Agua derechos humanos y pueblos indigenas (AITUE)
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El debate sobre el agua en Chile ha sido un tema central por décadas, intensificado recientemente
por la crisis climática y la sobreexplotación de recursos hídricos. Esto ha llevado a proponer
cambios en la gestión del agua, buscando mayor regulación y reconocimiento del agua como un
derecho humano.
Chile enfrenta desafíos significativos en cuanto a la disponibilidad de agua, con una disminución
proyectada de hasta un 50% para finales de esta década. Esto subraya la necesidad de adoptar
modelos de gobernanza sostenibles que valoren el agua en sus múltiples dimensiones.
La investigación propuesta analizará el sistema de propiedad y gestión del agua y su relación con
los derechos indígenas, utilizando casos de derecho comparado de Canadá, Nueva Zelanda,
España y Australia para ofrecer alternativas al modelo chileno.
El estudio se enfoca en los regímenes de administración de aguas internas para uso humano y
doméstico, excluyendo las aguas externas que se rigen por el Derecho Internacional.
La investigación se divide en cinco partes: análisis de la multidimensionalidad del agua, derechos
humanos y pueblos indígenas, sistemas comparados de administración del agua, y propuestas y
conclusiones
La metodología del informe se basó en análisis bibliográfico, utilizando fuentes secundarias
validadas y especializadas en varios idiomas. Se incluyó información de organismos públicos y
universidades, estudios de centros especializados en gobernanza del agua, sentencias judiciales
nacionales e internacionales, y jurisprudencia de organismos de derechos humanos.
Debido a las crisis por el acceso al agua, han surgido nuevos modelos de gobernanza que
involucran cooperación y conflicto. El informe analiza estos modelos, especialmente en relación
con los derechos indígenas, y concluye con recomendaciones para reformas que armonicen las
diversas dimensiones del agua.
EL AGUA Y SUS DISTINTOS ROLES
Desde los años setenta, el agua ha sido un tema de preocupación en foros internacionales, con
numerosas instituciones abogando por una gestión más justa del recurso. La diversidad de roles
del agua - económico, estético, religioso, público, y esencial para la salud y ecosistemas -
conduce a múltiples y a menudo visiones contrapuestas sobre su manejo.
i. Servicios eco-sistémicos.
El agua es crucial para los ecosistemas, ofreciendo servicios eco-sistémicos y ambientales. Estos
servicios se clasifican en cuatro tipos: aprovisionamiento (recursos como madera, agua,
alimentos), regulación (funciones ecosistémicas como control de clima y erosión), culturales
(ocio y cultura), y de soporte (biodiversidad y procesos naturales).
La protección de los servicios eco-sistémicos del agua fue destacada por el VII Foro Mundial
del Agua y estudios de CAF y TNC, resaltando la necesidad de conservar ecosistemas para la
gestión del agua y biodiversidad en América del Sur.
América Latina ha reconocido la importancia de los servicios eco-sistémicos para la gestión del
agua, como la conservación de zonas de captación y el mantenimiento del caudal ecológico,
estableciendo estrategias para su implementación.
Los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, en particular el ODS 6,
subrayan la relevancia del agua para el desarrollo humano y ambiental, instando a acciones
urgentes para su preservación. Aunque hay progresos en cobertura de agua potable y
saneamiento, aún existen desafíos significativos.
ii. Bien económico.
El agua es un bien escaso y esencial para la vida y la economía, con un valor económico que se
refleja en su producción, distribución y gestión, que tienen costes medibles en dinero.
Existen regulaciones específicas para asegurar el suministro universal de agua y prevenir su
desperdicio, permitiendo su provisión y consumo por agentes privados y gubernamentales.
El agua puede ser objeto de transacciones económicas y mercados, con sistemas legales que
regulan la propiedad y acceso al recurso. Se distingue entre el recurso agua, propiedad del
Estado o nación, y los derechos de uso, susceptibles de apropiación por particulares.
La estructura legal de administración del agua ha llevado a la creación de “mercados del
agua”, mecanismos institucionales para la transferencia legal de derechos sobre cursos de
agua, con el objetivo de regular y mejorar la gestión del recurso y contribuir a su
preservación.
En países con mercados de agua, el estado juega un rol crucial como regulador, ya que estos
mercados no son desregulados y están principalmente orientados a la gestión de aguas
superficiales.
Se distinguen dos tipos de mercados: uno donde se intercambia el derecho de acceso y
disfrute del recurso y otro donde se transfiere la propiedad del agua, no aplicable a
concesiones de uso.
El propósito de los mercados de agua es fomentar la reasignación de derechos de uso en
países con recursos ya asignados y demandas emergentes, incluyendo las ambientales.
Las diferencias entre los modelos de mercado se basan en la intensidad de las regulaciones
estatales, desde mercados fuertemente regulados hasta aquellos con mínima intervención
estatal.
La eficiencia en la administración del agua es vital ante la disminución de su disponibilidad,
considerando su multidimensionalidad y valor ambiental. Este tema será abordado más adelante.
iii. El Agua como Derecho Humano.
El agua es esencial para la vida digna y el disfrute de derechos humanos básicos, aunque no
esté explícitamente reconocida como un derecho humano en un instrumento específico.
La evolución del agua como derecho humano ha sido influenciada por conferencias
internacionales y orientaciones de órganos de las Naciones Unidas desde la década de los
setenta.
La conferencia de Estocolmo de 1972 fue el primer evento significativo que propuso
considerar el agua como un recurso que requiere protección especial debido a su
importancia para la vida y la sostenibilidad de los ecosistemas.
Posteriormente, el derecho internacional ha desarrollado y delineado el derecho al agua como un
derecho fundamental, primero bajo la protección de otros derechos esenciales y luego como un
derecho independiente.
La Conferencia sobre el agua en Mar del Plata en 1977 y Dublín en 1992 fortaleció la idea
del derecho al agua vinculada al desarrollo sostenible.
Los Principios de Dublín establecen que el agua es finita y esencial para la vida y el medio
ambiente, y su gestión debe ser participativa e involucrar a mujeres de manera central.
La conferencia de Río de 1992 y la Agenda 21 subrayan la necesidad de definir usos prioritarios
del agua, asegurando el consumo humano como fundamental.
La WWA y el CESCS de las Naciones Unidas han trabajado para concretar el derecho al agua
como derecho humano, apoyado por tratados internacionales que destacan la importancia del
agua para los derechos fundamentales.
En noviembre de 2002, el Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales adoptó la Observación general Nº 15 sobre el derecho al agua.
La Observación general Nº 15 define el derecho al agua como el acceso a agua suficiente,
salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico.
La observación enfatiza que el agua debe ser adecuada para la dignidad, la vida y la salud
humanas y tratarse como un bien social y cultural.
En 2010, la Asamblea General de la ONU declaró el derecho al agua potable y saneamiento
como un derecho humano esencial, reafirmado por la agenda 2030 y los Objetivos del
Desarrollo Sustentable.
Los organismos internacionales y de la ONU han enfocado especial atención en asegurar el
acceso al agua para grupos vulnerables, incluyendo mujeres, niños, migrantes y Pueblos
Indígenas.
iv. El Agua y Pueblos Indígenas.
La administración sustentable del agua enfrenta desafíos significativos al intentar establecer una
relación equitativa entre los Pueblos Indígenas, el Estado, los recursos naturales y la
actividad económica. Esto se debe a la mayor organización de las comunidades indígenas, el
acceso rápido a la información y las dinámicas con organismos internacionales.
Además, existe una presión creciente y sostenida sobre los recursos naturales en territorios
indígenas, exacerbada por modelos de responsabilidad corporativa emergentes y una mayor
conciencia social sobre las desigualdades generadas por un desarrollo que mercantiliza la vida y
privatiza bienes públicos.
Estos desafíos plantean una reconsideración del papel del Estado, percibido por muchos
como pasivo en la protección y provisión de derechos sociales y ambientales, según importantes
sectores de la sociedad.
El agua tiene un papel fundamental para la vida de los pueblos indígenas, siendo un
elemento central tanto en su existencia como en su cultura. El reconocimiento del agua en
estos contextos va más allá del acceso básico y la sanidad, incluyendo dimensiones más amplias
relacionadas con la cosmovisión indígena y sus aspectos tanto individuales como colectivos. La
Observación 15 letra d) subraya la necesidad de que los Estados protejan el acceso de los
pueblos indígenas a los recursos hídricos en sus tierras ancestrales contra toda forma de
transgresión y contaminación ilícitas, facilitando recursos para que los pueblos planifiquen,
ejerzan y controlen su acceso al agua.
El agua no solo es crucial en la vida cotidiana de los indígenas, sino que también es
fundamental en sus tradiciones, cultura e instituciones. Además, juega un papel central en
sus estrategias de supervivencia y sustento. El acceso de los pueblos indígenas al agua está
estrechamente ligado al control sobre sus tierras, territorios y recursos ancestrales. La falta
de reconocimiento o protección legal de estas tierras y recursos puede tener impactos
significativos en su capacidad para disfrutar del derecho al agua y en su subsistencia como
comunidad.
Los sistemas de valores, conocimientos y prácticas de los pueblos indígenas han sido
sistemáticamente ignorados en las discusiones globales sobre el agua. Este desdén hacia su
perspectiva es recurrente, obligándolos a abordar cuestiones vitales bajo términos impuestos por
otros. Sus conocimientos tradicionales son frecuentemente considerados inferiores en
comparación con el sistema político, legal y científico predominante, resultando en que sus
argumentos sean consistentemente descartados por cortes e instituciones.
En relación con los recursos hídricos, la falta de reconocimiento claro de los usos y derechos
indígenas debilita significativamente cualquier intento de implementar sistemas integrales
de gestión del agua que consideren su dimensión cultural. Es necesario interpretar el derecho
al agua para los pueblos indígenas en concordancia con el Convenio Nº 169 de la OIT y la
Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que vinculan el agua con el
derecho al territorio y acceso a los recursos naturales.
El Convenio Nº 169 de la OIT define el territorio como el hábitat que los pueblos indígenas
ocupan o utilizan, destacando su conexión especial con la cultura. Este concepto se incorpora
en la protección de los recursos naturales. El convenio establece la obligación de los estados de
adoptar medidas para proteger el medio ambiente indígena, incluyendo la realización de
estudios en colaboración con los pueblos indígenas para evaluar los impactos sociales,
espirituales, culturales y ambientales de las actividades de desarrollo.
El Convenio también reconoce los derechos de subsistencia de los pueblos indígenas,
asegurando que las actividades como la caza, la pesca y la recolección, fundamentales para
su cultura y desarrollo económico, sean protegidas y fortalecidas por los estados. Este
enfoque busca mantener la autosuficiencia cultural y económica de los pueblos indígenas, en
consonancia con sus formas tradicionales de vida y sustento.
El artículo 15.1 del Convenio Nº 169 de la OIT reconoce explícitamente los derechos de los
pueblos indígenas a la protección de los recursos naturales en sus tierras y territorios.
Impone al Estado la obligación de proteger estos derechos de manera especial y asegurar la
participación indígena en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
Además, establece la necesidad de realizar consultas previas con los indígenas para obtener su
consentimiento previo, libre e informado, así como su participación en la administración de
los recursos, incluyendo una participación equitativa en los beneficios generados y
compensaciones por los daños causados.
El Convenio divide los derechos relacionados con las tierras, territorios y recursos naturales en
dos disposiciones separadas. Los artículos 13 y 14 se centran en las tierras y territorios,
mientras que el artículo 15 aborda el acceso a los recursos naturales. Según la jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, este último derecho implica el control,
desarrollo y utilización de recursos como las aguas y las zonas costeras por parte de los
indígenas.
Aunque el Convenio no especifica normas directamente relacionadas con el agua como un
derecho de los pueblos indígenas, se entiende que este derecho está incluido dentro del marco
más amplio sobre el territorio y los recursos naturales. La Corte Interamericana ha
interpretado reiteradamente que el Convenio abarca el derecho de los indígenas a ejercer
control sobre sus recursos hídricos, como parte de su derecho sobre el territorio y los
recursos naturales.
La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUPI) de
2007 clarifica aún más estos conceptos. En su artículo 26, reconoce el derecho de los pueblos
indígenas sobre las tierras, territorios y recursos que han poseído, ocupado, utilizado o
adquirido tradicionalmente. Además, asegura el derecho a poseer y controlar el territorio
de acuerdo con la propiedad tradicional fundamentada en sus costumbres y sistemas de
tenencia de la tierra.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado una interpretación amplia del
derecho de propiedad vinculado al territorio y a los recursos naturales, como se evidencia
en varios fallos desde el año 2003. En el caso seminal de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tigni vs. Nicaragua, la Corte reconoció la propiedad comunal indígena sobre tierras y
recursos naturales. Este reconocimiento se ha aplicado en disputas que surgen por el
control de recursos como bosques, agua y minerales en territorios habitados por pueblos
indígenas y tribales.
Estas disputas se intensifican debido a la colisión de derechos entre el reconocimiento de la
propiedad indígena y los derechos de los Estados. Según las normas constitucionales o legales del
derecho interno, los Estados reclaman la propiedad de los recursos naturales del subsuelo y los
recursos hídricos. Esta tensión entre los derechos indígenas y los derechos estatales
constituye un aspecto central en las decisiones judiciales de la Corte Interamericana sobre
derechos humanos.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha tratado numerosos casos sobre la protección
de los derechos indígenas sobre sus tierras y recursos naturales, basándose en la Convención
Americana de Derechos Humanos en relación con el Convenio N° 169 de la OIT. Casos
emblemáticos incluyen Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Estado de Nicaragua,
Dann vs. Estados Unidos, Yakye Axa vs. Paraguay, Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Saramaca vs.
Surinam, y Pueblo Indígena Sarayaku vs. Ecuador. La jurisprudencia destaca por su
interpretación evolutiva del derecho de propiedad, reconociendo su naturaleza colectiva y
su fundamento en el uso tradicional de tierras y territorios, y estableciendo el deber del
Estado de proteger estos derechos.
A nivel nacional, la jurisprudencia también ha adoptado una "interpretación evolutiva" del
derecho de propiedad en casos destacados, como los de la comunidad indígena Atacameña de
Toconce y la comunidad indígena Aymara de Chuzmiza en Chile. En ambos casos, la Corte
Suprema de Chile utilizó argumentos inspirados en las disposiciones del Convenio N° 169 de la
OIT para resolver disputas sobre el derecho a los recursos naturales de los pueblos indígenas,
incluyendo el agua.
El agua desempeña múltiples roles en la vida individual y colectiva, más allá de su valor
económico, como elemento fundamental en el ecosistema y como derecho humano fundamental.
Esta percepción ha evolucionado desde los años 70, centrándose inicialmente en el acceso a
condiciones mínimas para una vida digna. Sin embargo, para los pueblos indígenas, esta
interpretación es insuficiente, ya que el agua es central en su cosmovisión y constituye un
derecho fundamental dentro del derecho al territorio y los recursos naturales.
El derecho al territorio y los recursos naturales para los pueblos indígenas implica no solo el
acceso, sino también la administración y control de recursos esenciales para su subsistencia,
incluyendo el agua. Es crucial valorar los aspectos colectivos de esta relación, reconociendo
la interdependencia entre el agua y otros derechos básicos para garantizar la dignidad y el
bienestar de los pueblos indígenas.
MODELOS DE GESTIÓN DEL AGUA EN CHILE Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO COMPARADO
i. Chile y el Régimen de Aguas de 1981
Durante la década de los 70, el gobierno militar en Chile introdujo profundas reformas
económicas que alteraron significativamente el modelo de administración del agua vigente desde
1951. Estas reformas crearon un nuevo modelo de gestión del agua que intentó conciliar la
idea de bien público con la libre apropiabilidad del agua. Este sistema se basa en un mercado
desregulado de aguas, donde el Estado tiene un rol residual y se permite la libre iniciativa y
transferencia de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas (DAA) entre particulares.
El régimen chileno de gestión del agua, aunque mantiene la estructura de los Derechos de
Aprovechamiento de Aguas establecida desde el código de 1951 y 1967, modifica
sustancialmente la lógica del modelo anterior. Bajo este régimen, el Estado tiene un rol pasivo
en comparación con el modelo previo, donde desempeñaba funciones centrales en el
otorgamiento, uso, conservación y reasignación del agua. Esta reforma es coherente con la
transformación hacia la consideración del agua como un bien de dominio público, iniciada
durante la presidencia de Eduardo Frei Montalva en 1967, en el contexto de la reforma agraria.
Legal y constitucionalmente, el modelo chileno establecido por el Código de Aguas de 1981
considera el agua y su aprovechamiento como bienes esencialmente transables. Se establece
una separación entre el agua como bien nacional de uso público y su aprovechamiento, que puede
ser objeto de apropiación por parte de particulares. Tanto el Código Civil como el Código de
Aguas declaran que las aguas son bienes nacionales de uso público, perteneciendo su dominio a
la nación en su conjunto.
Según la Constitución Política de 1980 de Chile, el agua se considera un bien nacional de uso
público, lo que significa que pertenece a todos los chilenos. Sin embargo, a pesar de esta
declaración, el aprovechamiento del agua puede ser objeto de propiedad privada. La
Constitución dedica un capítulo a la protección de la propiedad privada, incluyendo los
Derechos de Aprovechamiento de Agua, asegurando a los titulares de estos derechos la propiedad
sobre ellos.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la Constitución asegura el dominio sobre el
derecho de aprovechamiento de las aguas y no sobre las aguas mismas, que siguen siendo
consideradas bienes nacionales de uso público. Esto implica que los particulares tienen
propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de las aguas, conforme a lo establecido por la
ley.
Los Derechos de Aprovechamiento de Aguas (DAA) se definen en el artículo 6 del Código
de Aguas como derechos reales que permiten el uso y goce de las aguas de acuerdo con las
normas del código. Los titulares de estos derechos pueden usar, disfrutar y disponer de ellos
según lo establecido por la ley, lo que les otorga un dominio sobre estos derechos.
A pesar de la obligación de los solicitantes de DAA de declarar el uso que darán a las aguas
solicitadas, la ley chilena garantiza una total libertad en el uso del agua. El artículo 149 del
Código de Aguas establece que una vez constituido el derecho de aprovechamiento, este no está
condicionado a un uso específico y los titulares pueden destinarlo a cualquier fin que
consideren pertinente. Esta disposición refleja la libertad absoluta para adquirir, usar y transferir
los DAA, sin limitaciones ni priorizaciones de uso.
El mercado de aguas en Chile, establecido por el Código de Aguas de 1981, se mantiene
esencialmente sin cambios significativos en su estructura fundamental a pesar de algunas
modificaciones introducidas desde mediados de la primera década del siglo XXI. Este
modelo se caracteriza por facilitar la libre transacción de derechos de aprovechamiento de
aguas, operando bajo principios que reflejan un mercado de aguas propiamente dicho,
regulado por la ley de la oferta y la demanda.
Uno de los principios centrales del mercado de aguas chileno es la libertad absoluta para los
Derechos de Aprovechamiento de Aguas (DAA). Estos derechos pueden ser adquiridos,
cedidos y enajenados sin restricciones, sin importar quiénes sean los propietarios de las
tierras adyacentes. Este régimen está alineado con las disposiciones constitucionales y legales
de Chile, como la Constitución Política de la República, el Código Civil y el Código de Aguas,
asegurando que los DAA se rigen por las normas generales de propiedad sin limitaciones para su
libre circulación.
En consecuencia, el agua en Chile es susceptible de apropiación privada sin restricciones, lo
que implica que hasta la fecha no existe una priorización legal o reglamentaria sobre su uso
específico. Este principio refleja la libertad completa para adquirir, transferir y utilizar los
derechos de aprovechamiento de aguas, sin limitaciones basadas en la ubicación geográfica o las
necesidades específicas de los propietarios de tierras cercanas.
El mercado de aguas en Chile se concibe como un mecanismo que mejora la eficiencia en la
administración del agua al evitar regulaciones excesivas o impuestos injustificados por
parte de los reguladores. Este enfoque se basa en la premisa de que la oferta y la demanda
pueden optimizar la gestión del recurso hídrico de manera más efectiva.
En Chile, los derechos de agua son inicialmente constituidos gratuitamente por el Estado a
solicitud de los particulares. Esto significa que la formación inicial de los Derechos de
Aprovechamiento de Aguas (DAA) no conlleva costos para los individuos interesados en obtener
estos derechos.
La gestión del mercado de aguas en Chile se caracteriza por una actitud de mínima
intervención por parte del Estado. La administración interviene principalmente al otorgar los
derechos de aprovechamiento y, desde 2005, también mediante la imposición de multas por el no
uso de estos derechos.
A partir del año 2005, se han implementado diversas reformas al régimen de aguas en Chile.
Estas reformas, como las leyes 20.017 de 2005, 20.417 de 2010 y 21.064 de 2018, introdujeron
cambios significativos como la determinación del caudal ecológico, normativas ambientales bajo
competencia del ministerio del medio ambiente y multas por inactividad en el uso de los derechos
de aprovechamiento. El propósito de estas reformas fue dinamizar el mercado de aguas para
prevenir la especulación y evitar la concentración del mercado en pocas manos.
Actualmente, se está discutiendo una nueva reforma al código de aguas en Chile, que se
encuentra en el último trámite legislativo. Esta reforma busca abordar la crisis ambiental
estableciendo prioridades de uso del agua. La moción parlamentaria correspondiente (Boletín N°
7543-12) ingresó al Congreso Nacional en marzo de 2011 y ha sido objeto de múltiples
modificaciones, actualmente con urgencia legislativa. Las características principales de esta
reforma incluyen la priorización del uso del agua en contextos de escasez y crisis ambiental.
La reforma propuesta enfatiza que las aguas son consideradas bienes nacionales de uso público,
con diversas funciones como ambientales, de subsistencia, étnicas, productivas, escénicas,
paisajísticas, sociales y de ordenamiento territorial. Se establece como responsabilidad del Estado
garantizar el acceso a estas funciones esenciales.
Se introduce un nuevo título al libro primero del Código de Aguas para regular específicamente
las funciones del agua. Se enfatiza que para asegurar el acceso a la función productiva del agua,
se otorgarán derechos de aprovechamiento, mientras el Estado debe asegurar que exista un caudal
adecuado en las fuentes naturales para mantener las funciones escénicas, paisajísticas,
ambientales, sociales y de ordenamiento territorial del agua.
La propuesta incluye la creación de concesiones de uso temporal mediante la adición de nuevos
artículos al Código de Aguas. Estas concesiones no podrán ser transferidas ni gravadas, ni
utilizadas para fines distintos a los especificados en su otorgamiento, bajo pena de caducidad
automática por disposición legal.
La reforma en discusión modificaría significativamente el funcionamiento del régimen de
aguas, otorgando al Estado un papel más protagónico en su gestión. Se observa una
aproximación hacia un modelo de mercado de aguas regulado, similar al sistema español, lo que
implica una atenuación de la protección de la propiedad privada establecida por los particulares
sobre el aprovechamiento del agua.
La Ley Indígena Nº 19.253 de 1993 reconoce a los pueblos indígenas en Chile y establece
principios como la protección de tierras indígenas, el reconocimiento cultural y la participación
en políticas públicas. Sin embargo, carece de disposiciones sólidas para proteger las aguas
indígenas, tratándolas de manera genérica y aislada en relación con el equilibrio ecológico de las
tierras indígenas. El Fondo de Tierras y Aguas Indígenas mencionado permite adquirir derechos
de aprovechamiento de agua de manera especial para ciertas comunidades.
La ley menciona específicamente la protección de las aguas de las comunidades indígenas
Aymara y Atacameña. Estas aguas son consideradas bienes de propiedad y uso de la
comunidad indígena según la ley, abarcando ríos, canales, acequias, pozos y vertientes
dentro de sus territorios. Se establece que no se otorgarán nuevos derechos de agua sobre estos
recursos sin garantizar el abastecimiento adecuado para las comunidades afectadas.
A pesar de las limitaciones legislativas en la protección de las aguas indígenas, las
comunidades han logrado avances significativos a través de interpretaciones judiciales y la
coordinación entre la Ley Indígena y el Código de Aguas. El procedimiento de regularización
de derechos de aprovechamiento de agua, establecido en el artículo 2 transitorio del Código de
Aguas, permite la regularización de derechos que están siendo utilizados por personas
diferentes a sus titulares originales, independientemente de su inscripción oficial.
La jurisprudencia en Chile ha reconocido un derecho preferente de constitución de derechos
de agua a favor de comunidades indígenas del norte, basado en el reconocimiento de sus
derechos ancestrales. El fallo Toconce, citado por la Corte Suprema, establece que se cumplen
todos los requisitos del artículo 2 transitorio del Código de Aguas y los artículos pertinentes de la
Ley Indígena Nº 19.253 para regularizar e inscribir los derechos ancestrales de agua solicitados
por la Comunidad Indígena Atacameña Toconce. Se reconoce el uso ancestral del agua desde
tiempos precolombinos, esencial para el desarrollo indígena, incluyendo el pastoreo, consumo
humano y mantenimiento de la vegetación local.
El silencio legislativo chileno respecto a la protección de las aguas indígenas ha sido
mitigado en cierta medida con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. Este
convenio internacional, que forma parte del ordenamiento jurídico nacional desde 2008 y tiene
rango constitucional mediante el bloque de constitucionalidad, ha facilitado avances en el
reconocimiento de derechos sobre las aguas y recursos naturales por vía jurisprudencial.
La Corte Suprema de Chile destacó la preeminencia del uso ancestral del agua sobre la
propiedad inscrita en el caso de la comunidad indígena Aymara de Chuzmiza en 2009,
basándose en una interpretación del Convenio 169 de la OIT. Según Contesse y Lovera, la
sentencia resalta que las referencias al Convenio 169 permiten dar sentido a las normas chilenas
que protegen especialmente las aguas de las comunidades indígenas. La Corte concluyó que
restringir la protección solo a las aguas en terrenos de propiedad comunitaria no estaría acorde
con el espíritu de la ley indígena ni con el convenio internacional, extendiendo la protección a
todas las aguas en territorios históricamente ocupados por las comunidades beneficiadas.
Este fallo ilustra cómo la Corte Suprema puede y debe articular las disposiciones del
Convenio 169 con el derecho chileno, especialmente en lo que respecta a las protecciones de
los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales. Ha sido a través de la
interpretación judicial que se han perfilado criterios "pro indígenas" y se ha empleado la
"interpretación evolutiva de los derechos humanos", facilitando así el avance en el
reconocimiento de la propiedad indígena sobre las aguas, especialmente en el norte de Chile.
