pdf.

Sumario
43
 Dr. Miguel Hernández Terán

del Código Civil ecuatoriano, que consagra que “Los empleadores

responderán de la conducta de sus empleados domésticos, en el ejercicio
de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se
haya ejecutado a su vista.”59 El juez puede considerar que ésta última situación,
que el hecho no se haya ejecutado a su vista, es absolutamente injusta; que torna
reprochable para el empleador una situación que ni siquiera conoce; que
rompe la presunción de inocencia, etc. Recordemos que los cuasidelitos
civiles –el caso planteado lo es– dan lugar a indemnización civil.

Otro ejemplo puede ser si una ley establece que un acto es nulo ante
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

determinado supuesto, pero el juez cree que ese efecto es desproporcionado

en relación con la falla de que adolece el acto.

Giovanni Battista Ratti60 dice que “Desde una perspectiva de análisis

metodológico, parece evidente que todas las formulaciones normativas
están abiertas a la derrotabilidad interpretativa: toda formulación
normativa puede ser (re) interpretada de manera que algunos casos
pueden ser excluidos del (o incluidos en el) alcance originario de la norma
expresada prima facie. Esto no es diferente de decir que toda formulación
normativa puede ser interpretada restrictivamente, y que esta restricción
de significado puede justificarse mediante la diferenciación de dos
casos genéricos a la luz de un elemento supuestamente relevante, o que
toda formulación normativa puede ser leída extensivamente, y que esta
extensión de significado puede justificarse por medio de la igualación de
dos casos genéricos a la luz de un elemento supuestamente irrelevante.”

Francisco J. Laporta afirma61 que “Las reglas son generales, es decir, toda
regla tiene siempre una formulación lingüística generalizadora, pero tiene
también una justificación subyacente. La regla que prohíbe que los perros
entren en un restaurante tiene un predicado fáctico que generaliza a todos
los perros y una justificación subyacente, la de asegurar la tranquilidad y el

59. Las cursivas son nuestras.

60. En “EL GOBIERNO DE LAS NORMAS”. Marcial Pons. Madrid. 2013. Página 178.
61. En su citada obra “EL IMPERIO DE LA LEY UNA VISIÓN ACTUAL”. Editorial Trotta. Madrid. 2007.
Páginas 119 y 120.

Sumario
44
 [Link]/doctrina

bienestar de los clientes de la casa. La generalización impone su aplicación

a todos los perros sin distinciones ulteriores, pero si a la hora de aplicar
la regla se apelase a la justificación subyacente cabría pensar en tener
en cuenta algunas de esas distinciones: por ejemplo, la regla no estaría
justificada para perros-guía de invidentes cuya esmerada educación e
intenso entrenamiento hacen imposible que molesten a ningún cliente.
Es lo que Schauer llama “sobreinclusión” (over inclusion): la generalización
propia de la regla fuerza a que un determinado tipo de perros cuya entrada
en el local no afectaría a la justificación subyacente de la regla sea, sin
embargo, sometido a la regla. Por otro lado, la regla no menciona la entrada
de, por ejemplo, niños insoportables, de esos que gritan y corren entre
las mesas, que sí podrían alterar la tranquilidad de la clientela. Es lo que
Schauer llama “infra-inclusión” (under inclusion), es decir, la posibilidad
de que acudiendo a la justificación subyacente puedan tratarse casos que
no se incluyen en la generalización. Pues bien, en el momento de tomar la
decisión sobre un caso determinado, podría pensarse que sería adecuado
apoyarse en la justificación subyacente de la regla (el bienestar de los
clientes) para llegar a soluciones que evitaran tanto la sobre-inclusión
de supuestos que no alteran ese bienestar como la infra-inclusión de
supuestos que sí lo hacen.

Así lo postulan los partidarios de la equidad, y podría incluso decirse que

la decisión así tomada alcanza un mayor grado de justificación, incluso de
acuerdo con las razones que están bajo la existencia de la regla misma.”

4.- La autoridad desatiende la norma sustituyendo sus efectos con los

efectos que ella –la autoridad– le provee, o con los efectos de otra norma
de Derecho que la autoridad considera aplicables y correctos.

5.- La autoridad desatiende la norma sustituyendo parcialmente sus

efectos, de acuerdo con lo indicado en el numeral anterior.

6.- La autoridad respeta la norma pero le atribuye consecuencias

adicionales, superando en este sentido su contenido.

Sumario
45
 Dr. Miguel Hernández Terán

Así, si el juez considera que la solución que da la ley a un problema

determinado es justa, pero insuficientemente justa, tal juez, invocando
argumentadamente los principios de justicia material y de equidad,
“completa” la solución disponiendo el pago de una indemnización.
Recuérdese que el juez ya no es más “la boca que pronuncia las palabras de
la ley”. Es un activista y defensor de los derechos, lo cual no es incompatible
con que siempre trabaje fundado, básicamente, en la racionalidad, el
equilibrio y la argumentación jurídica. El problema se da cuando se convierte
en un activista extremo, desbocado, ignorando la necesaria racionalidad
y el equilibrio con que debe proceder como representante del Estado, y
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

más aún, de la Función especializada en hacer realidad los derechos y la

justicia. El ordenamiento jurídico, el juez y la argumentación son elementos
insustituibles para la prestación del servicio público de administrar justicia.
Servicio cuya incorrección acarrea responsabilidad reparadora a cargo del
Estado.

7.- La autoridad desatiende la disposición reduciendo su sentido.

8.- La autoridad desatiende la disposición ampliando su sentido.

9.- La autoridad desatiende la norma dirigida a combatir la discriminación–

u otra aberración –porque discrimina o produce la aberración que se quiere
evitar– en una situación concreta. El caso “Bakke”.

Revisemos algunos elementos de este célebre caso.

En su obra “UNA CUESTIÓN DE PRINCIPIOS”62 Ronald Dworkin describe

este conocido caso, entre otros, en los siguientes términos: “El 12 de
octubre de 1977 se presentaron ante la Corte Suprema de los Estados
Unidos los alegatos en el caso “The Regents of the University of California
c. Allan Bakke”. Ningún pleito había tenido tanta audiencia televisiva, ni
había sido tan debatido en la prensa nacional e internacional antes de
que se conociera el fallo de la Corte. Aun así, algunos de los hechos más

62. Siglo veintiuno editores. Buenos Aires. 2012.

Sumario
46
 [Link]/doctrina

pertinentes de los expuestos ante la Corte no se trataron con la suficiente

claridad.

La Facultad de Medicina de la Universidad de California en Davis cuenta

con un programa de acción afirmativa (llamado el “programa de grupo
de trabajo” o “task force program”), diseñado para admitir una mayor
cantidad de estudiantes de grupos minoritarios, como la comunidad
negra. El programa reserva dieciséis vacantes a miembros de “minorías en
situación de desventaja educacional y económica”, que son los únicos que
pueden competir por ellos. Allan Bakke, blanco, se postuló para una de las
ochenta y cuatro vacantes restantes; lo rechazaron, pero como tenía notas
relativamente altas en sus exámenes, la facultad reconoció que no podía
demostrar que Bakke habría sido rechazado si hubiera podido postularse
para las dieciséis vacantes reservadas. Bakke inició una demanda, con el
argumento de que el programa lo privaba de sus derechos constitucionales.
La Corte Suprema de California falló a su favor, y ordenó que la facultad lo
admitiera. La universidad apeló a la Suprema Corte de la Nación.

El programa Davis para las minorías es, en ciertos aspectos, más directo
(algunos dirán que menos sofisticado) que otros planes similares que
están en funcionamiento en muchas otras universidades y facultades de
capacitación profesional del país. Para aumentar la matrícula de estudiantes
negros y de otras minorías, dichos programas permiten que el origen racial
cuente como un factor positivo entre los criterios de admisión. Algunas
facultades fijan un “objetivo” de una cantidad determinada de vacantes
reservadas para miembros de minorías, en vez de reservar una cantidad
fija de vacantes. Pero, en el caso de Davis, si no había dieciséis postulantes
que cumplieran claramente con los requisitos necesarios para ingresar
a la Facultad de Medicina, el programa estipulaba que no se cubriría la
totalidad de vacantes reservadas. La diferencia, entonces, es de estrategia
administrativa y no de principios.”63

Dworkin hace, entre otros, dos relatos y observaciones adicionales:

63. Páginas 363 y 364.

Sumario
47
 Dr. Miguel Hernández Terán

Primero: “El propio Allan Bakke no había podido ingresar a otras dos
facultades de medicina, no por su raza sino por su edad: dichas instituciones
habían juzgado que un estudiante que ingresa a la Facultad de Medicina a
los 33 años no podría hacer el mismo tipo de contribución a la asistencia
médica a lo largo de su carrera que alguien que ingresara a la profesión a
la edad habitual, 21 años. Supongamos que esas facultades no se basaron
en una investigación minuciosa de si Bakke poseía capacidades que
contradecían la generalización en su caso específico, sino en una regla
general que sólo permitiera una inspección sumamente superficial de las
solicitudes de aspirantes mayores de (por ejemplo) 30 años. ¿Acaso esas
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

dos facultades de medicina violaron su derecho a ser juzgado en tanto

individuo antes que en tanto miembro de un grupo?”64

Segundo: “…sin duda, habría ingresado si fuera negro. Pero también

es verdad, y exactamente en el mismo sentido, que habría ingresado si
hubiera sido más inteligente, o si hubiera causado una mejor impresión en
la entrevista, o, en el caso de otras facultades, si hubiera sido más joven
cuando decidió ser médico. La raza no es, en su caso, una cuestión distinta
de todos esos otros factores que también son ajenos a su voluntad. No es una
cuestión distinta porque, en su caso, la raza no se distingue por el carácter
especial del insulto público. Por el contrario, el programa presupone que
su raza todavía es considerada por muchos, aunque equivocadamente,
superior a otras.”65

10.- La autoridad desatiende la norma, total o parcialmente, en cuanto al

contenido y/o efectos por razones de moralidad aceptadas en normas o
principios de rango superior.

Cabe anotar que Gustavo Zagrebelsky apunta66 que “Ni siquiera el

positivismo jurídico excluye la existencia de una relación entre el derecho,
entendido parcialmente como ley, y la justicia, pero la representa

64. Página 371.

65. Página 372.
66. En su obra “LA LEY Y SU JUSTICIA”.

Sumario
48
 [Link]/doctrina

como una relación entre dos esferas separadas. La consecuencia de esta

representación es que se puede hablar de la moralidad del derecho cuando
este corresponde a las exigencias de aquella, pero no se puede hablar
de moralidad en el derecho porque esto, al tenor de sus planteamientos,
supondría una confusión nada conveniente…”

11.- La autoridad desatiende la norma en razón del contenido de

jurisprudencia vinculante que la afecta total o parcialmente en cuanto a su
sentido, contenido y/o efectos. En todos los once supuestos enumerados
el juez debe argumentar con profundidad su posición utilizando normas,
razones, principios válidos, pertinentes y, si es posible, determinantes,
especialmente de rango superior, pues la jerarquía normativa de mayor
nivel posee la potencia jurídica necesaria para definir el sentido y efectos
de la norma inferior. En la referida argumentación hay un elemento
implícito: LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN. Dice Robert Alexy67 que “El
argumento de la corrección se desarrolla en dos pasos. En un primer paso,
se intenta mostrar que el derecho eleva necesariamente una pretensión
de corrección. El segundo paso consiste en explicar que esta pretensión
implica una conexión necesaria entre el derecho y la moral.”

Ahora bien, no podemos dejar de reconocer que las once distinciones que
hemos hecho inciden en la predictibilidad literal prevista en la pertinente
norma jurídica objeto de la desatención. Lo cual a su vez deja implícitamente
claro, y con contundencia, que la literalidad no es un valor absoluto. Es
derrotable por el sentido del Derecho y sus instituciones; por las razones
subyacentes y otros elementos relevantes.

Por cierto, por romántico que parezca, la argumentación jurídica debe

estar al servicio de los valores, de la justicia, de la paz individual y social,
de la seguridad, etc. No debe ser un instrumento para la protección de
disvalores. No debe “venderse”. Talvez en algún momento de la evolución
social se deje de buscar la “certeza del Derecho” y se postule la “certeza de
la argumentación jurídica”.

67. En “EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO”. Marcial Pons. Madrid. 2008. Página 62.

Sumario
49
 Dr. Miguel Hernández Terán

Ciertamente estar al servicio de la justicia es estar a disposición de un

concepto enormemente relativo. Incluso vinculado estrechamente con la
moral. Kelsen, citado por Pietro Sanchís en su obra “APUNTES DE TEORÍA
DEL DERECHO”68 expresa determinantemente que “La justicia absoluta
es un valor irracional o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de las
ilusiones eternas del hombre”. El mismo Prieto Sanchís plantea algunas
observaciones sobre la justicia.69 Así, expone: a) “una norma es justa si
resulta conforme con lo que manda la moral, e injusta en otro caso”; b)
“una norma es justa cuando su contenido se adecua a lo establecido en
otra norma, esta vez no jurídica sino moral”; c) “el concepto de justicia se
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

halla cargado de una fuerte emotividad”.

La valoración respecto de la justicia es una labor sensible a cargo de los

jueces, quienes con frecuencia deben lidiar con normas incoherentes,
interna y externamente; muy imperfectas, inconsecuentes con los
principios que rigen la materia de que tratan, entre otras complejidades.
Si las normas no son bien concebidas, pensadas y desarrolladas la previsión
de los eventos y situaciones que regulan y cuyas consecuencias definen, por
amplia y descriptiva que fuere, será regularmente un problema.

La valoración para llegar a la justicia será especialmente delicada en

los llamados CASOS DIFÍCILES. Ronald Dworkin70 afirma que “En los
casos difíciles, la argumentación jurídica gira en torno de conceptos
controvertidos, cuya naturaleza y función son muy semejantes

al concepto del carácter de un juego. Entre ellos se incluyen varios

conceptos sustantivos mediante los cuales se enuncia el derecho, tales
como los conceptos de contrato y de propiedad. Pero se incluyen también
dos conceptos de mucha mayor importancia para lo que en este momento
discutimos. El primero es la idea de la “intención” o “propósito” de una
determinada ley o cláusula… El segundo es el concepto de principios que
están “en la base de” o “incorporados en” las normas jurídicas positivas…”

68. Editorial Trotta. Sexta edición. 2011. Madrid. Página 97.

69. Obra citada. Páginas 97, 96 y 95.
70. En su libro “LOS DERECHOS EN SERIO”. Editorial Ariel Derecho. Barcelona. España. 2002. Página 176.

Sumario
50
 [Link]/doctrina

Sea que el juez “supere” o no a la o a las normas jurídicas pertinentes,

“La aplicación del Derecho no tiene por objeto descubrir alguna verdad
científica, ni tampoco formular una solución práctica acorde con alguna
moral ideal, sino adoptar una decisión que ha de ser correcta a la luz de
un particular sistema jurídico. Se trata, pues, de justificar una decisión
aplicativa del Derecho a un caso concreto y, por tanto, que pretende
inferirse de una premisa normativa y de una premisa fáctica.”71 “En suma,
lo que generalmente se conoce por “aplicación del Derecho” consiste
en resolver un cierto caso a la luz de una norma jurídica, en cualificarlo
normativamente, y para ello es imprescindible “fijar” o perfilar los hechos
que constituyen nuestro “caso”.72

Gustavo Zagrebelsky73 dice que “En el uso judicial del derecho, la aplicación
depende de la interpretación y la interpretación depende de la aplicación.
Dado que la interpretación tiene que ver con el derecho y la aplicación
tiene que ver con los acontecimientos de la vida, la proposición anterior
–el estar mutuamente entrelazadas la interpretación y la aplicación –
significa que cualquier teoría del derecho y de su uso judicial debe tomar
ambas en consideración para deslindar qué lugar les corresponde y, en
consecuencia, significa también que la ignorancia de la una respecto de la
otra produce resultados incompletos.”

Como ya lo indicamos, para nosotros la aplicación del Derecho consiste

básicamente en la implantación total o parcial a situaciones vivenciales o
casos concretos, de las previsiones normativas pertinentes concebidas para
tales eventos por el ordenamiento jurídico; o la ejecución de las argumentadas
soluciones sustanciales construidas total o parcialmente por el aplicador del
Derecho sobre la base del propio sistema jurídico y de las instituciones de
Derecho aplicables, en defecto de las previsiones normativas pertinentes al
caso, vista sus determinantes imperfecciones de fondo.

71. Prieto Sanchís. Obra citada. Página 278.

72. Página 282.
73. En la página 139 del libro citado.

Sumario
51
 Dr. Miguel Hernández Terán

[Link]. La operación intelectual de aplicar el Derecho y algunas observaciones

sobre la moral

Como se sabe, y ya lo hemos referido, el análisis de los hechos nos lleva

al momento de la aplicación del Derecho. Y es justamente en esta etapa
donde más interactúan los hechos con el Derecho, pues tanto la elección de
la norma aplicable como la dilucidación de su alcance parten de la certeza
de las conclusiones del aplicador del Derecho respecto de los hechos.
Esas conclusiones sin duda pueden variar en el proceso de interactuación
referido. La necesidad de ratificar el contenido de tales conclusiones
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

puede generar que en uno de esos “regresos” a los hechos cambie de

opinión y considere que los mismos no se produjeron efectivamente, o
que se produjeron pero no en la forma y/o con la intensidad atribuidas
por el interesado; o que se sucedieron pero no como el propio aplicador
del Derecho había concluido preliminarmente; o que se materializaron
efectivamente pero en un momento diferente al que creía originalmente;
cambio de opinión que podría variar o no determinantemente el sentido
de la respuesta que le corresponde dar al aplicador del Derecho.

En esa interactuación que hemos señalado el aplicador del Derecho debe

confirmar si los estándares de prueba fueron ejecutados correctamente
y en función de ello las conclusiones a las que llegó preliminarmente
son ratificadas. Debe confirmar si los elementos que lo llevaron a dar
por probados los hechos están realmente bien fundamentados, o si son
exagerados en relación con lo efectivamente ocurrido. Si la inducción está
bien construida, etc.

Ahora bien, confirmada la certeza sobre los hechos (o sobre lo que se

dice respecto de los hechos) debe el aplicador dirigir su mirada hacia el
ordenamiento jurídico, todo con el propósito de construir la respuesta
correcta que espera el interesado, respuesta que influirá indudablemente
sobre su confianza o no en el Estado de Derecho.

Sumario
52
 [Link]/doctrina

Manuel Atienza en su libro” EL SENTIDO DEL DERECHO”74 dice que “La

respuesta obvia a la pregunta de cómo debe ser el Derecho consiste en
afirmar que éste debe ser justo. La justicia viene a ser, pues, algo así como
el valor jurídico por antonomasia; si se quiere, una aplicación de la moral al
campo del Derecho. No es, desde luego, el único valor jurídico, pero puede
considerarse como un valor de totalidad, de manera que afirmar que un
determinado Derecho es justo viene a ser una forma sintética de decir que
satisface una serie de valores como la igualdad, la libertad y la seguridad.”

Expresa también Atienza:75 “…el concepto de justicia es extremadamente

complejo, pues sus principales componentes –la igualdad, la libertad y la
seguridad– pueden entenderse de diversas formas o presentan facetas
distintas que no siempre es fácil armonizar.”

La justicia aparece también en la argumentación jurídica. En efecto, el

mismo Atienza76 subraya:

“Como se ve, la argumentación jurídica implica la utilización de criterios

morales dentro de los límites establecidos por el Derecho, los cuales, en
los Estados constitucionales, suelen ser muy amplios, pues los principios
constitucionales –como ya se ha visto– vienen a ser una juridificación
de la moral. Y eso ocurre tanto en los casos difíciles como en los casos
fáciles. En estos últimos, el papel de la moral pasa más inadvertido, pero
resulta también esencial: si un caso lo consideramos fácil es, entre otras
cosas, porque se presupone que el juez tiene la obligación de aplicar (de
usar como premisa en su argumentación) el Derecho vigente; ahora bien,
esa obligación –como ya sabemos– puede hacerse derivar de la regla
de reconocimiento del sistema, pero la aceptación de esta última exige
necesariamente razones morales.”

Así las cosas, el aplicador del Derecho debe considerar como relevante lo
siguiente:

74. Ariel Derecho. Segunda edición revisada. Barcelona. 2003. Página 173.
75. Misma obra. Página 183.
76. Página 266 del libro citado.

Sumario
53
 Dr. Miguel Hernández Terán

1.- Si la norma que ha elegido como pertinente para el caso concreto está
formalmente vigente.

2.- Si es jurídicamente válida considerando el contenido de la Constitución,

sus principios y valores, como también las grandes orientaciones del
Estado en relación con la realización de los derechos, y en general con la
valoración de los derechos humanos. La validez jurídica desde el punto
de vista constitucional dependerá de este juicio de valor bien construido.
La norma a aplicar, en definitiva, debe ser coherente con la Constitución.
También deberá medir su validez jurídica en función de las pertinentes
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

normas superiores del ordenamiento jurídico.

3.- Como es obvio, si son varias las normas que debe aplicar, el indicado
análisis debe realizarse respecto de cada una de ellas. Y así, deberá establecer
si la validez jurídica de cada una es total o parcial. Si lo segundo, tendrá
que valorar la incidencia de esta situación jurídica en la solución del caso
concreto, máxime si la ineficacia jurídica es respecto de la norma principal
o determinante en la solución del caso concreto, debiendo meditar si tal
realidad puede ser superada o no aplicando otras normas o instituciones
del ordenamiento jurídico y el auxilio del Derecho en su conjunto.

4.- Superada la etapa básica de la valoración de la eficacia jurídica de la

norma o normas aplicables al caso concreto, corresponde al ejecutor del
Derecho hacer énfasis en el análisis de sus cualidades y defectos desde el punto
de vista de la descripción normativa y del sentido jurídico de tal o tales
disposiciones. La atribución de un significado específico a una norma de
Derecho exige un ejercicio intelectual que parte obviamente del análisis
del texto de la misma, pero que no se agota en éste, pues el sentido de
la norma puede ser aclarado y/ o complementado con el texto y sentido
de otras normas que forman parte del ordenamiento jurídico; o también
puede ser descartado en cierto sentido ( o en todo su sentido) gracias al
auxilio y contexto de otras disposiciones de la misma normativa jurídica
donde se encuentra el precepto, o del sistema jurídico. En la atribución
de significado a una norma de Derecho pueden, por cierto, jugar un papel
trascendente los principios jurídicos.

Sumario
54
 [Link]/doctrina

Zagrebelsky dice77 que “Discutimos sin ponernos de acuerdo acerca del

significado de atribuir: si “atribuir un significado” es un puro acto de
conocimiento o de reflejo del contenido de un texto, o si es, al menos en
parte, un acto de voluntad creadora, es decir, un asignarle al texto, un
“hacerle decir” lo que no dice por sí mismo o no dice unívocamente.”

Luis Prieto Sanchís refiere,78 sintetizando la posición de Ricardo Guastini:

“Interpretar es entonces decidir un significado entre varios. Este margen
de decisionismo obedece no solo a que algunas disposiciones resulten
ambiguas y admitan interpretaciones alternativas, sino

a otras dificultades que resultan mucho más frecuentes: la posibilidad,

siempre controvertida, de obtener otras normas implícitas a partir de una
o varias disposiciones (los principios generales del Derecho), el eventual
carácter derrotable de las normas porque existan excepciones implícitas,
su aplicación analógica, etc…”

Identificada la norma jurídica a aplicarse en el caso concreto, el operador

jurídico “mide” su sentido a efectos de definir si sobrevive jurídicamente
con el mismo, o si tal sentido se desvanece o relativiza una vez que la ha
contrastado con el contexto de la misma normativa, con los principios que
inspiran a ésta, con las normas y principios pertinentes jerárquicamente
superiores. Esta valoración determinará si el texto es “derrotado” o
“derrotable”; vale decir, si ha sido superado o es superable jurídicamente y
en qué medida, forma o intensidad. Así, es posible que el texto “abdique” en
su sentido, total o parcialmente, por su simpleza o su carácter inacabado,
o por su sobredimensionamiento ilógico en función de su naturaleza o rol,
o el rol o naturaleza de la institución objeto de regulación. El texto podría
ser contrario a la llamada pretensión de corrección, propia del Derecho, y
conducir a respuestas absurdas, irrazonables, etc. Y hasta podría poner
en riesgo otro elemento vital del Derecho: la coerción, lo cual atentaría,

77. En la página 140 del libro citado.

78. En su libro “EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS”. Editorial Trotta. Madrid. 2013.
Página 132.

Sumario
55
 Dr. Miguel Hernández Terán

siguiendo a Robert Alexy, contra la “eficacia social” del Derecho. Comenta

Alexy79 que “La coerción es necesaria si el derecho está llamado a ser una
práctica social que cumpla en la mayor medida posible sus funciones
formales básicas, tal y como las definen los valores de la certeza y la eficacia
jurídica.”

La medición antes referida servirá para establecer si el texto fue diminuto

en relación con el propósito que busca la norma o la normativa en la que
está incluida la disposición, o en relación con la finalidad de la institución
regulada; o si fue, tal texto, exagerado o desproporcionado en relación con
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

la respuesta que busca la norma o el cuerpo jurídico donde está incorporada

la disposición de Derecho, o la respectiva institución objeto de regulación.

En una interesante sentencia –la C-539/11–80 la Corte Constitucional de

Colombia determinó, entre otros:

“La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado que todas las

autoridades se encuentran sometidas al “imperio de la ley” lo cual significa por
sobre todo al imperio de la Constitución, de conformidad con los artículos 2 y 4
Superiores, (i) la tarea de interpretación constitucional no es tarea reservada
a las autoridades judiciales, y (iii) que dicha interpretación y aplicación de la
ley y de la Constitución debe realizarse conforme a los criterios determinados
por el máximo tribunal competente para interpretar y fijar el contenido y
alcance de los preceptos de la Constitución. Esta obligación por parte de las
autoridades administrativas de interpretar y aplicar las normas a los casos
en concreto de conformidad con la Constitución y con el precedente judicial
constitucional fijado por esta Corporación, ha sido reiterada en múltiples
oportunidades por esta Sala, poniendo de relieve el deber de las autoridades
administrativas de ir más allá de las normas de inferior jerarquía para
aplicar principios, valores y derechos constitucionales, y de aplicarlos
en aras de protegerlos y garantizarlos. En relación con los parámetros de
interpretación constitucional para la administración, la jurisprudencia de

79. En su obra citada “EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO”. Marcial Pons. Madrid.
2008. Página 45.
80. Tomado de [Link]

Sumario
56
 [Link]/doctrina

esta Corporación ha establecido que (i) la Constitución es la norma de normas,

(ii) su interpretación definitiva corresponde a la Corte Constitucional, de
conformidad con el art. 241 Superior, (iii) que por tanto al ser la guardiana
de la integridad y supremacía de la Constitución, la interpretación que haga
de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos, administrativos o
judiciales; y (iv) que el nivel de vinculatoriedad del precedente judicial es
absoluto en el caso de las autoridades administrativas, quienes no gozan de
la autonomía que le corresponde a los jueces. A este respecto ha dicho la
Corte: “La Constitución Política es una norma. Por lo mismo, su aplicación
y respeto obliga a un constante ejercicio hermenéutico para establecer su
sentido normativo. La función definitiva en esta materia corresponde
a la Corte Constitucional, conforme se desprende del artículo 241 de la
Constitución. Así, al ser guardiana de la supremacía e integridad de la Carta,
la interpretación que la Corte haga del texto constitucional es vinculante
para todos los operadores jurídicos, sea la administración o los jueces.”

5.- El operador jurídico no puede escapar del duro momento de valorar

la norma o legislación que debe aplicar en relación con la moral, con su
concepción de la moral, con su visión crítica sobre ésta; trabajo que debe
cumplir con sobriedad, sin fanatismos ni extremismos. Lo que no significa
que no estemos en un terreno duro, difícil y relativo. En efecto, la relación
de la moral con el Derecho ha ocupado y ocupa un papel singularmente
estelar, y ha dado lugar a una amplísima literatura. Si la respuesta correcta
que urge tanto al Derecho como a sus aplicadores depende de la moral,
es evidente que esa corrección es relativa. Por fortuna la moral no es el
único factor de la respuesta correcta, pero indudablemente puede ser
determinante. El sentido moral de la legislación es algo que no debe
eliminarse, lo que no equivale a que la moralidad deba ser siempre el
concepto rector en el Derecho. En algunos casos puede llegar a serlo. Las
razones para respetar el Derecho son jurídicas, pero también morales.
Hay normas e instituciones de composición visiblemente mixta. En qué
proporción son morales y en qué porcentaje estrictamente jurídicas puede
ser un problema de no fácil solución.

Veamos un ejemplo: el artículo 28 de la Constitución Política del Estado

Sumario
57
 Dr. Miguel Hernández Terán

Ecuatoriano, publicada en el Registro Oficial No. 133 del 25 de mayo de

1967 establecía:

“Art. 28.- Sin perjuicio de otros derechos que se deriven de la naturaleza

de la persona, el Estado le garantiza:

(…) 18.- La libertad y seguridad personales. En consecuencia:

(…) j) La inocencia se presume mientras no haya declaración judicial

de culpabilidad con arreglo a la ley. EL ESTADO PONDRÁ EMPEÑO EN
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

DEVOLVER LA HONRA A QUIEN POR ERROR JUDICIAL U OTRA CAUSA

HUBIERE SIDO ACUSADO, JUZGADO O SENTENCIADO.”81 Es a todas
luces evidente que la “devolución de la honra” obedece a la trascendencia
moral que ella tiene para las personas. Es el bien jurídico protegido en
la disposición transcrita. El mandato jurídico de esta parte de la citada
Constitución obedece a razones esencialmente morales. Podría decirse
incluso que es una norma moral (la necesidad de proteger la honra, y como
consecuencia de ello “devolverla”) con ropaje jurídico constitucional; una
norma moral auxiliada por el Derecho.

Puede decirse que la aplicación de las normas jurídicas es un proceso

racional. Pero esa racionalidad puede tener serios tropiezos en el momento
en que aparecen en el escenario conceptos de alto contenido moral.
Estimamos que es indudable que la moral está presente en el Derecho.
El problema se puede dar con mayor facilidad e intensidad cuando el nivel
de moralidad es muy alto. Una norma puede llegar a ser más moral que
jurídica. En todo caso el estándar es que no se debe sacrificar la juridicidad
del precepto jurídico por extremismos morales.

Puede darse el caso de que una discusión básicamente moral tenga el

disfraz de jurídica. En definitiva, el alto contenido moral de una norma o
de una institución puede ser un problema al momento de ejecutarlas. El
proceso de aplicación normativa puede llegar a ser algo mecánico hasta

81. Las mayúsculas son nuestras.

Sumario
58
 [Link]/doctrina

el momento en el que surge la cuestión moral. Un caso aparentemente

fácil se puede tornar en difícil por los elementos morales detrás de él.
Hay muchas reflexiones que pueden plantearse alrededor de la moral: ¿es
racional? ¿cómo se evalúa la moralidad? ¿debe predominar la respuesta
moral o la jurídica en los casos difíciles? ¿es legítimo jurídicamente dar
prevalencia a la respuesta moral? ¿son los argumentos morales derrotables
por los argumentos jurídicos? ¿son los argumentos jurídicos derrotables
por los morales? En todo caso el ideal de la justicia no puede dejar de basarse
en elementos o parámetros objetivos; de otra manera su sustento sería la
arbitrariedad o la psiquis del operador jurídico.

Ronald Dworkin en su conferencia titulada “¿DEBEN NUESTROS JUECES SER

FILÓSOFOS? ¿PUEDEN SER FILÓSOFOS?”82 plantea algunas interrogantes
importantes: “Los gobiernos respetables violan principios fundamentales
al negar a los ciudadanos agonizantes el derecho a morir cuándo y cómo
ellos desean”? “¿Cuál es la conexión entre el aborto y el suicidio asistido”?
“¿Cuál es el papel, en la controversia por el suicidio asistido, de la distinción
frecuentemente citada entre “matar” y “dejar morir”? “¿Hay una diferencia
moralmente relevante entre el acto negativo de abstenerse a otorgar el
soporte artificial necesario para mantener una vida y el acto positivo de
prescribirle píldoras letales a una persona moribunda?”

Prieto Sanchís83 plantea que “Sea como fuere, la interpretación de los

principios morales incorporados al sistema jurídico, tanto en la aplicación
como en la identificación de normas, plantea un mismo problema, que es el de
su objetividad: atribuir significado a conceptos tales como justicia, dignidad,
libre desarrollo de la personalidad, crueldad o convivencia intolerable
¿representa un acto de conocimiento o de simple voluntad subjetiva?”

También destaca el mismo autor84 que “La apelación a conceptos morales,

que para el positivismo representa la fuente principal de la discrecionalidad,

82. Tomado de [Link]

83. En su libro “EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS”. Editorial Trotta. Madrid. 2013.
Página 131
84. En la página 136 de la obra citada.

Sumario
59
 Dr. Miguel Hernández Terán

para Dworkin se convierte en cambio en el fundamento de la unidad de

solución justa; precisamente, el positivismo se equivoca al considerar que
el Derecho es siempre un problema de hechos históricos y nunca depende
de moralidad.”

Cuando la moral está visiblemente incorporada en los diversos niveles

jerárquicos del ordenamiento jurídico se da el caso curioso de que
cuando haya contradicción entre tales niveles deberá prevalecer la
moral incorporada en la categoría jurídica superior. A propósito, parte
de los problemas que genera el llamado neoconstitucionalismo es la alta
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

dosis moral de las Constituciones que lo incorporan. Son las llamadas

Constituciones axiológicas. Si a eso sumamos un activismo desbocado es
evidente que el panorama es complejo.

Dice Robert Alexy85 que “La inclusión de la moral en el derecho ayuda a

resolver algunos problemas, pero crea también varios inconvenientes que
sería posible sortear si se siguiera la tesis positivista de la separación. Los
problemas que la inclusión de la moral puede ayudar a solucionar son, en
primer lugar, el problema de las evaluaciones básicas que se encuentran
al fundamentar y justificar el derecho; en segundo lugar, el problema
de realizar la pretensión de corrección en la creación y la aplicación del
derecho y, en tercer lugar, el problema de los límites del derecho.” Destaca
Alexy86 que “Una vez que se concibe a la moral como algo incluido en el
derecho, las razones morales pueden y deben participar en la justificación
de las decisiones jurídicas cuando se agotan las razones autoritativas.”

A las bondades referidas se contraponen los problemas que produce la

incorporación de la moral en el Derecho. Subraya Alexy:87

“La otra cara es, como ya se mencionó, que la inclusión de la moral en

el derecho origina serios problemas. Una de las principales razones para
que el derecho tenga una estructura autoritativa e institucionalizada es

85. En la página 47 de la obra citada.

86. Página 48 de la misma obra.
87. Páginas 48 y 49.

Sumario
60
 [Link]/doctrina

la incertidumbre general del razonamiento moral. Los debates morales

tienden a ser interminables. A menudo en la vida social no puede
alcanzarse un consenso mediante el discurso. Por razones de necesidad
práctica, entonces, debe tomarse una decisión autoritativa. Con todo,
éste podría ser sólo un argumento para considerar que el razonamiento
moral no pertenece al derecho, si no es posible incorporarlo dentro del
razonamiento jurídico sin destruir la índole necesariamente autoritativa
de los elementos de este último. Es una tarea principal de la filosofía del
derecho investigar si esto es posible o no…mediante la incorporación de
la moral por la vía de la pretensión de corrección, el derecho se encuentra
a sí mismo cargado con los problemas del conocimiento y la justificación
moral. Y ésta no es una carga pequeña.”

Manuel Atienza en “EL SENTIDO DEL DERECHO”88 dice que “Los jueces –
como no podía ser de otra forma– tienen que enfrentarse con problemas
morales, con problemas de conciencia, al menos cada vez que tienen que
aplicar normas que consideran injustas. A veces se dice que el oficio del
juez –por lo menos, en un Estado de Derecho– es aplicar correctamente
el Derecho democráticamente establecido y no plantearse (en cuanto juez)
su justicia o injusticia, pues esto último correspondería en exclusiva al legislador,
a la asamblea democráticamente elegida para ese menester. Pero esto
último, por extraño que parezca, sigue siendo una respuesta moral…”

De todo lo expuesto queda claro que la moral está presente en el Derecho;

que tiene una conexión necesaria con él; que esa conexión tiene niveles,
dependiendo de la respectiva institución o norma de Derecho; que la alta
dosis moral de las normas jurídicas puede generar respuestas enfáticamente
relativas, ya que no existe una validez universal en cuanto al contenido de
los conceptos morales en una misma época; que la respuesta correcta que
busca el Derecho puede ser más o menos relativa en tanto dependa de
conceptos esencialmente morales; que el deber ser del Derecho se nutre
con frecuencia del deber ser moral, y por ende el primero no será uniforme
en todos los ordenamientos jurídicos, y dará lugar, evidentemente, a

88. Ariel Derecho. Barcelona. España. 2003. Página 89.

Sumario
61
 Dr. Miguel Hernández Terán

construcciones jurisprudenciales diferentes no obstante estar basadas en

los mismos conceptos. Luego, la racionalidad de la aplicación del Derecho
no supone como condición necesaria iguales concepciones ni respuestas
respecto de las mismas instituciones o postulados de las normas jurídicas en
distintos países.

La aplicación de una norma jurídica por parte de la administración pública

puede diferir respecto de la aplicación por el sistema de justicia, y dentro
de éste a su vez pueden existir decisiones de distinto contenido sobre
los mismos puntos en función de la atribución de significados diversos a
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

los mismos conceptos por parte de diferentes jueces. Por eso la relevancia
de la generación de jurisprudencia uniforme y vinculante; lo cual no se
traduce en el carácter estático del pensamiento judicial. Éste evoluciona.
Tiene derecho a adaptarse, a enriquecer de contenido a las instituciones
jurídicas; a discrepar fundamentadamente con sus propios antecedentes.

III.V. Aplicación del Derecho, imperio de la ley y administración pública

En este subtítulo nos limitaremos a reproducir una valiosa sentencia de la

Corte Constitucional de Colombia.

La indicada sentencia, C-539/11,89 hace precisiones magistrales sobre la

aplicación del Derecho, el imperio de la ley y la administración pública: “La
Corte reitera nuevamente el mandato superior de sujeción de las autoridades
administrativas a la Constitución y a la ley, y por ende al precedente judicial
de las Altas Cortes, en desarrollo del Estado Social y Constitucional de Derecho
–art.1 CP-; los fines esenciales del Estado –art.2-; la jerarquía superior de la
Constitución –art.4-; la sujeción de las autoridades públicas a la Constitución
-artículos 6º, 121 y 123 CP-; el debido proceso y principio de legalidad –art.29
CP; el derecho a la igualdad –art.13 CP-; la buena fé de las autoridades
públicas –art.83 CP-; los principios de la función administrativa –art. 209
CP-; la fuerza vinculante del precedente judicial -artículo 230 superior-;
y la fuerza vinculante de las decisiones de constitucionalidad -artículo 241

89. Tomado de [Link]

Sumario
62
 [Link]/doctrina

de la Carta Política-. En desarrollo de estos preceptos constitucionales, la

Sala reitera igualmente, las reglas jurisprudenciales expuestas en detalle
en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, que han sido fijadas
y desarrolladas en múltiples pronunciamientos de esta Corporación, entre
las más importantes las siguientes: (i) todas las autoridades públicas
administrativas se encuentras sometidas al imperio de la Constitución
y la ley, por expreso mandato constitucional, lo cual implica el necesario
acatamiento del precente judicial emanado de las Altas Cortes; (ii) el
entendimiento del imperio de la ley, a la que están sujetas las autoridades
administrativas y judiciales, debe entenderse como referido a la aplicación del
conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación
jurisprudencial de los máximos órganos judiciales; (iii) todas las autoridades
administrativas se encuentran obligadas a interpretar y aplicar las normas a
los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley; (iv) todas las
autoridades administrativas deben aplicar las normas legales en acatamiento
del precedente judicial de las Altas Cortes o fundamentos jurídicos aplicados
en casos análogos o similares, aplicación que en todo caso debe realizarse
en consonancia con la Constitución, norma de normas, y punto de partida
de toda aplicación de enunciados jurídicos a casos concretos; (v) el respeto
del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se
fundamenta (a) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad
en materia administrativa –art. 29, 121 y 122 Superiores-; (b) en el hecho que
el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida
y legítimamente por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa
juzgada y tienen fuerza vinculante; (c) en que las decisiones de las autoridades
administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera
objetiva y razonable; (d) en que el desconocimiento del precedente y con
ello del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores
públicos (art. 6 y 90 C.P.); y (e) en que las actuaciones y decisiones de las
autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley
–art. 13 C.P; (vi) si existe por tanto una interpretación judicial vinculante,
las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto similar o
análogo dicha interpretación; ya que para estas autoridades no es válido el
principio de autonomía o independencia, válido para los jueces; (vii) aún en
aquellos asuntos o materias que eventualmente no hayan sido interpretados

Sumario
63
 Dr. Miguel Hernández Terán

y definidos previamente por la jurisprudencia, o respecto de los cuales

existan criterios jurisprudenciales disímiles, las autoridades administrativas
no gozan de un margen de apreciación absoluto, por cuanto se encuentran
obligados a interpretar y aplicar las normas al caso en concreto de manera
acorde y ajustada a la Constitución y a la ley, y ello de conformidad con el
precedente judicial existente de las altas Cortes; (viii) en caso de falta de
precisión o de contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde,
prioritariamente, al alto tribunal precisar, aclarar y unificar coherentemente
su propia jurisprudencia; (ix) en caso de existencia de diversos criterios
jurisprudenciales sobre una misma materia, corresponde igualmente a las
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

autoridades públicas administrativas, evidenciar los diferentes criterios

jurisprudenciales aplicables para fundamentar la mejor aplicación de los
mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad,
y optar por la decisión que, de mejor manera interprete el imperio de la
Constitución y de la ley, para el caso concreto; (x) los fallos de la Corte
Constitucional tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de
constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante,
en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de
constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de tutela) y, en ambos
casos, las consideraciones de la ratio decidendi tienen fuerza vinculante para
todas las autoridades públicas; (xi) el desconocimiento del precedente judicial
de las Altas Cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente
de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos
fundamentales, y por tanto una vulneración directa de la Constitución
o de la ley, de manera que puede dar lugar a (i) responsabilidad penal,
administrativa o disciplinaria por parte de las autoridades administrativas,
(ii) la interposición de acciones judiciales, entre ellas de la acción de tutela
contra actuaciones administrativas o providencias judiciales.”

[Link]. Aplicación del Derecho, predictibilidad y seguridad jurídica

No sólo el Derecho es necesario para la convivencia pacífica. También, y

prioritariamente, lo es su aplicación. Si el Derecho no se materializa carece
de utilidad. Pero además esa aplicación o materialización debe ser correcta.
El estándar es que toda norma jurídica lleva envuelta una pretensión de

Sumario
64
 [Link]/doctrina

corrección, la cual no debe romperse a través de una ejecución equivocada

de la misma. Tanto las previsiones, en términos descriptivos, como las
soluciones, en lo de fondo, deben tener efectivamente un carácter correcto,
acordes con la pretensión antes señalada. Ambas se materializan con la
aplicación también correcta de la respectiva norma de Derecho. Éste es un
norte, un camino necesario que todos debemos recorrer, tanto el Estado
como los particulares. Tiene sus complejidades, pero en ningún caso éstas
deben ser excusa para escapar de su fidelidad.

La previsibilidad o predictibilidad constituye una indudable virtud. Cuando

tanto los administrados como la administración pública conocen con
anticipación los efectos de su accionar la sociedad en su conjunto gana
en certidumbre. La certidumbre es enemiga de la duda, de la inseguridad.
Ninguna teoría jurídica debe arrebatar al Derecho, y por ende a la sociedad,
el elemento predictibilidad. Su utilidad es incuestionable. Ello no convierte
al Derecho en una ciencia “congelada”. Pero sí le da una cualidad esencial,
insustituible.

Entendemos por predictibilidad o previsibilidad la característica de un

ordenamiento jurídico que le permite a sus destinatarios o regulados
conocer y entender su sentido, alcance y efectos, de manera que puedan,
conscientemente, decidirse y actuar a sabiendas de las consecuencias jurídicas
pertinentes de su proceder; y a los aplicadores de ese ordenamiento ejecutar
sin dudas existenciales de Derecho su contenido una vez cumplida la hipótesis
que desencadena su materialización en el caso concreto. Evidentemente la
normativa jurídica debe ser clara en su forma y en su fondo para poder
transmitir correctamente los conceptos pertinentes

Es obvio que la seguridad jurídica hace realidad la predictibilidad. Lo que

no significa que los principios jurídicos queden desplazados, pues éstos
forman parte del ordenamiento jurídico, y por ende su aplicación importa
la ejecución del Derecho expresado en el sistema jurídico.

Cabe destacar que cuando hablamos de ordenamiento jurídico técnicamente

está incluida la jurisprudencia vinculante, pues ésta, aunque diversa en su

Sumario
65
 Dr. Miguel Hernández Terán

origen y forma de creación, produce normas de Derecho, y eventualmente

instituciones jurídicas, ambas de necesario respeto. Al calificarla como
parte del ordenamiento es forzosa su ejecución respecto de todos sus
destinatarios por el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley.
Quebrar la aplicación de esa jurisprudencia genera, como estándar, la
violación de tal igualdad y del principio y derecho a la seguridad jurídica.
Decimos “como estándar” porque no habría quebranto si se plantea una
argumentación jurídica sólida en lo conceptual y persuasiva en lo material,
que justifique apartarse del contenido jurisprudencial. La progresividad
de los derechos, la ampliación y/o cualificación de su contenido, su
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

decantamiento, entre otros, pueden justificar superar el precedente

jurisprudencial.

La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia SU354/1790 expresó

sobre la uniformidad jurisprudencial, la predictibilidad, la seguridad
jurídica y la igualdad, entre otros:

“La uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces,
que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la
efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta
la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales. Para ello,
la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos: (i) la Constitución
reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley,
“lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad,
sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la
actuación judicial es la aplicación de la ley”; (ii) la ley establece un conjunto
de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se
suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución
ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la
unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y
vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del
ordenamiento jurídico”; (iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado
un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del

90. Tomado de [Link]

Sumario
66
 [Link]/doctrina

precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de

las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad” La predictibilidad
produce certeza potencial en el administrado y seguridad normativa en
los aplicadores del Derecho. Es un símbolo de igualdad y elemento clave
de justicia formal. Habrá seguridad jurídica objetiva cuando efectivamente
se aplique en forma correcta la normativa pertinente en el caso concreto.
La predictibilidad puede y debe ser derrotada cuando las fórmulas de
solución previstas en las disposiciones jurídicas pertinentes contrarían
normas, principios o valores de rango superior; cuando son contrarias a
las características del Estado de Derecho; cuando conducen al absurdo,
según los principios y/o los valores y/o los contextos aplicables; entre
otras situaciones.

En cualquier caso, lo de fondo para la sociedad es lograr la respuesta

correcta en términos de justicia en cada caso. Por eso las reglas solas y
los principios solos pueden no ser razones definitivas para la solución del
caso concreto. Son medios para lograrla. La combinación de ambos da
mejores resultados que la estelarización individual. La construcción de una
apropiada argumentación jurídica utilizando correctamente los elementos
pertinentes al caso regularmente constituirá razón definitiva para la
solución de un problema jurídico, y por ende para el caso específico. En su
momento la creación de las reglas –elemento relevante de la argumentación–
también pasa por un proceso de argumentación jurídica más o menos
complejo. Si las reglas están estructuradas en una Ley entonces es forzoso
un periodo previo de argumentación jurídica legislativa que arranca con la
pertinente exposición de motivos. Argumentación que, como se sabe, dista
de las características propias de la argumentación judicial, por su carácter
impersonal, abstracto, genérico, etc. Si bien en ambas ocupan un papel
importante los principios y los valores, en la argumentación legislativa
hace su presencia una moral in abstracto basada en la moral social; en la
judicial, esa moral se concreta y puede diferir de la abstracta en función
de las apreciaciones del juez, en las cuales a su vez pueden influir diversos
factores, incluso de tipo vivencial personal.

Sumario
67
 Dr. Miguel Hernández Terán

Sobre el factor vivencial es útil referir el pensamiento de Richard A. Posner91

contenido en su obra “CÓMO DECIDEN LOS JUECES”:

“La experiencia, como la formación, puede inculcar valores que influyen

en el comportamiento judicial. La experiencia profesional previa a la
carrera judicial puede haber llevado a un juez a estar convencido de que
los sindicatos son negativos para la mayoría de trabajadores, para los
consumidores y para el conjunto de la economía o, al contrario, que una
fracción significativa de ejecutivos son codiciosos, mentirosos y cortos de
miras. Experiencias así vividas pueden convertirse en (o pueden haberse
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

conformado a partir de) una ideología general contraria a los sindicatos o

a las empresas, que influirá en el voto que emita el juez en aquellos casos
en los que el tribunal no alcance la unanimidad y que estén relacionados
con sindicatos que han sido acusados de prácticas laborales injustas o con
ejecutivos de empresas que han sido acusados de estafa. Y recordamos
que las características personales y la experiencia profesional pueden
estar entrelazadas…”

Respecto del fértil campo de la seguridad jurídica Atienza hace una

interesante distinción:92 orden, certeza y seguridad en sentido estricto.

“El nivel del orden significa que el Derecho debe lograr un mínimo de
previsibilidad, de saber a qué atenerse. De no ser así, esto es, si en general
las normas no se aplicaran de forma regular a los supuestos que ellas mismas
regulan, entonces ni siquiera tendría sentido decir que existe un sistema
normativo…el Derecho se distingue de otras formas de ordenación de la
conducta porque alcanza –en especial el Derecho moderno– un alto grado
de previsibilidad que cabe llamar certeza jurídica… Por seguridad jurídica
en sentido estricto habría que entender la capacidad de un determinado
ordenamiento jurídico para hacer previsibles, seguros, los otros valores,
esto es, la igualdad y la libertad.” En el concepto de orden del profesor
Atienza se destaca un elemento medular: la aplicación regular de las normas
a los supuestos que ellas prevén. Lo cual significa, como no puede ser de
91. Autor citado con anterioridad en este trabajo.
92. Páginas 181 y 182 del libro citado.

Sumario
68
 [Link]/doctrina

otra manera, que tienen, las normas, un papel estelar en la vida del Derecho
y de la sociedad. Y por lo mismo, no pueden ni deben ser “basureadas” por
los principios. Pueden ser efectivamente derrotadas en casos concretos.
Pero no lo son por el solo hecho de enfrentarse a principios.

Ahora bien, a pesar de la predictibilidad indicada, la aplicación administrativa

y judicial de las normas puede tener diversas situaciones. Entre ellas las
siguientes:

1.- Se aplica la norma correcta con una fundamentación errada.

2.- Se aplica la norma equivocada en una conclusión errada, pero con una
fundamentación correcta.

3.- Se aplica la norma equivocada en conclusión correcta, con una

fundamentación correcta.

4.- Se aplica la norma correcta en conclusión equivocada, con

fundamentación errada.

5.- Se aplica la norma incorrecta en conclusión correcta, con fundamentación

equivocada.

6.- Se aplica la norma correcta en conclusión equivocada, con

fundamentación dudosa o ambigua.

7.- Se aplica una norma notablemente ambigua en una conclusión correcta,

con fundamentación correcta.

Las situaciones referidas tienen sentido si, como dice Rafael Hernández
Marín,93 “es fácil probar que, en cualquier caso, no sólo la decisión, sino
también su corrección, es independiente de la justificación de la decisión.
La explicación de por qué ello es así es muy simple: el que una entidad (por

93. En su obra “LAS OBLIGACIONES BÁSICAS DE LOS JUECES”. Marcial Pons. Madrid. 2008. Páginas
146 y 234.

Sumario
69
 Dr. Miguel Hernández Terán

ejemplo, una decisión) tenga una determinada característica (la corrección,

en nuestro ejemplo actual) no depende de que se intente mostrar que dicha
entidad tiene esa característica (no depende de que se intente mostrar que
la decisión es correcta).”

“… La independencia conceptual entre la corrección material de una

decisión y su justificación tiene como consecuencia: a) por un lado, que
es posible que un juez cumpla la obligación jurisdiccional, pero incumpla
la obligación de motivar (la corrección material de su decisión); y, b) por
otro lado, que también es posible que un juez cumpla la obligación de
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

motivar ( la corrección material de su decisión) pero no la obligación

jurisdiccional.”

El mismo autor Hernández Marín, en una posición, en parte, en extremo

legalista, destaca94 que “… el incumplimiento de la obligación jurisdiccional
atenta por sí solo contra muchas cosas a las que los ciudadanos tenemos
gran aprecio, entre ellas, las tres siguientes:

a) La legalidad y la seguridad jurídica. El juez que dicta una decisión que dice
algo distinto de lo que el derecho dice crea o consolida una situación social
contraria a lo que la ley exige. Ello quiebra la confianza que el ciudadano
tenía depositada en la ley y genera inseguridad jurídica para casos futuros.

b) La separación de poderes. El juez que dicta una decisión que no

dice el derecho, y sabe que ello es así, supone frecuentemente, aunque
equivocadamente, que el derecho le autoriza a decidir en qué casos decir
o aplicar el derecho y en cuáles no…”

En la sentencia SU072/1895 la Corte Constitucional de Colombia destacó

que “Tanto las normas como las decisiones judiciales con las cuales se
interpretan y aplican deben ofrecer garantías de certeza y uniformidad,
pues solo de esta manera es posible predicar que el ciudadano va a ser
tratado conforme al principio de igualdad”.
94. Página 235 de la obra citada.
95. Tomado de [Link]

Sumario
70
 [Link]/doctrina

Esta sentencia colombiana cita otra de la misma Corte Constitucional,

la C-836 de 2001, que determinó, entre otros, lo siguiente: “(…), en un
Estado contemporáneo, establecido como social de derecho, en el cual la
labor de creación del derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el
territorio del Estado y en el tiempo no son garantías jurídicas suficientes.
En nuestro Estado actual, es necesario que la estabilidad sea una garantía
jurídica con la que puedan contar los administrados y que cobije también a
la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Sólo así se puede
asegurar la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2º).

La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir
los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el
principio de la seguridad jurídica. (…)

La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido

material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma
en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces
han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera
estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar
libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es
un comportamiento protegido por la ley. (…)

El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de

la confianza legítima en la actividad del Estado (…) como administrador
de justicia. (…) Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del
texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio
de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas
de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de
los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme”. (Resaltado fuera de
texto original).”

IV. PALABRAS FINALES

Esperamos que este recorrido conceptual haya contribuido al entendimiento

de la aplicación del Derecho y sus complejidades.

Sumario
71
 Dr. Miguel Hernández Terán

V. BIBLIOGRAFÍA

“El CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS”. Miguel Hernández Terán.

Cevallos editora jurídica. Quito-Ecuador. 2016.

“APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO”. Luis Prieto Sanchís. Editorial Trotta.

Sexta edición. Madrid-España. 2011.

“CUESTIONES PROBATORIAS”. Marina Gascón Abellán. Universidad Externado

de Colombia. Bogotá-Colombia. 2012.
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“LOS HECHOS EN EL DERECHO”. Marina Gascón Abellán. Marcial Pons. Tercera

Edición. Madrid-España. 2010.

“TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”. Robert Alexy. Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2012.

“EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO”. Robert Alexy. Marcial Pons.

Madrid. 2008.

“LAS OBLIGACIONES BÁSICAS DE LOS JUECES”. Rafael Hernández Marín. Marcial

Pons. Madrid. 2008.

“LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA”. Robert Alexy. Editorial Comares.

Segunda Edición Ampliada. Granada, España. 2010.

“EL IMPERIO DE LA LEY UNA VISIÓN ACTUAL”. Francisco Laporta. Editorial

Trotta. Madrid. 2007.

“EL ESTADO COMO LEGISLADOR DAÑOSO Y SU RESPONSABILIDAD

REPARADORA”. Miguel Hernández Terán. MURILLO EDITORES. 2017.

Guayaquil-Ecuador. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, publicado en el

suplemento del Registro Oficial No. 180 del 10 de febrero de 2014.

“EL GOBIERNO DE LAS NORMAS”. Giovanni Battista Ratti. Marcial Pons. Madrid. 2013.

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 [Link]/doctrina

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Buenos Aires. 2012.

“LA LEY Y SU JUSTICIA”. Gustavo Zagrebelsky. Editorial Trotta. 2014.

Madrid. “LOS DERECHOS EN SERIO”. Ronald Dworkin. Editorial Ariel Derecho.

Barcelona. España. 2002.

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Trotta. Madrid. 2013.

“EL SENTIDO DEL DERECHO”. Manuel Atienza. Ariel Derecho. Barcelona. España.
2003.

“LAS OBLIGACIONES BÁSICAS DE LOS JUECES”. Rafael Hernández Marín. Marcial

Pons. Madrid. 2008.

SEGUNDA PARTE - IMPERIO DE LA LEY Y NEOCONSTITUCIONALISMO

I. INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES

Es un hecho cierto que la convivencia humana necesita de un marco

armonioso para desenvolverse sin mayores tropiezos. Que tal convivencia
supone una serie de relacionamientos de los más variados tipos, cada
uno de los cuales debe encausarse por los caminos predeterminados
por las respectivas normas, concebidas y diseñadas para el éxito de esas
vinculaciones y el logro de sus pertinentes resultados.

Esas normas no están desprovistas de cualificación. Constituyen

efectivamente el canal que viabiliza la consecución de los propósitos
de fondo de la actividad que se regula, y por lo mismo deben ser muy
coherentes con esas finalidades, así como recíprocamente entre ellas. En la
medida en que esos propósitos se reencausan o cambian será necesario el
ajuste de tales reglas. Lo de fondo es la conquista de lo que legítimamente
se busca. Hay, pues, una relación de causalidad entre normas y resultados;

Sumario
73
 Dr. Miguel Hernández Terán

bien entendido que ellas no son garantía para el logro de éstos. En todo
caso esas reglas deben tener ciertas peculiaridades: ser razonables,
equilibradas, proporcionales en relación con los fines que se proponen,
consecuentes con la materia que se regula, justas, morales, respetuosas de
los derechos, etc.

Es posible que las variaciones no provengan de la decisión de los

pertinentes legisladores, sino del esfuerzo de los jueces que procuran la
evolución de las normas en orden a su adaptación a las circunstancias
sociales, a las cambiantes realidades, a los valores de la sociedad, a las
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

nuevas concepciones que surgen como consecuencia de la dinámica de la

interacción social.

Es lógico y evidente que las reglas que han de servir para normar la
convivencia social deben estar dotadas de imperium, esto es, del poder
de ser efectivamente exigibles bajo pena de sanción o de agudos efectos
jurídicos. Esta particularidad torna necesario que tales cánones deban
ser correctos, equilibrados, desprovistos de injusticia, coherentes con los
pertinentes principios que gobiernan la respectiva materia regulada. Tales
reglas deben ser lo más precisas en sus descripciones, en las hipótesis
normadas, en la definición de sus correspondientes consecuencias, en
la estructuración y alcance de los derechos que reconocen o instituyen,
como también en la determinación de los bienes jurídicos a que se refieren
tales derechos.

En definitiva, las prescripciones contenidas en las reglas deben ser claras

en lo que ordenan, prohíben o permiten. Téngase en cuenta además que las
normas son legítimas no sólo por su contenido sino también por su origen.
Éste último aspecto no quita que una norma ilegítima por provenir de una
Dictadura no pueda ser virtuosa desde el punto de vista de su contenido
y constituir un importante factor de protección de los pertinentes bienes
jurídicos.

Las normas, como queda visto, tienen estándares básicos que los respectivos
órganos con potestad normativa deben inevitablemente respetar. Uno de ellos es

Sumario
74
 [Link]/doctrina

el principio de jerarquía, en función del cual las normas de menor nivel

deben respetar el contenido de las de mayor grado, so pena de ineficacia
jurídica. Así, las reglas secundarias que regulen los servicios públicos en el
Ecuador deben respetar los principios constitucionales de obligatoriedad,
generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad,
accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad establecidos en el artículo
314 párrafo segundo de la Constitución de la República, publicada en el
Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre de 2008.

Un ejemplo de inconsecuencia respecto del principio de jerarquía

normativa lo constituye, en el Ecuador, el artículo 10 párrafo primero de la
Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo publicada en el suplemento del
Registro Oficial No. 481 del 6 de mayo de 2019, que consagra lo siguiente:

“Art. 10.- Inmunidad.- La Defensora o Defensor del Pueblo tendrá fuero

de Corte Nacional de Justicia y gozará de inmunidad durante el ejercicio
de sus funciones; no será civil ni penalmente responsable por las opiniones
que emita, ni por las decisiones o actos que realice en el ejercicio de sus
funciones”.96

Esta disposición es incoherente con el mandato del artículo 233 párrafo

primero de la Constitución de la República, que consagra que:

“Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades

por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones,
y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y
administración de fondos, bienes o recursos públicos.”

Ahora bien, dentro de las diversas categorías normativas la ley ocupa un

lugar de relevancia por diversas razones: a) por su origen democrático,
pues proviene de un Congreso o Asamblea Nacional. Es decir, se entiende
que es emanada del mismo pueblo que eligió a sus representantes en la
Asamblea o Congreso, y por lo mismo es incuestionable la soberanía que

96. Las cursivas son nuestras.

Sumario
75
 Dr. Miguel Hernández Terán

la rodea; b) por su estructura, pues tiene la virtud de prever situaciones,

de anticipar descriptivamente su ocurrencia, de estructurar hipótesis que
cuando suceden en la práctica producen los efectos positivos o negativos
que la propia ley determina; c) por la certeza que brinda a los destinatarios
de ella, pues saben con anticipación lo que ha de ocurrir respecto de ellos
si se adecuan a lo que la ley determina, si sus conductas se encasillan en
las hipótesis que ella describe; d) por su indeterminación respecto de
uno o varios específicos sujetos de Derecho, ya que la ley en sí misma es
abstracta, aun cuando esté referida a sectores o subsectores (esto es una
regla) pues contiene descripciones y prescripciones que no se refieren de
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

forma directa a ningún titular de derecho.

Es en su aplicación donde la abstracción se convierte en realidad tangible,

en concreción en relación con uno o determinados sujetos. La concreción
necesita regularmente de un intermediario: el operador jurídico encargado
de ejecutarla, de cuyas actuaciones las Constituciones suelen dejar sentada
su plena posibilidad de impugnación. Así, en el caso del Ecuador el artículo
173 de la Ley suprema indica que “Los actos administrativos de cualquier
autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa
como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.”; e) por su
carácter justo, ponderado, equitativo. En efecto, se entiende que la ley es tal
porque contiene soluciones meditadas, respuestas cuya existencia obedece
a un análisis previo en el cual se han ponderado alternativas de respuesta, se
han meditado sus alcances y conveniencia, su coherencia o contradicción con
los principios que la inspiran; es en definitiva un producto final, un resultado
que ha pasado por un proceso de formación reglado y democrático en el
cual, además, ha existido, dadas las nuevas realidades constitucionales, la
posibilidad de participación social a través de los mecanismos preestablecidos
por las Leyes supremas de los respectivos países.

Es, pues, la ley una respuesta democrática a las demandas de la sociedad

sobre determinadas situaciones reales o potenciales, relaciones, problemas
por surgir o conflictos ya producidos, etc. Ello sin perjuicio de las llamadas
leyes interpretativas, que se limitan a declarar el sentido o alcance de
alguna o algunas leyes o normas anteriores del propio legislador.

Sumario
76
 [Link]/doctrina

Nosotros ya hemos opinado que la justicia es componente necesario de

las leyes y de la seguridad jurídica. En efecto, a la sociedad le interesan
las respuestas correctas, justas, equitativas contenidas en las leyes, no
los preceptos desproporcionados, irrealizables, carentes de equidad, que
conduzcan al absurdo, a la desigualdad, a la quiebra de la dignidad humana.
Nos importan las leyes atinadas, no las temerarias. La seguridad jurídica
que busca y que interesa a la sociedad es aquella referida a las normas
virtuosas, no a las irreflexivas. Nos importa el cumplimiento, la certeza
respecto de los cánones que gozan de los atributos que hemos señalado.
Siempre hemos puntualizado el carácter cualitativo de la seguridad jurídica,
la cual se basa, como regla, en la virtuosidad de las leyes o normas materia
de específica aplicación por parte del operador jurídico.

En el caso del Ecuador la Constitución reconoce un elemento cualitativo

a la seguridad jurídica: la claridad, que puede ser entendida en un sentido
gramatical como también conceptual; es decir, de claridad de lenguaje,
que lleva al correcto entendimiento, y de claridad de conceptos, que abona
a la buena condición de las normas de Derecho. El artículo 82 de la Ley
suprema indicada determina:

“Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto

a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes.” Amén de lo
anterior se destaca en la disposición reproducida la exigencia de que
las normas jurídicas sean APLICADAS por las autoridades competentes.
Por contrario sensu, sin dicha aplicación no hay seguridad jurídica.
Además, entiéndase que tal ejecución debe ser correcta, de no ser
así tampoco existirá seguridad jurídica. Y la aplicación correcta exige
como condición necesaria la certera interpretación de la ley o norma de
Derecho, aspecto éste que por su profundidad amerita el desarrollo de
otro trabajo jurídico.97

97. En este mismo libro consta un trabajo de nuestra autoría sobre LA APLICACIÓN DEL DERECHO.

Sumario
77
 Dr. Miguel Hernández Terán

II. LA LEY COMO PARTE DEL SISTEMA JURÍDICO

Entendemos por ley a la construcción jurídica de origen político, más o

menos descriptiva, pero regularmente prescriptiva que prevé la ocurrencia
de situaciones, acontecimientos o eventos, y sus consecuencias, ante lo cual
toma la posición de mandar, prohibir o permitir determinadas conductas
con el propósito de salvaguardar derechos o situaciones jurídicas o proyectos
de tales derechos o situaciones, en beneficio de los destinatarios explícitos o
implícitos de la norma.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

La ley constituye un símbolo democrático en la medida en que es el

producto estrella expedido por los representantes del pueblo. Pero tal
categoría normativa no es un nivel regulador aislado. Es sólo un partícipe
de una estructura mayor, compleja y calificada: el ordenamiento jurídico
de la República. Es decir, de lo que nosotros hemos conceptualizado como
“la estructura jurídica vinculante, organizada jerárquicamente, de contenido
sustancialmente coherente, sometida a la supremacía constitucional, a los
valores democráticos; a principios rectores, a la moral y a la prevalencia de los
derechos humanos, fundamentalmente, que regula la vida del Estado y limita su
accionar, y que reconoce, instituye, delimita –y por excepción limita en razón
del interés general– los derechos y garantías de las personas y de quienes a
ellas se asimilan, en orden a la realización de la justicia, la seguridad y la paz
individual y colectiva, y que en función de asegurar el cumplimiento efectivo de
tales derechos y garantías castiga el quebrantamiento de los mismos.98

Es, pues, la ley parte de ese engranaje mayor denominado ordenamiento

jurídico, el cual, como se sabe, tiene carácter sistémico, y por lo mismo,
ostenta como propiedad esencial la armonía de las diversas partes que lo
componen o estructuran. No es, pues, el ordenamiento sólo una suma de
normas y de categorías normativas; la armonía es un elemento necesario y
de notable cualificación, particularmente de

las normas de menor rango respecto de las de mayor nivel, en todo caso

98. Concepto contenido en nuestro libro: “EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS”. Ceva-
llos Editora Jurídica. Quito- Ecuador. 2016. Páginas 33 y 34.

Sumario
78
 [Link]/doctrina

siempre lideradas por la Constitución como normativa suprema, o por los

tratados internacionales en materia de derechos humanos, dependiendo
de las definiciones que realicen las normas constitucionales del respectivo
país.

Conectado con lo antes señalado podemos citar el siguiente extracto de la

Corte Constitucional del Ecuador: en la sentencia No. 341-17-SEP-CC, CASO
No. 0047-16-EP, publicada en la Gaceta Constitucional No. 27 de octubre
27 de 2017, el tribunal referido destacando la importancia de la seguridad
jurídica y los límites de la ley determinó, entre otros, lo siguiente:

“Por otro lado, se advierte también que los requisitos establecidos en el

numeral 3.2.2 del Instructivo de los Servicios de Cedulación y Registro Civil
rebasan los presupuestos establecidos legalmente, tanto en el artículo 85
de la Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación vigente a
la época de presentarse la solicitud de cambio de apellidos por parte de la
accionante, como la norma actualmente vigente contenida en el artículo
79 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

Lo anterior, al establecerse la limitación de los medios probatorios para

la comprobación de la posesión notoria e ininterrumpida de los apellidos
pretendidos por el usuario únicamente a documentos públicos, y aún más,
al restringir la procedencia de tales documentos a aquellos que fueren
expedidos por la institución, la Dirección General del Registro Civil,
Identificación y Cedulación inobservó el presupuesto legal contenido en
la ley, mismo que comprende una norma previa, clara, pública y expedida
por el órgano competente, en la que no se limita, condiciona o restringe la
admisión del trámite administrativo de cambio de apellidos a la presentación
de pruebas contenidas en documentos públicos expedidos por el Registro
Civil, Identificación y Cedulación.

(…) se establecieron –por el contrario–, requisitos altamente restrictivos,

de imposible configuración para el usuario y distintos de aquellos
considerados en el artículo 85 de la Ley General de Registro Civil,
Identificación y Cedulación para el mismo trámite administrativo de

Sumario
79
 Dr. Miguel Hernández Terán

cambio de apellidos, esta Corte Constitucional determina la vulneración

al derecho a la seguridad jurídica por parte de la entidad administrativa,
tanto más si el incumplimiento de aquellos requisitos irrealizables por parte
de la accionante sirvió como alegación principal para negar el cambio de
apellidos solicitado por ella (…)”

Ahora bien, el Derecho como ciencia y el sistema jurídico como instrumento

regulador de la vida en sociedad apuntan siempre a lograr la realización de
los derechos y de los bienes jurídicos que aquéllos tutelan. Las diversas
partes que componen el ordenamiento deben evolucionar en su contenido
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

en orden a lograr tal propósito. Así, deben, cada vez más, ser las normas lo
más sencillas posibles; deben procurar remover las dificultades normativas
y prácticas que afectan la materialización de los derechos; deben
enriquecer racionalmente el contenido de éstos, incluso diversificando sus
fuentes.99 Decimos racionalmente porque las exageraciones atentan contra
el propio derecho, pues le dan un ingrediente quimérico o incumplible. Lo
que afirmamos lo planteamos con total objetividad. Miramos a la ciencia
jurídica en su universalidad y al sistema jurídico como conjunto orientado
al propósito de la realización de los derechos, y derivadamente de la justicia
material.

III. DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS

Dentro del rango de las normas que regulan la convivencia social la

Constitución de la República ocupa la posición más relevante, pues
tiene el carácter de suprema. Ésta categoría es su símbolo. Pero no
cualquier símbolo, ya que tiene gran significación e impacto: toda
disposición y todo acto que la contradiga carece de eficacia jurídica.
Entiéndase de valor jurídico, y por ende de contenido útil para el
Derecho. Por esa dependencia de la legislación secundaria respecto de
la Ley suprema se dice que ésta le da unidad al sistema jurídico de un

99. Un buen ejemplo de una norma constitucional orientada a ampliar el contenido de los derechos
es el establecido en el artículo 11 numeral 8 de la Ley suprema ecuatoriana, publicada en el Registro
Oficial No. 449 del 20 de octubre de 2008. “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los
siguientes principios: (…) 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a
través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas…”

Sumario
80
 [Link]/doctrina

país. Y por la misma razón tal normativa debe ser controlada, entrando
así al escenario jurídico el llamado control de constitucionalidad, que
puede ser concentrado o difuso según quien lo ejerza: si lo hace un
solo ente será lo primero, y si lo ejecutan distintos jueces será difuso.
Y por el mismo poderío jurídico que hemos indicado, la supremacía
constitucional, es un dogma el que el proceso de cambio o reforma
constitucional debe ser complejo, más difícil de llevar a cabo que el
de las leyes de la República. Un cambio radical de contenido de una
norma o institución constitucional convierte a la legislación secundaria
desarrollada a partir de las mismas en jurídicamente ineficaz, esto es
sin valor jurídico, sin idoneidad para producir los efectos originalmente
previstos para ellas.

La ciencia que estudia a la Constitución, su inseparable supremacía

y a todo el fenómeno constitucional es el Derecho Constitucional. Su
trascendencia es muy evidente dada la magnitud conceptual de su objeto
de estudio. Nosotros conceptualizamos a esta rama del Derecho como “la
disciplina jurídica que, basada en su preeminencia y en el reconocimiento
de valores democráticos, políticos y jurídicos, de los derechos del ser
humano, y dentro de éstos, prioritariamente, de la libertad individual y
colectiva, regula la organización y funcionamiento del Estado delimitando
su actuación; así como reconoce y garantiza institucionalmente el
respeto efectivo y la aplicación material de derechos subjetivos directa e
inmediatamente ejecutables por las autoridades del Estado o reconocidas
por éste con eficacia jurídica, y a la vez exigibles por sus titulares sin
intermediación de legislación secundaria.100

Y entendemos por derecho o derecho subjetivo el poder jurídico que tiene

el titular del mismo o un tercero legítimamente habilitado para proteger las
ventajas, beneficios o situaciones favorables que producen los bienes jurídicos
comprendidos en el derecho, manteniendo su idoneidad, esto es, conservando
tales ventajas, beneficios o situaciones, o exigiendo su eficacia plena e integral.101

100. Concepto contenido en nuestro trabajo “¿RESISTIRÁ LA LEY LA HOSTILIDAD DEL NEOCONS-
TITUCIONALISMO?”, incluido en la revista “NOVEDADES JURÍDICAS”, número 160, de octubre de
2019. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. Página 30.
101. Concepto incluido en el mismo trabajo. Página 43.

Sumario
81
 Dr. Miguel Hernández Terán

Dentro de la estructura de la Constitución tienen singular importancia los

derechos, las acciones y las instituciones encargadas de velar porque estos
elementos se cumplan efectivamente. La parte de la Ley suprema que se
ocupa de los derechos, de los grandes principios de la Constitución y de los
valores que la inspiran se denomina PARTE DOGMÁTICA. Y la sección que
estructura la institucionalidad fundamental del Estado, su organización
y competencias se llama PARTE ORGÁNICA. Las dos se necesitan y
complementan.

Si bien la Constitución de la República tiene carácter supremo y por ello

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

un gran poderío jurídico, esto no significa que la legislación de un país se

agote en ella. La Ley máxima le da unidad al sistema jurídico de un Estado,
pero parte de la marcha de éste, parte de la institucionalidad que hace
posible la realización de los derechos, ciertas reglas procedimentales para
el ejercicio de las acciones que nacen de los derechos, como por ejemplo
del derecho a impugnar los actos administrativos en sede administrativa
o en sede judicial, entre otros elementos, se instrumentan por medio de
leyes. Gracias a la evolución y trascendencia de los derechos éstos han
llegado a ser directa e inmediatamente aplicables. En el Ecuador tenemos
una norma

de gran contenido en este sentido, el artículo 11 numeral 3 de la Constitución,

que consagra:

“Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

(…)

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán

condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Sumario
82
 [Link]/doctrina

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de

norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar
la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.”

Los derechos regularmente fueron importantes en épocas de República, y

en múltiples casos antes de ella. Así, ya la Constitución del Estado de Quito
consagraba en el artículo 20 que:

“El Gobierno del Estado se obliga a todos los habitantes de él, y les asegura
que serán inviolables sus derechos, su religión, sus propiedades y su libertad
natural , y civil: y en su consecuencia declara que todo vecino y habitante en él,
de cualquier Estado, condición, y calidad que sea, puede libre y francamente
exponer sus sentimientos, y sus dictámenes por escrito, o de palabra, no
siendo en materia de Religión, o contra las buenas costumbres, y levantar sus
quejas, y representaciones al Gobierno guardando solo la moderación que es
necesaria para la conservación del buen orden.”

1Elartículo 11 de la Constitución del Estado del Ecuador de 1830 establecía

que: “Los derechos de los ecuatorianos son, igualdad ante la ley, y opción
igual a elegir y ser elegidos para los destinos públicos teniendo las aptitudes
necesarias.” Y el artículo 66 determinaba que: “Todo ciudadano puede reclamar
respetuosamente sus derechos ante la autoridad pública, representar al
Congreso y al Gobierno cuando considere conveniente al bien general…”.102

El artículo 26 de la Constitución Política del Estado Ecuatoriano publicada

en el Registro Oficial No. 133 del 25 de mayo de 1967 ordenaba en el artículo
26 que: “Serán nulas las disposiciones legales, administrativas o de cualquier
orden que menoscaben el ejercicio de los derechos garantizados por esta
Constitución.” Al igual que definía en el artículo 28 numeral 15 como un
derecho garantizado: “El derecho a demandar el amparo jurisdiccional
contra cualquier violación de las garantías constitucionales, sin perjuicio
del deber que incumbe al Poder Público de velar por la observancia de la
Constitución y las leyes.”

102. “CONSTITUCIONES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR”. Federico Trabucco. Editorial Universi-

taria. Universidad Central. Quito-Ecuador, 1975.

Sumario
83
 Dr. Miguel Hernández Terán

La Constitución Política de Colombia anterior a la vigente de 1991 con

sus múltiples reformas, esto es, la de 1886 reformada,103 consagraba en
el artículo 16 que: “Las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra
y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares.” Mientras el artículo 31 ordenaba con extrema
claridad: “Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes
de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud
de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita…”
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La Constitución y las leyes de la República se complementan. Hasta

antes de la Constitución Política ecuatoriana publicada en el Registro
Oficial No. 1 del 11 de agosto de 1998 había una gran dependencia de la
Ley suprema respecto de las leyes en la medida en que éstas viabilizaban
determinantemente la realización de los derechos, desarrollaban los
contenidos que hacían posible la ejecución de muchas instituciones de
origen constitucional. Ambas categorías normativas se han necesitado
recíprocamente. En el sentido indicado vale la pena citar el artículo 23 de
la Constitución Política de 1967, que imponía que:

“El Estado reconoce, garantiza y promueve los derechos del hombre, como
individuo y como miembro de la familia y demás sociedades que favorezcan
el desarrollo de su personalidad. La ley protegerá la libertad y más derechos
de la persona contra los abusos del Poder Público y de los particulares”.104

Actualmente se necesitan menos por la primacía de los derechos y por la

materialización de los principios de aplicación directa de la Constitución
y de los derechos constitucionales, fundamentalmente. La Constitución
y la ley forman un bloque objetivo que se conoce como principio de la

103. “CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”, compilada por Jorge Ortega Torres. Décima quinta
edición, actualizada. Editorial Temis Librería. Bogotá-Colombia. 1985.

104. Las cursivas son nuestras.

Sumario
84
 [Link]/doctrina

legalidad, una especie de ecuación jurídica normativa. La relevancia de este

principio consiste en su aptitud para predeterminar la capacidad jurídica
de actuación válida que tienen el Estado, sus instituciones, los órganos que
los componen, sus operadores jurídicos en general.

Lo positivo de la antes referida relación necesaria entre la Constitución y la ley

era que ésta describía situaciones y elementos que la Ley suprema no alcanzaba
a detallar en razón de su carácter fundamental, y que racionalizaban la aplicación
de la Constitución y de los derechos. La aplicación directa de la Constitución y
de los derechos constitucionales si bien constituyen una conquista fantástica
dejan un margen importante de discrecionalidad a los jueces, e incluso a los
operadores jurídicos en general respecto de cómo se aplican.

Ambas, Constitución y leyes, son también el límite a la libertad de los ciudadanos

en cuanto al desempeño de su conducta. Así, la referida Constitución de
Colombia decía en el artículo 20: “Los particulares no son responsables ante
las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los
funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de
funciones, o por omisión en el ejercicio de estas.”

Por la publicidad de las leyes y de la Constitución los ciudadanos y administrados

en general pueden acceder plenamente a conocer su contenido, y por ende
a determinar hasta dónde puede llegar la actuación lícita de las entidades,
órganos y operadores públicos. Y por lo mismo en qué momento comienza la
arbitrariedad, la sin razón jurídica estatal, con las consiguientes consecuencias
institucionales y personales desde el punto de vista de la responsabilidad. A la
señalada previsión normativa se le atribuye un carácter garantista.

Nosotros entendemos por principio de legalidad al precepto que en

función del desarrollo de su contenido describe, delimita y limita el poder
y alcance jurídicos que tienen el Estado, su institucionalidad, los órganos
y operadores jurídicos que los componen para actuar legítimamente en sus
relaciones con los administrados y entre ellos entre sí.105

105. Concepto contenido en el referido estudio “¿RESISTIRÁ LA LEY LA HOSTILIDAD DEL NEO-
CONSTITUCIONALISMO?”

Sumario
85
 Dr. Miguel Hernández Terán

Por la importancia del rol institucional del principio de legalidad ya la

Constitución ecuatoriana de 1830 ordenaba en el artículo 69106 que

“Todo funcionario prestará juramento de fidelidad a la Constitución y a las

leyes, y de cumplir los deberes de su ministerio. No se admitirá juramento
con modificaciones. La persona que no jurase libremente la Constitución,
no será reputada como miembro de esta sociedad.”107

El artículo 3 de la citada Constitución de 1967 establecía que “Todo órgano

del Poder Público es responsable, y no puede ejercer otras atribuciones
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

que las consignadas en las normas legales.”

El principio de legalidad es trascendente en el Estado de Derecho,

pues éste se caracteriza por ser previsivo de las actuaciones que puede
válidamente cumplir la institucionalidad pública; y su exigibilidad y
cumplimiento efectivo constituyen elementos de paz social. Este principio
en su aplicación, en el ámbito de la ley, no es un valor absoluto, pues puede
ser derrotado por normas de rango superior y/o por argumentaciones
jurídicas sólidas. Los conflictos sobre derechos pueden ser múltiples y las
argumentaciones sobre los mismos, variadas. Al operador jurídico en su
ámbito de competencia le toca indefectiblemente resolver esos problemas.

Como orientación sobre este tema mencionamos que una posición

argumentativa valiosa sobre conflictos de derechos es la expuesta por
Luis Fernando Castilla Córdova en su trabajo “¿EXISTEN LOS LLAMADOS
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES?”.108 El autor hace
énfasis en el contenido de los derechos fundamentales. Revisemos su opinión:

“Todos los derechos significan y protegen algo, es decir, todos los derechos
tienen un contenido jurídico. Es este contenido jurídico al que se debe

106. “CONSTITUCIONES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR”. Federico Trabucco. Universidad Cen-

tral –Editorial Universitaria– Quito-Ecuador, 1975.
107. Las negrillas son nuestras.
108. Tomado de [Link] arti-
cle/view/5726/7511.

Sumario
86
 [Link]/doctrina

apelar cuando se trate de resolver las concretas controversias,

antes que acudir a criterios de jerarquización abstracta o concreta. Si un

derecho fundamental cuenta con un contenido jurídico y ese contenido no
puede ser contradictorio con el contenido jurídico de los demás derechos
fundamentales por las razones que ya se explicaron antes, entonces
cuando se esté frente a un caso concreto, lo que se ha de examinar es si
la conducta o acto que se enjuicia con la finalidad de otorgarle o negarle
protección constitucional, cae dentro o fuera del contenido jurídico del
derecho que se invoca como fundamento del acto o conducta.

Por ejemplo, imagínese que el caso consiste en que un medio periodístico

ha publicado una información referida a una persona determinada, y ésta
afirma que el contenido de la información lesiona su derecho al honor. El
caso no puede plantearse como un conflicto entre la libertad de información
y el derecho al honor y, consecuentemente, no deben buscarse criterios
que hagan prevalecer un derecho sobre el otro. En realidad simplemente
se trata de establecer si la publicación de la concreta información cae
dentro o fuera del contenido constitucional de la libertad de información
con el propósito de darle o no cobertura constitucional. Si se trata de
una publicación que cae dentro del contenido protegido por la libertad
de información, no significa que la libertad de información ha prevalecido
sobre el derecho al honor, sino simplemente que la concreta información
es protegida por el contenido constitucional de la libertad de información.

Se trata de establecer si una acción es protegida por el contenido de un

derecho fundamental, es decir, se trata de la definición del contenido
jurídico de los derechos fundamentales. Esto quiere decir que se debe
definir en cada caso y en función de las concretas circunstancias, quién ha
ejercitado su derecho según su alcance jurídicamente protegido y quién
no, pues no es posible que ambos derechos se hayan ejercitado de un modo
constitucionalmente correcto, y ambos ejercicios sean al mismo tiempo
contrapuestos o incompatibles entre sí.”

Sumario
87
 Dr. Miguel Hernández Terán

V. LOS PRINCIPIOS Y EL NEOCONSTITUCIONALISMO

Como se sabe, el ordenamiento jurídico está constituido por una serie de

elementos, todos de importancia. Reglas, principios, valores hacen que el
mismo, como estándar, tenga la capacidad para solucionar los problemas de
la convivencia social por complejas que sean las relaciones o los conflictos
surgidos en función de ella. En términos de Derecho Civil si faltan reglas
se aplica la analogía o los principios del Derecho universal, según el caso.
Lo importante es que el juez no se quede sin herramientas jurídicas –ni
invoque excusas– para enfrentar y dar solución al caso concreto. Así como
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

la Constitución y las leyes se complementan, también lo hacen las reglas

con los principios y viceversa. Las primeras son consecuencia de éstos
últimos. “Se deben” a los principios en la medida en que éstos justifican su
contenido. Cada uno, los principios y las reglas, tienen sus ventajas y sus
dificultades, por ello tiene mucha importancia para el Derecho que trabajen
de forma armónica. Las reglas pueden no dar razones concluyentes para
decidir, pero tampoco los principios.

Éstos se caracterizan, entre otros, por su indeterminación, por su falta de

capacidad descriptiva, por la ausencia de contenido cierto; mientras que las
reglas son esencialmente descriptivas, tienen un contenido determinado y
cierto. Con las reglas usted sabe bien a dónde va. Los principios lo pueden
llevar muy cerca o muy lejos según el alcance que les dé su intérprete.
¿Sabe Ud en qué consiste el principio de proporcionalidad penal? Tiene una
noción clara, pero su contenido preciso no lo conoce. Cómo se desarrolla
éste, su alcance dependerá del legislador en cada caso concreto de ley
penal. El principio se “materializa”, se “objetiva” en la ley como sinónimo
de regla. Lo que no significa ni remotamente que no sea trascendente para
el Derecho. Éste necesita de los principios. Son la materia prima del producto final
llamado ley. Si ésta los recoge mal habrá que acudir al verdadero sentido
de los mismos para solucionar el caso concreto.

Tanto los principios como las reglas son instrumentos básicos del Derecho
y del sistema jurídico. Están al servicio de la justicia, de la tutela judicial
efectiva, de la respuesta correcta, por más que en los casos difíciles sea

Sumario
88
 [Link]/doctrina

complejo encontrarla. Son senderos de un mismo proyecto. Son útiles para

los mandatos propios del Derecho. Bien entendido que, como dice Luis
Pietro Sanchís,109 “el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es
idéntico en todos los ámbitos de normatividad; así, el Derecho prohíbe
matar, pero también lo hace la religión o la moral; algunas religiones
prohíben la bigamia o imponen el deber de asistir a ciertos oficios o
actos rituales, pero también lo hace o puede hacerlo el Derecho; son las
reglas de la etiqueta las que regulan en general la forma de vestir, pero
eventualmente también puede hacerlo el Derecho.”

Por supuesto, hay quienes son más adeptos a las reglas y quienes son
más alineados a los principios. Eso no es problema. Las dificultades se
dan cuando se postula una pugna casi natural entre tales elementos.
Para nosotros es como enfrentar a dos miembros de una misma familia, y
específicamente a dos hermanos. Siendo ambos instrumentos del Derecho
y del sistema jurídico ese enfrentamiento nos parece realmente carente de
razón.

En la clásica obra “CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”110 de los

profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández se
contienen algunos conceptos relevantes respecto de los principios
generales del Derecho. En efecto, se afirma:

1.- “Tanto en el transcurso histórico como hoy mismo, digan lo que quieran las
Constituciones, al lado de las fuentes formalizadas como tales o estatalizadas,
juegan un papel otras fuentes que no están publicadas en las Gacetas o
Boletines Oficiales, la costumbre, la jurisprudencia y, de manera especial, los
principios generales del derecho. De hecho, hoy nuestra Constitución admite
que, precisamente en lo que atañe a la Administración, no todo el Derecho se
encierra en las Leyes.”111

109. En su obra “Apuntes de teoría del Derecho”. Editorial Trotta. COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y
PROCESOS. Serie Derecho. Sexta Edición. Madrid. 2011. Páginas 13 y 14.
110. CIVITAS EDICIONES, S. L. Décima edición. Madrid. 2000.
111. Página 69

Sumario
89
 Dr. Miguel Hernández Terán

2.- “Los principios generales del Derecho expresan los valores materiales
básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituyen
como tal, las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad.
Pero no se trata simplemente de unas vagas ideas o tendencias morales que
puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino de principios técnicos,
fruto de la experiencia de la vida jurídica y sólo a través de ésta cognoscibles.”112

3.- “Son estos principios los que sostienen y animan un ordenamiento, los que evitan
su agotamiento en un simple juego autónomo de simples conexiones formales, los
que explican, justifican y miden cada una de las reglas preceptivas finales y les
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

prestan todo su sentido, a través de su inserción en el conjunto ordinamental.

Tienen a la vez los principios generales así entendidos una capacidad heurística
(para resolver los problemas interpretativos de las Leyes y de los simples actos,
en vista de una solución), inventiva (para organizar o descubrir combinaciones
nuevas), organizativa, para ordenar los actos heterogéneos, cambiantes y hasta
contradictorios de la vida jurídica; son ellos los que prestan a ésta su dinamicidad
característica, su innovación y su evolución incesantes”.113

4.- “Si en todos los campos del Derecho el papel de los principios generales
es cardinal, … ello es especialmente cierto en el ámbito del Derecho
Administrativo. Por la peculiaridad de su sistema de normas escritas, al
que ya nos hemos referido, sólo un esqueleto firme de principios puede
permitir orientarse en el magma. innumerable de dichas normas, en su
mayor parte ocasionales e incompletas, sometidas, además, a un proceso
de cambio incesante y continuo.”114

5.- “Todavía más: si la Administración, sujeto de las relaciones jurídico-

administrativas, tiene calidad para producir por sí misma normas jurídicas, no
será excepcional que en estas normas se sobrevaloren los intereses propios
de la Administración como sujeto, o se reflejen en alguna medida, como ya
hemos notado, las disfuncionalidades burocráticas que en la Administración
inevitablemente alienta. Frente a los riesgos propios de una normación

112. Página 83.

113. Página 84. Las cursivas son nuestras.
114. Misma página.

Sumario
90
 [Link]/doctrina

burocrática, con sus tendencias negativas, sólo un sistema de principios

generales del Derecho resueltamente aplicados por los jueces puede restablecer
los necesarios contenidos de la justicia, que tantas veces es valorada como un
simple obstáculo por los administradores.”115

Es lógico y coherente que la doctrina, la jurisprudencia y la legislación apuntalen

la materialidad del propósito de la realización de los derechos, y derivadamente
de la justicia material, lo cual no significa por supuesto que no haya dificultades
en el camino. Lo que no debe ocurrir es que cada una se muestre proclive a
un favoritismo a ultranza respecto de un componente del sistema jurídico en
perjuicio de otro elemento del mismo, sin que, por supuesto, ello desconozca
la existencia y efectos de la jerarquía normativa como ingrediente necesario
del ordenamiento jurídico. Nos referimos específicamente a los principios y a
las reglas. Nos parece sumamente criticable la constante hostilidad de que ha
sido víctima la ley por mejorar el estatus o condición de los principios dentro
del sistema jurídico y/o por revelarlos como salvadores de todos los problemas
que pueden vivir el Derecho o las autoridades que deben aplicar el sistema
jurídico. Este fenómeno se ha vivido en el Ecuador particularmente por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para el periodo de transición y por la
primera Corte de la misma materia.

A lo largo de esta provocada crisis de la ley, generada, insistimos, por el

sobredimensionamiento del neoconstitucionalismo particularmente a
nivel jurisprudencial, aquí como en otros Estados, hemos sostenido que a
la ley no hay que minusvalorarla, pero tampoco darle más trascendencia de
la que realmente tiene y merece como parte del sistema jurídico. Siempre
hemos afirmado que la ley es una consecuencia, no una causa; que sus
razones son los pertinentes principios y valores a los cuales se debe; que
no debe traicionarlos; que habrá casos en los cuales la ley deba ceder ante
la elocuencia de los principios, ante su carácter rector e inspirador. Es
decir, hemos reconocido, como no puede ser de otra manera, la valía de
los principios y su potencialidad para derrotar a las leyes como sinónimo
de reglas.

115. Página 86 del mismo Curso de Derecho Administrativo.

Sumario
91
 Dr. Miguel Hernández Terán

En nuestro trabajo “ORDENAMIENTO JURÍDICO Y CONTROL JURÍDICO”116

destacamos, entre otros, lo siguiente:

“El ordenamiento jurídico es un todo que se estructura con principios,

valores y reglas. Éstas son expresión o concreción de aquéllos. No deben
divorciarse de los mismos, pues equivale a desvincularse de su causa
verdadera. Es una verdad jurídica que, al menos como enunciado general,
las reglas son consecuencia de principios. Justo por la solidez de este nexo
es que es criticable la cultura doctrinaria de enfrentarlos, y peor aún de
sentar el estándar de que el principio por el sólo hecho de serlo, pesa más
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

que la regla, y por ende la desplaza. El pecado es mayor cuando proviene

de la administración de justicia en los niveles más elevados. No es, pues,
conceptualmente correcto buscar dicha pugna. Más aún, como hemos
sostenido siempre, en rigor, es difícil una contienda entre un concepto
indeterminado como el principio con otro determinado, como la regla. El
principio es una idea a desarrollar que tiene noción, la regla es una noción
desarrollada en forma estructurada. El principio no tiene contenido
cierto; la regla se caracteriza por tener estructura descriptiva, elementos
constitutivos, consecuencia; de ahí nace su certidumbre. El principio
carece de estos elementos.

Si bien el ordenamiento jurídico comprende tanto a los principios como a las

reglas, mayoritariamente está dotado de éstas; tanto así que ordenamiento
jurídico y regla jurídica son considerados usualmente sinónimos. Situación
que no existe en la relación entre ordenamiento y principio.”

El problema de quienes se han mostrado in extremis devotos de los

principios en perjuicio de las leyes o reglas de Derecho, es su tremenda
exageración. En múltiples sentencias de la primera Corte Constitucional
ecuatoriana se ha transmitido el mensaje de que los principios POR EL
SOLO HECHO DE SER TALES derrotan a las reglas. Con esta actitud se ha
caído en el absurdo de constituir conflicto entre diversos elementos del
sistema jurídico olvidando que siempre hay que apuntalar la armonía entre

116. Publicado en el número 122 de la revista “NOVEDADES JURÍCAS”. Agosto de 2016. Quito-Ecua-
dor. Páginas 34 y 35.

Sumario
92
 [Link]/doctrina

ellos, y que sólo cuando luego del pertinente ejercicio intelectual no hay
salida, habrá que elegir al ganador basado en los pertinentes criterios.

Pues bien, el neoconstitucionalismo plantea la primacía de los principios

por sobre las reglas. Una especie de superioridad natural. ¿En qué momento
surgió esa primacía? No se sabe. Manuel Atienza dice que el neoconstitucionalismo
es una arbitrariedad de la “Escuela de Génova”. Para ubicar los alcances de
esta corriente vamos a citar el pensamiento de uno de sus más importantes
estudiosos, la doctora Susana Pozzolo. Esta autora en su trabajo “NOTAS
AL MARGEN PARA UNA HISTORIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO”,
contenido en la obra “Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos”117
destaca, entre otros:

“El término neoconstitucionalismo ha sido acuñado para denominar

un cierto modo anti-iuspositivista de aproximarse al derecho: una
aproximación que no parece ni iusnaturalista ni post-positivista; que
se caracteriza mediante oposiciones paradigmáticas al positivismo
jurídico: principios vs reglas, ponderación vs subsunción, Constitución vs
legislación, Judicial vs Legislativo. La oposición entre principios y reglas,
constantemente rebatida en la literatura neoconstitucionalista, sí ha
servido para subrayar la distancia con el positivismo jurídico, al mismo
tiempo que ha permitido la apertura de una mesa analítica de discusión
que ha contenido las tendencias metafísicas de las primeras elaboraciones
y suscitado interesantes reflexiones sobre el razonamiento jurídico.
Como es sabido, mientras las reglas se caracterizan por construirse
sobre datos formales y, por tanto, tienen un pedigree que les permite un
control de validez, los principios derivan su validez de la importancia, de
la razonabilidad, de vehicular valores y otras características similares. El
Derecho del Estado constitucional se distancia del legalista justamente
por la presencia de los principios. Se trata de una mutación “genética”,
que parte del Estado de Derecho decimonónico y llega hasta el Estado
constitucional de Derecho.”

117. Palestra Editores. Primera Edición. Lima 2011. Páginas 16 y 17.

Sumario
93
 Dr. Miguel Hernández Terán

También subraya Pozzolo:

1.- “La Constitución no es simplemente un nivel más en la pirámide. Está

pensada como un conjunto plural de valores, a través de los cuales se controla
la legislación. Su contenido literal pierde fuerza vinculante para el intérprete
en favor de una aproximación moral.”118

2.- “Las relaciones entre órganos del sistema jurídico, entre niveles
normativos y entre las funciones del poder cambian progresivamente y el
constitucionalismo de las reglas se transforma en el de los derechos. Se abre
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

un diálogo entre Constitución y legislador: se ha convertido en un programa.”119

3.- “El modelo neoconstitucionalista, por tanto, funda su peculiaridad sobre

todo a partir de la oposición entre principios y reglas, desarrollando una
teoría de la interpretación específica para los principios.”120

El reconocido autor, Miguel Carbonell, dice que “El neoconstitucionalismo

genera una explosión de la actividad judicial”.121 Decimos nosotros: una
explosión conceptual de los principios en manos de los jueces, particularmente
de los constitucionales. Con ocasión de la afirmación de Carbonell vale la
pena referir que Susana Pozzolo anota que “En la institución de la corte
constitucional está la garantía de los derechos.”122

Estas citas doctrinarias nos permiten entender parte de las exageraciones

jurisprudenciales fundadas en la trillada primacía de los principios, o lo que
es lo mismo, en el neoconstitucionalismo.

La corriente tantas veces referida viene a ser algo así como una interpretación
jurídica preconcebida o prejuiciada a favor de los principios y en contra de las

118. Página 18.

119. Páginas 31 y 32.
120. Página 34.
121. En su obra “neoconstitucionalismo y derechos fundamentales”. Cevallos editora jurídica. 2010.
Quito-Ecuador. Página 26.
122. Página 31 de la obra citada.

Sumario
94
 [Link]/doctrina

reglas. Ronald Dworkin en su obra “EL IMPERIO DE LA JUSTICIA”123 plantea que

“El derecho es un concepto interpretativo. Los jueces deberían decidir qué es
el derecho al interpretar la práctica de otros jueces cuando deciden qué es el
derecho. Las teorías generales del derecho son, para nosotros, interpretaciones
generales de nuestra propia práctica judicial.” Si efectivamente el Derecho es
un concepto interpretativo, en épocas de neoconstitucionalismo es claro que
constituye una interpretación con premisas y resultados ya preestablecidos:
los principios vencen a las reglas en una batalla fratricida y sin razón verdadera
determinante. El neoconstitucionalismo no es una corriente cualquiera. Su
contenido clásico, la referida lucha fratricida, ha sido secundado de forma
impresionante por diversas Cortes Constitucionales. La Corte ecuatoriana
ha sido muy clara y ha generado abundante jurisprudencia en tal sentido.
Mencionaremos algunos casos que reflejan la hostilidad hacia las reglas y
algunos sobredimensionamientos:

1.- La sentencia No. 011-09-SEP-CC, caso No. 0038-08-EP, publicada en

el suplemento del Registro Oficial No. 637 de julio 20 de 2009, plantea124
que “La legitimidad de una Corte Constitucional depende fuertemente
de la capacidad de argumentar su interpretación de la Constitución y
apelar mediante tal interpretación a las opciones y valores ciudadanos,
como bien lo dice Robert Alexy: los jueces constitucionales ejercen una
“representación argumentativa”.

2.- La misma sentencia afirma125 que “… no se puede sacrificar la justicia

por el hecho de que las resoluciones hayan sido emitidas con anterioridad
a la promulgación de la vigente constitución, teniendo presente que el
mayor deber del Estado es el respeto y tutela de los derechos, de suerte
que, lo argumentado por los señores jueces, en sentido contrario, carece
de fundamento constitucional.” (Con esta argumentación a favor del no
sacrificio de la justicia la Corte Constitucional para el periodo de transición
pretende justificar la aplicación retroactiva de la vigente Constitución).

123. Gedisa editorial. Editorial Gedisa S.A. Segunda edición. Barcelona. 2012. Páginas 287 y 288.
124. Página 15.
125. Página 23.

Sumario
95
 Dr. Miguel Hernández Terán

3.- En la sentencia No. 201-12-SEP-CC, caso No. 0643-09-EP, publicada

en el suplemento del Registro Oficial No. 756 del 30 de julio de 2012, la
Corte Constitucional para el periodo de transición sostiene que: “En el
contexto del Estado constitucional de derechos y justicia, los valores
y los principios desempeñan un rol trascendental, y se imponen a las
reglas, en la consolidación de la administración de justicia constitucional.
La aplicación de los principios es esencial cuando la realidad exige una
reacción y que se asuma posición ante esta, de conformidad con ellos.
“Los principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las
reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

realidad. La realidad, al ponerse en contacto con el principio, se vivifica,

por así decirlo, y adquiere valor”.126

4.- En la sentencia No. 090-15-SEP-CC, caso No. 1567-13-EP, publicada

en el suplemento del Registro Oficial No. 504 del 20 de mayo de 2015, la
Corte Constitucional (ya no la de transición) hace algunas importantes
afirmaciones:

4.1.- “Cabe recalcar que dentro del Estado constitucional de derechos y

justicia, los valores y los principios encuentran supremacía respecto de
las reglas, en tanto, tienen como finalidad otorgar mayor eficacia a la
protección de los derechos, de acuerdo con las realidades, porque no
solo se defiende el estatus personal de sus titulares, sino que se erigen en
criterios hermenéuticos preferentes en la aplicación del derecho”.127 Nos
permitimos destacar que es completamente falso que los principios tienen
como finalidad otorgar mayor eficacia a la protección de los derechos en
relación con las reglas. Semejante afirmación es completamente carente de
razón dadas las importantes diferencias que ya brevemente hemos destacado
entre principios y reglas.

4.2.- “El constitucionalismo moderno imprime vigentes cambios de

paradigmas para la consecución de la justicia, es decir, se requiere de

126. Esta cita entre comillas obedece a una obra de Gustavo Zagrebelski: “El Derecho Dúctil”, según
la Corte.
127. Páginas 206 y 207.

Sumario
96
 [Link]/doctrina

los jueces esfuerzos y razonamientos jurídicos eficaces mediante la

aplicación de valores y principios constitucionales, concebidos como
criterios axiológicos y superiores a las reglas, que permitan acceder a una
administración de justicia efectiva…”.128

4.3.- “La justicia constitucional propende la superación de los principios

de la legalidad por los de juridicidad o constitucionalidad, imponiéndose el
respeto y garantía de los derechos de las personas y de la naturaleza, Así,
el cambio del paradigma de la mera legalidad por el constitucionalismo,
establece la ruptura del modelo positivista clásico por el modelo garantista
de los derechos en el que se establecen las radicales diferencias de
representación de validez y vigencia de las leyes, entre legitimidad
sustancial y legitimidad formal para la consecución de la justicia…”.129 En
el mismo suplemento del Registro Oficial No. 504 de mayo 20 de 2015 en
el que se publicó la sentencia No. 090-15-SEP-CC, caso No. 1567-13-EP,
muy contundente respecto de los principios y los valores, se publicó otra
sentencia, la número 064-15-SEP-CC, caso No. 0331-12-EP, en la que se afirma:130

“La seguridad jurídica, consiguientemente, proscribe la arbitrariedad

en función del relevante papel que se concede a la ley,131 principio de
jerarquía normativa como mecanismo de defensa que asegura un trato
igual de todos los ciudadanos ante la misma, frente a los posibles abusos
de los órganos del Estado. Solamente así se garantiza como fin último que los
derechos constitucionales se tutelen adecuadamente al. circunscribir los límites de
las actuaciones de las autoridades públicas que determina la Constitución
de la República.”132

Por otro lado, a pesar de que la Corte nos habló de la superación del
principio de legalidad, en la sentencia No. 334-15-SEP-CC, caso No.
1830-11-EP, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 654 de

128. Página 207.

129. Página 207
130. Página 125 del Registro Oficial.
131. Las negrillas son nuestras.
132. Página 125.

Sumario
97
 Dr. Miguel Hernández Terán

diciembre 22 de 2015, categóricamente afirma lo siguiente: “Al respecto,

es preciso señalar que una de las formas de garantizar el derecho a la
seguridad jurídica y por ende, garantizar el cumplimiento de las normas
y los derechos de las partes es el principio de legalidad, así lo sostuvo la
Corte Constitucional, para el periodo de transición, en la sentencia No.
015-10-SEP-CC al manifestar que: “Las Constituciones de nuestros países
garantizan la seguridad jurídica a través de algunas concreciones como: el
principio de la legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales…”.133
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

En este mismo sentido hay varias sentencias:

1.- La contenida en la Gaceta Constitucional No. 30 de enero 25 de 2018,

signada con el número 004-18-SEP-CC, caso No. 0664-14-EP.134 En ella se
sostiene, entre otros:

“Por lo que el derecho a la seguridad jurídica reconocido en la norma

constitucional tiene como finalidad otorgar a la sociedad confianza
mediante el conocimiento que sus derechos y obligaciones, así como
el sometimiento de los órganos del poder público a normas jurídicas
prestablecidas, de conocimiento público, y las cuales se aplican por
autoridad competente. En último término, la seguridad jurídica implica la
proscripción de la arbitrariedad.” 2.- La sentencia No. 162-15-SEP-CC, caso
No. 0789-10-EP, publicada en el tercer suplemento del Registro Oficial No.
526 de junio 19 de 2015, que señala entre sus afirmaciones:

2.1.- “De ello se colige que la seguridad jurídica constituye un derecho y

una garantía que permite que el contenido, tanto del texto constitucional
cuanto de las normas que conforman el ordenamiento jurídico ecuatoriano,
sean observadas y aplicadas en todas sus actuaciones por operadores
jurídicos y por autoridades públicas investidas de competencia para ello
generando de esta forma, en las personas, la certeza respecto al goce de
sus derechos constitucionales.”

133. Página 293.

134. Puede verse en el portal de la Corte Constitucional del Ecuador.

Sumario
98
 [Link]/doctrina

2.2.- “En relación a este derecho constitucional, la Corte Constitucional

ha señalado que: “El derecho a la seguridad jurídica es el pilar sobre el
cual se asienta la confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los
distintos poderes públicos; en virtud de aquello, los actos emanados de
dichas autoridades públicas deben observar las normas que componen
el ordenamiento jurídico vigente, debiendo además sujetarse a las
atribuciones que le compete a cada órgano”.

3.- La sentencia No. 025-16-SEP-CC, caso No. 1816-11-EP, publicada en

el suplemento del Registro Oficial No. 593 de septiembre 23 de 2015: “Al
respecto, es preciso señalar que una de las formas de garantizar el derecho
a la seguridad jurídica y por ende tutelar el cumplimiento de las normas
y los derechos de las partes es el principio de legalidad, así lo sostuvo la
Corte Constitucional, para el periodo de transición, en la sentencia No.
015-10-SEP-CC al manifestar que: “(…) Las Constituciones de nuestros países
garantizan la seguridad jurídica a través de algunas concreciones como: el
principio de la legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales (…)”

“El citado principio se encuentra establecido en el artículo 226 de la

Constitución de la República, que prescribe: “Las instituciones del Estado,
sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las
personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente
las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y
la ley (…)”.

“En aplicación del mismo, esta Corte debe identificar en el presente

problema jurídico, si el derecho a la seguridad jurídica se transgredió por
las autoridades jurisdiccionales, al resolver las controversias sometidas a
su conocimiento, siendo su obligación la de observar la normativa vigente
aplicable al caso concreto.”

4.- La sentencia No. 192-14-SEP-CC, caso No. 2015-11-EP, publicada en el

segundo suplemento del Registro Oficial No. 390 de diciembre 5 de 2014:

Sumario
99
 Dr. Miguel Hernández Terán

“En suma, esta Corte Constitucional constata que los jueces de la Tercera
Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas,
al emitir su sentencia, dentro de la acción de protección No. 920-2010,
no observaron las disposiciones contenidas en los artículos 82 y 88 de
la Constitución, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En tal virtud, es claro que la inobservancia de expresas disposiciones
constitucionales y legales, no garantizan el derecho a la seguridad jurídica
en la medida en que genera una situación de incertidumbre para las y los
ciudadanos, inclusive de desconfianza en el sistema de justicia.”
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

5.- La sentencia No. 129-14-SEP-CC, caso No. 2232-13-EP, publicada en el

segundo suplemento del Registro Oficial No. 352 de octubre 13 de 2014: “De
esta forma, corresponde a todas las autoridades competentes tutelar el
cumplimiento del derecho a la seguridad jurídica, mediante la observancia de
la norma constitucional y las disposiciones infraconstitucionales vigentes,
con el objeto de que las personas tengan certeza sobre las soluciones que
el ordenamiento jurídico otorgará a determinada situación.”

6.- Sentencia No. 0016-13-SEP-CC, caso No. 1000-12-EP, publicada en el

segundo suplemento del Registro Oficial No. 9 de junio 6 de 2013: “El juez
que conoce de garantías jurisdiccionales de los derechos debe adecuar
sus actuaciones a las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales
que integran el ordenamiento jurídico ecuatoriano; por tanto, los filtros
regulatorios para determinar su competencia se circunscriben a la
vulneración de derechos constitucionales, mas no a problemas que se
deriven de antinomias infraconstitucionales…”

F) UN PAR DE EQUÍVOCOS NEOCONSTITUCIONALES DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL135

1.- Un buen ejemplo de exageración respecto del papel de los principios lo

encontramos en la sentencia No. 141-18-SEP-CC, CASO No. 0635-11-EP del

135. Nuestra crítica es conceptual. De ninguna manera ofensiva. No estamos dentro de los que con-
denan con carácter general las actuaciones de la última Corte Constitucional. Con frecuencia se la
critica exageradamente.

Sumario
100
 [Link]/doctrina

18 de abril de 2018136 (el famoso caso laboral-constitucional de la empresa

CERVECERÍA NACIONAL), en la cual la Corte Constitucional del Ecuador
plantea que hay que aplicar las normas más favorables al trabajador “más
allá de los periodos de vigencia - validez de tales disposiciones. De modo
que, bien procede en las causas laborales la aplicación retroacti-

va de la ley, cuando ello se encuentre debidamente justificado, a la luz de

los principios constitucionales citados.” (Se refiere a los principios in dubio
pro operario y favorabilidad). Esta afirmación, amigo lector, es la antítesis
de la seguridad jurídica, pues la imperativa elección a favor de la norma más
conveniente al trabajador, así como la forzosa aplicación de la disposición
más favorable al trabajador en caso de duda exigen como condición necesaria
que las respectivas disposiciones FORMEN PARTE DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO. La aplicación de normas derogadas so pretexto de cualquier
razón, invocación o teoría viola el derecho a la seguridad jurídica, ya que
tales disposiciones no forman parte del sistema jurídico y sobre ellas
no puede ni debe haber certeza en cuanto a su aplicación. Obviamente
tampoco pueden ser objeto de “elección” para resolver un caso concreto,
sea laboral, constitucional o de cualquier materia.

Para eliminar cualquier posibilidad de duda interpretativa copiaremos los

párrafos pertinentes de la indicada sentencia:

“En este sentido, es importante tener presente que la sustanciación y

resolución de las causas laborales tanto en el ámbito administrativo como
jurisdiccional, se rigen por distintos principios constitucionales, entre
estos, in dubio pro operario –antes analizado– y favorabilidad, reconocidos
en el artículo 326 numeral 3 de la Constitución de la República, entendidos
como, la obligación que tienen las autoridades de aplicar las disposiciones
legales, reglamentarias o contractuales que más favorezcan a los
trabajadores.

Tal como lo ha señalado esta magistratura en sentencia No. 127-15-SEP-CC,

136. Puede verse en el portal de la Constitucional del Ecuador. [Link] corteconstitucional.

[Link]/[Link]?numdocumento=141-18-SEP-CC.

Sumario
101
 Dr. Miguel Hernández Terán

caso No. 1812-12-EP, toda autoridad al momento de resolver un conflicto

laboral, en función de los principios constitucionales antes mencionados,
debe tener en cuenta el principio de aplicación más favorable a los
derechos, esto es, optar por la situación más favorable en relación con el
trabajador, por cuanto, la base fundamental de las actividades judiciales
y administrativas constituye el respecto de los derechos y garantías de
los justiciables. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha precisado
que uno de los principios protectores del derecho laboral es el indubio
pro operario,137 en razón del cual, se entiende que en caso de la existencia
de dos normas aplicables a una misma cuestión, el juez o la autoridad
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

administrativa deberá escoger la más beneficiosa para el trabajador.

Lo dicho, implica entonces, la obligación de toda autoridad administrativa

o jurisdiccional, al momento de resolver un conflicto laboral, de aplicar las
disposiciones de orden infra constitucional que tutelen de mejor manera los
derechos de la parte débil de la relación laboral, es decir, los trabajadores;
esto, más allá de los períodos de vigencia - validez de tales disposiciones.
De modo que, bien procede en las causas laborales la aplicación retroactiva
de la ley, cuando ello se encuentre debidamente justificado, a la luz de los
principios constitucionales citados.”138

El mensaje es claro, elocuente y radicalmente equivocado: los principios

tienen el poder jurídico suficiente para hacer revivir artificialmente las
normas derogadas si es que son más favorables al trabajador o si han
generado “duda” en cuanto a su aplicación en relación con una disposición
vigente. Esto realmente puede dar lugar a muchos absurdos. Es posible,
pues, “enfrentar” una norma vigente con una derogada, y ganará ésta si es
más favorable que la que tiene vida jurídica efectiva, no fingida o asimilada.
Igualmente podría haber “contradicción” entre una disposición que es
parte del sistema jurídico y que tiene un sentido, con otra norma derogada
que tiene un sentido diferente, y vencerá aquella que tiene la noción más
favorable al trabajador. El supuesto que estableció la Corte Constitucional
es claramente ficto: no puede existir realmente enfrentamiento entre
137. En el texto de la sentencia dice “indubio por operario”, en un evidente error.
138. Las cursivas son nuestras.

Sumario
102
 [Link]/doctrina

una norma que es parte del sistema jurídico con otra que no lo es por
estar derogada. Para efectos de beneficiar al trabajador –fin noble– la
Corte habilita la resurrección de la norma derogada para aplicarla al caso
concreto, luego de lo cual regresa al cementerio. ¿Cuándo tendrá lugar
esa “justificación” amparada en los principios indicados? pues cuando así
lo considere procedente la autoridad administrativa o judicial en el caso
concreto que deba decidir. ¡Vaya situación!

Lo determinado por el más alto órgano de administración de justicia

constitucional es sencillamente caótico y una invitación a la arbitrariedad
administrativa y judicial. El gran mensaje que queda es: los principios
referidos ( indubio pro operario y de favorabilidad) son idóneos para
crear ficciones, convirtiendo, para la resolución del caso concreto, en
vigentes normas que ya no forman parte del ordenamiento jurídico por
estar derogadas; y, por lo mismo, pueden crear antinomias o conflictos
normativos imposibles de ocurrir, pues para que hayan estas desavenencias
es condición necesaria que las dos normas en choque estén vigentes, no
que sólo una sea parte del sistema jurídico y otra no.

Esto no es Derecho Constitucional, tampoco Constitución material; no

puede considerarse expresión de una corriente jurídica; es sencillamente
una ficción, un atropello al Derecho y al ordenamiento jurídico de la
República. Una violación del derecho a la seguridad jurídica, el cual
presupone la existencia real de normas de Derecho, no la vida ficta de las
mismas. El famoso artículo 82 de la Ley suprema ecuatoriana conceptualiza
que:

“El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la

Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas
y aplicadas por las autoridades competentes.”

La determinación de la Corte implica el rompimiento de la garantía del

ordenamiento jurídico,139 pues aplicar una norma derogada aunque el

139. El artículo 3 numeral 4 de la Constitución del Ecuador establece entre los deberes primordiales
del Estado, la garantía del ordenamiento jurídico. “Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: (…)

Sumario
103
 Dr. Miguel Hernández Terán

propósito sea muy noble es vulnerar el principio de que las autoridades

deben hacer cumplir tal ordenamiento, obligación que es consecuencia
jurídica del vínculo inescindible con el sistema jurídico. Es por ésta relación
irreemplazable que, entre otros, el Estado garantiza el ordenamiento
jurídico, que puede hacer realidad el derecho constitucional a la seguridad
jurídica, que responde por los daños causados por su actuación, y que
las autoridades no están exentas de responsabilidad en el ejercicio de
sus funciones. Por el vínculo necesario con la Constitución en el caso de
Colombia su Ley suprema puede afirmar en el artículo 2140 entre los fines
esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

y deberes consagrados en la Constitución. En Chile el artículo 6 de su Ley

supremae141 stablece que “Los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la República…”

En el caso ecuatoriano la universalidad del vínculo entre ciudadanos,

autoridades e instituciones está establecida en el artículo 426 párrafo
primero de la Ley máxima, el cual ordena que “Todas las personas,
autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.” La conexión
con ésta genera la relación necesaria con el ordenamiento jurídico de la
República, pues la garantía del ordenamiento jurídico está consagrada en
el artículo 3 numeral 4 de la Constitución del Ecuador.

El gran profesor Eduardo García de Enterría expone”142 respecto del

vínculo de las normas con las autoridades: “Como ha dicho KAEGI, “lo
fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo
del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma”(IHERING),
esto es, la vinculación a la vez de las autoridades y de los ciudadanos, de
todas las autoridades y de todos los ciudadanos, en contraposición a toda

4. Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico.”
140. Tomado de [Link] politica%20
de%[Link].
141. Tomado de [Link]
lidad/ senado/2012-01-16/[Link].
142. En su obra “LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
CIVITAS. THOMSON REUTERS. Cuarta edición. 2006. NAVARRA. Página 55.

Sumario
104
 [Link]/doctrina

forma de Estado de privilegios de viejo cuño. La Constitución jurídica

transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico.”

La afirmación de la Corte Constitucional ecuatoriana equivale a crear una

relación necesaria de las autoridades con la legislación derogada en caso
de que ésta sea más favorable al trabajador, y en caso de “duda” respecto
de la aplicación de una disposición vigente en relación con una derogada
(Parece una broma, pues no hay ni puede haber duda sobre la aplicación
de una disposición vigente en relación con una derogada, ya que ésta por
no existir jurídicamente no puede ser considerada dentro del abanico de
normas de posible ejecución).

En el artículo “TEORÍA DEL DERECHO, NEOCONSTITUCIONALISMO

Y MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL EN EL CONTEXTO
COLOMBIANO”, de Nicole Velasco Cano y Jairo Vladimir Llano143 se destaca
que “El neoconstitucionalismo pretende explicar el fenómeno de la
Constitución como eje del Estado constitucional y democrático de Derecho,
que se expresa por medio de los textos constitucionales incorporados
recientemente por parte de los Estados contemporáneos. Esta corriente,
propia del Derecho Constitucional, pretende considerar a la Constitución
como texto de principios, derechos, valores y normas superiores que rigen la
actuación del Estado con res-

pecto a los ciudadanos.”144 La irrealidad normativa objeto de nuestros

comentarios no es neoconstitucionalismo; no es tendencia jurídica. Es
barbaridad. Tampoco es Derecho Constitucional.

Debemos señalar que no somos defensores a ultranza de la ley. Los

defectos e imperfecciones de ésta deben ser corregidos racionalmente
por la jurisprudencia determinando el verdadero sentido de la norma,
asignando un contenido, descartando otro, atribuyendo un efecto, negando
una consecuencia, etc, utilizando para ello, entre otros, la rectoría de los
principios, la jerarquía del ordenamiento jurídico. Rechazamos el anclaje
143. Tomado de [Link] Página 61.
144. Las cursivas son nuestras.

Sumario
105
 Dr. Miguel Hernández Terán

del positivismo jurídico extremo hacia los textos normativos, aquel que
considera que la ley es la fuente de solución de todos los problemas de
la sociedad; aquel que olvida las razones subyacentes de ella; aquel que
estima que si la solución al específico problema no está determinado
en el texto legal, el caso no tiene remedio, ignorando los principios que
inspiran justamente a esa misma ley, los de mayor jerarquía, los principios
constitucionales, los tratados internacionales, etc.

Ahora bien, es importante destacar que es imposible que en un Estado de

Derecho no haya un grado forzoso, inevitable de positivismo jurídico, pues
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

el principio de legalidad145 es el origen de la competencia de las autoridades

administrativas y judiciales, y a su vez el límite de su poder jurídico de
actuación. La legalidad es un principio universal en el mundo jurídico
latino. Recordemos que el artículo 226 de la Constitución de este Estado
constitucional de derechos y justicia determina elocuentemente:

“Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las
servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de
una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades
que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”

En Chile el artículo 7 de su Ley máxima146 consagra que:

“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.” El principio de legalidad hace relevante a las leyes como vías de

145. Por muchos llamado actualmente de “juridicidad”, en razón de procurar extender las fuentes de
la competencia más allá de la Constitución y las leyes de la República.
146. Tomado de [Link]
nalidad/ senado/2012-01-16/[Link]

Sumario
106
 [Link]/doctrina

regulación, precisión, aclaración, ampliación de contenido, confirmación,

limitación de los derechos, según el caso. Por su vinculación directa con
los derechos no es procedente la hostilidad en contra de ellas. Las leyes
han sido más o menos trascendentes en función de los contextos en que
se han desarrollado y aplicado. Así, valía más en épocas de legicentrismo,
y disminuyó su impacto en épocas del constitucionalismo; pero su papel no
ha desaparecido, un grado de dependencia respecto de ellas se ha reducido
efectivamente. Pero de ahí a considerar que la ley es pasado, que es cuestión
de otros tiempos, que en el Estado constitucional ya casi no sirve por su
inferior rango frente a la “superioridad” de los principios, hay una gran
distancia. Las leyes, en grandes líneas, siguen siendo las reguladoras más
amplias de los derechos, las delimitadoras de los mismos, quienes marcan el
sendero de ellos sin perjuicio de la aplicación directa de la Constitución; las
limitadoras clásicas de las actuaciones del poder público, y por ende el PARE
que detiene las arbitrariedades de la administración pública y de la Función
Judicial. Por su

legitimidad política, entre otros factores, son más proclives que otras
normativas a lograr eficacia social.

Por estas razones y otras ha sido y es injusto e irracional el sistemático

ataque a que han sido y son sometidas por los cultores a ultranza del
neoconstitucionalismo y por ciertos filósofos del Derecho sin ninguna
práctica o visión profesional, ambos extremadamente críticos de quienes
defienden la trascendencia de las leyes, sin llegar a venerarlas, sin
sobrevalorarlas, sin maximizarlas respecto de los principios y del sentido del
Derecho. Quien defiende el rol de las leyes ante ellos son frecuentemente
“tachados” como “positivistas”, haciendo de ésta calificación un sinónimo de
“atraso” y de desubicación jurídica ante la modernidad del Derecho. Los extremos,
sin duda, son malos consejeros. Los apasionamientos teóricos exagerados,
los enamoramientos sin límites de corrientes jurídicas, también. De lado
y lado (neoconstitucionalistas y positivistas) hay exageraciones muy
pronunciadas, y por ende errores de peso.

Un ejemplo de exageración positivista podría ser, por la globalidad del

Sumario
107
 Dr. Miguel Hernández Terán

concepto ordenamiento jurídico, la disposición general tercera del nóvel

Código de Comercio del Ecuador, publicado en el suplemento del Registro
Oficial No. 497 del 29 de mayo de 2019, que dispone:

“TERCERA.- No se podrá ejecutar en Ecuador ninguna obligación que

contradiga el ordenamiento jurídico ecuatoriano, particularmente
la normativa que regula los créditos para vivienda.” Esto significaría
jurídicamente que, por ejemplo, cualquier Acuerdo Ministerial no obstante
su ínfima jerarquía dentro del sistema jurídico podría impedir la ejecución
de un laudo arbitral extranjero.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

2.- La misma sentencia plantea otra “salvajada conceptual”: “En razón

de lo expuesto, esta magistratura colige que los jueces que conocen las
distintas garantías constitucionales, están en la obligación de actuar-
resolver en favor de los derechos y principios constitucionales, incluso
más allá de cualquier regulación de orden legal; ello, en algunos casos,
sumado al amplio margen de actuación con el que cuentan los juzgadores,
puede ocasionar actuaciones alejadas de las reglas infra-constitucionales.
De ahí que, en principio, las actuaciones de un juez en el contexto de la
justicia constitucional –destinadas a garantizar los derechos y normas
constitucionales–, en función del método de subsunción y sobre la base de
un ejercicio de legalidad, puede generar que las mismas sean calificadas
por parte de las autoridades jurisdiccionales como delito de prevaricato.
Aquello, implicaría entonces una suerte de sobreponer una figura penal
a los fines y objetivos que persigue el Estado constitucional de derechos
y justicia y las garantías jurisdiccionales; ocasionando a su vez, un efecto
disuasivo en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, en el sentido que,
los jueces constitucionales, ante la posibilidad que sus actuaciones sean
calificadas como “fallar o proceder ante ley expresa” –delito de prevaricato–,
optarían por actuaciones formales y no garantes de la tutela de los derechos
y en consecuencia desconectadas con el diseño constitucional.

En efecto, la figura del delito de prevaricato, en el sentido de fallar en

contra de ley expresa, es propia del Estado legal, en el que la máxima

Sumario
108
 [Link]/doctrina

expresión del derecho y la fuente hemónica147 es la ley; con lo cual,

este tipo penal no se compadece con el sistema de fuentes del Estado
constitucional,148 en el que se reconoce como manifestaciones jurídicas
vinculantes, es decir fuentes del derecho, a la jurisprudencia, políticas
públicas, justicia indígena, bloque de constitucionalidad, entre otras
fuentes.

(…)

En este contexto, esta Corte Constitucional, sobre la base de las

consideraciones jurídicas antes expuestas y en virtud de las atribuciones
establecidas en el artículo 436 numerales 3 y 6 de la Constitución de la
República, en concordancia con el artículo 76 numeral 5 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; en aras de una
correcta tutela de los derechos constitucionales, y, a fin de salvaguardar la
autonomía, independencia e imparcialidad de la justicia constitucional149 y en
unidad de criterio con el precedente Número 003-10-SIC-CC, determina
que el delito de prevaricato, tanto en la legislación penal derogada como en
la actual legislación, no se aplica en el contexto de la justicia constitucional.
Es decir las actuaciones de las juezas y jueces, cuando intervienen en
el conocimiento y resolución de garantías constitucionales, no son
susceptibles de subsumirse en la conducta típica descrita en la infracción
denominada como prevaricato; por tanto, no pueden ser procesados y
mucho menos sancionados penalmente por dicho tipo penal.”

A continuación, nuestros comentarios:

1.- Es evidentemente falso que los jueces que conocen garantías

constitucionales estén algo así como condenados a la subsunción propia
de las descripciones legales y por ello no queda más que reconocerles
jurisprudencialmente el privilegio de no tener que respetar las leyes de
la República, pues no otra –el irrespeto a las leyes– es la explicación

147. Debería decir “hegemónica”, pero en el texto de la sentencia consta “hemónica”.

148. Las negrillas son nuestras.
149. Las cursivas son nuestras.

Sumario
109
 Dr. Miguel Hernández Terán

jurídica para excluir la posibilidad de cometer el delito de prevaricato

cuando resuelven sobre garantías constitucionales, pues tal delito se
configura esencialmente porque estando obligados los jueces a aplicar
un mandato expreso de la ley no lo hacen, violentando su obligación de
actuar positivamente. Tal obligación surge necesariamente como efecto
de su imperativo de respetar las leyes de la República. El respeto genera la
consecuencia de deber imponerlas.

El juez que conoce de garantías constitucionales no está obligado a la

verificación de la clásica subsunción cuando aplica la Constitución, pero
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

igual hace un ejercicio de subsunción. Su papel es el de comprobar si

efectivamente se han violado derechos reconocidos en la Constitución, y en
función de ello actuar en consecuencia. El juez debe auscultar si la hipótesis
de violación del derecho reconocido constitucionalmente planteada por el
demandante efectivamente se ha producido, y por lo mismo confirmar si
la descripción que da lugar a la procedencia de la correspondiente garantía
constitucional se ha cumplido; es decir, si la conducta del agente se
subsume en la pertinente norma constitucional. Luego, el juez que conoce
de las garantías referidas, insistimos, también hace un ejercicio de análisis
de subsunción respecto de los hechos frente a la norma jurídica; sólo que
es una subsunción diferente, pues la norma objeto de análisis es de rango
constitucional y las descripciones propias de este tipo de disposiciones
son más breves que las legales.

Aquello de que “los jueces constitucionales, ante la posibilidad que sus

actuaciones sean calificadas como “fallar o proceder ante ley expresa” –
delito de prevaricato–, optarían por actuaciones formales y no garantes de
la tutela de los derechos y en consecuencia desconectadas con el diseño
constitucional” ¡¡¡es pura especulación!!!

2.- Con frecuencia las leyes viabilizan el ejercicio de los derechos

reconocidos en la Constitución no obstante el dogma de su directa e
inmediata aplicación según el principio contenido en el párrafo primero

Sumario
110
 [Link]/doctrina

del numeral 3 del artículo 11 de la Constitución del Ecuador.150 Es decir,

la ley puede perfectamente y en forma válida hacer ciertos desarrollos
respecto de derechos contenidos en la Constitución. Si llegase a darse
el caso de que a título de facilitar el ejercicio de los derechos lo que se
hace es entorpecerlos, afectar su contenido esencial, entonces el juez
deberá aplicar la Constitución como norma jerárquica superior ante el
conflicto surgido con la norma de rango inferior, y superar así la afectación
del derecho reconocido constitucionalmente. Pero esta situación debe
entenderse lógica y racionalmente que es una excepción, no una regla. No
es, pues, este evento infrecuente un sustento determinante para justificar
la no necesidad de respetar la ley pertinente por parte de los jueces que
conocen garantías constitucionales.

3.- Justificar la exclusión de la posibilidad de cometer el delito de

prevaricato en la hipótesis planteada dizque “en aras de una correcta tutela
de los derechos constitucionales, y, a fin de salvaguardar la autonomía,
independencia e imparcialidad de la justicia constitucional” para nada
constituye un razonamiento jurídico de peso, ni siquiera razonablemente
creíble, pues no hay ninguna relación de causalidad necesaria entre no
aplicar la ley pertinente en un caso concreto de garantía constitucional y
la “autonomía, independencia e imparcialidad de la justicia constitucional”.
Lo uno no lleva a lo otro en forma real ni aparente.

El argumento de la “correcta tutela de los derechos constitucionales”

tampoco es útil para sustentar la posición de la Corte, ya que de igual
manera no hay relación de causalidad necesaria. En definitiva, la Corte
Constitucional plantea quebrar el mandato supremo de acatar y cumplir
la ley como símbolo de deber y responsabilidad ciudadana. En efecto, el
artículo 83 numeral 1 de la Constitución vigente ordena:

“Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los

150. Que dice: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (…) 3. Los
derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de de-
rechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte…”

Sumario
111
 Dr. Miguel Hernández Terán

ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley:

1. Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de

autoridad competente.”

Pero no sólo eso. La posición de la Corte supone también romper la básica

e irreemplazable regla de que “Ninguna servidora ni servidor público estará
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, o por sus omisiones…” contenida en el artículo 233 párrafo
primero de la Ley suprema.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Por lo demás, la varias veces referida exclusión implica una discriminación

respecto de los jueces que no conocen de garantías constitucionales,
pues la Corte no los trata jurídicamente de igual manera a pesar de que
ambos deben resolver conflictos judiciales. Esto en rigor de razonamiento,
pues en la práctica sería un despropósito gigantesco universalizar la
irresponsabilidad ante la quiebra del deber de aplicar las leyes pertinentes
en el caso concreto.

El principio de legalidad y la necesidad de cumplirlo no son un juego. Ya

la Constitución publicada en el Registro Oficial No. 133 del 25 de mayo de
1967 determinaba con elocuencia en el artículo 3 que “Todo órgano del
Poder Público es responsable, y no puede ejercer otras atribuciones que
las consignadas en las normas legales.”

El juego argumentativo que hemos referido obedece a un patrón conceptual:

dejar sentada la prevalencia de los principios (no el de legalidad) sobre las
reglas.

4.- Aquello de que la figura del delito de prevaricato en el sentido de fallar

en contra de ley expresa es propia del Estado legal, es, lamentablemente,
una afirmación temeraria que supone el desconocimiento de una realidad
jurídica incontrastable: la vigencia plena del principio de legalidad,
reconocido ya, como hemos revisado, en un sentido menos acabado que el
actual, en el artículo 3 de la Constitución de 1967, y confirmado en diversas

Sumario
112
 [Link]/doctrina

Constituciones ecuatorianas, y por supuesto en la actual. Parecería

según la Corte que el principio de legalidad no está vigente en el Estado
constitucional de derechos y justicia proclamado en el artículo 1 de la Ley
Suprema. Pero no hay tal, el artículo 226 de la Constitución lo describe
explícitamente. Y más aún, el Estado ecuatoriano sigue siendo un Estado
de Derecho.

El principio de legalidad pudo ser más enfático en el Estado legal de Derecho,

pero está plenamente vigente y es imperativamente aplicable y exigible en
el Estado constitucional de derechos y justicia; lo que no significa que no
haya una sólida primacía de la Constitución. Si analizamos en perspectiva
la afirmación de la Corte Constitucional es claro que habría un razonable
espacio para considerar que cualquier infracción administrativa o penal
fundada en la exigibilidad del cumplimiento de ley expresa ha perdido
eficacia jurídica. La razón es obvia: hemos “superado” el Estado legal de
derecho. Nos rige el Estado constitucional de derechos y justicia. Además:
igual razón, igual disposición. El espacio al que hacemos referencia también
alcanzaría a la administración pública, situación realmente delicada, pues
la ley es la fuente de la competencia administrativa a la vez que el freno
o límite de las actuaciones de las autoridades y servidores de la misma
naturaleza.

De un plumazo la Corte Constitucional –lo afirmamos, como siempre, con

respeto– en la sentencia referida “mató” la necesidad de respetar la ley
expresa, como sinónimo de regla, por parte de los jueces que conocen
garantías constitucionales. La razón de fondo de tan singular proceder es
el privilegio de los principios por sobre las reglas, lo cual es muy propio del
neoconstitucionalismo. Para nosotros, lo decimos una vez más, el problema
está en la estandarización o generalización de la primacía de los principios
sobre las reglas. Aquellos pueden efectivamente derrotar a éstas, pero no
por el solo hecho de ser tales.

Este tipo de actitudes jurisprudenciales puede desencadenar respuestas

legislativas que minimicen la trascendencia de los principios y maximicen la
de las reglas. En Ecuador se publicó en tiempo reciente –en plena pandemia

Sumario
113
 Dr. Miguel Hernández Terán

de coronavirus– una norma legal en el sentido indicado. En efecto, el

artículo 4 letra a), en su parte final, de la Ley Orgánica de Alimentación
Escolar publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 187
del 21 de abril de 2020 determina con total claridad:

“El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente

Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa…”151 Una cosa es crear
argumentativamente Derecho a través de la jurisprudencia, y otra muy
distinta, dar rienda suelta a la irracionalidad jurídica. Una interesante
sentencia, la C-836/ 01, de la Corte Constitucional de Colombia152 destaca:
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

“Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la

construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las
instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del
ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción
respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del
ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto,
coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización
de los fines constitucionales…”

VII. CONCLUSIONES

1.- El Derecho no es una ciencia exacta ni absoluta. Su desenvolvimiento

y aplicación dependen de una serie de elementos, técnicos y
operativos. Su estructura debe necesariamente recoger elementos de
moralidad, pues el ser humano es moral. No obstante, la incorporación
de expresiones de moralidad puede restarle objetividad, pero es un
precio que hay que pagar, pues desentenderse de esa necesidad puede
traer consecuencias peores. ¿Cuántas porciones de moralidad deben
tener las normas jurídicas? Difícil respuesta. Radicalizar la moral como
componente del Derecho y sus normas es un grave error. El Derecho
no es la moral que se canaliza por medio de normas jurídicas. Es
regulación que debe tener ingrediente moral. El deber ser en función
151. Las cursivas y negrillas son nuestras.
152. Tomado de [Link]

Sumario
114
 [Link]/doctrina

de la moralidad y de otros factores como los principios y los valores

siempre será un tema difícil.

2.- Aquello de que la Constitución es axiológica, que está llena de valores,

da para construir las respuestas más extremas por parte de la respectiva
Corte Constitucional, situación bastante delicada, pues cada Corte puede
tener –naturalmente– apreciaciones diferentes respecto del deber ser, a
su vez por factores de tipo personal de sus integrantes.

Richard A. Posner153 se refiere a la ideología judicial y a los factores

personales, entre otros, en los siguientes términos:

“La ideología no es el único recurso al que acceden los jueces cuando han de
tomar decisiones en aquellas cuestiones que caen en la zona abierta. Pero
tal y como sugiere la literatura actitudinal, es uno de los más importantes,
de modo que habremos de reflexionar sobre las fuentes de la ideología
judicial, tema fascinante donde los haya, y sin embargo, poco estudiado.
Los valores religiosos y morales están entre tales fuentes y son a su vez
producto de cómo crecimos, de qué educación recibimos, de cuáles son
nuestras principales experiencias vitales, nuestras experiencias laborales,
y características personales que pueden, a su vez, traer aparejadas el
tipo de experiencias que un individuo trata de tener. Las características
personales incluyen la raza, el sexo, la etnia y otros elementos innatos que
identifican a la persona, pero también el temperamento, que conforma no
solo nuestros valores, sino también predisposiciones tales como la timidez
y la audacia, que influyen el modo en que una persona responde ante las
circunstancias.”

La carga axiológica de las sentencias puede ser, entonces, con frecuencia,

reflejo de la axiología constitucional. Tenemos que vivir con ello. Robert
Alexy154 planteó hace mucho tiempo que “mediante la incorporación de la
moral por la vía de la pretensión de corrección, el derecho se encuentra

153. En su obra “COMO DECIDEN LOS JUECES”. Marcial Pons. Madrid. 2011. Página 112.
154. En su obra “El concepto y la naturaleza del derecho”. Marcial Pons. MADRID. 2008. EDICIONES
JURÍDICAS Y SOCIALES, S.A. Página 49.

Sumario
115
 Dr. Miguel Hernández Terán

a sí mismo cargado con los problemas del conocimiento y la justificación

moral. Y ésta no es una carga pequeña.”

3.- Maximizar la trascendencia de los principios y minimizar la de las

reglas, y viceversa, es un grave error. Las posiciones extremas pueden dar
lugar a reacciones del mismo tipo.

4.- El principio de legalidad no es incompatible con el Estado constitucional.

Por ende, sigue vigente y mantiene su eficacia jurídica. Conserva su rol de
ser fuente de competencia administrativa y judicial, así como de freno a la
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

arbitrariedad.

5.- La sociedad y el Derecho necesitan y exigen una jurisprudencia

racional, sobria, bien argumentada, libre de apasionamientos intelectuales,
particularmente en el campo constitucional. La idealidad del Derecho, así
como la funcionalidad de las instituciones jurídicas pueden ser gravemente
afectadas si estos elementos no se cumplen. La lucha por el Derecho debe
conducirnos a una lid intensa, diáfana y leal por los derechos. Son batallas
para las que siempre debemos prepararnos. La victoria depende en parte
de nosotros y en parte del legislador y de los operadores jurídicos. Cada
uno tiene su derecho y los abogados estamos para batallar por él. La lucha
por ese poder jurídico es una contienda a favor de la sociedad; por ello y por
nosotros mismos debemos conducirla con honor, con firmeza y sin tregua.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

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UNIÓN ENTRE LAS PROVINCIAS QUE FORMAN EL ESTADO DE QUITO. De 15 de
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Sumario
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 Dr. Miguel Hernández Terán

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publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 504 del 20 de mayo de 2015.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Sentencia No. 334-15-SEP-CC, caso No. 1830-11-EP, de la Corte Constitucional,

publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 654 de diciembre 22 de 2015.

Sentencia No. 064-15-SEP-CC, caso No. 0331-12-EP, de la Corte Constitucional,

publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 504 del 20 de mayo de 2015.

Sentencia No. 004-18-SEP-CC, caso No. 0664-14-EP, contenida en la Gaceta

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Sentencia No. 162-15-SEP-CC, caso No. 0789-10-EP, publicada en el tercer

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025-16-SEP-CC, caso No. 1816-11-EP, publicada en el suplemento del Registro
Oficial No 593 de septiembre 23 de 2015.

Sentencia No. 192-14-SEP-CC, caso No. 2015-11-EP, publicada en el segundo

suplemento del Registro Oficial No. 390 de diciembre 5 de 2014.

Sentencia No. 129-14-SEP-CC, caso No. 2232-13-EP, publicada en el segundo

suplemento del Registro Oficial No. 352 de octubre 13 de 2014.

Sentencia No. 0016-13-SEP-CC, caso No. 1000-12-EP, publicada en el segundo

suplemento del Registro Oficial No. 9 de junio 6 de 2013.

Sentencia interpretativa No. 001-08-SI-CC, de la Corte Constitucional para el

Sumario
118
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“¿RESISTIRÁ LA LEY LA HOSTILIDAD DEL NEOCONSTITUCIONALISMO?”,

de autoría de Miguel Hernández Terán, incluido en la revista “NOVEDADES
JURÍDICAS”, número 160, de octubre de 2019. Ediciones Legales. Quito-Ecuador.

Artículo “¿EXISTEN LOS LLAMADOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS

FUNDAMENTALES?”, de autoría de Luis Fernando Castilla Córdova. Tomado de
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“CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”. Eduardo García de Enterría y Tomás

Ramón Fernández. Civitas Ediciones, S. L. Décima edición. Madrid. 2000.

Artículo “ORDENAMIENTO JURÍDICO Y CONTROL JURÍDICO”. Miguel Hernández

Terán. Publicado en el número 122 de la revista “NOVEDADES JURÍCAS”. Ediciones
Legales. Agosto de 2016. Quito-Ecuador.

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Artículo “TEORÍA DEL DERECHO, NEOCONSTITUCIONALISMO Y MODELO

Sumario
119
 Dr. Miguel Hernández Terán

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Primera Edición.

“EL IMPERIO DE LA JUSTICIA”. Ronald Dworkin. Gedisa editorial. Editorial Gedisa

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

S.A. Segunda edición. Barcelona. 2012.

“COMO DECIDEN LOS JUECES”. Richard A. Posner. Marcial Pons. Madrid. 2011.

“APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO”. Luis Prieto Sanchís. Editorial Trotta.

COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS. Serie Derecho. Sexta Edición. Madrid.
2011.

“NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES”. Miguel

Carbonell. Cevallos editora jurídica. 2010. Quito. Ecuador.

“EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO”. Robert Alexy. Marcial Pons.

MADRID. 2008. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.

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“El CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS”. Miguel Hernández Terán.

Cevallos editora jurídica. Quito-Ecuador. 2016.

“APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO”. Luis Prieto Sanchís. Editorial Trotta. Sexta
edición. Madrid-España. 2011. “CUESTIONES PROBATORIAS”. Marina Gascón
Abellán. Universidad Externado de Colombia. Bogotá-Colombia. 2012.

“LOS HECHOS EN EL DERECHO”. Marina Gascón Abellán. Marcial Pons. Tercera

Edición. Madrid-España. 2010.

Sumario
120
 [Link]/doctrina

“TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”. Robert Alexy. Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2012.

“EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO”. Robert Alexy. Marcial Pons.

Madrid. 2008.

“LAS OBLIGACIONES BÁSICAS DE LOS JUECES”. Rafael Hernández Marín. Marcial

Pons. Madrid. 2008.

“LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA”. Robert Alexy. Editorial Comares.

Segunda Edición Ampliada. Granada, España. 2010.

“EL IMPERIO DE LA LEY UNA VISIÓN ACTUAL”. Francisco Laporta. Editorial

Trotta. Madrid. 2007.

“EL ESTADO COMO LEGISLADOR DAÑOSO Y SU RESPONSABILIDAD

REPARADORA”. Miguel Hernández Terán. MURILLO EDITORES. 2017.

Guayaquil-Ecuador. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, publicado en el

suplemento del Registro Oficial No. 180 del 10 de febrero de 2014.

“EL GOBIERNO DE LAS NORMAS”. Giovanni Battista Ratti. Marcial Pons. Madrid.
2013.

“UNA CUESTIÓN DE PRINCIPIOS”. Ronald Dworkin. Siglo veintiuno editores.

Buenos Aires. 2012.

“LA LEY Y SU JUSTICIA”. Gustavo Zagrebelsky. Editorial Trotta. 2014. Madrid.

“LOS DERECHOS EN SERIO”. Ronald Dworkin. Editorial Ariel Derecho. Barcelona.
España. 2002.

“EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS”. Luis Prieto Sanchís. Editorial

Trotta. Madrid. 2013. “EL SENTIDO DEL DERECHO”. Manuel Atienza. Ariel
Derecho. Barcelona. España. 2003.

Sumario
121
 Dr. Miguel Hernández Terán

CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE QUITO O PACTO SOLEMNE DE SOCIEDAD Y

UNIÓN ENTRE LAS PROVINCIAS QUE FORMAN EL ESTADO DE QUITO. De 15 de
febrero de 1812. Trama Ediciones. 2012.

ASAMBLEA NACIONAL. REPÚBLICA DEL ECUADOR. CONSTITUCIÓN DEL

ESTADO DEL ECUADOR, de 1830, contenida en la obra “CONSTITUCIONES DE
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR” de Federico Trabucco. Universidad Central –
Editorial Universitaria– Quito-Ecuador, 1975.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO ECUATORIANO, publicada en el Registro

Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Oficial No. 133 del 25 de mayo de 1967.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, publicada en el

Registro Oficial No. 1 del 11 de agosto de 1998.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, publicada en el Registro

Oficial No. 449 de octubre 20 de 2008.

“CONSTITUCIONES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR”. Federico Trabucco.

Universidad Central –Editorial Universitaria– Quito-Ecuador, 1975.

LEY ORGÁNICA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, publicada en el suplemento

del Registro Oficial No. 481 del 6 de mayo de 2019.

CÓDIGO DE COMERCIO del Ecuador, publicado en el suplemento del Registro

Oficial No. 497 del 29 de mayo de 2019.

LEY ORGÁNICA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR, publicada en el segundo

suplemento del Registro Oficial No. 187 del 21 de abril de 2020.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, compilada por Jorge Ortega Torres.

Décima quinta edición, actualizada. Editorial Temis Librería. Bogotá-Colombia.
1985.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Tomado de https:// www.

Sumario
122
 [Link]/doctrina

[Link]/inicio/Constitucion%20politica%20 de%20
[Link].

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Tomado de https://

[Link]/constitucion-politica-capituloi- bases-de-la-institucionalidad/
senado/2012-01-16/[Link].

Sentencia No. 341-17-SEP-CC, caso No. 0047-16-EP, publicada en la Gaceta

Constitucional No. 27 de octubre 27 de 2017. [Link]
[Link]/[Link]?numdocumento=341-17-SEP-CC.

Sentencia No. 011-09-SEP-CC, caso No. 0038-08-EP, de la Corte Constitucional

para el periodo de transición, publicada en el suplemento del Registro Oficial No.
637 de julio 20 de 2009.

Sentencia No. 201-12-SEP-CC, caso No. 0643-09-EP, publicada en el suplemento

del Registro Oficial No. 756 del 30 de julio de 2012.

Sentencia No. 090-15-SEP-CC, caso No. 1567-13-EP, de la Corte Constitucional,

publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 504 del 20 de mayo de 2015.

Sentencia No. 334-15-SEP-CC, caso No. 1830-11-EP, de la Corte Constitucional,

publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 654 de diciembre 22 de 2015.

Sentencia No. 064-15-SEP-CC, caso No. 0331-12-EP, de la Corte Constitucional,

publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 504 del 20 de mayo de 2015.

Sentencia No. 004-18-SEP-CC, caso No. 0664-14-EP, contenida en la Gaceta

Constitucional No. 30 de enero 25 de 2018. [Link]
[Link]/[Link]?numdocumento=004-18-SEP-CC.

Sentencia No. 162-15-SEP-CC, caso No. 0789-10-EP, publicada en el tercer

suplemento del Registro Oficial No. 526 de junio 19 de 2015.

Sentencia No. 025-16-SEP-CC, caso No. 1816-11-EP, publicada en el suplemento

Sumario
123
 Dr. Miguel Hernández Terán

del Registro Oficial No. 593 de septiembre 23 de 2015. Sentencia No. 192-14-SEP-
CC, caso No. 2015-11-EP, publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial
No. 390 de diciembre 5 de 2014.

Sentencia No. 129-14-SEP-CC, caso No. 2232-13-EP, publicada en el segundo

suplemento del Registro Oficial No. 352 de octubre 13 de 2014.

Sentencia No. 0016-13-SEP-CC, caso No. 1000-12-EP, publicada en el segundo

suplemento del Registro Oficial No. 9 de junio 6 de 2013.
Aclaración: Los trabajos de doctrina que se publican en el CIJur no representan necesariamente ni comprometen la opinión de la Institución.

Sentencia interpretativa No. 001-08-SI-CC, de la Corte Constitucional para el

periodo de transición, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 del
2 de diciembre de 2008.

Sentencia No. 141-18-SEP-CC, caso No. 0635-11-EP, del 18 de abril de 2018,

conflicto laboral – constitucional, CERVECERÍA NACIONAL. [Link]
[Link]/FichaRelatoria. aspx?numdocumento=141-18-SEP-
CC.

Sentencia C-836/ 01 de la Corte Constitucional de Colombia. Tomado de https://

[Link]/relatoria/2001/[Link].

Artículo “¿RESISTIRÁ LA LEY LA HOSTILIDAD DEL NEOCONSTITUCIONALISMO?”,

de autoría de Miguel Hernández Terán, incluido en la revista “NOVEDADES
JURÍDICAS”, número 160, de octubre de 2019. Ediciones Legales. Quito-Ecuador.

Artículo “¿EXISTEN LOS LLAMADOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS

FUNDAMENTALES?”, de autoría de Luis Fernando Castilla Córdova. Tomado de
[Link] php/cuestiones-constitucionales/
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“CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”. Eduardo García de Enterría y Tomás

Ramón Fernández. Civitas Ediciones, S. L. Décima edición. Madrid. 2000.

Artículo “ORDENAMIENTO JURÍDICO Y CONTROL JURÍDICO”. Miguel Hernández

Sumario
124
 [Link]/doctrina

Terán. Publicado en el número 122 de la revista “NOVEDADES JURÍCAS”. Ediciones

Legales. Agosto de 2016. Quito-Ecuador.

“LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”.

Eduardo García de Enterría. Civitas. Thomson Reuters. Cuarta edición. 2006.
NAVARRA.

Artículo “TEORÍA DEL DERECHO, NEOCONSTITUCIONALISMO Y MODELO

DE ESTADO CONSTITUCIONAL EN EL CONTEXTO COLOMBIANO”, de Nicole
Velasco Cano y Jairo Vladimir Llano. Tomado de [Link]
publication/307663024.

Artículo “NOTAS AL MARGEN PARA UNA HISTORIA DEL

NEOCONSTITUCIONALISMO”, de Susana Pozzolo, contenido en el libro
“Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos”. Palestra Editores. Lima 2011.
Primera Edición.

“EL IMPERIO DE LA JUSTICIA”. Ronald Dworkin. Gedisa editorial. Editorial Gedisa

S.A. Segunda edición. Barcelona. 2012.

“COMO DECIDEN LOS JUECES”. Richard A. Posner. Marcial Pons. Madrid. 2011.

“NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES”. Miguel

Carbonell. Cevallos editora jurídica. 2010. Quito-Ecuador.

Sumario
125