TECNICATURA SUPERIOR EN GESTION DE RECURSOS

HUMNOS

ESPACIO CURRICULAR:

“DERECHO Y LEGISLACION LABORAL”

DOCENTE: MGTER CLARA CANTEROS

CENTRO EDUCATIVO PAULO FREIRE - U.E.G.P. N°165 | Donovan 521 – Resistencia

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UNIDAD I: 1 El conocimiento y el derecho. Conocimiento: vulgar, científico y
filosófico. Ciencia del derecho.
2 el derecho y sus distintas acepciones. Evolución. Las disciplinas jurídicas.
3 derecho natural. Derecho objetivo y derecho subjetivo. Derecho público y derecho
privado. Derecho nacional. Derecho internacional.
4 Fuentes formales y materiales.
5 la ley. Elementos del derecho. Hecho, valor y norma. De las normas en general.
normas jurídicas. Elementos de las normas. Sujetos del derecho.
6 Otros elementos del derecho.

MODULO 1
1 la cuestión metodológica acerca del derecho como objeto de conocimiento
1.- El conocimiento en materia jurídica, en tanto se conciba con carácter 'científico',
ha de aprovechar el bagaje de métodos y técnicas a disposición del investigador en
ciencias, generalmente admitidos; pero, 2.- No existe método alguno que nos ahorre
el uso de nuestra inteligencia, ni reglas que suplanten la creación e inventiva del
investigador en ciencia, incluso en materia jurídica. 3.- El abordaje, en particular, de
la 'complejidad' del derecho como objeto de conocimiento, exige ponderar
adecuadamente la combinación y adaptación de los distintos procedimientos
metódicos al universo de cuestiones a que se accede. 4.- Tanto la aplicación de la
'inducción' -particularmente, en aspectos material/empíricos- como de la 'deducción'
-en aspectos formal/normativos- requiere precaverse de las respectivas
'limitaciones' de ambos métodos: a) la inducción, en tanto "incompleta", no asegura,
'per se', la extensión de sus conclusiones a 'todos los individuos' del universo en
consideración; y, en cuanto "completa", 'no agrega nada' a lo ya determinado para
cada uno de los individuos considerados; b) la deducción, por su parte, si bien
asegura la 'conservación de la verdad' contenida en las premisas, dependerá,
precisamente, de la elección que se haya hecho de esos puntos de partida y de la
corrección del procedimiento de derivación que se efectúe. 5.- El derecho, en tanto

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orden jurídico, emerge, se inserta e influye sobre el entorno social al que accede.
6.- En tal sentido, puede adecuarse el método 'hipotético deductivo' (o 'hipotético
deductivo empírico') al estudio de la mutua influencia entre el medio socio cultural y
el orden jurídico respectivo. 7.- El aspecto "estático" del derecho admite un
tratamiento 'formal-axiomático', con las limitaciones propias de éste. 8.- No
obstante, dadas las particularidades derivadas -entre otras- de la complejidad
jurídica, resulta plausible la aplicación de un método "hipotético deductivo empírico-
normativo" en la investigación del jurista. 9.- En todo caso, la multiplicidad técnico-
metódica antes referida, aplica, asimismo, en la tarea cognoscitiva del experto en
jurística.

2 sociedad, Cultura y Derecho. Dimensión Normativa y dimensión pragmática.

Instituciones, Moral y derecho. Justicia, principios y valores.
Las tres etapas del pensamiento universal que enseña VILANOVA: primero,
ARISTÓTELES y su supuesto de que hay posibilidad de hallar ex ante la naturaleza
o esencia de las cosas (qué es la justicia, la verdad, la belleza, el hombre) y a partir
de allí deducir su aplicación al caso particular (método axiomático-deductivo, o
apodíctico-deductivo, o conceptual deductivo, etc.); segundo, el empirismo (LOCKE,
HUME, etc.), en que es a través de la repetición de una solución individual en
muchos casos concretos que se puede inducir la regla general, para luego deducir
su aplicación al caso particular. El tercer gran momento del pensamiento universal
según VILANOVA se inicia con POPPER y es el actual. NO sería acertado llamarlo,
como algunos lo hacen, método hipotético deductivo, porque la hipótesis es siempre
singular en el caso del derecho y no existe lugar a deducción alguna a partir de ella.
Se sostiene la afirmación de que el derecho se compone tanto de realidad como de
valores y normas. Y que los valores o principios jurídicos son más importantes que
las normas; que éstas no pueden contradecir, en la solución del caso, aquéllas.
Cuando la aplicación de la norma da un resultado injusto, no es el derecho que falla.
Es el juzgador.

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En el derecho civil, comercial, penal, etc., hemos seguido al mismo tiempo la
legislación y doctrina europea, no la estadounidense. En el derecho administrativo
hemos hecho constante referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado de
Francia y la doctrina francesa, pero hemos tomado nota de las coincidencias, en su
caso, con el derecho estadounidense. Como también hemos advertido la creciente
influencia de ese derecho en distintos países de Europa, a veces por un largo
camino indirecto (Reino Unido, Alemania, Italia, España y Francia). El derecho
argentino y de otros países latinoamericanos ha tomado así el derecho anglosajón
antes que muchos países continentales europeos. Nuestra experiencia de un siglo
y medio en la convivencia e interrelación de ambos sistemas muestra que el derecho
es uno sólo y que lo que varía en realidad es el prisma desde el cual se lo mira y lo
que se elige describir como de mayor interés. Pero el objeto mismo, la experiencia
del derecho, no cambia.

Principios y valores, no conceptos

JHERING ataca diversas complejidades de la jurisprudencia de conceptos de los
romanistas de su época (SAVIGNY, PUCHTA y otros) y les imputa no adecuarse a
la realidad: prevalecen en ella, según JHERING, los conceptos por sobre los
hechos. No se trata de negar la existencia y vigencia de principios o standards de
derecho, muy al contrario, pero ellos nada tienen que ver con la construcción del
derecho a base de concepto, en la crítica de JHERING. Se los critica en tanto se
pretenda que son como supuestas reglas generales de las cuales se pueda luego
deducir axiomáticamente consecuencias jurídicas.
Se trabaja en cambio, al analizar los hechos de cada caso, con una orientación
axiológica e interpretativa, con los grandes principios del derecho. El más
importantes es el debido proceso legal y su parte sustantiva o garantía de
razonabilidad, proporcionalidad, sustento fáctico suficiente.
También se lo enuncia como justicia y equidad, no como valores sub-legales sino
supralegales. Tratados interamericanos modernos agregan la eficacia y eficiencia y
reiteran la equidad.

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A todos ellos cabe agregar un plexo de principios de origen antiguo, pero en
constante reelaboración: imparcialidad, audiencia previa, desviación de poder,
discrecionalidad cero o única solución justa, seguridad jurídica, cláusula rebus sic
stantibus, buena fe, confianza legítima,16 etc. Se les puede agregar, emparentados
con el principio de la mala praxis, el deber de actuar con diligencia, prudencia,
cuidado, eficiencia, etc., en el obrar normal de una persona respecto a otras, en el
cumplimiento de una obligación debida a ellas.
La razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, adecuación de medio a fin, etc., en
las distintas terminologías de los distintos derechos, son principios universales y
antiguos. Entre sus múltiples aplicaciones encontramos, en derecho penal, todo el
desarrollo sobre el exceso en la legítima defensa. La razonabilidad aparece
igualmente en derecho civil, comercial, internacional, procesal, etc. Son todos
verdaderos principios generales del derecho, de validez universal.
CUETO RÚA que “El juez se ve siempre obligado a decidir entre normas e
interpretaciones contradictorias y tal decisión importa un proceso valorativo previo
sobre el que se funda la selección en función de los hechos del caso.

Los conceptos y los hechos

JHERING señaló el exceso de SAVIGNY de construir el derecho en base a
conceptos sin partir y centrarse siempre en los hechos del caso.
La obra El fin en el derecho de Agustín Gordillo, tiene por única finalidad poner de
relieve la concepción práctica del derecho frente a la postura jurídica formal y la
filosófica-apriorística; para ello, se fijó el objetivo de poner al descubierto por doquier
los motivos prácticos de las instituciones y reglas jurídicas.

3 ¿QUÉ ES EL DERECHO?
Una primera cuestión es si el derecho consiste o no en reglas generales; como dice
GARCÍA DE ENTERRÍA y le siguen a este autor y otros, “La Ciencia jurídica ha sido
siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares. Funciona
con hipótesis o conjeturas a partir de grandes principios o valores, no como

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deducción a partir de reglas. Las reglas hay que conocerlas y estudiarlas, pues
sistematizan y ordenan la mente; pero no es con juicios axiomático deductivos como
el derecho es y debe ser aplicado.

El derecho romano
Del derecho romano nos quedó que lo principal eran los principios y el caso. Nada
mejor que CICERÓN para demostrarlo. Los formulismos absurdos de aquel derecho
fueron rápidamente abandonados, pero gran parte de su legado persiste por
doquier. De todas maneras, ni siquiera todos los formalismos murieron.

El debido proceso
Con el tiempo la humanidad re-agregó el debido proceso, luego de verlo demasiado
mancillado. Es posiblemente uno de las primeras grandes recuperaciones de los
retrocesos posteriores al derecho romano. Reaprenderíamos que no se puede
ser acusador y juez, ni juez y parte (nemo iudex in causa sua): el juez debe ser
imparcial, ajeno a la contienda, un tercero desinteresado del proceso
(CARNELLUTTI). Ello no implica distancia ni frialdad hierática, requiere corazón y
sensibilidad. Pero no basta con que el juez sea ajeno a la contienda. Debe también
ser independiente, en el sentido de no estar estructurado jerárquicamente, no recibir
órdenes ni instrucciones de nadie. Ello requiere ser valiente.

El primer derecho de gentes y el derecho de los mares

De la creciente actividad marítima de los grandes países nació el derecho de gentes,
para combatir la piratería (pero expedir patente de corso), luchar contra la
esclavitud. En el siglo XIX todo ello pareció haber quedado exclusivamente como
un capítulo interesante en los libros de historia del derecho y a veces todavía se lo
enseña así en el siglo XX.

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La dogmática jurídica
Hacia fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX florece la dogmática jurídica, con
la codificación civil, comercial, etc. El derecho Penal nace como una oda a la
dogmática jurídica, como garantía de los individuos frente a las antiguas
persecuciones irracionales de la vindicta pública, que con sus excesos hicieran
renacer, mejorada, la idea del debido proceso. Es fácil constatar que el orden
internacional no era, ni siquiera en su nacimiento, entre iguales. (ALLOT, PHILIP,
Mare Nostrum: A New International Law of the Sea, en American Journal of
International Law, 86: 764 (Octubre de 1992). Ver también la nota siguiente. 3.2
CRUZ BARNEY, ÓSCAR, El régimen jurídico del corso marítimo: el mundo indiano
y el México del siglo XIX, México, UNAM, 1997; CABALLERO JUÁREZ, JOSÉ
ANTONIO, El régimen jurídico de las armadas de la Carrera de Indias. Siglos XVI y
XVII, México, UNAM, 1997.

El viejo derecho de gentes es el nuevo derecho internacional imperativo, con

jurisdicción extraterritorial (ha cambiado la noción de juez natural), con fuentes del
derecho que ya no son las de los códigos penales locales. Son, contrariamente al
derecho penal que aprendimos en la Universidad, la costumbre, la jurisprudencia,
la doctrina. También los tratados, por cierto, pero estos en rigor no cumplen sino la
función de registrar por escrito lo que primero ha sido acordado y aplicado por el
concierto de las naciones civilizadas o más desarrolladas. Ese fenómeno del
derecho internacional penal tiene réplicas menores, pero no menos importantes. Por
de pronto, los crecientes tribunales internacionales de las más diversas materias
(tribunal de justicia europeo, tribunales europeo y americano de derechos humanos,
tribunales administrativos internacionales, tribunales arbitrales internacionales) por
su propia composición de jueces de distintas nacionalidades y culturas jurídicas
distintas, deben de todos modos ponerse de acuerdo en algunas cuestiones
fundamentales de derecho. Terminan siempre siendo los grandes principios del
derecho, los grandes valores jurídicos. Los tratados internacionales no solamente
tratan de delitos de lesa humanidad. Las convenciones de derechos humanos

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incluyen una larguísima serie de derechos fundamentales de la persona humana,
por encima de los Estados y principios jurídicos contemporáneos como la no
discriminación, etc.
Otros textos empiezan a incluir valores como la equidad, la justicia, la eficiencia,
como principios supranacionales (la Convención Interamericana contra la
Corrupción) y hasta sanas prácticas contables supranacionales (la convención
internacional contra el soborno transnacional). En realidad, ya se había advertido
que la técnica era un factor de erosión de la soberanía.
Las normas sólo lo confirman. Era imposible que ese proceso internacional no
tuviera su recepción interna. Es el momento en que los países empiezan a advertir
la primacía de los principios por sobre las normas y que no existe diferencia entre
el common law y el viejo derecho continental europeo. Que el derecho es y ha sido
siempre, no puede ser otra cosa, que la solución de casos concretos e individuales.
Solución que tendrá en cada caso litigioso, al concluir, el valor de finalidad, de cosa
juzgada, pero nunca el valor de Verdad. Sólo de conjetura, a veces falsada desde
su nacimiento. Los jueces son hombres, por ende, falibles.
PEDRIERI, ALBERTO, Le norme techniche come fattore di erosione e di
transferimento di sovranità, en UNIVERSITÀ DI VENEZIA, Studi in onore di
Feliciano Benvenuti, t. IV, Mucchi Editores, Módena, 1996, ps. 1413 y ss. 10.4

Las investigaciones del lenguaje

Más o menos por el mismo tiempo florecen los estudios de filosofía del lenguaje,
que en realidad habrían de demostrar, con el tiempo, la falacia de una dogmática
jurídica construida sobre palabras: una contradictio in terminis. No se puede hacer
dogmática utilizando palabras, uno de los instrumentos menos precisos que emplea
la humanidad.

Hacia una síntesis de los conflictos filosóficos

Prosigue, en apariencia, un fuerte enfrentamiento entre los expositores de la
dogmática jurídica, el iusnaturalismo, positivismo, etc. y las diversas variantes de

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cada uno. Los autores por lo menos discrepan fuertemente entre sí. Algunos
parecen resentir que se haya desnudado el uso del lenguaje como instrumento de
poder; otros que POPPER haya demostrado que el hombre no tiene el uso de la
Verdad (ella pertenece a Dios y a la religión, no a los hombres de derecho). El ser
humano, con cristiana humildad, fuera de su fe sólo tiene el uso de la conjetura o la
hipótesis y, también, la demostración de la falsedad de algunas de ellas. Pretender
más es el pecado de soberbia o, al menos, mal uso del lenguaje. (JIMÉNEZ DE
ARÉCHAGA, EDUARDO, El derecho internacional contemporáneo, Madrid,
Tecnos, 1980, p. 84: jus cogens superveniens; BARBERIS, JULIO A., Formación
del derecho internacional, Buenos Aires, Ábaco, 1994.)
Otros parecen criticar que algunos iusnaturalistas intentan transmitir una
concepción religiosa del mundo además de una serie de valores por encima de la
ley. Hay por cierto sociedades en que religión y ley positiva coinciden en alguna
medida, pero no suelen ser presentadas como modelos occidentales de cómo debe
funcionar el derecho en una sociedad contemporánea. También hay sociedades
democráticas y modernas con algún punto de unión entre religión y derecho; pero
no es la regla general ni se lo puede mostrar como un sistema de relaciones.
Pero más allá de las percepciones de cada autor, parece indubitable que la
humanidad, por los fundamentos que fuere, se ha puesto de acuerdo como mínimo
en que hay una serie de valores jurídicos que están por encima de los
ordenamientos nacionales. Es una suerte de iusnaturalismo.
Se reconoce el origen eclesiástico del derecho público, sin duda, pero
principalmente ya como una etapa histórica, no como modelo actual. Hay, por
cierto, distinguidos autores que tratan de construir ese sistema, a partir de la
doctrina de la Iglesia Católica.
BIDEGAIN, BARRA, COVIELLO, etc. 10.2 STARCK, CHRISTIAN, The Religious Origins of Public Law, European
Review of Public Law, vol. 10, n° 3, Londres, Esperia, 1998, p. 621 y ss.; “ Das Christentum und die Kirchen in
ihrer Bedeutung für die Identität der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten, 1997, 31, Essener
Gespräche, 5 a 30; Le christianisme et les Églises dans leur signification pour Union Européenne et ses États
membres” , en JORGE MIRANDA, editor, Perspectivas constitucionais, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora,
1996, pp. 737-68.

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Lenguaje, conocimiento y técnica jurídica
Durante toda la historia los individuos de la especie humana nos hemos apoderado
del lenguaje, transformándolo y colocándolo a nuestra disposición, en aras de
cumplir con nuestros fines, llevando el lenguaje, a ser, un ser mutable y maleable,
desvirtuando poco a poco el significado de las palabras, llevándolo a extremos
donde se pierde por completo el verdadero sentido del leguaje mismo.
Lo anterior, tiene estrecha relevancia con los principios generales del derecho,
tomados como aquellos valores que le son esenciales a una determinada sociedad
y que en última instancia se han convertido dentro del devenir histórico en los
mismos derechos humanos, consagrados en la mayoría de constituciones, y
elevándolos en su mayoría, a la categoría de derechos fundamentales.
El hombre, después de suplir sus necesidades básicas, se tropieza con otro tipo de
falencias: las políticas y la necesidad de un territorio, que solo habiten en estas
tierras individuos con características similares. Con la política aparece el gobierno,
la necesidad que unos dirijan, tratando de que esa convivencia se torne pacífica, sin
embargo, una vez logrado la aparente estabilidad, en ese nuevo territorio, se
presenta que, de los lados, miran como apoderarse de algo que tal vez falta en su
terruño o que simplemente quisieran tener de más, sin olvidar, que otros quedaron
por fuera o con tierras muy pequeñas.
El centro del derecho posmoderno esta la dignidad humana, de la cual se
desprenden los demás principios o derechos y en consecuencia las demás normas
jurídicas, todo ello como resultado de las conductas desplegadas a finales de los
años treinta y principios de los cuarenta, donde amparadas por un positivismo rígido,
se legalizaban en derecho.

Técnica jurídica: es el conjunto de los medios jurídicos (formulación de la norma,

aplicación por los prácticos), que permite la realización del derecho con una finalidad
determinada.

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El derecho es un objeto cultural y por lo tanto obra del hombre; en efecto, son los
hombres los que dictan las normas que han de regir la convivencia y también los
que las aplican. Ahora bien, como toda actividad humana, la formulación de normas
jurídicas y su aplicación a los casos concretos, puede también ser tecnificada, es
decir, guiada por una serie de reglas-las reglas técnicas- que prescriben un conjunto
de procedimientos especiales, cuya observancia permite un trabajo bien organizado
y asegura resultados más fructíferos.
Resulta pues indudable la necesidad y ventajas de una buena técnica jurídica.
Entendemos por técnica en general, el conjunto de procedimientos que se siguen
para llegar a un objetivo dado, es decir, para realizar un fin concreto.
Dada la gran complejidad que ha alcanzado la formulación y realización del derecho
en la actualidad, huelga todo comentario referente a la importancia que reviste la
técnica jurídica. Pero interesa si destacar que, como el derecho rige la convivencia
humana, una falta de técnica jurídica-según se ha dicho- encierra casi siempre una
injusticia.
En efecto, la técnica tiene algo de científico y algo de practico: a) de científico,
porque todo conocimiento técnico, en el auténtico sentido de la palabra, presupone
por lo menos el conocimiento de ciertos principios generales referentes a la ciencia
respectiva, y b) algo de practico, pues por tratarse de procedimientos tendientes a
la realización concreta de un fin, cuenta con un caudaloso aporte de elementos
extraídos de la realización del fin perseguido que, en nuestro caso, es la realización
del derecho.
Atendiendo a este carácter propio de la técnica, se la ha comparado con un puente
que une el conocimiento teórico con el práctico.
El contenido de la técnica jurídica abarca una serie de medios técnicos, que han
sido divididos en formales y sustanciales. Estos últimos-por ej., Una definición- son
llamados así porque se refieren más bien a la sustancia o contenido de las normas
jurídicas, pero sin dejar por ello de ser medios técnicos en síntesis son los
siguientes.
Formales:

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 1) lenguaje: A) vocablos: a)- propios del derecho.
B)- comunes con sentido jurídico especial
B) fórmulas.
C) aforismos y sentencias.
D) estilo.
2) formas.
3) sistemas de publicidad.
Sustanciales: 4) definiciones.
5) presunciones.

RAMAS DEL DERECHO

La clasificación del derecho se da en base a tres criterios, que son:
Por su ámbito nacional o religioso. Es decir, a la tradición cultural, política e histórica
que los engendró. Por ejemplo: derecho germánico, derecho anglosajón, derecho
romano, etc.
Por la actividad específica que regula. Es decir, dependiendo de a qué realidad
específica regulan las leyes estudiadas. Por ejemplo: derecho militar, derecho
laboral, derecho bancario, etc.

Por su ámbito técnico. Es decir, por las partes del proceso jurídico que regulan. Por
ejemplo: derecho civil, derecho penal, derecho administrativo, etc.
A grandes rasgos, sin embargo, la división clásica entre las ramas del derecho se
da siguiendo los parámetros heredados de la jurisprudencia romana, una de las más
importantes históricamente. Es decir que el derecho se divide en tres ramas:
derecho público, derecho privado y derecho social, cada uno con sus ramas
particulares.

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 Se dedica a controlar el modo en que los ciudadanos establecen vínculos con
el Estado, ya sea a título personal o en tanto organizaciones de carácter privado,
o bien a la organización de los Poderes Públicos del Estado, siempre que actúen
de manera legítima y dentro del marco de lo establecido en la Constitución (o su
equivalente).
Esta división del derecho contempla las siguientes ramas:
 Derecho político. Estudia y regula el ejercicio de la política, es decir, del mando y
la subordinación, los elementos y clases de Estado, las formas de gobierno, la
filosofía política y otros aspectos relacionados a ello.
 Derecho constitucional. Se dedica al análisis de los derechos fundamentales
consagrados en la Carta Magna o en el texto jurídico base de la sociedad, sea cual
sea, y vela por la regulación de los poderes públicos, sometiéndolos a lo legal.

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 Derecho administrativo. Dedicada al estudio de la administración pública, es
decir, la regulación del Estado, sus servicios públicos y órganos auxiliares, los
cuales deben operar en función de garantizar el orden, la justicia y la seguridad.
 Derecho migratorio. Aquel que tiene que ver con el tránsito internacional de
individuos, su nacionalización, los mecanismos de extranjería y el derecho de
entrada, salida o permanencia de ciudadanos de otros países.
 Derecho procesal. Dedicada a la resolución de conflictos de manera ordenada,
legal y válida, entre particulares y el Estado, o entre ellos mismos, de acuerdo al
ordenamiento del Estado y de lo contemplado en las leyes respecto al proceso
judicial y las garantías debidas.
 Derecho internacional público. Es el que se ocupa de las relaciones entre los
Estados, dentro de la comunidad internacional y sus organismos bilaterales de
cooperación, regulación y mediación en conflictos entre comunidades nacionales e
internacionales.
 Derecho fiscal o tributario. Aquel que estudia los mecanismos de recaudación y
tributo del Estado.
 Derecho penal. Vinculado con el ejercicio de la justicia en tanto castigo a los
culpables y resarcimiento de las víctimas, de acuerdo al código jurídico que
distingue entre lo que es legal y lo que no.
Derecho privado
Se encarga de la regulación de las relaciones jurídicas entre individuos
constituidos, o sea, sujetos de derecho, en condición de iguales, y sin que medie
en ello los intereses del Estado. Se divide a su vez en tres ramas distintas:
 Derecho civil. Comprende el conjunto de normas que regulan la vida diaria del ser
humano, como las relaciones familiares o la formación o disolución de vínculos
conyugales, la patria potestad, la maternidad, la propiedad privada, el registro civil,
y el derecho a usufructo y posesión de los distintos tipos de bienes, las obligaciones
individuales y los tipos de contrato entre las personas.

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 Derecho mercantil. Se ocupa exclusivamente de los actos comerciales,
financieros, mercantiles o de explotación económica que se dan en términos
legales, justos y formales entre sujetos de ley, sean personas naturales o jurídicas.
 Derecho internacional privado. Regula las operaciones internacionales de los
individuos, y reglamenta las nacionalidades y los eventuales conflictos entre
marcos jurídicos diferentes.
Derecho social
El derecho laboral regula las condiciones y contratos de trabajo.
Comprende y estudia las leyes y normas que velan por la convivencia armónica
de los individuos dentro de una sociedad que es igualitaria ante la ley, pero
dispar en cuanto a clases socioeconómicas. Para ello, abarca las siguientes ramas:
 Derecho laboral. Se ocupa de regular las condiciones en que tiene lugar el trabajo,
para garantizar que sean justas, equitativas y respetuosas de la ley, así como las
posibilidades de representación sindical o gremial y otros aspectos que atañen al
ejercicio profesional. Comprende tres subramas: derecho individual del trabajo,
derecho colectivo del trabajo y derecho procesal del trabajo.
 Derecho económico. Comprende las normas que regulan la participación del
Estado en la actividad económica de una sociedad, para brindar certeza jurídica a
los participantes de la cadena productiva en sus distintas etapas.
 Derecho agrario. Regula la tenencia de tierras, la explotación agropecuaria y las
diversas formas de propiedad no urbana.
 Derecho ecológico. Lidia con el conjunto de normas de defensa del medio
ambiente y del legado ecológico de la sociedad, para impedir el uso indiscriminado
e irresponsable de los recursos naturales o bien la contaminación desmedida y el
daño ecológico severo.

4 Fuentes
Cod Civil y Comercial -Capítulo I – Derecho ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación.
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos

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humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
Las fuentes del Derecho
Llamamos fuente del Derecho a todo lo que, en algún sentido, es principio,
fundamento, origen o causa de la norma jurídica.
Hay estos tipos:
• Las fuentes del conocimiento: fontes cognoscendi, llamadas también fuentes
históricas. Comprenden todos los datos útiles para adquirir o precisar nuestros
conocimientos acerca de los fenómenos jurídicos
Las fuentes del ser del derecho: fontes assendi; son los orígenes o causas de la
norma misma; se subdividen en:
— Las fuentes reales o materiales. Son todos los hechos y fenómenos que
determinan la producción de la norma jurídica e influyen más o menos intensamente
en su contenido: la raza, la configuración geográfica del país, las ideas políticas,
religiosas, morales, etcétera, del pueblo, de los legisladores, de los juristas, el afán
de novedades, el tradicionalismo, la rutina, la organización económica, las
necesidades y posibilidades en este campo, etcétera.
— Las fuentes formales. Son los distintos modos de manifestarse la norma
jurídica, o los distintos procedimientos para su creación.
— Las fuentes históricas. Son los antecedentes, documentos o aspectos
consuetudinarios en los que la ley tienen su origen.
• Las fuentes del deber ser: fontes aestimandi. Son las fuentes axiológicas o
valorativas. Son los principios que justifican al derecho positivo en su totalidad.
¿Cuál es la razón de validez del órden jurídico? ¿Cuáles son los fines a que debe
tender? (Bien común, justicia, seguridad.)
Relaciones entre el reglamento y la ley en sentido formal 1. La ley en sentido formal
proviene del Congreso de la Unión, salvo caso de facultades extraordinarias en la
suspensión de garantías

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individuales, o el supuesto de la modificación de aranceles. (29, 49, 131,
constitucionales). El reglamento es expedido por el presidente, sin intervención
alguna del Congreso de la Unión.
2. Aunque sustancialmente se identifican la ley formal y el reglamento (se trata de
normas jurídicas abstractas y generales), ciertas materias están reservadas a la ley,
como la definición de los delitos, el establecimiento de las penas, los impuestos,
etcétera.
3. El reglamento ocupa una situación secundaria y subordinada respecto de la ley,
y no puede contener disposiciones que contravengan las establecidas en la ley.
4. Más aún: el reglamento no puede normar situaciones que no estén, cuando
menos en principio, reguladas o previstas por la ley, pues la función del reglamento
consiste en hacer posible y facilitar la aplicación de aquélla.
5. La ley posterior en tiempo deroga al reglamento anterior. A la inversa no: el
reglamento posterior no puede privar de vigencia a la ley
La costumbre
La costumbre, como fuente del derecho, tiene dos elementos: la repetición de
ciertos actos por los miembros de una profesión, los habitantes de una región o los
componentes de algún otro grupo social, y la convicción de que, al ejecutar esos
actos, se está cumpliendo una obligación jurídica. Al primer elemento lo podemos
denominar material o externo; al segundo, lo podemos llamar elemento intencional
o psicológico. La jurisprudencia
Este vocablo tiene varios sentidos:
a) “Jurisprudencia” es el conocimiento metódico y sistemático del derecho, tanto en
su aspecto especulativo o teórico —ciencia del derecho: iusti atque iniusti scientia—
, como en su aspecto práctico —técnica jurídica: ars boni et aequi—.
b) El criterio que reiteradamente, a través de varias resoluciones sostienen los
tribunales, sea o no obligatorio para otras autoridades ajustarse a dicho criterio.
c) La norma jurídica de contenido abstracto y alcance general, elaborada mediante
la reiteración en diversas resoluciones. En este último caso, se habla de
jurisprudencia “obligatoria”. La doctrina

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La doctrina no es una fuente formal del derecho, sino una fuente real o material. Se
llama doctrina al conjunto de estudios que hacen los juristas acerca del derecho, ya
con una finalidad puramente especulativa de describir, clasificar y sistematizar las
normas jurídicas o de elaborar conceptos sobre los demás fenómenos jurídicos, ya
con el propósito (de carácter práctico) de establecer reglas para la interpretación y
aplicación de tales normas.

5 Ley
Código Civil y Comercial ARTÍCULO 4º.- Ámbito subjetivo. Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos
o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto
en leyes especiales.
La palabra ley tiene dos tipos de significación:
• El significado etimológico
• El significado usual
Significado etimológico
Hallar el significado etimológico de la palabra ley es prácticamente imposible, ya
que la gran variedad de autores que nos presentan su etimología difieren
notablemente unos de otros. Pero lo más grave es que todos los significados que
se le atribuyen tienen una dosis de probabilidad. Y dado que la verdad debe ser
una, y ésta rechaza a las demás, no podemos aceptar ninguna, pues todas pueden
ser, hipotéticamente, verdaderas
Significación usual. En este sentido podemos encontrar tres significados:
• Ley es toda fórmula enunciadora de relaciones generales
y constantes, que median entre unos fenómenos y otros.
El ejemplo clásico es la ley natural.
• Ley es la norma política que rige la vida del hombre. Es el ejemplo del
derecho positivo.
• Es un principio normativo de la vida interhumana e interindividual (el ejemplo
de la norma moral).

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Necesidad de la ley
Ahora veamos si la ley es necesaria o no. El objeto no es combatir la anarquía, sino
ver la necesidad de la ley.
Para probar nuestro aserto, daremos tres argumentos:
• En cualquier orden de cosas es notoria la existencia de una ley.
• En el orden humano también se requiere de normas.
• Si en el orden (humano) cósmico hay una norma, en el orden legal, humano,
también se necesita una ley.

El ordenamiento jurídico.
Las modalidades del derecho (hechos, actos y relaciones, obligaciones, deberes y
responsabilidades, promesas y contratos; prohibiciones y penas) El derecho
positivo, sus características, fuentes y clasificaciones.

Dcho como Norma – Objetivo. Conjunto o sistema de reglas que señala a la

población de un Estado formas de comportamiento. Empleamos el término como
sinónimo de ordenamiento jurídico o conjunto de normas jurídicas. está
predominantemente constituido por una serie de disposiciones que de alguna
manera limitan y a la vez protegen la libertad individual; normas y principios que
rigen la convivencia humana, que procuran y garantizan una coexistencia pacífica
entre los hombres.
Utilizamos la palabra derecho también como sinónimo de facultad, dcho.
Subjetivo: Refiere al derecho como facultad de obrar, de hacer algo respaldado por
el poder del Estado. Asimismo, a la facultad de una persona para exigir de otra el
cumplimiento de un determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una
sanción contra el responsable en virtud de una norma jurídica que regula el caso.
También refiere a la facultad de exigir de las otras personas el cumplimiento de los
deberes genéricos de respetar nuestros derechos, como por ejemplo la vida, la
libertad, la propiedad, etc., en virtud de normas jurídicas específicas que prevén

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sanciones para quienes no cumplen con el deber de abstenerse de perturbarnos o
perjudicarnos.

El orden jurídico positivo forma parte del denominado 'sistema de control social
institucionalizado' (distinto del control social 'difuso'), sea o no de carácter punitivo
(ZAFFARONI, 1991); en tal sentido, dentro del marco social de la vida en
comunidad, se verifica un "conjunto de modelos normativos", entre ellos, el derecho
(objetivo), de donde "la sociología del derecho es parte, dentro de la sociología
general, de una sociología del control social" (FUCITO, 1999).
En estos términos, el sistema social humano, siendo un conjunto de componentes
'concretos' inter-actuantes (personas), se sirve, no obstante, de modelos
normativos, esto es, conjuntos de un marcado carácter lingüístico-conceptual. A su
turno, en los términos de su tesis, ALCHOURRÓN-BULYGIN (1993) advierten que
el "orden jurídico positivo vigente" en nuestro país, difiere del "derecho argentino",
en el carácter 'temporal' (instantáneo o momentáneo) del primero, siendo que, el
segundo, "no es un ordenamiento momentáneo, referido a un momento temporal
dado... [sino que constituye]...una 'secuencia temporal y discontinua' de
ordenamientos jurídicos" (op. cit. El subrayado corresponde al original); de modo
que el "derecho argentino" se configuraría con los diversos "ordenamientos jurídicos
temporales" que se vienen sucediendo en la República. (Con posterioridad, estos
autores simplificaron el panorama, señalando que 'para evitar la ambigüedad de
"orden jurídico"...utilizaremos el término "sistema" para referirnos a conjuntos de
normas y "orden" en el sentido de secuencia de conjuntos de normas. Un orden
jurídico es, de acuerdo a esta convención, una secuencia de sistemas normativos"
-ALCHOURRÓN-BULYGIN, 31/10/2018-).

Se ha referido, con anterioridad, a dos términos teóricos propuestos para

conceptualizar sendas actividades del operador jurídico ante un caso particular,
respecto del material normativo aplicable: el 'grupo' normativo (CONDOMI,
22/09/2020) y el 'campo' normativo (CONDOMÍ, 15/03/2021); en lo inmediato, el

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operador de turno reúne un (sub)conjunto de normas que, invocándolas, aplica
expresamente al caso (c): tal, el grupo normativo (G); además, como '(sub)clase-
complemento' del mismo, se verifica otro elenco de normas también aplicadas, "por
elipsis", al caso, es decir, no invocadas aunque sobreentendidas (G'): ambas
(sub)clases constituyen el denominado "campo normativo" (Cn), el que, a su vez,
integra el orden jurídico positivo (Oj), entendido como 'sistema normativo jurídico
global o total', "compuesto por 'todos' los enunciados jurídicos válidos" -actuales-
(CONDOMÍ, 15/03/2021). Precisamente, las presentes reflexiones abordan este
último punto. Veamos.
Desde la Teoría General de Sistemas (T.G.S.), "sistema" es una entidad
consistente de partes "en interacción"; un complejo en el que "no sólo hay que
conocer los elementos, sino también las relaciones entre ellos" (von
BERTALANFFY, 1995). Comprende, así, a un conjunto de elementos (materiales o
conceptuales) relacionados entre sí, en el todo que integran -el sistema-; frente a
"complejos" de elementos "en línea" -con características 'sumativas'-, se consideran
complejos "en sistema" -con características 'constitutivas'-, que dependen de
relaciones específicas dentro del complejo" -sistema- (loc. cit.).
Desde la epistemología, según Mario BUNGE (2012) un sistema requiere de
"vínculos de unión" que le confieren "integridad o unidad": la "estructura" del sistema
está configurada por el conjunto de relaciones de los componentes del sistema entre
sí y con el entorno; "composición" (el conjunto de sus componentes) y "entorno" (el
medio que lo enmarca) completan la configuración del sistema (loc. cit.). A su turno,
KLIMOVSKY (1994), define "estructura" como "un conjunto de elementos
vinculados entre sí por determinadas relaciones u operaciones, a las que se presta
atención a expensas de otras que pudieran existir" -es decir, relaciones selectivas-
.
Desde la óptica biológico-cibernética, se trata de una "totalidad" en que se verifica,
al menos, una 'estructura', la que consiste en "una malla de relaciones entre
elementos o procesos elementales" (lineales); "los elementos de un sistema deben
'comunicarse' entre sí, deben desarrollar interrelaciones regulares coherentes...sin

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comunicación no hay orden, sin orden no hay totalidad"; y, todo ello, fundamentado
en "el fenómeno de la organización" (WIESER, 1977); este autor se refiere,
asimismo, a diversos "principios" inherentes a un sistema: 'retroalimentación'
("feedback"), en cuya virtud, el todo retro-actúa sobre sí mismo a fin de corregir
deficiencias detectadas en su acción respecto del entorno; 'ultra-estabilidad'
("homeostasis"), que garantiza la estabilidad del medio interno del sistema, dentro
de ciertos límites; 'coordinación', en la medida en que sus componentes coadyuvan
al "comportamiento" coherente del sistema; 'autonomía', principio aparentemente
opuesto al anterior, pero, no obstante, complementario del mismo, de momento que
algunos sub-sistemas del todo, mantienen cierta 'independencia' funcional (relativa
y parcial) posibilitando, así, la continuidad del funcionamiento total del sistema ante
emergencias que afectan al resto de los sub-sistemas; 'orden jerárquico', que
implica una configuración "piramidal" de unidades en la que "cada una de estas
unidades es parte integrante de una estructura...más general" hasta llegar al nivel
superior (loc. cit.). No obstante, KLIMOVSKY (op. cit.) advierte acerca de la
diferencia entre "estructura funcional" y "estructura" a secas; la estructura (o
sistema) 'funcional' -"a la Nagel" (Ernest), dice KLIMOVSKY- supone 'homeóstasis'
(equilibrio) y, dada "cualquier alteración del estado que implique alejarse de la
posición de equilibrio hace interactuar las partes de tal modo que se la vuelve a
recuperar": p. ej., la "mano invisible" que repondría la armonía del mercado ante
determinadas fluctuaciones económicas significativas -[Link].: un desborde
inflacionario-; pero, no toda estructura es, necesariamente, funcional.

Desde el punto de vista sociológico, se hace referencia al enunciado que reza "el
todo determina las partes" (FERNÁNDES, 1986), según el cual, prescindiendo del
concepto de "función" de las partes en sentido utilitarista, se explica el carácter
'social' de un hecho sobre la base de su surgimiento a partir de la sociedad,
adquiriendo su "razón de ser" en su relación con ella (loc. cit.); y es conforme a este
particular concepto de "función" que se estudia un sistema social determinado. En
estos términos, se promueve "el conocimiento de las conexiones funcionales" en

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cada sistema para, a partir de allí, proceder a la investigación comparativa entre
sistemas sociales diversos (op. cit.). En particular, desde el 'pensamiento complejo',
no sólo se menta la proposición según la cual "el todo es 'más' que la suma de sus
partes" -en virtud de las 'emergencias' (propiedades emergentes) que surgen de la
constitución de las partes en sistema- sino, asimismo, a que "el todo es 'menos' que
la suma de sus partes" -dados los 'constreñimientos' (restricciones) que el sistema
ejerce sobre sus partes individualmente consideradas (MORIN, 1993).
En nuestra materia y en el marco de una concepción sistémica-cibernética, GRÜN
(1998) cita la definición de "sistema" de Charles FRANCOIS, consistente en "una
entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos
interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se
transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a regulaciones internas
que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico".
A su turno, Hans KELSEN (1969) se refiere al orden jurídico como una pluralidad
de normas generales e individuales que forman una unidad, es decir, que tienen el
mismo fundamento de validez; no se trata de "una pluralidad de normas válidas
yuxtapuestas, sino una estructura jerárquica de normas supra y subordinadas", "una
unidad de continuidad creadora" (loc. cit.). (Este autor está aludiendo a un tipo
particular de relación entre las normas de un sistema jurídico, conforme al principio
de 'jerarquía' -norma superior/norma inferior-; asimismo, cita el principio de
secuencia 'temporal' de las normas que sustenta el criterio "lex posterior derogat
priori" -estos principios, junto al de 'amplitud material', norma general/norma
especial, se aplican en las que denomino 'operaciones pre-grupales', es decir, con
carácter previo a la conformación de un grupo normativo: CONDOMÍ, 22/09/2020,
"Jurística", inédito-.) KELSEN (1949) sostiene que "la teoría pura del derecho trata
de obtener sus resultados basándose exclusivamente en el análisis del derecho
positivo. Toda afirmación sostenida por la ciencia jurídica tiene que hallarse fundada
en un orden jurídico positivo o en la comparación del contenido de ordenamientos
diversos. La ciencia jurídica...se ciñe a un análisis estructural del derecho positivo".
En tales términos, queda claro que el jurista austríaco propone el estudio de los

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sistemas jurídicos positivos, tanto aislada cuanto comparativamente, en sus
aspectos normativos.

El orden jurídico surge e incide en el medio social que lo alberga; se da así un doble
juego de 'derivaciones mutuas', esto es, 'condicionamientos' -validez, vigencia- e
'impactos' -eficacia, efectividad-, de influencias recíprocas entre ambos ámbitos
(CONDOMÍ, 25/11/1998). En efecto, el orden social se define como un conjunto de
acontecimientos que se van dando en el tiempo, en un devenir fáctico-social, que
transcurre con una cierta regularidad (INKELES, 1972); se trata de una regularidad
'efectiva' es decir, una disposición 'material' de conductas en comunidad
(CONDOMÍ, Jurística, inéd.); en este sentido, el orden social en sí, se refiere al
principio de 'normalidad', que rige la vida humana en sociedad y que subyace a los
principios del ámbito 'normológico', que comprenden el de 'normación' -normas
sociales, en general- y el de 'positividad' -normas jurídicas, en particular-
(CONDOMÍ, 10/06/1999). En tales términos, el orden "social" se verifica por la
regularidad 'realmente observada' en la conducta de los componentes del grupo; el
orden "jurídico" se limita a establecer prescripciones de conductas 'debidas',
respaldadas por (eventuales) consecuencias -en general, sanciones-, conformando
los "modelos normativos" institucionalizados, de los que habla FUCITO (op. cit.). La
"institucionalización" referida, se da en un 'marco organizacional específicamente
jurídico', ya que, la modalidad de control social que provee el derecho cuenta con
instituciones ("dogmáticas" y "orgánicas", en sentido constitucional) y mecanismos
propios de realización. ALCHOURRÓN-BULYGIN (op. cit.), tras aclarar el concepto
de "orden u ordenamiento jurídico" como se recuerda 'supra', definen "sistema
normativo", en general, como "un sistema de enunciados que tiene consecuencias
normativas", las que se refieren a 'correlaciones deductivas' entre casos y
soluciones previstas por el sistema: del conjunto formado por el sistema normativo
y un enunciado descriptivo de un caso, se deduce el enunciado de una solución"
(loc. cit.). En este sentido ("complaciendo" a KELSEN) estos autores definen el
'sistema jurídico' como "el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos

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de 'sanciones', es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo
contenido es un acto coactivo" (íd. El énfasis en la cita, me pertenece). El
ordenamiento jurídico -en su versión original, al menos- es una 'especie' dentro del
género "sistema normativo", en tanto 'sistema normativo jurídico global o total',
como también se recordó 'supra'.
Aceptando, de lo hasta aquí expuesto, que, 'prima facie', el orden jurídico positivo
'vigente' deriva o consiste en un sistema normativo-jurídico temporal o momentáneo,
cabe elucidar si presenta las notas características exigidas por la sistémica (y,
eventualmente, la cibernética) al respecto.
En tal sentido, dentro de su enfoque "sistémico-cibernético", GRÜN (op. cit.) sitúa
al derecho (objetivo) dentro del sistema social, como un sub-sistema de éste: en sí
mismo, un sistema (conjunto de normas, definiciones, actos, o "criterios de decisión"
-Guibourg-). Este autor, siguiendo a FRANCOIS, cit., destaca ciertas características
generales 'sistémicas' atribuibles, en particular, al sistema jurídico:
1) estar hecho de partes o elementos interconectados (especialmente pero no
solamente, normas);
2) ser dependiente de un meta-sistema significativo (la sociedad);
3) presentar algún comportamiento colectivo o global;
4) presentar algún tipo reconocible de egresos a partir de ingresos característicos
(leyes en sentido amplio, sentencias);
5) ser capaz de mantener su propia organización interna durante algún período de
tiempo. Y, en sus aspectos 'cibernéticos': a) está sometido a realimentaciones
positivas y/o negativas provenientes del medio ambiente y también es capaz de
ejercer sus propias realimentaciones; b) posee variedad interna, lo que le posibilita
adaptarse y pasar de un estado a otro; c) poseer controles que regulan las
interrelaciones entre sus partes ([Link]. en los sistemas democráticos el esquema de
división de poderes del Estado); d) poseer sus propias regulaciones y reservas, lo
que le da autonomía frente a fluctuaciones de su entorno (loc. cit.). (Es materia de
discusión si se trata de un sistema "auto" o "alo"-"poiético"; momentáneamente, no
entraré en disputa al respecto).

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Ahora bien, queda claro que el sistema normativo jurídico está compuesto de
diversas "partes" 'susceptibles de ser relacionadas entre sí'; ALCHOURRÓN-
BULYGIN (op. cit.) mencionan, al menos, tres componentes básicos de tal sistema:
1) normas 'propiamente dichas', o sea, enunciados que prevén 'sanciones' jurídicas;
2) enunciados que, sin prever sanciones, 'califican deónticamente' ciertas conductas
("obligatorio", "prohibido", "permitido"), es decir, que enlazan casos (genéricos) con
soluciones; 3) enunciados que no constituyen "normas" en alguno de los sentidos
que anteceden, pero que, no obstante, cuentan con relevancia jurídica, es decir,
que "influyen en los efectos normativos de otros enunciados" (p. ej., definiciones o
postulados de significación, etc.). Todos estos enunciados constituyen
elementos/componentes del sistema normativo de derecho, pero, la relación (o
interrelación) entre tales enunciados pertenecientes a un mismo sistema, surgirá,
en principio, o bien por obra del propio "legislador" (en sentido amplio), mediante el
'reenvío' que éste haga constar en el texto normativo entre disposiciones del mismo
(u otro/s), o bien por la 'conexión lógica y/o argumentativa' que el operador de turno
-en particular, el jurista- establezca entre aquéllos mediante un interpretación
sistémica del conjunto normativo. No hay en tales relaciones algo parecido a
"comunicación" y, menos aún, "interacción", entre los componentes de un sistema
normativo jurídico -salvo que se les dé a tales expresiones un sentido metafórico
innecesario-, aunque las mismas tengan plena operatividad con relación a sistemas
materiales, sistemas concretos, conformados por cosas (sistemas cibernéticos),
organismos (sistemas biológicos) o grupos sociales (sociedades animales,
sociedades humanas). No obstante, si prescindimos de un concepto restringido -
reduccionista, en fin- que circunscriba el derecho a sólo sus aspectos normológicos
-iuspositivismo extremo, CONDOMÍ, 17/04/1997-, queda claro que, incluso el
sistema jurídico, se "comunica" -intercambios comunicativos- con un medio socio-
cultural -su entorno- que le provee "inputs", al tiempo que aquél le provee "outputs"
en forma de 'productos jurídicos' que sirven a ese entorno (CONDOMÍ, 2000);
además, tales instancias implican 'interacciones' concretas -intercambios
interactuantes- entre el sistema jurídico y el medio social: los 'condicionamientos'

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del entorno operan sobre el sistema jurídico cuyos resultados, a su vez, 'impactan'
sobre aquél (CONDOMÍ, 25/11/1998, cit.); existe, así, un juego de 'derivaciones'
mutuas entre el derecho como sistema y el medio que lo alberga -además de las
fluctuaciones al interior del sistema normativo en particular; loc. cit.-.

El denominado "mundo jurídico" (GOLDSCHMIDT, 1987) consiste en un 'pleno'

de complejidad multifacética que, como tal, requiere ser enfocado desde diversos
ángulos (inter) disciplinarios (CONDOMÍ, 18/04/1996). Ocurre que es obvio -casi
trivial, diría- que, en tanto sistema "normativo", el orden jurídico positivo se
manifiesta en un conjunto de enunciados de dicha índole -en particular, de normas,
claro está- y, en consecuencia, requiere de un tratamiento cognoscitivo apropiado
a tal objeto (ALCHOURRÓN-BULYGIN -1993, cit.- se refieren, específicamente, a
"ciencias normativas", cuyo objetivo consistiría en "justificar normativamente la
calificación deóntica de una conducta por medio de un sistema normativo...[del
cual]...se infiere la obligación, la prohibición o la permisión de la conducta de que se
trata); pero, lo cierto es que, en tanto sistema de control social institucionalizado, el
mundo jurídico excede -a la vez que contiene- la normativa reunida en sistema, en
un espacio-tiempo determinado.

Por último, me referiré brevemente a un supuesto particular en que se interpela la

virtualidad operativa del orden jurídico positivo (el sistema normativo vigente), el que
se da respecto de las llamadas 'lagunas normativas' (lagunas de derecho, vacíos
legales), es decir: dado un esquema de un sistema de normas (generales), un
conjunto de casos (genéricos) y un conjunto de soluciones (que califican
deónticamente las conductas implicadas en los casos) previstos en ese sistema, el
operador de turno encuentra que uno o más casos -ubicables en el conjunto- no
tiene/n solución en el mismo (ALCHOURRÓN-BULYGIN -1993, cit.). El punto se
conecta con el llamado "principio de plenitud" del sistema, el que ha sido tratado
con argumentos diversos. Existen, al menos, dos modos de "reduccionismo" al
considerar el tratamiento de un caso, afirmando: 1) que, en el sistema, (siempre)

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existe una norma que provee la solución del mismo; 2) que, la aplicación del sistema
"in totum" puede resolver el caso (aparentemente) huérfano de solución en él.
El primer criterio es fácilmente refutable de momento que, como lo han demostrado
ALCHOURRÓN y BULYGIN, op. cit., existen supuestos no previstos por el orden
jurídico, de modo tal que el mismo carece de alguna norma (una al menos) que
prevea el caso genérico y su solución -calificando deónticamente la conducta
involucrada- en el cual subsumir el caso individual a resolver; además, nunca entra
en consideración una sola norma en la solución de un caso ya que, aun suponiendo
que el denominado "grupo normativo" esté formado por un solo elemento, siempre
intervendrán -sin invocarse expresamente- otras normas que conforman un
(sub)conjunto 'complemento' del referido grupo, constituyendo ambos el llamado
"campo normativo" aplicado al caso (CONDOMÍ, 15/03/2021); y, si no es posible
configurar un grupo normativo -acotado-, menos aún puede pensarse en un campo
normativo aplicable al caso. Por otra parte, el segundo criterio no parece atender a
la circunstancia que existen normas, en un mismo sistema jurídico, entre las que no
es posible establecer relaciones, en virtud, p. ej., de las materias y/o sujetos y/o
relaciones afectados por ellas (loc. cit.); además, aun cuando se decida resolver el
caso, v. gr., aduciendo artificiosamente que la solución reposa en algún principio
vigente en el sistema, ingeniosamente argumentado, si no hay norma que prevea el
caso, entonces hay una laguna normativa en el sentido antes apuntado.

Quienes son sujetos de derechos.

El vocablo persona La palabra persona ha tenido un nacimiento extraño, alejado por
completo de lo jurídico, pasando después a los filósofos, literatos y juristas, más por
contenido libertario que jurídico o filosófico.
La palabra proviene de la máscara, que los autores utilizaban tanto para
caracterizarse como para dar potencia a su voz personae; de ahí pasa a designar
el papel que se representa.
El primero en utilizar la palabra con un sentido más elevado es Esopo en una de
sus fábulas, conocida a través de Pedro, la zorra y la máscara. farsas, y comentó,

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luego de examinarla: “¡Oh, que bella cabeza!, pero no tiene seso”. Esto se ha dicho
por quienes, colmados de honores y gloria, carecen de juicio.
Después la palabra pasa al jurisconsulto, y poco a poco se va haciendo sinónimo
de hombre… pasa al filósofo, al literato…hasta significar sujeto de derechos y
obligaciones.
Ser persona y tener personalidad
Es necesario diferenciar estos dos conceptos: ser persona, que ya señalamos, y
tener personalidad.
Tener personalidad (jurídica) significa actuar, por tener capacidad para “actuar por”.
Definición de persona
Ya señalábamos que persona es el sujeto de derechos y obligaciones.
Teoría de la ficción
Tratadistas romanos: para ellos la persona moral es una ficción, un instrumento apto
para la formación de patrimonios sociales.
Nos resulta inaceptable; la persona moral no es sólo una ficción.
Esta tesis fue sostenida durante la Edad Media por los canonistas, especialmente
por Inocencio IV, con su teoría de la persona ficta. En el mundo contemporáneo la
defienden dos autores:
Savigny: “El hombre es el único sujeto posible de derechos”.
Windscheid: “Cuando se habla de personas morales el sujeto debe ser “construido
por una ficción jurídica”.
Teorías que sostienen la personalidad real
Organicistas (Wundt): afirman que la persona moral es un verdadero organismo en
que se pueden encontrar miembros iguales a los del hombre.
Se llega a afirmar que la Iglesia es el sexo femenino y el Estado el masculino.
Idealistas (Blider y Lorenz): es una reacción; para ellos la persona moral es menos
que una ficción.
Voluntaristas (Zitelmann y Haff): Sitúan la esencia de ellas en la voluntad de quienes
entran en ella.
Teorías finalistas

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Para ellos la unidad real de la persona moral sólo se explica por los fines de la
misma.
La tesis no es falsa pero, ¿constituyen los fines a las personas morales? Además,
¿cuáles son los fines? Para responder la última de las preguntas se dividen las
opiniones en dos:
• Teoría del interés, de Von Ihering: se basa en que la personalidad moral es
“un interés jurídicamente protegido”.
• Teoría combinada de Barnarzik y Michaud: “La personalidad moral es una
entidad combinada entre el interés de la voluntad de los integrantes al orden jurídico
que reconoce ese interés.
Teoría del patrimonio
Del patrimonio a un fin (Brins, Bekker y Scharz): “La persona moral
es simplemente una persona que en realidad es un patrimonio inscrito a un fin”.
Se puede decir que hasta cierto punto desconocen a los integrantes y hasta cierto
punto son teleológicos.
De la empresa (Otto Mayer): “La ley crea un sujeto de derecho que es, no sólo
interés, que es no sólo un patrimonio, sino una administración, o sea, una empresa”.
Del patrimonio colectivo (Planiol, Wieland, Rhode): “no rechazaban totalmente la
teoría de la ficción y aceptan sustancialmente la del patrimonio. Para ello hay
personas morales cuando a través de la ficción hay un patrimonio.
Teorías que afirman la persona como producto del derecho objetivo: nueva teoría
de la ficción
Buscando solución al viejo problema, llegan a que la persona moral no es una
entidad distinta, aparte, del grupo que la integra, sino que es ese mismo grupo, que
en ciertas relaciones jurídicas es considerado (el grupo) como si fuera una sola
(persona).
En ella subsiste la ficción, pero ya no es tan ambigua como la tesis primitiva
(sostenida por Von Thur y Ferrara; y autores de la escuela inglesa: Austin, Salmond
y Holland)
Teoría de Hans Kelsen

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Kelsen deja a la persona sin fin, pues es realizado por el Estado: ser contenido de
derecho. El Estado lo convierte en centro de imputación, pero ya es el Estado, no él
mismo. Deja al hombre sin capacidad para escoger su finalidad.
Esta teoría analiza:
1. Hombre y persona
2. Persona física
3. Disoluciones del hombre en el derecho
4. Persona jurídica individual y colectiva
5. Doctrina de la imputación
6. Imputación central y periférica
7. Persona jurídica colectiva
8. ¿Qué significado tiene que el derecho conceda personalidad jurídica?
9. Crítica a los patrimonialistas
10. La persona jurídica y el hombre en relación al orden jurídico

Persona física y persona jurídica

La persona, sujeto de derecho, es la persona física individual; pero a su lado existe
otro tipo de personas, las llamadas jurídicas o morales, y es precisamente éste
nuestro problema.
Necesitamos encontrar una explicación de las personas jurídicas, ver qué son, en
qué se distinguen o en qué se asemejan a la física. Nos regimos por el Código Civil
y Comercial de la Nación.
ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana
comienza con la concepción.
Fin de la existencia de las personas. ARTÍCULO 93.- Principio general. La existencia
de la persona humana termina por
su muerte.
Persona jurídica
Personalidad. Composición ARTÍCULO 141.- Definición. Son personas jurídicas
todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para

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adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los
fines de su creación.
ARTÍCULO 142.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica
privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para
funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere
autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
ARTÍCULO 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una
personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en
los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley
especial.
ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.
ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:
a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en
la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional
público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en
el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c. la Iglesia Católica.
ARTÍCULO 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto
a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su
existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.
ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a. las sociedades;
b. las asociaciones civiles;
c. las simples asociaciones;
d. las fundaciones;
e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f. las mutuales;

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g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
ARTÍCULO 149.- Participación del Estado. La participación del Estado en personas
jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto
pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés
público comprometido en dicha participación.
ARTÍCULO 150.- Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se
constituyen en la República, se rigen:
a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;
b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;
c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este
Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo
dispuesto en la ley general de sociedades.
Capacidad jurídica
Íntimamente ligado con el concepto de persona jurídica se halla el de capacidad
jurídica. Afirmar que una persona jurídica individual o colectiva es sujeto de
derechos y obligaciones implica aceptar, al mismo tiempo, que conforme a la norma
jurídica, esa persona goza de capacidad Puede en tal entendido definírsele como la
aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones.
Afirmar que una persona jurídica individual o colectiva es sujeto de derechos y
obligaciones implica aceptar, al mismo tiempo, que conforme a la norma jurídica esa
persona goza de capacidad.
Por lo tanto, "capacidad jurídica" puede definirse como la aptitud para ser sujeto
de derechos y obligaciones.

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El concepto "capacidad" usado en el lenguaje ordinario no se halla tan alejado de
su significado en el lenguaje jurídico: capacidad es aptitud o suficiencia para hacer
alguna cosa, talento o disposición para comprender.
Así, capacidad en términos jurídicos puede entenderse como la aptitud, suficiencia
o disposición que otorga el Derecho.
No obstante, la relación existente entre los conceptos de "persona ' y "capacidad
jurídica" se trata de ideas y figuras jurídicas distintas:
La capacidad es un atributo de la persona jurídica, no es la persona misma, por más
que constituya la principal de sus cualidades.
Si el Derecho otorga personalidad jurídica está reconociendo automáticamente la
capacidad de la persona individual o colectiva; es decir, su aptitud para ser sujeto
de derechos y obligaciones.
Al igual que con la personalidad jurídica, la capacidad es otorgada por el Derecho y
puede o no puede corresponder con la "capacidad real" (¿” capacidad mental?
"capacidad profesional" o "capacidad disposicional") que posea un ser humano. Así,
por ejemplo, en ciertos casos, el Derecho limita la capacidad jurídica de una persona
por causa de una sanción. Hay casos donde si existe una correspondencia entre la
situación real de la persona y las disposiciones jurídicas.
COMPETENCIA
Se entiende por competencia, según Cipriano Gómez Lara, "...el ámbito, esfera o
campo, dentro del cual un órgano de autoridad puede desempeñar válidamente sus
atribuciones y funciones Así, mientras la capacidad es un concepto referido a las
personas jurídicas individuales y colectivas, la competencia alude exclusivamente a
un tipo de las segundas, es decir, la autoridad.
En un sentido más restringido, a nivel de Derecho procesal, la competencia es el
poder o facultad otorgado a un órgano jurisdiccional para entender de un
determinado asunto.
Conviene, asimismo, discriminar entre competencia y jurisdicción, esta última
es una potestad o función soberana del Estado para decir el Derecho, para

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juzgar. La competencia es el ámbito de validez de la misma, un límite a la
jurisdicción.
Re s p o n s a b i l i d ad
Relacionado íntimamente con los conceptos de capacidad, obligación, sanción e
ilícito tenemos el de responsabilidad jurídica que, como se deduce de lo arriba
expresado, puede darse tanto en el ámbito de Derecho nacional como internacional.
El de responsabilidad, sin embargo, no es un concepto unívoco, sino que posee
diversas acepciones.
En el Código Civil y Comercial, se establece:
Ejercicio de los derechos
ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena
fe.
ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o
el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por
sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.
ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
esa decisión.

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ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que
no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona
menor de edad que cumplió trece años.
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones
de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su
persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o
está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo
en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años
el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.
ARTÍCULO 30.- Persona menor de edad con título profesional habilitante. La
persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una
profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.
Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de
su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.

LAS PERSONAS JURÍDICAS

ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.
ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

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 a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
municipios,
las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la
República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional
público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en
el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c. la Iglesia Católica.
ARTÍCULO 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto
su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su
existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.
ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a. las sociedades;
b. las asociaciones civiles;
c. las simples asociaciones;
d. las fundaciones;
e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f. las mutuales;
g. las cooperativas;
h. el consorcio de propiedad horizontal;
i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
Asociaciones civiles
ARTÍCULO 168.- Objeto. La asociación civil debe tener un objeto que no sea
contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro
del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales,
religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los
valores constitucionales. No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede
tener por fin el lucro para sus miembros o terceros.

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Características de un Estado de Derecho
Las características de un Estado de Derecho son las siguientes:
• Ley como valor supremo.
• Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
• Separación de poderes.
• Participación en la adopción de decisiones.
• Transparencia en los procedimientos legales.
Elementos de un Estado de Derecho
los elementos de los que se compone son los siguientes:
• Constitución escrita.
• Separación de poderes.
• Principio de legalidad.
• Principio de garantía de los derechos fundamentales.
• Seguridad jurídica y protección de la confianza.
Estado social y democrático de derecho
Cuando, al principio, decíamos que el Estado de derecho engloba más principios y
elementos más allá del derecho en su concepción más estricta, nos referíamos
también a que a este lo suelen acompañar los conceptos “social” y “democrático”.
Hasta el punto de que suelen confundirse estos términos. Es decir, cuando se habla
de Estado de derecho, muchas veces se habla de Estado social de derecho,
democrático de derecho, o ambas juntas: Estado social y democrático de derecho.

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO 1 Disposiciones generales
ARTÍCULO 257.- Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas.
ARTÍCULO 258.- Simple acto lícito. El simple acto lícito es la acción voluntaria no
prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas.

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ARTÍCULO 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.
ARTÍCULO 260.- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.

6 LOS HECHOS DEL CASO. HECHO Y PRUEBA

1. La importancia del caso
La necesaria conexión que debe intentarse que exista entre la teoría y la realidad
se aprecia particularmente en el análisis de casos: al respecto creemos conveniente
formular algunas reflexiones liminares de metodología de la ciencia, vinculadas al
tema del caso. (POPPER, KARL, La lógica de la investigación científica, Madrid,
Tecnos, 1973; El desarrollo del conocimiento científico. Conjeturas y refutaciones,
Buenos Aires, Paidós, 1967; Unended Quest, Open Court, 1976; MILLER, DAVID,
Popper Selections, Princeton, Princeton University Press, 1985, p126.) Debe
recordarse que el derecho es una ciencia de problemas singulares y concretos, y
que los principios de valoración y de orden que se extraen de la ley son siempre
descubiertos y contratados en una problemática concreta, de modo que es el
problema y no el sistema en sentido racional, lo que constituye el centro del
pensamiento jurídico.
El derecho debe asegurar “ que hay prueba documentada que proporciona una
base racional o lógica para la decisión [...] (y que ésta) es efectivamente un producto
del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el
contexto del caso [ ] Una conclusión basada en [ ] prueba abstracta puede ser
«racional», pero no es una decisión «racional» en el caso del cual se trata.
Es que ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo
tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra [...] la realidad como tal, si
se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una
facultad discrecional, “ porque no puede quedar al arbitrio de la Administración (ni

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de cualquier otro órgano del Estado) discernir si un hecho se ha cumplido o no se
ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así.
La Corte Suprema indaga, a veces exhaustivamente las circunstancias de hecho
implicadas en la causa sometida a su decisión para, en función de ese análisis,
resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuación de los medios
previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que perseguía y que
de existir autorizaría a sostener su irrazonabilidad. (PADILLA, MIGUEL, Lecciones
sobre derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986, p. 77)

Analizar la prueba que ya existe

El primer paso a realizar se cumple con la prueba preexistente y cuál parece ser
según ella la realidad, sin olvidar en su caso el expediente administrativo; el análisis
minucioso de la totalidad de la prueba documental es indispensable y debe hacerse
tanto individualmente para cada documento como buscando las correlaciones del
conjunto de ellos.

La apreciación de la prueba
Conforme a los principios modernos de apreciación de la prueba, esto depende de
la confiabilidad y credibilidad o verosimilitud de cada uno de los elementos de
prueba aportados: pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ángulo
que lo hará la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la administración, en el caso
de la gestión ante las propias reparticiones públicas) y la justicia después, si la
cuestión llega a juicio.

La razonabilidad de todos los elementos en juego

Debe también muy especialmente determinarse la razonabilidad tanto del acto
como de las normas en que el acto se funda, o que aplica y de los hechos que lo
sustentan. Todo ello, sin incurrir en falacias formales o no formales del
razonamiento, detectando asimismo las que se hayan producido o produzcan en el
decurso de las actuaciones. En tal sentido, cabe también recordar a SANTO

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TOMÁS cuando enseñaba que no se razona con la fe, ni se tiene fe con la razón,
axioma que puede también ser parafraseado en su aplicación a los aspectos
emotivos y racionales que cada caso pueda contener. El manejo racional de las
pruebas de carácter emotivo es pues uno de los requisitos de un análisis eficaz del
problema.

Encontrar las normas aplicables al caso

El alumno debe también entrenarse en encontrar las normas y principios jurídicos
aplicables al caso, sean ellos:
a) supranacionales, que en las bellas palabras de LORD DENNING son cada vez
más como la marea creciente.
b) constitucionales, Conviene recordar que el art. 75 inc. 22 de la Constitución
reconoce como mínimo rango constitucional a los tratados de derechos humanos,
lo mismo que el inc. 24 a los tratados de integración latinoamericanos y que la Corte
incluye en ello la jurisprudencia supranacional. La regla inevitablemente se
expandirá.
c) legales, también dice LORD DENNING, “The Discipline of Law”, op. cit., p. 18,
quien agrega que “sin dudas las cortes nacionales deben seguir los mismos
principios” que las cortes internacionales, en la aplicación de los tratados que
contienen normas de derecho interno. Penetra en los estuarios y sube por los ríos.
No puede ser detenida.
y, por último,
d) reglamentarias aplicables a cada aspecto del caso, teniendo presente que uno
de los errores de información que puede cometerse es precisamente el
desconocimiento de normas administrativas, tan numerosas y cambiantes. Debe
tenerse presente la doble limitación a la facultad reglamentaria que emerge de la
Constitución en materia de reglamentos delegados y de necesidad y urgencia: arts.
76 y 99 inc. 3°. (La administración paralela, El parasistema jurídico-administrativo,
Madrid, Civitas, 1982 y 3ª reimpresión, 2001; LAmministrazione Parallela. Il
Parasistema Giuridico-Amministrativo, Milán, Giuffrè, 1987´). Dada la constante

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mutación normativa, no siempre es una tarea fácil encontrar la norma reglamentaria
aplicable. Es uno de los problemas no resueltos de información administrativa.
Una de las mayores dificultades de la aplicación del ordenamiento jurídico
administrativo es partir de las normas y principios supranacionales y
constitucionales y luego ir subsumiendo en ellas las normas de rango legislativo y
reglamentario con decreciente valor normativo. El no jurista tiende a invertir el orden
de jerarquía normativa y dar mayor importancia al más mínimo reglamento, aunque
contravenga los principios generales del derecho, normas y principios legales,
constitucionales y supraconstitucionales, etc. El tema es antiguo y no justifica
discusión jurídica de nivel teórico serio, pero es cotidiano en la práctica. Así como
se cometen crímenes que no siempre la justicia llega a castigar, no es infrecuente
que se cumpla una pequeña regla administrativa absurda, injusta, maliciosa,
irracional y no los grandes principios del ordenamiento jurídico.

Las vías alternativas de comportamiento

La petición de objetividad científica hace inevitable que todo enunciado científico
sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboración
es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales Dicho en las palabras
de MUNROE SMITH que recuerda CARDOZO, las reglas y principios no son
soluciones finales, sino hipótesis de trabajo: cada nuevo caso es un experimento y
si la regla que parece aplicable da un resultado injusto, el resultado debe ser
repensado.

Las opciones a considerar frente a un caso

Las principales opciones a considerar pueden agruparse entre las siguientes
preguntas que uno debe formularse frente al caso:
a) cuáles son todas o al menos las principales vías alternativas razonables,
desde luego, no disparatadas de comportamiento jurídico o material, incluso
de acciones u omisiones (o sea, no debe olvidarse la posibilidad de realizar

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 comportamientos que permitan mejorar el encuadre de los hechos que se
analizan, dentro del derecho);
b) y cuáles son todos los aspectos positivos y negativos de cada una de ellas.
Dicho en otras palabras, qué fundamentos o razones en pro y en contra de cada
una de ellas y conjugados de qué manera, van llevando a preferir o no, razonable y
fundadamente, alguna o algunas de tales vías:
a) omisión,
b) negociación, gestión, lobby, comportamiento material, etc.,
c) recurso, reclamo o denuncia administrativa,
d) acción judicial, teniendo cuidado de introducir el caso federal de manera
suficiente y adecuada en la primera oportunidad procesal y mantenerlo en forma
expresa y clara en cada una de las sucesivas instancias, como así también
introducir en su caso la violación a derechos supranacionales, a fin de ocurrir en la
oportunidad procesal pertinente por ante los organismos y tribunales de carácter
internacional.
Una vez resuelto el tipo de comportamiento que se considera preferible y no
tratándose del caso de un hecho u omisión a realizar, cabe desde luego desarrollarlo
a través de la redacción del acto jurídico (recurso, reclamo, denuncia, acción judicial,
etc.) que en su caso se considera preferible, seleccionando y graduando los
argumentos que va a utilizar, sin excluir desde luego los hechos y argumentos
adversos.
La adecuada y suficiente fundamentación, sobre todo de hecho, es desde luego
tan indispensable como también lo es la necesaria fundamentación suficiente en
derecho.

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