Parte Histórica

Fundación de Roma
El rey Procas tenía 2 hijos, Amulio y Numitor el mayor. La leyenda decía que estos hermanos tenían la
posibilidad de decidir si sucederlo en el trono o fortuna. Amulio decide quedarse con la fortuna y destronar a
su hermano Numitor. Para este momento ya tenía descendencia Numitor, y el trono de Amulio se veía
amenazado por sus sobrinos, entonces los mandó a matar.

Rea Silvia es la hija de Numitor, y Amulio la envió como sacerdotisa para que no tenga hijos y se mantenga
virgen, pero ella se encuentra con el Dios Marte y en ese amor nacen los mellizos Rómulo y Remo; cuando se
entera Amulio la descendencia de estos gemelos se ve amenazado su trono de vuelta, y los manda a matar a
través de un sirviente, y este cuando vio los bebés no los quiso matar, entonces los deja en una canasta sobre
el río y los bebes se atascan en la orilla donde los cuida una loba que los escucha llorar hasta que los encuentra
un pastor.

Los mellizos crecen, se enteran de su origen y reponen en el trono a su abuelo Numitor, quien había estado
encarcelado todo este tiempo. En agradecimiento el abuelo les dice que funden una ciudad, el problema era
donde fundar la ciudad y quien sería el rey, entonces se reúnen los augures, que leen la voluntad de los dioses,
y les dicen que elijan donde fundar la ciudad, Rómulo fue al Monte Palatino y Remo al Monte Aventino y los
augures les dicen que pasen la noche allí para que digan que llamó su atención.

Remo dice que le volaron 6 buitres y Rómulo dice que le volaron 12 buitres. Los augures llegan a la
conclusión de que la voluntad de los dioses era que Rómulo sea el rey de la ciudad del Monte Palatino.

Cuando Remo ve que el hermano construye los límites de la muralla de su ciudad, se burla y lo traspasa, eso
tenía pena de muerte, entonces Rómulo mata a remo por miedo a que tome su ciudad.

Así se fundó Roma el día 21 de abril del 753 a.C. donde interactúan 3 pueblos:
 Latinos
 Sabinos estos 2 primeros se unieron para defenderse de los etruscos
 Etruscos: era el pueblo más avanzado de la época
Se empezaron a aliar los 3, y de esa unión surge el origen de roma.

El desenvolvimiento político de Roma se desarrolló en 3 etapas

1. Monarquía. 753 a.C - 509 a.C
2. República. 509 a.C – 27 a.C
3. Imperio
a. Principado. 27 a.C – 283 d.C.
b. Dominado. 283 d.C. – 476 d.C.

MONARQUÍA
Forma de gobierno la primer etapa: monarquía. El rey o rex era Rómulo.
 Cuentan con un senado y comicios. Esos son los órganos de gobierno durante la monarquía.

El REY era la autoridad máxima, y tenía ciertas características:

 Única persona que ejerce el cargo de rey
 Cargo vitalicio, hasta que se muere
 Irresponsable. Si hace daño no lo paga, no responde por sus actos.
 Sagrado. Si alguien le hacía daño lo condenaban a muerte

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  Tenía facultades:
 Políticas: era el jefe de la ciudad, dirigía la ciudad y dictaba leyes regias. También representa
a la ciudad. Preside y convoca al senado y a los comicios (que son la asamblea popular,
reunión del pueblo en asamblea). Administraba el tesoro público y declaraba la guerra y
firmaba tratados de paz.
 Religiosas: es el sacerdote supremo del culto público. En Roma hay 2 cultos, el público y el
privado. En el culto privado las familias rendían honores a sus antepasados. Podía consultar la
voluntad de los dioses.
 Militares: jefe del ejército, declara la guerra y la paz. Defendía la ciudad.
 Judiciales: aplicaba sanciones cuando se cometía un delito penal. Dirime problemas entre
pater familia; si un pater familia es asesinado, interviene para que la familia perjudicada
obtenga justicia de la familia que asesinó a su pater.
Los reyes de Roma fueron: Rómulo, Numa pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio,Tarquino El
Grande, Servio Tulio, Tarquino El Soberbio.

Los COMICIOS pueden ser:

 Curiados: son comicios por curia, por unidad de voto. Roma está conformada por 3 pueblos, donde
cada pueblo tiene 10 curias. Hay 30 curias entonces. Cada pueblo cuenta con un portavoz que dará el
resultado de la votación al contador de los votos. La postura que gana es por mayoría. Si empatan se
vuelve a votar. Podía votar sobre la aplicación de una ley.

 Calados: se reúnen 2 veces al año el 24/03 y el 24/05. Se redacta el testamento y designa herederos.
Se tenía que hacer en público para que todos sepan quien era heredero de quién. Se realizaba la
adrogación, a ruego del pueblo, donde se rogaba que se permitiera a un pater familia ingresar a la
familia de otro pater. Un pater sin descendencia masculina, puede adrogar a otro pater, es adoptar
ponele. Si un pater adroga “adopta” a otro, este pater deja de ser pater y se somete a la potestad de
este. Si este pater ingresa bajo la potestad de este otro su culto privado se extingue. Su patrimonio
pasa a su otro pater. ¿Porque un pater querría ser adoptado y perder su estatus? Por una especie de
fraude, el patrimonio del pater que se somete al otro, si tiene deudas no tendrá que hacerse cargo de
sus deudas. Después se aplicó que las deudas se responderán hasta el monto del patrimonio ingresado.

 Centuriados: son por centuria. Servio Tulio incurso una reforma que abarca un aspecto militar,
tributario y un aspecto comicial. Cambió la forma en la que se va a aportar al ejército y la
organización de los lugares, cómo se va a aportar a los impuestos y cómo votar.
 Primero vemos cómo se conforma la ciudadanía romana, cantidad de habitantes, patrimonio de cada
uno, eso se logra con un censo. Servio Tulio analiza los datos del censo, y divide la sociedad en 5
clases dependiendo el patrimonio:

 1er clase: son los que tienen 20 yugadas, que son la unidad de medida de la tierra, son como
las hectáreas. Traducido en dinero era como 100.000 Ases. Estos tienen 80 centurias (votos)
 Los equites tienen 18 votos, los que tienen caballos que eran importantes para ir a la
guerra. En orden de jerarquía están arriba de los de 1er clase.

 2da clase: son los que tienen 15 yugadas, equivalente a 75.000 Ases. Tienen 20 votos.
 Los artesanos tienen 2 votos. Están ubicados entre la 2da y 3era clase.
 3er clase: los que tienen 10 yugadas, o 50.000 Ases. Tienen 20 votos.
 4ta clase: los que tienen 5 yugadas o 25.000 Ases. Tienen 20 votos.
 Los músicos tienen 2 votos. Están ubicados entre la 4ta y 5ta clase

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  5ta clase: los que tienen 2 yugadas u 11.000 Ases.Tienen 30 votos.
 1 centuria a los proletarios (los que no tienen obligación militar o tributaria)
 Estas clases tenían la obligación de tributar, pagar impuestos, y la obligación de militar. Ellos
aportaban sus armas
 Debajo de la 5ta clase, o sea de 1.500 Ases y 11.000 Ases no tenían obligación tributaria pero
sí obligación militar. Iban a pelear sin costearse el equipo militar, entonces usaban el equipo
militar de los caídos.
 Los que tenían menos de 1.500 Ases no tenían ni obligación militar ni tributaria. Solo pueden
aportar dando hijos, se denomina esta clase proletariado.
EN TOTAL SON 193 VOTOS

El SENADO viene de senes que significa ancianos, el senado estaba conformado por ancianos, eran los pater,
los que más experiencia tenían y como su función era aconsejar al rey, quien mejor podía aconsejar al rey eran
los ancianos por su experiencia.
Concepto de derecho romano
Es el estudio de principios e instituciones que rigieron a Roma desde la fundación, 753 a.C. hasta la muerte
del emperador Justiniano en el 565 d.C.
 Conocemos el derecho romano gracias a la compilación del emperador Justiniano.
 Mando a realizar la obra del Corpus Iuris Civile:
 Compila todo el derecho romano que conocemos hoy. Está compuesto por 4 obras:
 Digesto: compilar la opinión de juristas importantes de la época sobre distintos temas.
Se planteaba un caso, los juristas planteaban una solución a este caso y se iban
reuniendo las opiniones de los juristas sobre esos casos. Está escrito en dos columnas,
una es español y otra en latín.
 Código: compilación de constituciones imperiales. En la época del imperio el
emperador tenía la facultad de dictar constituciones.
 Institutas: manual de derecho pensado para el estudiante de derecho.
 Novelas: últimas nuevas constituciones que se fueron dictando.

En Roma hay 3 colegios sacerdotales:

 Pontífices: Tienen atribuciones en lo que es aplicar justicia (en la monarquía) y controlar el
calendario, es una función importante porque ellos establecen los días fastos (hábiles) y nefastos
(inhábiles). En Roma no accedían todos al calendario y los pontífices no revelaban el calendario. Si
queremos iniciar una acción vamos al pontífice a que nos diga qué día fasto podemos iniciar la acción.
 Augures: colegio con la facultad de consultar la voluntad de los Dioses. Tienen distintas técnicas para
ver esto: leían el vuelo de las aves y leen las entrañas de los animales
 Feciales: sería lo que hoy es el ministerio de relaciones exteriores, son los encargados de tratar con
los otros pueblos: declaran la guerra o hacen la paz. Para que una guerra sea justa tiene que estar
formalmente declarada. Cuando hay guerra con el enemigo, el que pierde se convierte en esclavo. El
rey decía que estábamos en guerra con tal pueblo y los que formalmente la declaran son los feciales.

REPÚBLICA
Última monarquía: Rey Tarquino el Soberbio: es un rey insoportable. Lucrecia fue elegida la mujer más
virtuosa de roma y el hijo del rey se enojó porque no era su mujer, entonces va a roma y viola a Lucrecia.
Cuando el marido de Lucrecia se entera, ella se suicida. El padre y el marido de Lucrecia cuentan a todos lo
que pasó y el pueblo se enoja y se rebela, no quieren saber nada más con la monarquía, impiden que vuelva el
rey a Roma. En el año 509 los Patricios derrocan al ultimo de los reyes, constituyendo la república.
Causó tanto rechazo este rey que se decide cambiar toda la organización política.

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Así se crea la República y no hay más rey, hay magistrados: mantienen los comicios y el senado.

 Magistrados: en reemplazo del rey. Las magistraturas son cargos públicos y esos cargos públicos se
ejercen en nombre y representación del pueblo romano.
 Comicios: se fundan en la monarquía, evolucionan y se establecen finalmente a comienzos de la
república. Las asambleas en la república eran de 3 clases:
o Comicios curiados: conferían imperio a los magistrados mayores y se encargaban de
situaciones jurídicas familiares
o Comicios centuriados: elegian a los magistrados mayores, votaban leyes importantes y
juzgaban la provocatio ad populum
o Comicios tribados: agrupación de plebeyos y patricios, derivaba de la transformación del
Concilia Plebias; elegían magistrados menores y votaban leyes de ius privatum.
 Senado: declara la guerra (junto con el cónsul) y dirigían la política exterior. Controlaban el tesoro.
No dictaban leyes como hoy en día. Controlan a los magistrados y apoyan al que más les gusta, los
magistrados acudían al senado para consultar. Es el órgano mas importante por tener la auctoritas
(todas las decisiones políticas importantes debían tener su aprobación), el miembro mas antiguo era
denominado Princeps Senatus y era el líder que dirigía los debates.

CARACTERÍSTICAS DE LOS MAGISTRADOS

 Como había tanto rechazo a la única figura del rey la magistratura se ejerce de forma colegiada, de a
dos. No significa que están en funciones al mismo tiempo; mientras uno está en funciones el otro se
encuentra en receso (mira lo que hace su colega y si no está de acuerdo con algo tiene el poder de
veto, rechazar la decisión del colega).
 Es un cargo anual, hace un mes uno de ellos y luego un mes el otro y así. No es más un cargo
vitalicio como el rey.
 Si en ese año causan un acto que causa un daño son responsables por ese acto.
 Son elegidos por el pueblo; se postulan como candidatos, se vestían con una túnica blanca llamada
candida, de ahí viene la palabra candidato.
 De forma gratuita, no cobran un sueldo por ser magistrados. Es un honor ser magistrado.

Clasificación magistraturas en la república.

 Ordinarias
o Origen patricio
 Censura: censor
 Consulado: consul
 Pretura: pretor
 Edilidad: edil
 Cuestura: cuestor
o Origen plebeyo
 Tribuno
 Edil
 Extraordinarias
o Dictaduras
o Decenvirato legislativo

¿Cómo ser magistrado romano? Tienes que hacer el cursus honorum o carrera de las magistraturas.

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CURSUS HONORUM.
 1er Instancia militar: tienes que servir a Roma como militar durante 10 años, yendo a la guerra,
defendiendo y sirviendo a Roma y llegar a ser jefe de legión. Tantos años eran necesarios porque
tenías que ser muy patriota.
 Cuando ya cumplís los 10 años sirviendo a Roma como militar y volvés de la guerra, podés
postularte al primer cargo, de cuestor.
 El cuestor era el encargado del tesoro público. La gracia era que primero aprendas a
administrar la plata para luego ser edil y poder administrar la ciudad.
 Luego podes ser edil, tenes a cargo el cuidado de la ciudad, mantenimiento de calles,
abastecimiento de alimentos.
 Después tenes el cargo de pretor, que se encarga de administrar justicia
 El cargo de Cónsul es el que tiene más atribuciones; declara guerras, convocó comicios. Acá
termina el cursus honorum.
 El Censor es aquel que realiza el censo, hace el relevamiento de datos. Tiene la facultad de la
facha de la infamia, el que es tachado de infamia no puede ser senador.

Las Magistraturas debían ser aprobadas por los comicios (los censores, cónsules y pretores por el Comicio
Centuriado; los ediles curules y cuestores por el Comicio Tributo; el tribuno y los ediles plebeyos por el
Concilia Plebis) y cada magistrado saliente propinia al nuevo, debiendo este ser aceptado por los comicios.

Después están las magistraturas de origen plebeyo; los plebeyos se cansaron de trabajar todo el día y que los
patricios tengan la totalidad de derechos civiles y políticos, entonces los plebeyos se van de Roma. Pero el
problema es que se necesitaban mutuamente para subsistir, por eso los Patricios envían a un patricio que nos
represente y convenza a los plebeyos de que regresen a Roma.

Los plebeyos ponen ciertas condiciones para volver; quieren votar en los comicios, los patricios no permiten
esto pero si van a permitir que en vez de reunirse en comicios los plebeyos se reúnen en concilios (Concilia
Plebis), las asambleas de los plebeyos. Los plebeyos también piden acceder a los cargos de los magistrados,
pero los patricios se niegan y les entregan la magistratura del tribuno de la plebe y el edil plebeyo.
 El tribuno de la plebe tenía una función muy importante, su facultad principal es que cuando los
magistrados patricios están tomando una decisión que afecte los intereses de los plebeyos, la puede
vetar; tenían derecho a veto. La figura del tribuno era inviolable. El tribuno de la plebe era elegido de
forma anual y debía ser plebeyo, fucnionaba como defensor de los intereses públicos.
 El tribuno necesitaba un colaborador, por eso existe el edil plebeyo, que es una especie de secretario
que lo ayudaba en sus actividades diarias, era elegido dentro de los concilios y propuestos por el
tribuno.

Las magistraturas extraordinarias se daban cuando ocurría un acontecimiento fuera de lo común, como una
guerra civil o rebelión interior, ataques de vecinos que perturban la vida diaria de la ciudad.

Para restablecer esa paz se necesitaba la figura del dictador, que sea capaz de restablecer esa paz perdida y
que vuelva la ciudad a la situación anterior. El plazo de la dictadura era de 6 meses. Si era muy eficaz y
lograba su cometido antes de los 3 meses, finaliza la dictadura y se vuelve a las demás magistraturas. La
resolución de poner una dictadura estaba a cargo del cónsul con propuesta del senado.

Decenvirato legislativo, en esta época ya había en Grecia la ley escrita, los romanos no tenían esto entonces
se copian y mandan a 10 personas a Grecia a estudiar el sistema de la ley escrita, y cuando regresan redactan

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la ley de las XII tablas donde ponen todo el derecho conocido hasta el momento por escrito, el decenvirato
legislativo es legislar por escrito y acá se dio esto. Es extraordinaria porque se suspenden las demás
magistraturas mientras se redacta la ley de las XII tablas; luego vuelve todo a la normalidad.

IMPERIO
Caída de la república y surgimiento del principado.
Este sistema fue funcionando bastante bien hasta que dejó de funcionar bien, por problemas de rebelión
interior, y surgió la dictadura de Julio César.
Para restablecer la paz que se había perdido conformó un 1er triunvirato, conformado por:
 Pompeyo: buen militar
 Craso: banquero, aportaba riqueza
 Julio Cesar: apoyaba el conocimiento político.

Craso muere en guerra; Pompeyo y Julio Cesar se enfrentan y muere Pompeyo. Queda Julio Cesar como un
dictador eterno, cuando logró adquirir muchas atribuciones demostró cosas que a Roma no le gusto; uso de
corona, trono, cetro: cosas que les hacían acordar al rey. Vieron en Julio César la reconstrucción de la
monarquía, y el pueblo romano tenía un rechazo muy profundo por esto.

Dentro del senado, los senadores opuestos a Julio Cesar idearon un plan para asesinarlo, lo convocan al
senado y es asesinado por un grupo de senadores.

Cuando cae la figura de Julio Cesar, se termina el 1er triunvirato y no hay nadie a cargo del imperio, por lo
que se forma el 2do triunvirato, para poner orden el Roma:
 Octavio: sobrino/nieto de Julio Cesar, a quien Julio Cesar le enseño todo sobre política
 Lépido: aportó riqueza. Murió en la guerra.
 Marco Antonio: aspecto militar. Se enamoró de Cleopatra

Cleopatra, reina de Egipto, dice que si Marco Antonio le gana a Octavio, se juntarían los imperios de Roma y
Egipto. Ella ayuda a Marco Antonio en la batalla contra Octavio aportando naves, pero las naves egipcias eran
muy pesadas y difíciles para maniobrar, entonces empezaron a perder la guerra.
En una de esas naves estaba Cleopatra, y al ver que perdían vuelve al palacio donde finge su muerte para que
en caso de perder la batalla no la lleven a Roma, Marco Antonio va a verla a Cleopatra y la ve muerta y
entonces se suicida.

Queda Octavio a cargo del imperio y empieza a lograr que le otorguen atribuciones y títulos, porque decía que
para recomponer las instituciones republicanas necesitaba esas atribuciones que pedía:
Se hizo nombrar Imperator: general de tropas, jefe militar, es el cargo máximo del ejército. Es un
nombramiento de carácter vitalicio.
En honor a César (su tío) se hace llamar César.
Se hace nombrar Augusto, es un título religioso.
También se hace llamar Pontífice máximo, que es el mayor custodio de la religión.
Se hizo nombrar Pater Patriae, padre de la patria.
También pide el título de Princeps Senatus
Logró la potestad tribunicia: la facultad de veto del tribuno de la plebe, la cual era una figura inviolable.
Y la potestad censoria, por la tacha de infamia, si tenía la tacha de infamia puede manejar la conformación
del senado.
Con todo este poder, podemos asimilarlo con un rey, para evitar el final de Julio César pone de excusa que
pide estas atribuciones para recomponer el estado de paz perdido en Roma.

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En el año 284 aparece un emperador, Diocleciano, que pide hacer una reforma que da origen a la
segunda etapa del imperio, el dominado
Fue el gobierno de la tetrarquía, de 4, Ecleciano dice que van a dividir al territorio en 4 sectores:
1. Una parte la gobierna Diocleciano (denominado Augusto)
2. Una parte la gobierna Maximiliano (denominado Augusto)
3. Una parte la gobierna Galerio (denominado César)
4. Y otra parte la gobierna Constancio Cloro (denominado César)

El plan al principio era que los Augustos estuvieran 20 años en el poder y luego de esos 20 años, los Césares
los reemplazaran. Después se ve cómo van a hacer en 20 años para suceder el poder.

Muere primero Constancio Cloro, y asume su hijo Constantino. Maximiliano muere y asume Majencio.
Majencio y Constantino quedan en una batalla del Puente Milvio, año 212.
La noche anterior a la batalla, Constantino tuvo un sueño donde se aparece una cruz y decía que con este signo
vencerán, hizo que todos los soldados usen la cruz y gana la batalla; luego de eso unifica todo el imperio de
oriente y occidente y dicta el edicto de Milán:
 Este edicto establece la libertad de cultos y quienes pertenecen a la religión católica dejan de estar
perseguidos.

Con Theodosio, el Cristianismo pasó a ser la religión oficial romana con el Edicto de Tesalónica (391). A su
muerte, dividió definitivamente el territorio en: Imperio de Occidente (que dejó a su hijo Honorio) e Imperio
de Oriente (que dejó a su hijo Arcadio).

Alarico saqueó Roma en 410, y más tarde, en 476 Odoacro destronó al último representante del Imperio
Romano de Occidente, Rómulo Augústulo. En Oriente reinó Justiniano (527-565), y el Imperio de Oriente
perduró hasta que los turcos otomanos de la mano de Mehmed II se apoderaron de Constantinopla en 1453.

UNIDAD 1. Fuentes del Derecho Romano

Fuentes del derecho romano. Etapas

1) Derecho antiguo 753 a.c - 130 a.c
2) Derecho clásico (130 a.C – 230 d.C.)
a) Preclásico 130 a.C - 30
b) Clásico 30 - 130
c) Clásico tardío 130 - 230
3) Derecho postclásico 230 - 530

1. Concepto de Derecho Romano. Fuentes del derecho romano. Leyes romano Bárbaras. La compilación de
Justiniano. El derecho romano en la Argentina.

Concepto de Derecho Romano: Abarca el estudio de los principios e instituciones jurídicas romanas que
hacen al Derecho Privado, consideradas desde la fundación de Roma hasta la compilación realizada por
emperador Justiniano. Y que tienen vigencia en la actualidad.

Fuentes del derecho antiguo

1. Mores maiorum: costumbres de los antepasados o ritos jurídicos que eran solemnes.
2. Leges regiae: leyes que son dictadas por los reyes.
3. Ley de las XII tablas: mientras se dictaron estaban suspendidas las demás magistraturas, se dictaban
de forma que los niños pudieran aprenderlas en las escuelas. Es una ley procedimental, establece cual

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 es el procedimiento, no crea un derecho nuevo sino que se plasma el derecho conocido.
4. Interpretatio: trabajo de los pontífices, interpretaban el derecho.
5. Leyes: Gayo la definió como lo que el pueblo ordena y establece. Las leyes se dictan en los comicios,
donde se reunía el pueblo y por eso viene esta definición.
a. Si la ley surgía del procedimiento común, era una lex rogata, porque era rogada del pueblo.
b. Si el cónsul o pretor o cualquier magistrado mayor (máxima autoridad) dicta una resolución
era una lex data
c. Si la ley rige para las partes surge de un contrato, lex privata

La ley
Surge de la propuesta de uno de los magistrados con poder de rogar al pueblo. El cónsul decide elaborar una
ley hay que discutirla en el foro, no se discute en el comicio, una vez que esa ley se discute en el foro se hace
pública, se proponen modificaciones y después pasa al comicio. Esas discusiones se daban en las reuniones
informales llamadas contiones.
Si los augures dicen que si, el pueblo reunido en comicios votan a través de 2 cartones:
● Uti rogas (de acuerdo a lo que rogas)
● Antiguo (que no cambie nada)

Los romanos identifican a las leyes por nombre, no número.

- Si la propuesta de la ley es del cónsul Valerio, y su colega Horatio, la ley se llama Valeria Horatia.
Toma el nombre de los magistrados a cargo y lo ponen en femenino.

Partes de la ley
1. Praescriptio: introducción de la ley donde se establece el magistrado que la propone, donde se reúnen
los comicios, etc. Todo el contexto de cómo fue votada la ley.
2. Rogatio: contenido mismo de la ley.
3. Sanctio: pena que se aplica por incumplir el texto de la ley. Si la ley no contiene sanción, la sociedad
la incumpliría, esa es la importancia de la sanción.

Ulpiano clasifica a las leyes según su sanción

● Perfectas/perfectae: son las que como sanción contienen la nulidad del acto.
● Menos que perfectas/minus quam perfectae: contienen una sanción pero no declara la nulidad del
acto, el acto sigue siendo valido pero sanciona con una pena a quienes lo realizaron.
● Imperfectas/imperfectae: no contienen ninguna sanción ante un acto contrario a la ley

La ley era aprobada por los patricios, los plebeyos se reúnen en concilios, no elaboraban leyes sino que
elaboraban plebiscitos y siguiendo la postura de Gayo los plebiscitos es lo que la plebe ordena y establece,
con un procedimiento similar a la ley y en un principio no eran obligatorios para los patricios, pero despues
dejo de existir la diferencia de leyes y plebiscitos y pasan a ser obligatorias para ambos, a partir de la Ley
Hortensia.

Fuentes del derecho preclásico

1. Edicto de los magistrados: forma de hacer pública por parte de los magistrados lo que para nosotros
es un plan de gobierno, o sea, es lo que iban a hacer en su gestión. El edicto del pretor consistía en que
cuando el pretor inicia su gestión hace público que acciones va a otorgar durante ese año de gestión;
puede dejar las acciones que dispuso el pretor anterior (denominada parte traslaticia) y luego el
agregar las que el quiera (denominada pars nova). Si me plantean un caso que no estaba en ninguna de
las acciones del edicto se agrega (denominado edictum repentinum).
a. El pretor puede intervenir aplicando el derecho civil en conflictos que surjan entre ciudadanos
romanos, pero entre un ciudadano romano y un extranjero/peregrino o entre dos extranjeros
en roma, el pretor no puede intervenir, entonces se creó la figura del pretor peregrino para que
intervenga en ese caso aplicando el derecho de gentes o ius gentium. El pretor urbano es para
el caso de conflicto entre 2 ciudadanos romanos aplicando el derecho civil

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 2. Responsa prudentium: respuestas utilizando la prudencia. Los iuris prudentes tenían distintas
labores:
a. Respondere: dar consejos, opinan cómo darían solución al caso planteado.
b. Cavere: redactar las cláusulas de los contratos para evitar problemas de interpretación.
c. Agere: guiar a los litigantes en el transcurso del proceso.

Fuentes del derecho clásico (entramos a la etapa del principado)

1. Edicto de los pretores: se mantiene
2. Responsa prudentium: se mantiene
3. Leges: siguen estando. Forma en la que se expiden los comicios
4. Senadoconsultos: el senado se expide a través de esta institución
5. Constituciones del príncipe: forma que tiene el príncipe de expedirse. Formas:
a. Edictum: una constitución de carácter general, disposición que abarca todos los habitantes del
imperio o provincia.
b. Rescriptum: respuesta del príncipe a una consulta que le hacía un magistrado.
c. Decretum: Tiene valor para el caso particular y sirve como precedente, por ejemplo
resolución o sentencia judicial.
d. Mandata: órdenes del príncipe a magistrados de las provincias del imperio.

Fuentes del derecho clásico tardío

1. Edicto perpetuo: Adriano dicta que debe hacerse una compilación de los edictos de los pretores, esa
compilación es el edicto perpetuo y era obligatorio aplicarlo. Se lo presentó al senado y lo aprobó con
forma de senadoconsulto, entonces se volvió obligatorio.
2. Constituciones imperiales: se mantiene
3. Juristas

Fuentes del derecho post clásico

1. Derecho vulgar: etapa de vulgarización del derecho, se estudiaba de los resúmenes de los estudiantes,
como no se estudiaba en profundidad el derecho se denomina derecho vulgar.
2. Ley de citas: establece que hay que seguir la opinión de 5 juristas para resolver conflictos:
○ Papiniano, Paulo, Moolestino, Ulpiano, Gayo.
○ Los jueces tienen que resolver siguiendo el criterio de estos 5 juristas. Si hay empate hay que
seguir el criterio de Papiano. Si Papiano no da su opinión sobre ese caso el juez puede ser
libre de resolver como quiera.
3. Intentos de codificación: hubo 3.
○ Instancia privada: Código Gregoriano y código Hermogeniano
○ Instancia oficial: Código Teodosiano (de Teodosio II)
4. Escuelas de derecho: Hubo escuelas de derechos donde se estudiaba como si fuera ley universitaria.
Se aplicó en Roma, Beirut y Constantinopla.
5. Obra de Justiniano: (etapa postclasica)
- Corpus Iuris Civilis. Lo ordenó a hacer Justiniano en el 528 por una constitución imperial. Justiniano
tenía una esposa llamada Teodora, y ella le dice que si quiere permanecer en el tiempo tiene que
compilar todo el derecho, Justiniano le hizo caso y mandó a compilar todo el derecho y de eso surgió
el corpus. Se compone en:
- Código: compila las constituciones imperiales desde el emperador Adriano hasta que asume
Justiniano. Las constituciones imperiales que luego hace Justiniano, forman parte de las
novelas.
- Digesto: compilación de las opiniones de distintos juristas/iurisprudentes (Ulpiano, Gayo,
Paulo), acá analizan las respuestas de los iurisprudentes y las organizan en el digesto según su
tema.
- Institutas: manual de derecho para estudiantes de derecho, acá explican las instituciones de
derecho.
- Novelas: acá se compilan las nuevas constituciones imperiales que se sacaron después de la
confección del código.

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Las leyes romano- bárbaras:
Durante el siglo V, varias tribus germánicas habitaban la parte occidental del Imperio. Estos pueblos
demostraron sumo interés en aplicar las virtudes romanas expresadas en los textos juridicos.
● Lex Romana Wisighotorum: Alarico II (rey visigodo) realizó una compilación que abarcaba algunos iura
como leges. Fue muy importante para la historia jurídica occidental ya que gracias a él se podía conocer las
instituciones de la época clásica como posclásica.
● Lex romana Burgundiorum: fue dada por Gondobargo (rey de los burgundios). Se aplicó a su pueblo y
también a los romanos que habitaban el territorio.
● Edictum Theodorici: fue dictado por el rey ostrogodo Theodorico.

El derecho romano en argentina: La primera cátedra de institutas surgió en la universidad de Córdoba. Muy
importante fue la enseñanza de derecho romano por Dalmacio Vélez Sarsfield. La influencia en el CC es
innegable.
En el terreno de la traducción, hay obras argentinas demostrativas del interés de sus profesores. Está
constituida la Asociación de Derecho Romano de la República Argentina la cual agrupa a los profesores
romanistas de todo el país.

2. Conceptos fundamentales del derecho romano. Ius y derecho. Etimologías. Diversas acepciones de la
palabra ius. El Fas. Iustitia, aequitas, Principios fundamentales del ius. Iurisprudentia. Clasificaciones del ius:
Causa del ius.
IUS Y DERECHO
Los romanos entendían a Ius como “lo justo” y a derecho como “directum”, la conducta que es justa es la que
sigue el camino recto. Según la época se entendió de distinta manera. Por ejemplo, en la época primitiva,
cuando se iniciaba una acción tenía que cumplir ciertas solemnidades y esas solemnidades eran entendidas
como mores maiorum (ritos solemnes). Para la obtención del derecho, para hacer el camino recto, había que
cumplir con esos ritos. Cumpliendo el rito, estoy haciendo lo que es justo

Etimología del IUS

A) Algunos lo derivan del verbo “IUNGO” que es “Unir, uno”, en el sentido que los hombres quedan
unidos al negocio, como los bueyes al yugo.
B) Otros lo vinculan con “Iurare”, que seria Jurar, para vincularlo a una relación religiosa.
C) IUS----- YAUS, textos indios (Yóh) e iranies (yaos)
D) IUSTUM (Lo justo Natural)

Etimología del derecho. Los romanos la conocen como “Rectus-a-um”

1) Línea recta que une 2 puntos
2) Gramatical, “Hablar de forma directa”, Palabras Francas y directas
3) Moral: Hombre moralmente recto, sin “Dobleces”

El Ius dependiendo la época. Distintas acepciones de la palabra Ius.

ÉPOCA PRIMITIVA: cuando se iniciaba una acción tenía que cumplir ciertas solemnidades y esas
solemnidades eran entendidas como mores maiorum (ritos solemnes). Para la obtención del derecho, para
hacer el camino recto, había que cumplir con esos ritos. Cumpliendo el rito, estoy haciendo lo que es justo

ÉPOCA CLÁSICA: Se supera el ritualismo, lo justo pasa a ser la búsqueda de soluciones justas en cada caso
específico. Celso lo definía como “el arte de lo bueno y de lo equitativo”. Pero el derecho no es un arte, es una
ciencia, esa es una de las críticas que tiene esta definición. Cuando el habla de lo bueno estamos en el campo
de lo moral, y le critican que mezcle la moral y lo justo. Arte se puede entender como aquello que yo hago de
acuerdo a preceptos y reglas para lograr el mejor resultado, la mejor fórmula para alcanzar lo justo. Y cuando
hablamos de bueno no hablamos de bondad, sino de aquello que está ajustado a la ley.

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ÉPOCA DE JUSTINIANO: hace referencia a sentencias y a la jurisprudencia, porque habla de las opiniones
de los jurisprudentes, que para nosotros es la doctrina. Ius = Iura

Principios fundamentales del derecho

- Vivir honestamente. Seguir las buenas costumbres, moral. Si no vivías honestamente te hacían la
tacha de infamia y eso quedaba asentado en el censo y como consecuencia no podías participar en el
senado.
- No dañar a otro: mi conducta no puede causar daños a nadie, no puede ir en contra de la seguridad de
nadie, ni contra la persona o cosas de la persona.
- Dar a cada uno lo suyo: ¿qué es lo suyo de cada uno? el problema va a estar definir esto

EL FAS
Se relaciona con el derecho divino, lo que los dioses hacen conocer a los humanos sobre sus reglas.
Fas Est: referencia al fundamento natural y divino del ius

Iustitia
La justicia. Definición de Ulpiano “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”

Iurisprudencia
Conocimiento de las cosas divinas y humanas. Se critica de esta definición que agreguen el conocimiento de
las cosas divinas, porque se refiere al campo espiritual y no del jurídico, pero al principio habían reglas de
religión que se mezclaban con lo jurídico, en eso se basa.

Equidad
Es cuando un juez está viendo que la sentencia puede favorecer a una parte pero que no es justo para otra,
entonces puede adecuar la sentencia yendo a la equidad en el caso concreto.

Clasificación del derecho

- Objetivo: conjunto de reglas, leyes, ordenamiento jurídico o normas. Puede ser escrito o no escrito y
puede ser de naturaleza privada o pública.
- Subjetivo: ejercicio de las facultades que tiene una persona para realizar algo. Podemos verlo como
derecho real (derecho que regula relación entre personas y cosas) o personal (regula las obligaciones
entre las personas).

Clasificación de Ius
- Ius commune: todas las normas generales para las personas. Es el derecho comun
- Ius singulare: se da un caso que esta contenido para abarcar lo general, pero se hace la excepción que
abarca ese supuesto sólo. Aquel constituido por la autoridad a causa particular de alguien.
- Beneficium privilegium: una norma que da un privilegio, por ejemplo los soldados que van a la guerra
y pueden escribir su testamento en el escudo con sangre y era válido para tener designación de
herederos, te dan este privilegio por estar en un estado de emergencia en el campo de batalla. Son
situaciones excepcionales.

Derecho civil: es el propio de la ciudad, de las civitas. Regula la vida dentro de

las civitas.
Derecho de gentes: regula la relación entre pueblos. La situación de esclavitud
esta regida en el derecho de gentes, pero es contrario al derecho natural, porque
por naturaleza uno es libre. Primer indicio de derecho internacional.
Derecho natural: es el mismo para todos los seres vivos.

IUS HONORUM O PRETORIUM: Es el ius que tapa la laguna del ius civile, no la corrige sino la ayuda,
complementa al ius civile. Relacionado con la aequitas

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 UNIDAD 2 – Procedimiento Romano
1. La actio. Concepto. Clasificación de las actiones.

Consideramos al derecho romano un derecho de acciones, porque la mayoría de las situaciones tiene una
protección, aún aquellas que no fueron publicadas en el edicto que publica el pretor cuando asumió, donde él
enumera todas las acciones y actividades que hará ese año en ese edicto.
● Si el ciudadano romano tiene un problema, va al pretor y le pide una acción para reclamar algo, y esa
acción no está en el edicto, el pretor puede darle una acción de hecho, una actio in factum, que no fue
contemplada en ese año
● La situación es relevante en cuanto merece el amparo jurídico del magistrado encargado de
administrar justicia en Roma, nos ubicamos en el 753 a.C. Este encargado de administrar justicia es el
pretor que dura 1 año en sus funciones, su tarea es ad honorem (no percibe honorarios) y es el que
administra justicia, si la situación merece o no amparo jurídico. EL juez o iudex lo condena a
absolver de acuerdo a las indicaciones o instrucciones que le da el pretor.

La actio es la vía por la cual alguien puede lograr el amparo jurídico de su situación particular, a la causa o
juicio la llamamos Lis o litigio, quien demanda es el actor, el demandado es el Reus.

Celso: “la actio no es otra cosa que el ius persiguiendo lo que se nos debe”

En roma clasifican la acción donde, según cada situación, yo puedo utilizar una u otra. Una acción puede
estar ubicada en varias clasificaciones

Actio in personam y las actio in rem.

● Actio in rem: el actor reclama que se reconozca una determinada posición jurídica o un determinado
derecho. si soy propietario de una cosa y me desconocen mi carácter de propietario utilizó una actio in
rem. La actio in rem por excelencia en el derecho civil romano (derecho que usan los ciudadanos
romanos) es la Reivindicatio, donde busco que reconozcan que soy propietario de una cosa y la
sentencia va a tener valor erga omnes (reconocida por todos).
● Actio in personam: el actor la usa cuando reclama el cumplimiento de una obligacion. Si me tienen
que pagar una suma de dinero no puedo usar una actio in rem, uso una actio in persona por ejemplo la
condictio.

Acciones reipersecutorias, penales y mixtas

En las reipersecutorias el actor busca que le devuelva o restituya una cosa, por lo tanto la acción que el pretor
otorga para esto es la reivindicatio (es la más completa, la utilizada por excelencia por los ciudadanos
romanos, no peregrinos o extranjeros).

En las acciones penales el actor busca la imposición de una pena, o una sanción. Si alguien es víctima del
furtum (apoderamiento de la cosa ajena sin voluntad del dueño, similar al hurto actual). La actio furti es una
acción penal que busca que se le imponga una pena al ladrón. Si la victima también quiere que le restituyan lo
que le robaron va a aplicar la reivindicatio.

Las acciones mixtas en realidad el actor persigue la obtención de una cosa o el reconocimiento de su derecho
sobre la cosa además de una indemnización pecuniaria.
Justiniano considera que en Roma las acciones mixtas son 3: (conocidas como acciones divisorias)
● Actio communi dividundo: cuando quiero dividir un condominio. Es una situación particular, para
ellos el dominio es exclusivo y corresponde a un solo dueño, por eso no contemplan la situación de un

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 condominio. Si tengo un fundo, un terreno, un fundo itálico (dentro de la ciudad de roma) o
provinciales (fuera de la ciudad). Si tengo un fundo itálico, y tengo 3 propietarios, el juez designa que
parte material le corresponde a cada uno. Si usamos ese fundo para sembrar y justo a mi parte le llega
menos agua que a los otros dos, el juez le asignará (además de la porción material que ya les asignó)
una compensación pecuniaria que le pagaran los otros dos para equiparar la situación y que la división
sea justa para los 3.
● Actio familiae erciscundae: cuando voy a dividir es la herencia. En roma el único que tiene
patrimonio es el pater, y si fallece, todo su patrimonio se divide entre los filius, se divide a través de
esta acción, a uno le tocará la casa, a otro un fundo, etc. Y habrá una compensación pecuniaria a aquel
que reciba menos.
● Actio finium regundorum: cuando tengo la confusión en un límite de un terreno. Es la regulación
entre límites confusos entre dos inmuebles.

Acciones, perpetuas y temporales

- Las Perpetuas: son las del ius civilis, que se pueden ejercer en cualquier momento. La reivindicatio
por ejemplo, que prácticamente todos los pretores la van a poner en el edicto, siempre va a estar.
- Las Temporales: son las que mencionamos in factum, esas que son anuales, que el pretor estudia la
situación y otorga esa acción, porque si no la ejerzo en ese año, al año siguiente la pierdo.

PROCEDIMIENTOS
No conviven en forma conjunta (excepto el 4), nace uno y con el tiempo desaparece y viene otro.
1. Legis Actiones (451-450 a.C.): Lo vemos en la época de la Ley de las XII tablas. Es una ley dura,
existe la exclavitud. Tenemos el procedimiento de las Legis actiones, es el procedimiento más antiguo
que se utiliza en los ciudadanos romanos. Es formal, ritual.
2. Procedimiento formulario: (150-130 d.C)
3. Procedimiento extraordinario o conditio (2 d.C.)
4. Procedimiento arbitral (convive con los 3 anteriores), tengo un árbitro y es el antecedente del
arbitraje internacional. No es jurisdiccional, un acuerdo que va a dilucidar ese árbitro y tiene valor de
una sentencia

2. Procedimiento judicial de las legis actionis.

- Procedimiento más antiguo
- Solemne y Ritual: hay palabras que las partes van a decir y que no se pueden equivocar porque sino
pierden el juicio, los depositarios de esas palabras que dicen las partes son los pontífices (explicado
más abajo que es).
- Solo para ciudadanos romanos
- Se divide en 2 etapas:
- Etapa in iure: ante el magistrado, ante el pretor.
- Etapa apud iudicem o in iudicio: ante el juez o iudex, que es elegido por las partes. No conoce
de derecho, para eso están los juristas
- Las partes si o si tienen que estar presentes, la cosa o una parte representativa de la cosa. Si discuto la
propiedad del animal tengo que llevar al animal o los pelos. Están las partes que intervienen del juicio.
- Se realiza en los días facti.

Iniciación del procedimiento: El primer acto es citar al demandado para que concurra al juicio mediante la in
ius vocatio (propio actor la realizaba, en la vía pública, en presencia de testigos). Esto era así por la
obligatoriedad de la comparecencia de ambas partes.

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 En roma hay 3 colegios sacerdotales
1. Augures: predicen el futuro
2. Feciales: declara la guerra
3. Pontífices: son los depositarios de las palabras que repiten las partes en los rituales, si se olvidan una
palabra pueden hasta perder el juicio.

1. Etapa in iure: con la realización de ritos solemnes y la intervención de fórmulas orales que debían ser
pronunciadas de manera escrupulosa ante el pretor.
2. Etapa apud iudicem: el caso era llevado ante un juez que era una persona privada que resolvía el litigio.

Las legis actiones eran cinco: sacramentum, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio y pignoris capio.

- Declarativas: busco que se declare o reconozca una situación o condición jurídica en la sentencia, que
va a valer erga omnes por medio de una sentencia.
- Sacramentum: que se declare o reconozca una situación o condición jurídica respecto de la
cosa. La usamos cuando se discute la patria potestas, manus sobre la mujer casada con un
pater, también si se discute la libertad de hombre. Es una mutua afirmación que las partes
hacen frente al magistrado, teniendo la cosa presente, por ejemplo la persona dice que este
esclavo es de él, porque lo compro de tal forma y demás, asi también la otra persona hace la
misma afirmación. Tenemos 2 personas afirmando ser propietarios de una misma cosa. Las
palabras y el rito se repiten tal cual establecen los pontifeces, porque si uno se olvida de una
palabra puede perder el juicio. Uno provoca al otro y esta situación pasa al juez que
determinará qué sacramento es justo y cual injusto
- La doctrina dice que es una especie de apuesta, porque quien gana se queda con la
cosa y los ases que ofreció y el que pierde pierde la suma de dinero que le quedara al
edario publico (fisco) otros dicen que es un juramento recíproco que se hacen las
partes y otros dicen que este sacramentum o provocación lo dicen las entrañas de los
animales la cual leen los pontifeces.
- Alguien tiene que ser depositario de esa cosa, el magistrado decide a quién darle la
posesión interina de la cosa, a fines de que la cosa esté resguardada y no desaparezca
en la sentencia. Quien estaba en posesión de la cosa estaba en mejor posición que el
otro, porque si quien tiene la cosa es quien gana ya tiene la cosa, pero si gana quien
no la tiene, va a tener que reclamar que el otro entregue la cosa, y si no la entregó
voluntariamente habrá que iniciar otras acciones.
- La ley de las XII tablas habla del sacramento in personam, y habla de que la acción
queda trabada cuando reclamó el pago de algo, entonces alguien afirma que el otro
debe algo y el otro dice 1ue no y en esa negativa se pone en movimiento el
mecanismo de recién
- Iudicis postulatio: esta acción también surge de la ley de las 12 tablas y se usa cuando se
reclama lo adeudado por una sponsio o una stipulatio, son promesas de pago, contratos de tipo
verbal, y cuando reclamó el cumplimiento de una obligación que surge de una de estas dos
promesas uso esta acción.
- el actor se presenta ante el magistrado, le cuenta la situación y que reclama del
deudor una suma de dinero, pero lo que hace que tengas que usar esta acción es
porque es una obligación que surge de la stipulatio o sponsio, el magistrado designa
un iudex si la suma declarada está determinada, si el actor reclama una suma incierta
se designa un arbiter. Las consecuencias son las mismas, la decisión es definitiva.

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 - Condictio: se utiliza cuando reclamó una suma de dinero determinada o una cosa
determinada que no surja de la sponsio o stipulatio. El magistrado da 30 días a las partes antes
de designar iudex y en esos 30 días las partes pueden llegar a un acuerdo y desistir del juicio.

- Ejecutivas: busco la ejecución de la sentencia cuando el demandado no cumple, las lleva adelante el
actor si el demandado no cumple la sentencia.
- Manus iniectio: el deudor condenado no cumple, entonces el actor se presenta frente al
magistrado y le digo que como no cumple le pongo la mano encima a través de la manus
iniectio; el actor se lleva al demandado a su casa, lo encadena durante 60 días y en ese lapso
le tiene que dar agua y un pan hecho con una harina especial y lo tiene que llevar durante 3
días al mercado para exponerlo públicamente, el mercado son ferias que están en la calle, en
esa exposición puede aparecer un garante que va a pagar con el deudor y si este paga después
este quedará con la acción contra el deudor para recuperar la plata. Si no aparece nadie, el
acreedor lo cruza al otro lado del liber y lo vende como esclavo (atraviesa el liber porque no
puede hacerlo en roma).
- Pignoris capio: se puede ejercer en cualquier día, facti o nefacti. Hay situaciones especiales
donde uno no puede esperar días hábiles, por ejemplo si hay que pagar alimento para caballos,
cuando tiene que recibir la paga alguien que prestó servicio en las milicias, en esos casos
usamos esta acción. Sin estar presente el pretor, el actor se dirige a la casa del deudor y cobra
justicia por mano propia.

3. Procedimiento judicial formulario. Origen del procedimiento. Etapas del procedimiento. Etapa in iure.
Etapa apud iudicem. Los interdictos.

Las legis actiones se reemplazaron por otro procedimiento mucho más ágil, debido a su exagerado ritualismo.
La denominación de “formulario” se debe a que se redactaba una “fórmula” escrita. El procedimiento se
originó en las causas entre ciudadanos y extranjeros, en las cuales no se podía recurrir a las legis actiones. Con
la lex Aebutia, se convirtió en el procedimiento propio del ius civile, aunque limitándose al principio a los
casos en que se actuaba por la condictio.
Augusto reconoció la legalidad de este procedimieto y por medio de las leyes Iuliae iudiciorum privatorum y
publicorum se impuso como sistema obligatorio el formulario para ser aplicado en todas las causas.

Marcha del procedimiento formulario: Divide al juicio en dos etapas:

- in iure (ante el magistrado) y aud iuricem (ante el iudex).

1) El Procedimiento in iure
Iniciación del procedimiento: el actor conmina al demandado a comparecer utilizándose la in ius vocatio. A
diferencia del derecho antiguo, ya no se utilizaba más la fuerza para hacer comparecer. El actor debe notificar
al demandado sobre la acción que intentará, entregándole un escrito donde se aclare en qué consistirá el juicio.

A esto se llama edere actionem, y el ato editio actionis y se hacía para que la parte estuviera totalmente
enterada y pudiera preparar su defensa. Se puede exigir al demandado una garantía de que se presentará: un
vindex o un vadimonium. Si el juicio no termina ese mismo día el demandado tiene que ofrecer nuevas
garantias.

Partes del procedimiento: las partes son el actor y el demandado (reus). En el procedimiento formulario se
podía nombrar representantes, pero no asumían por ellos los efectos de las sentencias.

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Formas de designarlos:
Cognitor: nombrado públicamente en presencia del adversario.
Procurador: nombrado sin esta formalidad. Los incapaces están representados por sus tutores o curadores.
aparecen con Justiniano ya que la figura del cognitor no siempre podia aparecer debido a sus formalidades.

Actuación ante el magistrado:

● Ante el magistrado, el actor en presencia del demandado debía renovar su edictio actionis, manifestando lo
que pide y solicitando al pretor que conceda determinada acción.
● El pretor escucha y si advierte que el pedido se ajusta a lo prescrito en alguna de las acciones del Edicto, se
la concede. Si no está pero considera que merece amparo, le puede otorgar una acto in factum.
● Si comprueba que NO merece protección, el pretor deniega la acción. Lo mismo si fallan los presupuestos
jurídicos:
El pretor carece de jurisdicción
El pretor carece de competencia por razón de la materia.
Por fallas de la capacidad procesal: todos los sui iuris pueden actuar en juicio. Por eso los esclavos están excluidos.

Posiciones que puede asumir el demandado:

● Reconocer la legitimidad plena de lo pedido por el actor, dando la razón a la demando. El procedimiento
termina allí y al confesus se lo asimila al ya juzgado y condenado.
● Oponerse a lo pedido por el actor negando la posición jurídica o los hechos en los que se basa el
demandante. Así manifiesta su voluntad para continuar el juicio. Se puede pedir también que la suerte de la
cuestión se resuelva sometiéndola a juramento de la otra parte, la cual debe aceptarlo, ofrenciendo atenderse a
lo que se jure.
● Oponer una Exceptio. No discute la posición jurídica del actor pero alega que por una circunstancia merece
una protección para detener la eficacia de la acción pidiendo que se le conceda una exceptio.
● Mantiene una posición pasiva sin decir nada. No discute pero tampoco reconoce la posición jurídica del
actor, sin solicitar tampoco un a exeptio.

Decreto de iudicium dare. Nombramiento del iudex.

Libramiento de la fórmula. (el pretor realiza la formula y la envia al iudex)

● Una vez que se examinan las cuestiones traídas, el pretor resuelve si da la acción o la deniega. Por ello,
dicta un decreto del iudicium dare y redacta la fórmula en la cual se fijan las cuestiones disputadas y nombra
un juez que fije la sentencia.
● El pretor solía invitar a los litigantes a una transactio para evitar la continuación del juicio.

Características del Juez interviniente:

● Juez único: siendo el juicio en Roma. Las partes pueden ponerse de acuerdo en nombrar a una persona que
actuará como iudex siempre y cuando reúna las condiciones básicas. Si no hay acuerdo se recurre al “album
iudicum” (lista oficial de jueces) y se elige uno de allí. De no haber acuerdo el pretor lo designaba mediante
un sorteo de los que figuraban en la lista.
● Recuperatores: el tribunal de los recuperatores era colegiado. Se origina para tener competencia en asuntos
internacionales. Luego le competen: procesos de libertad, delitos de lesiones o violencia, reclamos por
excesos de los publicanos y ciertas acciones pretoriales como la citación procesal. Su n° era siempre impar.
(Tambien existian algunos tribunales para cuestiones menores como los centunviros y las herencias entre
otros).

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Litis Contestatio:
● Una vez que las partes están de acuerdo en celebrar el Iudictium, el pretor fija la formula con que se deberá
resolver la cuestión jurídica por el decreto “iudicum dare”.
● Este momento es el momento central del procedimiento in iure y es llamado litis contestatio.
● Produce determinados efectos:

las partes quedan vinculadas sobre los términos de la fórmula a la dilucidación del pleito conforme a la sentencia.
Efecto preclusivo: Ni el actor ni el demandado pueden cambiar lo dicho.

Para el actor se consuma el acto, ya que lo que peticionó se transformó en asunto introducido en el juicio. Una vez que se a

2) Procedimiento apud iudicem:

La tarea del iudex: Una vez que se establece la fórmula y se opera la Litis contestatio termina la actuación del
magistrado y el asunto pasa al iudex. Este está obligado a respetar los términos de la fórmula recibida. En ella,
están ordenadas las “cuestiones de derecho” de modo tal que las partes deben apotrar las pruebas en favor de
cada posición y cada hecho implicado, dando su decisión en la sentencia. Antes de que inicie su actuación
deben prestar juramento de que actuarán conforme al ius y la verdad. Si no ve clara la cuestión puede quedar
libre de su oficio. Las actuaciones ante el iudex son orales, públicas, y directas ante él. En tanto la apreciación
de las pruebas, es totalmente libre de fijar su criterio.

Sentencia: con ella, expresa su decisión el iudex y culmina su oficio. En las actiones in personam dirá que
condena o absuelve al demandado. En las actiones in rem la condena es siempre pecuniaria (no busca la
devolución de la cosa). El juez debe hacer la pronuntiatio para que el demandado opte por restituir lo
reclamado o ser condenado por la cantidad estimada y jurada por el actor. En las acciones divisorias emplea la
palabra “adjudico”. La condena podía ser agravada en determinadas circunstancias. P. e.: al demandado
recalcitrante como pena deberá pagar el doble por no reconocer la razón del actor que triunfó. Los efectos de
la sentencia: lo resuelto en una sentencia tiene fuerza de “cosa juzgada”. Lo decidido es en forma definitiva y
no se puede volver a iniciar un juicio por la misma cuestión.

Análisis de la fórmula: la fórmula es un documento en el que figura la nominación del iudex, las
circunstancias fácticas y las pautas jurídicas que el pretor determina para solucionar el litigio. Es un programa
de acción al que el iudex se encuentra sujeto. El pretor al ordenar que se realice esto, ha resuelto la quaestio
iuris, pero las partes ahora deberán probar apud iudicem que los hechos alegados por ellas eran verdaderos.
Por eso la redacción adopta una forma condicional: depende si se puede probar o no, en el caso de que no se
pueda, se debe absolver.

Partes ordinarias de la fórmula: la mención de las partes depende de las características de cada asunto. Las
ordinarias son cuatro: demonstratio, intentio, condemnatio y adiucatio.

Demonstratio: en la cual se indica brevemente la causa del asunto. Se sabe por ella que se ha alegado la
compra de un esclavo por parte de Numerio a Aulo.
Intentio: la parte por la cual el actor expresa su reclamo: “Por todo aquello… “
Condemnatio: la instrucción dada al juez concediéndole potestas de condenar o absolver conforme las pruebas
que se presenten.
Adiudicatio: En los juicios en que hay que dividir una cosa que tienen varios en común, este paso, autoriza al
juez a adjudicar a las partes que lo pidan, la porción material que les corresponde en la división de la cosa. Por
ejemplo con la división de la herencia.

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Particularidades de la intentio: Intentio: el actor expresa su reclamo, estoy reclamando la entrega de un
esclavo que compre. Puedo reclamar una suma determinada, por menos (minus petitio), NO PUEDO
RECLAMAR POR MÁS (pluris petitio), y antes de Justiniano implicaba perder el juicio.
● La pluris petitio se puede producir en relación con la cosa/con el tiempo/con el lugar/con la causa
(obligaciones de género o especie, si me tienen que dar manzanas y yo pido una manzana deliciosa,
tengo que pedir manzanas comunes). Justiniano expresa unas soluciones a la pluris petitio:
○ Si pido de más respecto de la cosa, entonces el juicio no se pierde, pero el actor queda
obligado por el triple de los daños y perjuicios que haya ocasionado al demandado.
○ Si se produce respecto del tiempo, o sea la obligación se vence el mes que viene y la reclamo
ahora, ese tiempo se duplica al demandado sin que tenga que pagar intereses.
○ Si es respecto del lugar, si la cosa se entrega en Roma y la pido fuera de Roma, el actor recibe
tanto menos como gastos haya tenido el demandado para entregar la cosa hasta el lugar que se
le exige.
○ Si pido más respecto de la causa, el demandado responde por el 3ple o el 4ple de los daños
que le produzca al demandado por exigirle una cosa determinada. Si la obligación es entregar
un caballo, cumplo entregando un caballo de término medio, si el acreedor exige un caballo
pura sangre de carrera sería aplicable esto.
● Si yo pido de menos, al año siguiente puedo reclamar por lo que pedí de menos, si me debían 10.000 y
reclamé 8.000, puedo reclamar la diferencia al siguiente año. Minus Petitio.
Estas 2 primeras (demonstratio e intentio) se pueden unir en las acciones in factum o acciones de hecho; que
el pretor o magistrado otorga considerando que la situación merece un amparo jurídico pero que no estaba
previsto en el edicto. Esas dos partes se suprimen y pasan como un relato de los hechos.

Particularidades de la condemnatio La condena, se refiere siempre a una suma de dinero (en la época
clásica). La condemnatio podía ser:
Certa: cuando se establece una cantidad determinada de dinero. No puede el iudex condenar por una suma
mayor o menor.
Incerta: cuando no se establece ninguna suma determinada de dinero. El iudex tienen mayor libertad en este
caso.
Incerta cum taxatione: se establece un monto máximo, de tal modo que el juez no puede condenar más allá de
dicho monto, pero sí por menos.

Litis aestimatio: como la condena debía ser siempre pecuniaria si no se trataba de una suma de dinero, se
debía hacer previa estimación del litigio. Es la facultad que tiene el juez de estimar el valor de la cosa o el
monto del juicio y lo hace publico en la pronuntiatio. El juez no está obligado a hacerlo en un momento
determinado, esta facultad lo puede hacer al momento de iniciar el juicio, al momento de la sentencia, al
momento de trabar la litis, eso lo determina el juez. Una vez que estima el valor es público en la pronuntiatio,
y el demandado decide si entregar la cosa o la suma de dinero que impuso el juez como estimación del juicio

Partes extraordinarias de la fórmula: las fórmulas pueden contener otras partes que son extraordinarias,
praescriptio o exceptio. Pueden estar o no

a) Praescriptio: es una cláusula que iba al comienzo de la fórmula, para advertir al juez sobre alguna
circunstancia que debe ser salvaguardada en favor del actor.

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b) Exceptio: es una defensa dada en favor del demandado, quien alega alguna circunstancia que por aplicación
de la aequitas merece ser amparada por el pretor. Una vez aprobada la exceptio se neutraliza la intentio del
actor, evitando con ello la condena.

Clasificación de las fórmulas

● In ius conceptae: son aquellas cuyo reclamo está tutelado por el ius civile. P. e.: reivindicatio, actio certae
creditae pecuniae
● In factum conceptae: son aquellas que se basan en el hecho ocurrido por razones de equidad. No se redacta
una intentio, sino que se menciona el hecho, dándosele en la condemnatio al juez la potestad de condenar o
absolver.
● Fórmulas ficticiae: por razones de equidad, en una acción pretoria, el magistrado ordena al juez que tenga
por existente un hecho inexistente, o por inexistente uno existente. Hace proceder una acción que según el ius
civile no correspondería pero que se considera inocuo que no se tenga en cuenta. Son llamadas también
acciones útiles.
● Bona fidei iudicia: Es un procedimiento ante el juez, en el cual por concesión del pretor se le concede la
libre potestad de estimar lo que se debe restituir, sin darle una limitación cuantitativa determinada, sino
estableciendo que lo precise conforme a lo que indica la buena fe. Ocurre en: la compraventa, la locatio
conductio, negotiorum gestio, el mandato, la fiducia, la sociedad, la tutela y las cuestiones de dote.

El pretor tiene imperium y potestas, y dentro del imperio (facultad de administrar justicia), tiene la
posibilidad de aplicar ciertas medidas pretorianas para resolver más rápidamente alguna situación que merece
un amparo jurídico. Entre esas medidas pretorianas tenemos los interdictos, son órdenes de tipo judicial que el
magistrado dispone cuando hay una situación que merece amparo jurídico y no admite demora. El interdicto
procede el imperium del pretor. Por ejemplo:
- Si alguien obstaculiza la circulación de un canal navegable, el pretor a través de un interdicto puede
disponer que esa medida cese, porque si hay alguien que necesita atravesar ese espacio con
mercadería que puede echarse a perder. A través del interdicto el magistrado da la orden para que
cesen en ese acto, si esto no prospera el perjudicado reclama su acción.

Son medidas u órdenes dispuestas por el pretor para resolver cuestiones urgentes, de modo tal que se haga
respetar inmediatamente una situación que no tiene protección jurídica. No sigue el procedimiento de las dos
etapas usuales (in iure y apud iudicem) sino que todo se tramita ante el imperium del pretor.

Tipos de interdictos:
1) Restitutorios: para que se restituya algo o se vuelva a la situación anterior.
2) Exhibitorios: el pretor lo dispone cuando alguien tiene que exhibir algo, por ejemplo el demandado
esconde un bien que tiene que devolver, entonces a través de un interdicto exhibitorio, el magistrado
ordena que si lo tiene lo exhiba
3) Prohibitorios: para prohibir que se ejerza la fuerza en determinada situación.

- Estas acciones empiezan y terminan en el magistrado, si no prosperan entonces si se aplica la acción

judicial.

4. Procedimiento extra ordinem. Procedimiento arbitral.

 Es no jurisdiccional
 Interviene un árbitro designado en común acuerdo de las partes, donde estas firman el
compromiso arbitral; implica que las partes se someten al árbitro y que las partes van a aceptar lo
que decida el árbitro por lo que esta va a tener la validez de una sentencia (sin apelación), y las

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 partes en este compromiso renuncian a iniciar la acción jurisdiccional. Las cuestiones son
directamente resueltas por un magistrado-juez quien ahora no es privado, sino que aparece como
funcionario oficial
 Este sistema convivió con todos los procedimientos.
 En este desaparece la bipartición de las etapas in iure y apud iudicem.

Este tipo de procedimiento sigue una serie de orden de pasos:

● Comparecencia de las partes: se emplea la Litis denuntiatio, que en un principio es privada, pero desde
Constantino es realizada por un oficial público que la redacta y hace llegar al demandado.
Justiniano la reemplaza por el libellus conventionis (citación escrita del juez, a pedido del actor).

● Actuación ante el juez: si ambas partes comparecen ante el juez, se inicia el juicio. El actor alega sus
peticiones en la narratio y el demandado en la contradictio. Pueden ocurrir interrogationes in iure, la confessio
y las provocaciones al iusiurandum.

● Pruebas: la elección de ellas no se deja al arbitrio de las partes, sino que incumbe al juez el edil las que
estime necesarias. Además el juez se ve limitado en la apreciación de las pruebas por algunas reglas: la prueba
documental adquiere mayor valor que la testimonial. Existen las presunciones que pueden ser desvirtuadas
algunas veces y otras no.

● Sentencia: figuraba por escrito, se hace pública oralmente y la condena ya no es necesariamente pecuniaria.
Si se trata de una actio in rem el juez puede ordenar la restitución de la cosa misma. Si se trata de una in
personam, el juez debe operar directamente la compensación entre créditos recíprocos de los litigantes,
resultado la condena por el saldo.
● Apelación: se permitía la apelación de las sentencias de los jueces locales se puede apelar ante el praefectus
praetorio o ante el vicarius, que es un superior de los gobernadores. De las segundas, se puede ir nuevamente
en apelación al emperador, pero las primeras eran inapelables.

UNIDAD 3 - Personas. Status

1. Las personas. Hombre y persona. Comienzo y fin de la persona. Extinción de la persona. Status y capitis
deminutio.
- En la actualidad todos los hombres son personas y son todos iguales ante la ley, esto no se aplica en
roma. No todos los hombres en roma son iguales ante la ley
- En roma no se hablaba en términos modernistas sobre lo que hoy denominamos que el hombre es lo
mismo que la persona y este es “sujeto de derecho”.
- En roma el hombre era todo ente biológico que posee características humanas; Podían ser los libre o
esclavo, ciudadano romano, latino o extranjero, sui iuris o alieni iuris.
- La Persona en roma era el que tenía plena capacidad y goce de derechos, tanto que sean del ius
publicum o privatum, para ser considerado persona en ro a debías ser un hombre libre,
ciudadano romano y pater familiae.

El esclavo es res y homo, que significa unidad La persona en roma reúne el status libertatis, status
biológica psicofísica humana que tiene un cuerpo civitatis y el status familiae. La suma de estos 3 status
que contiene un alma. El esclavo no tiene capacidad se llama Caput.
jurídica, no puede estar en juicio. La unica forma de - Cuando se produce una modificación en uno de
que el esclavo este en un juicio es por ejemplo del estos o en los 3 tenemos una capitis diminutio.
sacramentum, donde la cosa debe estar presente, pero
no puede hablar u opinar.

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COMIENZO DE LA PERSONA
El comienzo de la vida comienza desde el nacimiento.
La persona comienza desde la concepción, al concebido se lo llama nascitorus, surge de las distintas leyes
que lo protegen, a este se le designa un curator ventris, un curador que velara por los derechos hereditarios del
concebido que se van a hacer efectivos si nace con vida. La madre que intenta abortar sufre la pena de
destierro, no se puede torturar o aplicar pena de muerte a la embarazada hasta después del parto.

Requisitos para considerarlo nacido con vida

1. Tenemos que tener la separación del claustro materno, o sea el parto.
2. Tenemos que estar seguros que nació con vida, para esto los proculeyanos van a escuchar la voz del
bebé, pero si el bebé era mudo no emite sonido por lo tanto los sabinianos deciden que cualquier signo
vital demuestra que nació con vida. Justiniano unifica estos criterios y dice que cualquier signo vital
se toma como que nació con vida
3. Tiene que tener forma humana, o sea que no puede ser un monstruo. Si no tiene forma humana lo
precipitan en un monte. Sería monstruo si contiene deformaciones en el torso, si nace con 3
extremidades superiores por ejemplo.

El fin de la persona es la muerte y lo prueba aquel que tiene un interés legítimo, como los herederos, y se
prueba la muerte con un mimbre encendido y se acercaba a la planta del pie y si la persona estaba viva
reacciona porque la planta del pie es el lugar más sensible del cuerpo.
● Al que falleció le ponían una moneda en la boca para que cruce el río en una barca y llegue al mundo
de los muertos.
● Puede pasar que hayan personas que mueran en un mismo hecho (guerra, catástrofe) y eso se llama
conmoriencia, Justiniano habla de la situación de premoriencia y nos dice que si en un mismo hecho
fallecen padre, hijo madre e hijo se tiene en cuenta los siguiente:
○ si el hijo es púber, el hijo sobrevivió al padre. Si el hijo es impúber se entiende que el padre o
la madre sobrevivieron al hijo; lo basan en una cuestión de resistencia física, a fines
hereditarios
● No está la figura de ausencia con presunción de fallecimiento, se espera a los 100 años de que la
persona nació para decir que murió, pero luego de Justiniano el criterio cambió a 70 años.

Capitis diminutio
● Máxima: si pierdes la libertad y la ciudadania
● Media: cuando se conserva la libertad pero pierdes la ciudadanía. Los romanos luego de las
colonizaciones se los enviaron a las colonias latinas para distribuir el espíritu de la ciudad romana, ahí
el romano pierde la ciudadanía, pero si se casa y queda la mujer y su hijo puede volver a roma y
recuperar su ciudadanía.
● Mínima: modificación en el status familiar. Ejemplo cuando se produce la adrogatio, cuando un pater
adroga a otro pater que pasa con toda su familia, así se pierde una familia y los dioses de esa familia.

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2. Status libertatis. Los esclavos. Causas de esclavitud. Fin de la esclavitud: manumisiones. Libertos: clases.
El patronato. Situaciones similares a la esclavitud.

STATUS LIBERTATIS: La libertad es el bien más preciado en roma y es la capacidad de hacer lo que uno
quiera siempre que la ley o la fuerza no lo impida.
● Hombres libres
○ Ingenuo: el ciudadano romano por excelencia que nace libre
○ Liberto: es el esclavo manumitido, que obtuvo la libertad concedida por su dominus.
● Esclavos: aquel que está bajo la potestad de otro con justa causa a quien sirve. Justa causa porqe hay
causas por las cuales se cae en la esclavitud. Es una res mancipi, es un homo, tiene un cuerpo y un
alma. No tiene capacidad jurídica para obligarse o realizar negocios. Si el esclavo se obligara, eso
obliga a su dominus, su dueño, y el dominus cumple la obligación pagando lo que debe o entregando
el esclavo al acreedor. Si el esclavo comete un delito el responsable es el dominus, entrega el esclavo
al otro para liberarse de esa pena.
Madre esclava = hijo esclavo.
Madre libre = hijo libre.
Madre ciudadana romana libre con su esclavo tiene un bebé, el bebé es libre desde el nacimiento porque sigue la
condición de la madre. Sigue siempre la condición de la madre porque la madre siempre es cierta, el padre es incierto. El
padre se presume cierto si estan en iustas nupcias pero admite prueba en contrario.

Justiniano introdujo el favor libertatis, si la madre desde la concepción al parto tuvo un momento de libertad el hijo es
libre, aunque hayan sido 2 días y después caiga otra vez en la esclavitud, por deudas por ejemplo.

● Condición jurídica del esclavo: es al mismo tiempo un homo y una res mancipi, por cuanto pertenece a su
dueño (dominus), quien tiene sobre él una potestad absoluta. Como homo tiene cierta actuación en la vida
negocial: puede obrar actos por cuenta de su dueño, y si pertenece a una ciudad podrá desarrollar actividad
como agente público. Esto no se contrapone con ser considerados res ya que pueden ser vendidos y
comprados.
- Al principio los esclavos no eran demasiados y se los consideraba tal por la raza o religión.
posteriormente con los éxitos de las campañas bélicas y la expansión de roma la causa principal de
esclavitud empezó a ser los pricioneros de guerra.

● Capacidad jurídica: puede actuar como instrumento de adquisición de su dominus, podía celebrar una
stipulatio, recibir un bien por la mancipatio, aceptar herencia
- El esclavo no se puede obligar por negocio jurídico para sí. Se le podía constituir al esclavo un
peculio. Si el esclavo cometía un delito el dominus puede optar por pagar la pena o entregarlo a quien
hubiese sufrido el delito.

● Causas de la esclavitud: Los esclavos nacen o se hacen por las siguientes razones:

a. Por nacimiento: nacen esclavos los hijos de una madre esclava ya que la regla es que el hijo siempre sigue
la condición de la madre. Si en algún momento del embarazo la madre fue libre, el niño también nacía con esa
condición.

b. Por el ius Gentium: se hacen esclavos por esta razón quienes caen en cautividad en una guerra
formalmente declarada. Los cautivos extranjeros pasan a ser esclavos del populus, por lo que se los puede
utilizar para trabajos públicos o subastarlos a los particulares. Por ser del ius Gentium, podía ocurrir que un
ciudadano romano cayera prisionero del enemigo y se convirtiera en esclavo. Si llega a escapar y alcanzar
el suelo romano, gozaba del ius postliminii (después de límites). Recuperaba así su situación jurídica. Si el

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romano moría cautivo del enemigo, el testamento hecho antes era inválido. Pero para beneficiar al ciudadano
que había peleado por la patria, la lex Cornelia fingía que en este caso la muerte había ocurrido en el mismo
momento en que es tomado prisionero (siendo libre).

c. Por el ius civile se vuelve uno esclavo, si se cometen determinadas acciones que son castigadas con la
esclavitud:

En el derecho antiguo se volvía esclavo quien no se había anotado en el censo; el desertor y además el que sufría la manus

Los condenados a ciertas penas graves: Los sometidos a tormentos y encontrados culpables, los entregados para trabajar e

Las mujeres que mantenían relaciones sexuales con el esclavo de otro (vigente hasta que fue derogado por Justiniano)

Cuando un hombre libre se hacía vender como esclavo por un cómplice suyo, con el compartía luego el precio y reclamab
Cuando un liberto se mostrase ingrato con su patrono.

Fin de la esclavitud: Puede terminar por concesión especial de los emperadores, pero la forma natural de
liberarse es la manumisión. La Manumisión es el acto por el cual el dominus le otorga la libertad a su esclavo
(manus= poder; mittere= abandonar). Mediante él mismo se le premian los servicios al esclavo.

MANUMISIONES DE FORMA SOLEMNE, esto quiere decir que el esclavo adquiere la libertad de hecho
y de derecho.

-La vindicta: acto que sucede ante el magistrado, con la presencia del dominus, el esclavo y un tercero que
afirmaba la libertad del esclavo tocándolo con una varita. La forma de consentir del dueño era guardando
silencio.

-El censo: cuando el dueño autorizaba al esclavo a inscribirse en la lista del censo de los ciudadanos, lo cual
ocurría cada cinco años.

-El testamento: cuando el dueño ordena en su testamento la libertad de su esclavo. Se puede efectuar
“directamente” o en forma tácita, pero también en forma indirecta (por un legado).

Constantino reconoce una nueva forma solemne de manumisión que es mediante funcionarios de la iglesia.

FORMAS NO SOLEMNES: libre de hecho pero no de derecho

-Haciéndolo saber desde ese momento entre los amigos (Inter amicos)
- Enviando una carta que le diga que es libre
-Haciéndolo sentarse en la mesa familiar

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Hay tres clases de libertos:
a. Los libertos ciudadanos romanos:
eran aquellos que eran manumitidos en forma solemne por el dominus y que tuvieran más de 30 años. Son los
más favorecidos, pero carecían del ius honorium, y si bien tenían el ius suffragii, solo les era permitido
intervenir en los comicios tribados.

b. Los libertos latino iunianos:

aquellos que habían sido manumitidos por una forma no solemne, eran libres de hecho, pero quedaba
indefinido su estatus. Se les permite el comercio, pero limitado a los actos entre vivos (no pueden hacer
testamenos). Vivían como libres pero morían como esclavos, una vez que fallecían los bienes regresan a su
antiguo dominus.

c. Los libertos dediticios: son aquellos que eran esclavos por penas infamantes. Al ser manumitidos obtenían
la libertad, pero debido a su conducta anterior, se los trataba con rigor jurídico. No tenían ni derechos políticos
ni participaban del ius civile. Lo único que podían hacer eran actos del ius Gentium, pero no podían habitar en
Roma. Justiniano abolió la condición de los dediticios e igualmente la de los libertos junianos, quedando todos
los libertos como ciudadanos romanos.

El patronato
- Pese a ser libre el liberto está atado a su antiguo dominus, este pasa a ser su patronus.

El liberto le debía a su patronus:

-Honor, respetarlo en todo momento como un hijo a su padre, en caso de no hacerlo se lo consideraba un
liberto ingrato, permitiendose en la epoca imperial volver a caer en la esclavitud.
- El liberto debe prestar al patrono determinados servicios
- El patrono es llamado a la sucesión intestada cuando el liberto muere careciendo de herederos suyos.

A su vez, el patrono debe prestar su fides a sus libertos, por ello le incumbe el deber de alimentos al liberto
que se los pida, asistirlo y defenderlo en juicio y no acusarlo por delito que traiga la pena capital.

Situaciones similares a la esclavitud: no son propiamente esclavos, había ciertas situaciones parecidas:

a. Hijos dados “In mancipio”: el padre podía “vender” a los hijos a un tercero, para la reparación de un daño
ocasionado por el hijo. Mientras lo sirviera era libre pero para las relaciones patrimoniales quedaba como si
fuera un esclavo.

b. Addicti: aquellos que en derecho antiguo no habían pagado la obligación contraída por el nexum. No eran
esclavos pero patrimonialmente estaban sujetos al acreedor.

c. Rescatado de los enemigos: aquel que fue rescatado de la esclaitud por causa de guerra, mediante un
rescate en dinero.

d. Auctoratus: aquel que arrienda sus servicios a un empresario para ser gladiador en los juegos del Circo,
obligándo bajo juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro. Es libre pero su situación es
equivalente a la del esclavo.

e. Colonos: hombres libres, pero que estaban adscritos de manera permanente a una tierra determinada, y en
consecuencia al dueño de esta. Eran esclavos de la tierra.

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3. Status civitatis: clasificaión: a) ciudadanos romanos; b) Los latinos. c) Los peregrinos.

Status civitatis: si se observa la posición jurídica que un hombre libre ocupa dentro de la civitas (ciudad),
podemos distinguir entre: Los ciudadanos romanos, Los latinos, Los peregrinos.

Ciudadanos romanos: aquellos que gozan de la ciudadanía plena son los que gozan de la totalidad de
derechos, tanto en el derecho público como en el privado. Es el que esta en mejor posición de todos.
- Respecto del primero: pueden participar en los comicios (derecho a sufragar), acceder a las
magistraturas (ius honorum).
- En cuanto al segundo: pueden realizar todos los actos propios del derecho civil, así como también
contraer nupcias legítimas.

La ciudadanía se obtenía por haber sido concebido por padres romanos unidos en justas nupcias. Pero también
se podía obtener por hechos posteriores: la manumisión de un esclavo (solemne), concesión especial
expresada por el populus, por un senadoconsulto o una constitución del príncipe.

La ciudadanía romana se pierde por incurrir en capitis deminutio máxima (el ciudadano cae en la esclavitud) o
por la capitis deminutio media (pena de destierro). También tienen cargas, como:
 Inscribirse en el censo
 Pagar los impuestos
 La ciudadanía la adquieren por haber sido concebido en un matrimonio romano legítimo

Los latinos: estaban en una situación intermedia entre los ciudadanos romanos y los extranjeros. Tienen
algunos derechos como por ejemplo el ius cognurium (matrimonio; pero para casarse con un romano
necesitan autorización especial de las autoridades), posibilidad de ejercer el comercio y de derechos públicos
tienen el ius sufragii (derecho de votar en los comicios si se encuentran en la ciudad de Roma cuando se
reúnen los comicios). No acceden a las magistraturas.
- Los latinos eran de las colonias romanas. Son pueblos que Roma incorporó
- Los latinos y los romanos se mezclan. Roma puede mandar ciudadanos romanos a las colonias para
difundir en las colonias el espíritu romano.

Los peregrinos: son los extranjeros, o sea aquellos pertenecientes a otras comunidades que se habían
integrado a Roma asegurando ésta ciertos derechos y garantías, estas comunidades no han luchado contra
Roma y los romanos realizan acuerdos con estos pueblos.

No estaban sujetos al ius civile sino que su ámbito jurídico se mueve en torno del ius Gentium.
- Peregrinos dediticii, aquellos que se habían alzado en armas contra Roma y se rindieron sin gozar de
ninguna prerrogativa. No tenían derechos, no sólo en Roma, sino también en sus ciudades. No podían
testar pero si casarse bajo el ius Gentium sin ejercer potestad sobre sus hijos. Tenían prohibido vivir
en Roma y a 100 millas de ahí. Si entraban a Roma podían caer en esclavitud

4. Status familiae. Los sui iuris y los alieni iuris.

La persona humana: es la situación en que se hallan los hombres libres y ciudadanos dentro de una
determinada familia. La plena capacidad la tiene solo el paterfamilias (único que es sui uiris). Los demás
integrantes de la familia son alieni iuris (los fili sometidos a la patria potestas, y la mujer (uxor) sujeta a la
manus). Una persona que tenga un status determinado puede ver variada su situación, por determinadas
causas.

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1. Edad: una vez nacida la persona, su posibilidad depende de la edad que se tenga:

a. Infantes: son los niños que no pueden pronunciar las palabras por lo tanto carecen totalmente de la
posibilidad de obrar en los actos jurídicos. Se determinó que duraba hasta los 7 años.
b. Impúberes: aquellos que aun no han alcanzado la capacidad de procrear. Las niñas la alcanzaban a los 12,
mientras que para los varones había discrepancias. Para los sabinianos era el pater el que lo determinaba. Si lo
reconocía pasaba a vestir la toga viril (blanca). Para los proculeyanos, la pubertad se alcanzaba a los 14 años
siempre.
c. Púberes y menores: la pubertad confiere la plena capacidad, tanto para los negocios como para la
responsabilidad delictiva. Por la lex laetoria se habla de una nueva edad (25) ya que los púberes por
inexperiencia se equivocaban. Se les dieron protecciones especiales como la curatela.

2. Sexo: las mujeres no estuvieron equiparadas a los varones. Si era una filia que estaba in potestate de su
padre, quedaba sometida a la patria potestad. Si salía, se volvía sui iuris. Si se casaba (si el matrimonio era
cum manu) quedaba sujeta a la manus de su marido o de su pater. Si era sine manu, continuaba siendo sui irus,
pero aún así quedaba sometida a una tutela perpetua para que no realizara actos perjudiciales. Las mujeres no
podían ejercer magistraturas ni la patria potestas.

3. Enfermedad mental: el demente es aquel que tiene alteradas las facultades mentales, por lo que carece de
“capacidad de obrar”. Por ello se lo puso en la curatela de alguien que administre sus bienes.

4. La infamia: consistía en la pérdida del “honor civil”, es decir de la dignidad. Existía la infamia censoria (el
censor tachaba de infamia al ciudadano indigno), infamia consular (el cónsul veta que alguien sea candidato
en los comicios), infamia pretoriana (se le prohíbe a alguien la representación judicial).

Sui iuris: no está bajo la potestad de nadie. Tiene patrimonio, más todos los derechos, además tiene las 4
potestades clásicas romanas:
1. Patria potestas → potestad que tiene sobre todos los hijos y las personas agregadas al grupo familiar
por adopción respecto a los menores o adrogación (adrogatio → se adopta a otro pater)
2. Dominica Potestas → potestad que tiene sobre los esclavos
3. Manus Maritalis → potestad que tiene sobre la mujer casada
4. Mancipium → potestad que tiene sobre aquellos hombres libres que fueron entregados en causa
mancipi. Le entrega a su hijo al otro pater, triple venta que es una triple mancipatio, como si se lo
vendiera 3 veces, es la fomra de salir de ese mancipio

● Alienis iuris: todos los que están bajo la potestad del pater

6. Las Personas Jurídicas. En el derecho romano antiguo y clásico, falta el concepto de “persona jurídica”.
Pese a que según el principio liminar “todo el derecho está constituido por causa de los hombres” admitieron
la necesidad del agrupamiento de personas para determinados fines asociativos. Pero a diferencia del derecho
actual, no vieron en ellas una personalidad distinta de sus miembros. Recién en la época posclásica se admiten
ciertos principios sobre los que se construye el concepto de persona jurídica.

1. Populus: es la totalidad de ciudadanos. Puede adquirir bienes, tanto muebles como inmuebles (res publicae
= cosas del populus). No pertenecen a un ciudadano en particular, sino que son de todos los participantes del
populus. Puede celebrar negocios, ser instituido como heredero en un testamento y hasta ser nombrado tutor.
Se rige por el derecho público y no por el privado. Por ello, no puede ser citado para comparecer ante el
pretor, ni tampoco demandar por esta vía a sus deudores.

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2. Fisco: en la época primera del Imperio, la figura del príncipe goza de un determinado patrimonio llamado
fiscus (cesta de dinero), producido por el tributo que le es debido 32 en las provincias a su cargo. Puede
administrarlo y disponer de el sin dar cuentas. No es persona jurídica.

3. Municipio. Civitates: regido por un ordenamiento especial, se rigen por el derecho público en cuanto a su
vida política, y por el derecho privado. Pueden tener bienes comunes a cargo de un actor. No eran personas
jurídicas (salvo en la época posclásica)

4. Collegia: Corporaciones, vinculadas con el ius publicum. Podían tener bienes comunes, pero siempre se las
miro con desconfianza por lo que no se las permitía fácilmente. No eran personas jurídicas (salvo en la época
posclásica). En derecho actual es un patrimonio destinado a un cierto fin, y se lo considera persona jurídica.
En roma se dieron soluciones distintas de la persona jurídica (aceptación por parte de alguien de cumplimentar
la idea del fundador).
5. Fundaciones: existieron en Roma casos análogos aun que se dieron soluciones distintas de la moderna de
la persona jurídicas.
UNIDAD 4 COSAS
1. Las cosas. Concepto de cosas. Patrimonio. La posesión. Clases de interdictos posesorios.

La res o cosa designa tanto a los entes materiales (ej: casa) como a los entes naturales, sean animados (ej: esclavo nn ) o ina

El patrimonio: conjunto de cosas que pertenecen a una persona, capaz de tenerlas (los paterfamilias).
Conformado por res corporales e incorporales. Abarcaba el activo y el pasivo. En Roma no se trata de una
atributo de la personalidad, pues solo los sui iuris podían poseerlo (los alieni iuris siendo personas carecían de
patrimonio).

Clasificación general de las cosas:

Res extra commercium: La regla es que las cosas estén in commercio y las res extra commercium
constituyen la excepción. Las cosas que están fuera del comercio por “derecho divino” son:

● Res sacrae: Son las cosas consagradas a los dioses superiores (templos, terrenos, edificios, altares, etc). Para
que se tenga por sacro debe mediar una intervención autorizante del populus y una ceremonia religiosa
(consecratio). Para que una res deje de ser sacra es necesaria una ceremonia inversa (profanatio), la cual tiene
efectos permanentes. La violación de una res podía importar que se pudiera matar impunemente al sacrílego,
sin que fuese un crimen.

● Res religiosae: Son los sepulcros, englobando el lugar y la contrucción. Los requisitos son: la inhumación
efectiva de un cadáver o resguardo de sus cenizas, y que el entierro lo realice aquel a quien le corresponda
rendir las honras fúnebres, en terreno propio, y si es ajeno, con el permiso del dueño. Quien entierra en terreno
ajeno sin autorización del dueño, debe retirarlo o pagar el precio del lugar. El sepulcro por ser res extra
commerciumno es susceptible de dominio, pero quien lo constituye tiene el “ius sepulchri”. Por eso, podía
visitar el sepulcro, edificar un monumento, repararlo y conceder a un tercero la permisión de ser inhumado en
él. Quien violaba un sepulcro podía ser persiguido por una acción que arrastraba la tacha de infamia.

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● Res sanctae: Llamados así porque los atentados contra ellas se castigan con una sanctio (ej: el atravesar
muros o puertas de ciudades). La sanción es la pena capital. Además de ésta, están fuera de comercio:

res comunes: son comunes a todos los hombres, p.e.: el aire

res publicae: aquellas cosas que son del populus romano siendo su uso público para los particulares, p. e.: las calles
res universitatis: las propias de los habitantes de un municipio o civitas, p. e.: un teatro.

b. Res in commercio:
● Res mancipi y las res nec mancipi:
res mancipi: las cosas más valiosas, ligadas a la actividad agrícola y rural como
los fundos itálicos, esclavos, instrumentos de labranza, animales de tiro,
servidumbres de paso. El efecto principal es que el dominio se adquiere por
la mancipatio (rito especial).
res nec mancipi: el dominio se adquiere por la simple tradición.

● Cosas inmuebles y muebles:

cosas inmuebles: son las que no pueden ser trasladadas de un lugar a otro.
cosas muebles son las trasladables.

● Cosas simples y compuestas:

cosas simple es aquella que consiste en algo unitario (ej: esclavo).
cosa compuesta es aquella que consiste en el agrupamiento de cosas simples
componentes de una unidad (ej: edificio).

● Cosas fungibles y no fungibles:

cosas fungibles son aquellas que se consideran así por pertenecer a
determinado género, de tal modo que se pueden dar las unas por las otras.
cosas no fungibles son aquellas que se consideran así por su individualidad.

● Cosas consumibles y no consumibles:

cosas consumibles: se pierden con el primer uso que se haga de ellas. Puede
tratarse de una consumición física (alimentos)o jurídica (dinero).

cosas no consumibles: aquellas que se gastan sensiblemente por el uso reiterado como, por ejemplo, la ropa.

● Cosas divisibles e indivisibles:

cosas divisibles: las que se pueden fraccionar sin perjudicar su naturaleza y función económica propia.
cosas indivisibles: aquellas que no se pueden dividir sin alterar su naturaleza.
● Partes, accesorios, pertenencias y frutos:

parte es un elemento que integra una cosa.

accesorio es un elemento vinculado a un elemento principal, aún sin estar unido a ella.
pertenencia es una cosa mueble separable de la cosa principal a la cual está destinada.
fruto es el rendimiento que produce de manera periódica una cosa, sin alterar la sustancia.

La posesión:

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La palabra posesión designa el poder de hecho que alguien tiene sobre una cosa corporal, con ánimo de tenerla
para sí. El dueño de una cosa, por regla general, es al mismo tiempo el poseedor de ella, pero si la pierde o se
la sustraen, dejará de ser el poseedor, aunque siga siendo el dueño. La posesión es una “cuestión de hecho” y
no una “cuestión de derecho. Esto es lo que la diferencia de la propiedad.

Efectos de la posesión: Por medio de la posesión se puede llegar a ser propietario (traditio de res nec mancipi,
posesión continuada permite usucapir, posesión de res nullius, poseedor de buena fe de una cosa adquiere sus
frutos); el poseedor resulta protegido contra los ataques de hecho de terceros que pretenden turbarle la
posesión.

Adquisición de la posesión: Requiere de dos elementos el corpus y el animus.

● El corpus es el efectivo apoderamiento y control de la cosa. A estas cosas muebles hay que tomarlas, y
respecto de los inmuebles basta con pisarlo o señalarlo.

● El animus es la voluntad de tener la cosa para sí. Por el animus, se diferencia la posesión de la tenencia.

El tenedor reconoce que la cosa le pertenece a otro como poseedor, y no puede cambiar por su voluntad la
situación. La posesión se podía adquirir también por medio del alieni iuris, pero no podían adquirir por sí ni
los infantes, ni lo dementes. Conservación de la posesión: Para retener la posesión, se hacer con el corpus y
animus, pero luego se admitió que se pueda mantener con el animus y teniendo otro el corpus.

Pérdida de la posesión: Se pierde la posesión si se pierde el corpus de la cosa o se deja de mantener el animus
o por la pérdida de ambos elementos.

● La pérdida corpore podía darse en el caso de que unas piedras se cayeran al río, pero también por ignorar
dónde se las había dejado. También en el caso en que un fundo fuera ocupado por alguien que repele el
desalojo y se queda en él, entonces se pierde la posesión corpore.

● La pérdida animo ocurría cuando aun reteniendo la cosa, se tenía la voluntad de no querer seguir
poseyéndola (ej: A vende una casa a B pero continúa como inquilino, siendo el mero tenedor).

● La pérdida corpore et animo ocurría cuando el poseedor cedía la cosa a otro o la abandona o cuando moría.

Clases de posesión:

● Posesión civil: Es la que está protegida por el ius civile y por medio de ella se puede acceder a la propiedad.
Además de tratarse de una verdadera posesión (corpus y animus), requiere una “justa causa de posesión”, es
decir, un título jurídico que la justifique (compraventa, donación, legado). Siendo de buena fe y cumpliendo
los requisitos de la usucapio, el poseedor civil se transformaba en propietario quiritario, contando así con la
protección de los interdictos.

● Posesión pretoriana: Es la posesión protegida por el pretor, por medio de los interdictos. Con estos
procedimientos especiales, el poseedor puede defenderse contra toda usucapión o perturbación. Los

29
poseedores que pueden acudir a la defensa interdictal son: todo poseedor que acredite poseer o haber poseido
la cosa con voluntad de tenerla para sí (poseedor propietario, poseedor de buena fe, incluso el ladrón), pero
también a otros poseedores por razones de aequitas (acreedor pignoraticio que retiene la cosa como garantía,
precarista que rogó a otro la posesión de la cosa, secuestratario que retiene las cosas discutidas en litigio).
Fuera de estos casos señalados el mero poseedor no tiene protección posesaria (p. e.: arrendatario,
comodatario, etc)

Elementos de protección de la posesión:

Los interdictos: La posesión, tanto civil como pretoriana, está defendida por los interdictos.
Mediante ellos se protege a quienes están poseyendo frente a sustracciones o perturbaciones injustas; pero
también para aclarar, cuando se discute acerca de la propiedad de una cosa y antes de iniciar la rei vindicatio,
cuál de los litigantes es el poseedor.

Clasificación:

Las clases de interdictos (prohibitorios y resolutorios; simples y dobles) ya han sido vistas, pero respecto de la
posesión, los interdictos suelen estar clasificados en interdictos que tienden a adquirir, a retener y a recuperar
la posesión.

● Interdictos para adquirir: son dados a aquel que quiere entrar en la posesión de cosas que no ha tenido.

●Interdictos de retención: se protege a aquel que discute con otro su posición de poseedor.

● Interdictos de recuperación: protegen a aquel que ha sido despojado de la cosa que poseía (el unde vi).

Clases de interdictos posesorios:

Interdictos posesorios “retinendae possessionis causa”:

● Uti possidetis: Por este interdicto, referido a los inmuebles, el pretor ordena que sea preferido aquel que en
el momento en que se otorgue el interdicto posea sin violencia, sin clandestinidad y sin precariedad. Conforme
a esto, triunfa quien tiene la possessio iusta de la cosa.

● Utrubi: Interdicto similar al anterior pero para las cosas muebles. El pretor ordena que sea preferido aquel
que durante la mayor parte del año haya poseído la cosa sin violencia, clandestinidad ni precariedad.

Interdictos “recuperandae possessionis causa”:

● Unde vi: Se concede este interdicto a aquel que estaba poseyendo un inmueble y alguien lo ha despojado
empleando la violencia, a los efectos de que se le restituya la posesión, siempre y cuando no sea viciosa. Debe
ser intentado dentro del año a partir de la expulsión. A quien se le quitara un fundo por violencia, podía optar
entre el uti possidetis y el unde vi. El segundo tiene la ventaja de que aparte del fundo o edificio, comprende
también las cosas muebles.

● Unde vi armata: Es un caso agravado del anterior. Protege a aquel que es despojado del inmueble, por
medio de violencia ejercida por una banda armada.

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● Interdicto “de precario”: Es para conseguir la restitución de la posesión de la cosa cedida al “precarista”; y
también para obtener la indemnización de aquello que en forma dolosa se dejó de poseer.

● Interdicto “de clandestina possessione”: Si alguien deja su casa para ir al mercado y en el interín otro entra
en posesión, cuando aquel regresaba podía expulsar al intruso.

Los interdictos en la época postclásica y Justinianea:

Con la desaparición del sistema formulario, los interdictos desaparecen, borrándose la distinción con las
actiones. Con Justiniano, el interdicto tramita como una actio, pero con un trámite más rápido. Justiniano
equipara el utrubi con el uti possidetis, eliminando el requisito de la posesión durante la mayor parte del año
anterior.

Cuasi-‐posesión (quasi possessio): La possessio se refiere siempre al poder de hecho que se tiene sobre las
cosas corporales. No podía existir respecto de las res incorporales, como los iura. El pretor extendió la
posesión interdictal utilizando la vía de figuras “útiles” a quienes tenían un ius in re aliena, pero sin emplear la
palabra possessio. Ello significaba una protección de hecho de los iura, empleando la aequitas pretoriana. Pero
con Justiniano se habla directamente de quasi possessio, entendiendo que quien gozaba de uno de los iura in
re aliena tenía la posesión de dichos iura, lo cual significaba una possessio iuris (sobre res incorporalis).

2. Dominio. Concepto. Clases de dominio. Limitaciones al dominio. Adquisición de la propiedad.

La propiedad: La propiedad (o dominio) consiste en el señorío jurídico más amplio que se tiene sobre una
cosa. El propietario puede libremente usar la cosa, disfrutarla y disponer de ella como mejor le plazca, y
aunque existan diversas limitaciones y restricciones, el dueño es considerado como ejercitando poder pleno.
Frente a la propiedad también están los iura in re aliena (servidumbre, usufructo, habitaciones), que tienen
potestades limitadas sobre la cosa, y también los poseedores, que no tienen un “señorío jurídico” sino un
“señorío de hecho”. La noción de dominium romano se refiere propiamente a la cosa misma, de la cual se
afirma la cualidad de pertenecer a una determinada persona.

● El dominio es absoluto, es la posibilidad más amplia de aprovechamiento de las cosas. El dueño tiene el uti
frui habere possidere. El uti se refiere al uso de la cosa; el frui a poder disfrutar de ella, aprovechándola
económicamente; el habere a poder decir que la cosa le pertenece y puede disponer de ella; el possidere se
refiere a poder tenerla como suya, gozando de la defensa de los interdictos
● El dominio es exclusivo. En un dominium solo puede haber un propietario, y éste excluye a cualquier otro
en tal situación jurídica (el condominio es un derecho distinto).
● El dominio es perpetuo. No se puede constituir a un propietario por un cierto tiempo.
Si bien el dominio es una potestad plena, no puede perjudicar a terceros, por lo tanto tiene ciertas restricciones
impuestas por el ius (restricciones por el interés público, ej: no demoler el edificio para vender los materiales;
o restricciones por relación de vecindad, ej: permitir entrar a fundo vecino día por medio para retirar frutos del
árbol propio, o dejar 5 pies de espacio libre entre fundo y fundo).

Clases de dominio:
a. Dominuin ex iure Quiritium: Es la propiedad del ius civile, solo la pueden tener los ciudadanos romanos, o
al menos aquellos que tengan el commercium. Puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles. Si se trata de
res mancipi se adquiere por macipatio. Si se trata de res nec mancipi, por la traditio. También se llega a la
propiedad por la usucapio.

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b. In bonis habere: Es la propiedad del derecho pretorio (propiedad bonitoria), que se tiene cuando se adquiere
la cosa pero faltando algún requisito para adquirir la propiedad quiritaria (ej: si se compraba una res mancipi
por traditio). Se podía usucapir la cosa para transformarse en propietario quiritario, pero mientras tanto, para
el ius civile estaba en una situación de indefensión.

c. Propiedad provincial: Los fundos situados en suelo provincial no pueden ser del dominio privado. Son
atribuidos al dominio eminente del emperador o del populus. Para ello, se deben pagar estipendios o tributos.
Quienes los están ocupando cuentan con la protección jurisdiccional de los gobernadores.

d. Propiedad peregrina: Los extranjeros, (sin commercium), no pueden ser propietarios ex iure Quiritium, pero
ello no les impide ser propietarios según el ius gentium. Eran protegidos por el pretor mediante acciones
ficticias, en las cuales se fingía la ciudadanía romana. Justiniano desapareció la diferencia entre la propiedad
quiritaria y la bonitariam así como también, la situación especial de los fundos provinciales.

Limitaciones del dominio: Si bien el dominio es la plena in re potestas, su ejercicio no puede perjudicar
a los terceros.

● Limitaciones por interés público: Se basan en la primacía del bien general sobre el privado. Ej: el
propietario no puede demoler el edificio para vender los materiales; los propietarios de fundos linderos a una
vía pública están obligados a mantenerla en buen estado.

● Restricciones por relaciones de vecindad: Se busca reglar las relaciones entre propietarios de fundos vecinos
más que el interés general. Ej: el dueño de un fundo puede entrar al fundo del vecino día por medio para
recoger las bellotas del árbol propio caídas en este; cuando las ramas de un árbol invaden el fundo vecino, el
dueño de este último puede pedirle que lo recorte; entre fundo y fundo había que dejar un espacio libre de 5
pies; el agua de lluvia debe correr libremente, quien hace una excavación que la desvíe puede ser obligado a
repararla; etc.

Modos de adquisición de la propiedad:

La propiedad civil se adquiere:

● Como consecuencia de una sucesión.

● Cuando existen actos especiales de adquisición, llamados modos. Estos modos de adquisición fueron
clasificados por los romanos, según fueran del ius civile o del ius Gentium. Otra clasificación es la de
distinguir los modos “originarios” y los “derivativos”.

Modos originarios son aquellos que consisten en actos permitidos por el ius, en virtud de los cuales alguien
se hace propietario sin reconocer un enajenante. Los actos derivativos son aquellos en los que alguien
adquiere la propiedad de una cosa que pierde el enajenante

A. Modos inter vivos derivativos: en la época clásica existen tres modos privados de adquirir la propiedad:
mancipatio, in iure cesio y la traditio.

I. Mancipatio: Es una acto solemne privado, realizado en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos
púberes y de otro de la misma condición que debe sostener una balanza de bronce (libripens). El adquiriente,
teniendo la cosa en la mano, dice “afirmo que este esclavo es mio ex iure Quiritium y que me lo he comprado

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con este cobre y esta balanza de bronce”. Luego golpea con el cobre la balanza y se lo da a aquel de quien
recibe in mancipio, como si fuera el precio. En épocas posteriores se continuó usando como rito. Por
mancipatio se pueden adquirir las res mancipi, y la potestad sobre hombres y mujeres libres(mancipium). El
efecto principal es obtener el dominio ex iure Quiritium de la cosa, siempre subordinado a que quien
transmitía la cosa fuera el verdadero propietario; si no lo era, se adquiría solo el uso o la posesión. La
mancipio fue abolida por Justiniano y reemplazada por la traditio, por lo que no figura en el Digesto.

II. In iure cessio: Procedimiento realizado ante el magistrado. El adquirente decía “Digo que este esclavo es
mío ex iure Quiritium”, y realizada esta vindicatio, el pretor se dirigía al cedente, que debía negar ser el
propietario o callar para que el pretor le atribuyera el dominio al que afirmaba serlo. Se la empleó para las res
mancipi, en reemplazo de la mancipatio, pero respecto de las res nec mancipi, si bien se podía emplear,
resultaba más simple la traditio. También se usaba para ceder una tutela o una adopción. Desapareció en la
época posclásica.

III. Traditio: Acto en que el enajenante entrega o permite a otro la posesión de una cosa. Se debe tratar de res
corporales. Era el procedimiento usual para adquirir la propiedad quiritaria de las res nec mancipi; pero si se la
realizaba respecto una res mancipi, quien la recibía tenía la propiedad bonitaria. Quien entrega debe ser el
propietario de la cosa y tener derecho de enajenarla, pero también la podía hacer un tercero autorizado por él.
El acto de la traditio no involucra de por sí la adquisición del dominio, sino que resulta necesario que exista
una “justa causa (ej: venta, donación). A medida que se fueron dejando de usar la mancipatio y la in iure
cessio, la traditio se convirtió en el modo normal de transmisión de la propiedad. Las formas de realizarla
tradición son:

B. Adquisición de la propiedad por la usucapio: es la adquisición de la propiedad quiritaria de una cosa

corporal (res mancipi o res nec mancipi) mediante la posesión continuada durante un periodo de tiempo.
Existen ciertos requisitos para usucapir que quedaron expresados por los juristas medievales en las
expresiones:

● Res habilis: No resultan suceptibles de usucapión:

Las res extra commercium: res sacrae, religiosae, publicae, ni tampoco los hombres libres.
Las cosas robadas o poseídas por la violencia

● Titulus: La usucapio debe contar con una justa causa, en el sentido de un titulus. Se trata de un antecedente
jurídico que justificaba perfectamente la adquisición de la propiedad, de no haber existido un vicio de fondo o
forma.

● Fides: Consiste en que el poseedor ignora que la cosa es ajena, o cree equívocamente que aquel que se la
transmitió era el dueño de ella. La fides queda presumida una vez probada la justa causa.

● Possessio: Debe tratarse de la possessio civilis. Por lo tanto se debe tener la cosa bajo su poder con ánimo
de señorío y no la mera tenencia. Debe ser ininterrumpida, de lo contrario se vuelve a contar desde cero.

● Tempus: Según la ley de las 12 tablas, el plazo para usucapir es de dos años si la cosa es inmueble y de un
año si es mueble.

C. Modos de adquisición originaria de la propiedad:

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I. Ocupación: Apropiación de una cosa que no tiene dueño (res nullius), con ánimo de adquirirla para tenerla
para sí. Esto corresponde a un principio de derecho natural. Se pueden dar varios casos de res nullius
susceptibles de occupatio:

● Animales que pueden ser cazados: Son las bestias salvajes, los animales domesticados no (mientras
permanezcan a sus hábitos de regresar), pero si se sean vuelto silvestres, pueden ser capturados. Los
domésticos no se pueden ser capturados. Los animales pueden ser cazados en un lugar propio o ajeno, porque
nose los considera un accesorio del dominio. Si se producen daños en un fundo ajeno, se deberá indemnizar al
dueño.
● Occupatio bellica: Las cosas que aprehendemos a los enemigos son nuestras por el derecho natural. Los
inmuebles pasan a pertenecer al populus. Las cosas muebles del botín deben ser entregadas por los soldados.
Es necesario que se trate de una “guerra justa” y no son nuestras hasta que se lleven a un lugar seguro.

● Cosas encontradas en el litoral del mar: Como las piedras preciosas, perlas encontradas en las costas del
mar son de quien las tome.

● Isla nacida en el mar: puede ser apropiada por cualquiera

● Tesoro: Paulo lo define como “un viejo depósito de dinero cuyo dueño no existe
memoria, por lo que ya no tiene propietario”. En un comienzo, la posesión del fundo
abarcaba el tesoro escondido en él. Pero con la constitución de Hadriano, la mitad del tesoro pertenece al
descubridor y la otra al propietario del fundo. Si es un fundo público, mitad del populus/civitas.

● Cosas abandonadas: Si se trata de res mancipi, la propiedad no se adquiere por el abandono, sino que el
adquiriente debe usucapirla. Si son res nec manicipi dice Justiniano que quien las abandona deja de ser dueño
de la cosa desde ese momento.

II. Accesión:
Se da respecto de una cosa accesoria ajena que se agrega a una cosa principal propia formando un solo cuerpo.
La regla principal es que la “cosa accesoria accede a la principal”. Se pueden producir los siguientes casos:

● Accesión de un inmueble a otro inmueble: Son denominados incrementos fluviales, porque ocurren como
consecuencia del comportamiento de un rio:
Aluvión: Consiste en el incremento paulatino e imperceptible de tierra, limo o arena, producido por la
fuerza del río que traslada dicha materia del fundo superior al fundo inferior. Los fundos sobre los cuales se
deposita el sedimento deben ser agri arcifinii (no tienen otros límites que los naturales) y no agri limitati
(limites trazados por el rito de la limitatio). Los sedimentos se deben fijar de manera efectiva al fundo.

Avulsión: La fuerza del río arrastra violentamente un fragmento de tierra y árboles de un fundo superior y
los agrega al fundo inferior. Cualquier cosa arrastrada por el río sigue siendo de su dueño, pero si deja pasar el
tiempo y el fragmento de tierra se ha unido al fundo inferior, pertenecen al propietario de éste.

Lecho abandonado: Cuando un río público se desvía, abandonando el lecho primitivo para seguir otro
curso, el lecho ahora seco es apropiado por accessio por los propietarios ribereños.

Isla nacida del río: Los sedimentos arrastrados forman una isla, de modo tal que pertenecerá
proporcionalmente a los propietarios ribereños.

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● Accesión de un mueble a un inmueble: Cosa mueble como semillas, plantas, edificaciones de adhieren a
un inmueble ajeno o propio. Por el principio de que lo que está en la superficie accede al suelo, el dueño del
fundo se hace propietario de la cosa agregada. Hay 2 casos:

Caso de la siembra y de la plantación: En el primer caso alguien ha sembrado y se germina en terreno

ajeno, o viceversa. El propietario del fundo será dueño de lo sembrado. En el segundo caso ocurre igual, desde
que el árbol ha echado raíces, es apropiado por el dueño del inmueble.

Caso de edificación: 2 hipótesis:

1. Cuando se edifica en terreno propio con materiales ajenos: A es dueño del fundo y edifica con materiales
que son de B. Por el principio de accesión A es propietario del edificio. B tendría que ejercer la actio ad
exhibendum, para que se separen los materiales y se muestren individualizados. Pero esto está prohibido por
las 12 tablas para evitar la destrucción de construcciones. Cuando el constructor era de buena fe, se le daba la
actio de tigno iuncto (podía demandar el doble del valor de los materiales).

2. Cuando se edifica en terreno ajeno con materiales propios: Si se ha edificado de buena fe (cree que el
terreno es suyo), no tiene acción para exigir el precio de los materiales. Pero por la rei vindicatio puede
oponerse a la entrega de lo construido hasta tanto se realice el pago. Si se ha edificado de mala fe (sabe que el
terreno es ajeno) pierde el dominio de los materiales y no puede reclamar.

● Accesión de un mueble a otro mueble:

Adiunctio: Cuando se incorpora una cosa a otra ajena, ej: rueda a un carro.
Ferruminatio: Unión de dos metales, agrego un brazo de plata a mi lámpara.
Textura: Se agrega un bordado a una tela ajena.
Tinctura: Colorante con que se impregna un vestido ajeno.
Scriptura: Si se escribe carta u otro material ajeno.
Pinctura: Cuando se pinta algo sobre una tela ajena.

La cuestión es averiguar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria. Los sabinianos creen que el tamaño o
volumen es lo que define esta cuestión. Pero los proculeyanos consideran que es la función del todo. En todos
los casos el dueño de la cosa principal es dueño de la accesoria.

Por ejemplo: Si con mi uva tú has hecho vino. El problema era saber de quién es la cosa especificada. Según Justiniano si

d. Confusión y conmixtión:

● Confusión: Cuando en forma casual o voluntaria se mezclan líquidos que pertenecen a distintos dueños.
● Conmixtión: Cuando se mezcla en forma casual o voluntaria sólidos.

Si fue voluntaria entonces en general se forma un condominio. Si fue casual hay que
distinguir si se puede separar o no las partes. Si fueran separables o estuvieran unidas con
una soldadura, no se produce la situación de condominio, porque pueden volver a la

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situación primitiva y cada propietario conserva su propiedad.
Pero si la separación no es posible o los elementos son de la misma naturaleza, cada una
de las partes tiene una rei vindicatio pro parte. Pero si no se puede determinar lo que corresponde a cada uno,
se podrá ejercer la actio communi dividendo. Acá se ha producido un condominio incidental.

3. Protección de la propiedad. Publicidad de la propiedad.

Protección de la propiedad el propitario queda amparado por diversos medios: acción petitora, ciertas
acciones para reglar sus relaciones vecinales, acciones penales, los interdictos posesorios.

● Rei vindicatio: es una actio in rem que protege al propietario civil (dominus ex iure Quiritum) contra el
tercero que posee injustamente, con la finalidad de que se lo reconozca como propietario y en consecuencia se
le restituya la cosa. Se puede promover respecto de cosas muebles e inmuebles. No se puede reivindicar a las
personas libres (ej: hijos).

Contra quién se ejerce: con Justiniano la rei vindicatio se extiende contra cualquier poseedor o tenedor de la
cosa, incluso contra aquellos que sin haber sido poseedores, fingen serlo. También contra aquellos que desde
antes de la litis contestatio hubieran dolosamente dejado de poseer, destruyendo la cosa o abandonando la
posesión o tenencia.

Contra el poseedor de la cosa que afirme que es suya.

Si se trataba de un tenedor (ej locatario ) en un principio no se lo consideró pasivamente legitimado; había que demandar

Desarrollo del juicio: En la época clásica, la rei vindicatio se podía llevar a cabo por dos procedimientos:

Rei vindicatio per sponsionem : Era una supervivencia del sacramentum. Se acudía primero a una sponsio,
en la cual el actor preguntaba al demandado si le iba a pagar por el esclavo. Al aceptar, se permitía la
iniciación del juicio, llamada sponsio praeiudicialis, en caso de ganar el actor, era ejecutada por una actio in
personam. A su vez las partes efectuaban la sponsio pro praede litis et vindiciarum, que obligaba al
demandado por una suma de dinero si no restituía la cosa en caso de condena. Esta forma desaparece en el
proceso posclásico.

Rei vindicatio per formulam petitoriam: Se siguen las reglas del procedimiento formulario: “Si aparece
probado que la cosa tratada es ex iure quiritium de Fulano y que no fuere restituido a él, entonces condenemos
a Mengano por tanto dinero cuanto valga la cosa a favor de Fulano”.

Prueba de la propiedad: El actor debía probar que era el propietario. Si funda su derecho en una adquisición
originaria, su prueba puede verse facilitada. En la práctica, los problemas de la prueba son solucionados
gracias a la usucapio.

Efectos de la sentencia: En la época clásica, el demandando vencido podía restituir la cosa o pagar una suma
de dinero por ella. Y en el procedimiento cognitorio la entrega de la cosa podía darse con intervención de la
fuerza pública.

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● Actio Publiciana in rem: Es una acción pretoria, creada por un pretor Publicius. Se protegía con ella a
ciertos poseedores calificados, que por no ser propietarios ex iure Quiritium carecían del amparo de la rei
vindicatio. El pretor lo amparaba considerándolo propietario bonitario.

● Interdicto “quem fundum” y “actio ad exhibendum”: Cuando se actúa por una actio in rem, aquel que
es demandado no puede ser constreñido a ser parte en el juicio. Le basta con negar ser el poseedor, o no decir
nada (no habría juicio).

● Quem fundum: Si se trataba de la rei vindicatio de un inmueble, y el demandado se negaba a defenderlo, el

pretor le otorgaba el interdicto ‘Quem fundum’ por medio del cual se le daba al actor la posesión del mismo.
El demandado poseedor podía exigir una fianza.

● Actio ad exhibendum: Si se trataba de una cosa mueble, el pretor otorga con antelación al actor esta actio.
Esta acción podía servir:
Como preparación para la rei vindicatio
Como recurso para cuando el actor se encontraba con que el demandado se negaba a defenderse
En la época clásica se concedía contra el que dolosamente dejó de poseer

● Actio negatoria: La tiene el propietario contra aquel que pretenda tener una servidumbre o un usufructo de
una cosa, para lograr que se declare la inexistencia de estos iura in re aliena, debiendo en su caso restituir el
fundo libre o ser condenado a una condena pecuniaria (multa). El actor lo único que tenía que probar es que es
el propietario, ya que siendo el dominio, en principio libre de iura in re aliena, el demandado es el que tiene la
carga de probar la existencia de ellos. La condena arrastra:
A) La cesación de la servidumbre o del usufructo
B) La reparación de los perjuicios ocasionados, y en su caso la devolución de los frutos
C) Dar una caución de que el demandado vencido no causará nuevas molestias o perturbaciones. Publicidad
de la propiedad: En general los romanos son oralistas y no escriturarios .Los modos de adquisición de la
propiedad son orales, bastaba la presencia de 5 testigos. En el s. IV d.c. empiezan a aparecer documentos
escritos.

4. El condominio. Acciones de partición.

El condominio: por el carácter exclusivo del dominio, dos o más personas no pueden ser
dueñas de una misma cosa, pero pueden dar la figura de condominio. Es la situación jurídica en la cual dos o
más personas tienen en común la propiedad de una cosa, dividida en cuotapartes ideales. La vida jurídica del
condominio se rige por estas reglas:

● Actos de disposición: Cada uno de los condóminos puede, por su cuenta, disponer de su cuota ideal,
pero si quiere vender todo entonces es necesario el acuerdo de los demás.

● Actos de uso y administración de la cosa común: Cada condómino puede usar de la cosa actuando
independientemente, si bien cualquiera de los otros se podían oponer (ius prohibendi). La situación del
condominio es muy inestable, por las dificultades entre los condóminos para usar y administrar la cosa
común, por eso cada uno de ellos tienen la posibilidad de lograr la partición material de la cosa,
adjudicándose la parte material que les corresponde. Esto se logra por la actio communi dividendo
(para cosa concreta) o la actio familiae erciscundae (comunidad hereditaria)

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 UNIDAD 5 IN IURA IN RE ALIENA
1. Las servidumbres. Concepto. Clasificación. Constitución. Extinción. Protección

Las servidumbres: la palabra servidumbre designa una carga que debe soportar un fundo a favor de un
predio vecino, por lo tanto, quien se halle en él y haya convenido la servidumbre, puede llevar a cabo una
actividad limitada en la cosa ajena. Lo que quiere significar es más bien la relación entre las personas que
tienen la propiedad de ambos fundos, pero sin hacer mención concreta de los propietarios.

Un ejemplo sería si el fundo A tiene una gran fuente de agua mientras el fundo B no y por eso, este último,
hace uso de estas aguas para sus necesidades agropecuarias. La servidumbre se estaría dando entre el fundo A
y B debido a la existencia de agua del fundo A de la que hace uso B.

Las servidumbres prediales: Son las establecidas en un fundo rústico o urbano a favor de otro fundo.
Justiniano las dividió en servidumbres reales (afectan tanto a fundos rústicos como urbanos) y en personales
(establecidas a favor de una persona que es la única que puede sacar los beneficios).
Características:

● Los fundos deben pertenecer a distintos propietarios.

● Los fundos deben ser vecinos.
● La carga que soporta el fundo sirviente consiste siempre en sufrir o en un no hacer.
● De la servidumbre debe resultar un beneficio al otro fundo.
● La servidumbre predial debe ser perpetua.
● Está vinculado con la “causa perpetua”: el fundo sirviente debe permitir un ejercicio indefinidamente
renovable, independiente del hecho del propietario del sirviente.
● Las servidumbres son indivisibles.

Clasificación:
Servidumbres rústicas: fueron las más antiguas y se tratan de aquellas servidumbres que se dan con motivo y
objetivo del paso por un territorio determinado.
Iter: paso a pie o a caballo.
Actus: se podía pasar ganado.
Vía: comprende los anteriores y además cuenta con un camino en el fundo sirviente.
Acueducto : permite el transporte de agua por canales o tubos por el fundo vecino.

Servidumbres urbanas: Las servidumbres urbanas afectan a edificios. Las más importantes:
Empotrar una viga en la pared vecina.
Apoyarse la construcción en la pared vecina.
Proyectar un voladizo o un balcón.
Tener luz, ya sea abriendo ventanas, impidiendo que un vecino eleve la edificación.
Agua, dejándola caer por el tejado o por una canaleta.
Permitir el desagote por cloacas de excrementos o líquidos.

Constitución:
mediante la in iure cessio, válida para todas las servidumbres. En el caso de las rústicas se las podía adquirir
por mancipatio. En los fundos provinciales se podían constituir servidumbres por medio de pactos o acuerdos
no formales y por stipulationes, en el que el titular del fundo sirviente prometía que ni él ni sus herederos
impedirán el ejercicio de la servidumbre.

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Extinción:
● Por confusión, al tornarse alguien propietario tanto del fundo dominante como del sirviente.
● Por renuncia de quien goza de la servidumbre.
● Por el ‘no uso’ de la servidumbre por el plazo de dos años. (usucapión). En las rusticas era suficiente el
abandono del uso. En las urbanas era necesario un acto contrario a la existencia de la servidumbre.
● Si desaparece el fundo, si se inunda, si se destruye un edificio o si se transforma en extra commercium.
Protección: el beneficiario de la servidumbre tiene la actio confessoria y el dueño del fundo tiene la actio
negatoria. En principio, se ejerce sólo por el titular del fundo sirviente contra el del fundo dominante que
desconozca o impida la servidumbre. Pero más tarde se concede también contra el poseedor del fundo
dominante y contra cualquiera que impida el ejercicio de la servidumbre.

2. El usufructo. El quasi usufructus.

El usufructo: derecho por el cual se le confiere a una persona la posibilidad de usar de manera amplia
una cosa ajena, así como también percibir los frutos de ella, sin más limitación que la de no alterar la
sustancia de la cosa. El usufructuario al tener el uso y el goce de la cosa tiene todas las ventajas económicas
de ella quedando reservado al propietario solamente el poder enajenar o disponer de la cosa. Es intransmisible
inter vivos y mortis causa, porque es personalísimo.

Cosas susceptibles de usufructo: sobre bienes inmuebles, pero también se puede hacer sobre esclavos,
ganados, naves, etc. Se requiere que sean cosas no consumibles, pues Paulo dice que se debe dejar a salvo la
sustancia. Pero en la práctica se daba supuestos que posibilitaron una cierta relatividad a la regla.
Y esto era por las cosas consumibles (El quasi usufructus). Un senadoconsulto del siglo 1 había permitido el
usufructo de todas las cosas del patrimonio, incluida las consumibles. Pero como ello altera la naturaleza del
usufructo, se habla de cuasi usufructo. El legatario era propietario de dichas cosas consumibles, pero se
obligaba a restituir otras de la misma cantidad y calidad al final del cuasi usufructo.

Ejercicio del usufructo: El usufructuario tiene el beneficio de usar ampliamente la cosa y de aprovecharse de
los frutos. El uti permite usar de la cosa pero no se puede alterar el destino económico de la cosa. En cuanto al
fui el usufructuario adquiere la propiedad de los frutos naturales por percepción y los civiles, día por día. En
cambio, los productos no pueden, en principio, ser gozados por el usufructuario; así cortar los árboles frutales,
ni demoler los edificios.

● Si se trata de un fundo donde hay un cañaveral o un bosque maderable puede aprovecharse los sauces, cañas
o árboles, e incluso venderlos. Pero está obligado a replantar los árboles.
● Si se trata del usufructo de un esclavo, es del usufructuario todo aquello que obtenga el esclavo como
consecuencia directa de su trabajo o negociando con bienes del usufructuario.
● Si se trata de ganados, las crías que nacen son del usufructuario. Está obligado a mantener el número de
cabezas, reemplazando los animales que hayan muerto.
● Si en el fundo hay canteras, el usufructuario puede extraer los minerales, usando de ellas como bonus
paterfamilias.

Constitución: Se constituyen del mismo modo que las servidumbres prediales. En legados: per
vindicationem (el testador deja el dominio al heredero, pero se reserva el goce al legatario usufructuario). Por
actos inter vivos, el modo usual era la in iure cessio o por la adiudicatio en los juicios divisorios. En el
derecho justinianeo, el usufructo puede adquirirse por legado y también por adiudicatio.Sin embargo, al igual
que para las servidumbres prediales por actos entre vivos, el modo usual son los pactos y estipulaciones.

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Duración: por lo general era vitalicio, duraba mientras viviera el usufructuario. Pero se admitió también que se
estableciera por un plazo determinado. El usufructo es personal e intransferible por eso, el usufructuario no
puede ceder el usufructo a un tercero.

Extinción:

● Por la muerte del usufructuario, o por haberse producido la capitis diminutio de éste o por haberse
finalizado el plazo establecido.
● Por confundirse en una las personas del propietario y del usufructuario. Podía ocurrir:
a) por renuncia del usufructuario (in iure cessio).
b) por la consolidatio, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa y reunía la totalidad del
dominio de ella.
● Por el non usus. Época clásica: 1 año bienes muebles, 2 años inmuebles. Cambia con Justiniano a 10 o 20
años para los inmuebles.

Protección: para defender su situación el usufructuario cuenta con la vindicatio usus fructus (Justiniano,
actio confessoria). En principio, la podía dirigir sólo contra el nudo propietario que le desconociera el
usufructo, pero después también contra cualquier poseedor que le impidiera el uti frui. El pretor lo defenderá
también con interdictos útiles (unde vi, etc.), incluso al propietario que le hubiese ocasionado un daño a la
cosa. El propietario también contaba con acciones penales, y la actio servi corrupti pero carecía de actiones in
personam para exigir la reparación de daños ocasionados por el usufructuario. Por eso se introdujo la prática
de una fianza.
3. El uso, la habitación y las operae sevorum: Concepto y características.

El uso, la habitación y la operae servorum:

● Uso: Permite usar una cosa ajena. El usuario tiene solamente el ‘uso’ pero no el ‘goce’. Podía usar la cosa,
pero no podía percibir ningún fruto. No podía ni vender, ni ceder, ni loca. La situación fue flexibilizada, así el
usuario de una casa podía habitar con su familia y hasta recibir huéspedes y hasta locar una habitación a un
tercero viviendo en la casa. Está protegido por una vindicatio usus.

● Habitación: Para los clásicos era una forma de usus, que consistía en la habitación de una casa. Estaba
limitada a la vida del habitador; no pasaba a sus herederos, ni se perdía por el no uso ni por la capitis
diminutio. Es parecido a la locación: usar un inmueble ajeno gratuitamente.
● Operae Servorum: Otra forma de usus o de usufructo. Tenía aplicación cuando lo que se legaban eran las
obras (trabajos) de los esclavos ajenos.No se extinguen ni por el uso ni por la capitis diminutio, pudiéndose
transmitir a los herederos.

4. La superficie. Concepto. La superficie en el derecho posclásico.

La superficie: se origina en la práctica de locar terrenos públicos a particulares, permitiendo que los
locatarios pudieran construir un edificio, contra el pago de un canon. Generalmente era un contrato a muy
largo plazo. Aquellos que construían podían usar y beneficiarse del edificio construido siempre que pagaran
dicho canon. Las construcciones eran del populus o del municipium.

Situación y protección del superficiario: por ser contractual, el superficiario tiene en caso de ser privado de
ella por el locador, la actio conducti. Y en caso de privación por un tercero, el dueño del locador debe cederle

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sus propias acciones. El pretor concederá además un interdictum de superficie, parecido al uti possidetis. Era
de carácter prohibitorio, vetando la violencia respecto de la posesión de superficies. Igualmente el pretor
concederá al superficiario una actio in rem utilis. En el derecho vulgar se llega a admitir que el superficiario
pueda ser considerado como tal, sin necesidad de una locación, siempre que cuente con el consentimiento del
dueño del suelo. Justiniano no presta demasiada importancia a la superficies. Se manifestará concibiendo a la
superficie como una enfiteusis.

5. La enfiteusis. Características jurídicas.

La enfiteusis: es el derecho de poder cultivar o trabajar a perpetuidad o por muy largos plazos un fundo
ajeno. A cambio del pago de un canon determinado (denominado vectigal) al dueño. De ahí que el campo
dado en concesión, era denominado ager vectigalis, siendo transmisible a sus herederos. Por sus
características parece ser un arrendamiento. Pero dada la entrega a perpetuidad, algunos pensaron que se
trataba de una venta. La mayoría creía que era una locación. Sin embargo su diferencia es que la locación solo
cuenta con la protección de la actio conducti. Y acá en la conductio vectigalis gozaba de una actio in rem, que
podían ejercer contra cualquier poseedor, siempre y cuando paguen el vectigal.

Características jurídicas: El emperador Zenón (siglo V) establecerá que el ius emphyteuticarium no es una
venta ni una locación, sino una situación particular. Esto sirvió para determinar que:

a) Si la pérdida de las cosechas era total, debía ser soportada por el propietario.
b) Si la pérdida de las cosechas era parcial, debía ser soportada por el enfiteuta.

El enfiteuta tiene sobre el campo derechos más amplios que el usufructuario:

● No está limitado por el principio del salva rerum substantia, con lo cual podía cambiar el destino económico
de la cosa a su entera voluntad. Los frutos los adquiere desde que se separan de la cosa fructífera.

● Puede dar el ius emphyteuticarium en hipoteca y crear servidumbres sobre el campo.

● A diferencia del usufructuario, la enfiteusis es transmisible a los herederos del enfiteuta, quien también la
puede transmitir por legado. También la puede ceder por actos entre vivos. Tiene la obligación de avisarle al
propietario si quiere vender su enfiteusis. Cede el derecho. Cuando la cesión fue a título oneroso, el
propietario tiene el derecho a cobrar el 2 %. Si fue a título gratuito el propietario va a tener el derecho de
cobrar el 2 % del canon anual.

● Es considerado poseedor, y en tal carácter, tiene los interdictos posesorios. También tiene una actio in rem,
sobre la base de la rei vindicatio.

6. Garantías reales: Prenda e Hipoteca. Generalidades. Fiducia; pignus: La prenda. La hipoteca.

Garantías reales:
Prenda e hipoteca: cuando se trata de garantizar una obligación, se puede otorgar a favor del acreedor una
garantía personal o real. En la primera, la responsabilidad del deudor se ve reafirmada por la constitución de
fianzas otorgadas por terceros. En la segunda, se constituyen prendas o hipotecas a favor del acreedor
como seguridad de que se va a cumplir la obligación. Es decir, voy a tener la cosa ajena como un medio
para que el deudor cumpla. Estas garantías reales en el derecho antiguo y clásico fueron:

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● La fiducia (celebrada por el acreedor): Es un antecedente a la prenda e hipoteca. El deudor le transmite
al acreedor la propiedad de la cosa, con la obligación que tiene el
acreedor devolver la propiedad una vez pagada la obligación. El acreedor quedaba ampliamente protegido,
puesto que como propietario gozaba de actiones in rem (rei vindicatio y actio negatoria). Si la deuda no era
pagada, el acreedor se quedaba con la cosa. El deudor tiene contra el acreedor una actio fiduciae, para
obligarlo en caso de haber pagado la obligación a retransmitir la propiedad de la cosa. Y en el caso de no
haberla pagado y haberse vendido, para reclamar por el superfluum. Implica un riesgo considerable al deudor
que ha transmitido el dominio.

● Pignus (o prenda en sentido propio): Es la garantía real que tendrá el acreedor para asegurar el
cumplimiento de la obligación. Comprende tanto el caso de la prenda como la hipoteca. Pero en principio se
refiere sólo a la prenda. Consiste en que el deudor le transmite al acreedor la posesión de la cosa mueble o
inmueble. Por ser una garantía, supone la existencia de una obligación, de la cual está dependiendo. En efecto
no es concebible un pignus sin una deuda. De ahí que la prenda es accesorio de la obligación, que sigue la
suerte de ésta. Así, si el crédito se extingue, la prenda cesa.

Efectos de la prenda: si se paga la obligación o se extingue por otra causa, el deudor pignoraticio tiene una
actio pignoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada para que la devuelva.
Además queda obligado por los daños causados por dolo o culpa.

Para el caso de no haberse satisfecho la obligación, el acreedor podía efectivizar la garantía.

Generalmente se realizaba con un convenio (contrato de prenda), que es un contrato real. En dicho
convenio solían figurar pactos convenidos para resolver la situación:

● Pacto comisorio: contrato, si no se paga la deuda, el acreedor pasa a ser propietario. Esto fue prohibido para
que no salga ganando el acreedor.

● Pacto de venta: el acreedor puede vender la cosa. Es natural: si hay prenda hay posibilidad de venta aunque
no lo hayan pactado. Si resultare un sobrante, este debía ser devuelto al deudor, quien la podía reclamar a
través de una actio in personam. Se podía pactar la prohibición de venta. El acreedor no podía vender la cosa.
El acreedor tenía que advertirle tres veces y después podía venderla.

● Hipoteca: El pignus bajo forma de hipoteca aparece muy tardíamente en Roma. La hipoteca garantiza toda
clase de obligaciones. Pero a diferencia que esta necesita la entrega de la cosa para comenzar la
garantía, la hipoteca se constituía por simple convenio. También se podía hacer por testamento. Al no
exigirse el traspaso de la posesión, se podía establecer tanto es res corporales sino también con las res
incorporales. La cosa dada en garantía queda en poder del deudor
Hipotecas tácitas y legales:

● Hipotecas legales: son aquellas que son establecidas por una determinada disposición legal.

● Hipotecas tácitas: consiste en la presunción de voluntad de constituirse. Las segundas es cuando son
establecidas por una disposición legal. Pueden ser:

Hipotecas tácitas o legales particulares: El arrendador del fundo tuvo hipoteca legal sobre los frutos
del inmueble.

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 Hipotecas tácitas o legales generales: Sobre todos los bienes del deudor

Derechos del acreedor hipotecario:

● El acreedor hipotecario está respaldado con la garantía que tiene sobre el pignus. Por eso, si no es satisfecha
la obligación, puede vender la cosa hipotecada.

● Ius praeferendi: en el caso de la hipoteca se puede obtener un nuevo crédito constituyendo una segunda
garantía hipotecaria y otras ulteriores. Ocurre una concurrencia de garantías. Por lo tanto se establecía un
orden preferencial: el acreedor en primer grado tiene el derecho pleno del pignus – el primero en tiempo tiene
mejor derecho-

El acreedor en segundo grado tiene la posibilidad de ofrecer al acreedor hipotecario en primer grado el pago de su

● Ius persequendi: el acreedor hipotecario cuenta con el interdicto Salvianum para obtener la posesión de
cualquier poseedor y la actio Serviana para perseguir la cosa hipotecada en manos de quien esté para poder
entrar en la posesión de ella, y de este modo venderla y cobrarse su crédito.

UNIDAD VI - NEGOCIOS JURÍDICOS - DELITOS - OBLIGACIONES

1. El negocio jurídico. Generalidades. Hechos, actos y negocios jurídicos.

El negocio jurídico: los romanos utilizaron la expresión negocio para referirse al actuar puramente utilitario o
económico. Para ellos no existía una “teoría general del negocio jurídico”. estaban dotados de una especial
inclinación para resolver los problemas concretos que se les presentaban tratando de encontrar la “solución
justa” para el caso determinado.

Hechos, actos y negocios jurídicos:

● Hechos: son meros acontecimientos que interesan al derecho siempre y cuando produzca determinadas
implicancias jurídicas.

● Actos: acciones voluntarias humanas. Pueden ser la realización de algo prohibido por el ius (acto ilícito).
Pero más propiamente son actos jurídicos aquellos que producen el nacimiento, la modificación, o extinción
de una relación jurídica.

● Negocio jurídico: a diferencia de los actos jurídicos, en los negocios la voluntad tienen una posibilidad de
actuación más amplia. P. e.: un testamento.

Clasificación de los actos y negocios jurídicos:

● Unilaterales y bilaterales: en los 1° la existencia del acto o negocio jurídico dependerá de la voluntad de una
sola persona (testamento, manumisión). En cambio, en los 2° la celebración del acto está supeditada a un
acuerdo de dos o más personas (stipulatio)

● Inter. Vivos y mortis causa: los primeros son eficaces durante la vida de las partes (compraventa), los
segundos regulan sus efectos para después de la muerte del disponente (donatio mortis causa)

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● Solemnes y no solemnes: en los primeros, el ius exige la observancia de formas muy precisas (en general en
los correspondientes al ius civile: la mancipatio), en los segundos existe la carencia de formas o libertad para
establecerlos.

● Causales y abstractos: en los primeros la existencia de una causa aparece ineludiblemente unida a la
existencia del acto o negocio, de tal modo que si la causa es ilícita, el acto es inválido. En los segundos, no
importa la causa (mancipatio, stipulatio).

●Onerosos y gratuitos: los primeros suponen que se adquiere una ventaja económica que se adquiere por una
contraprestación consistente en un desprendimiento patrimonial (compraventa). En los segundos, la
adquisición de la ventaja se realiza sin contraprestación.

Elementos de los actos y negocios jurídicos:

● Esenciales: (no dependen de la autonomía de la voluntad) son aquellos sin los cuales no se podría concebir
la esencia misma del acto o negocio.
manifestación de voluntad, objeto, forma y causa

● Naturales: se denominan así aquellos elementos que no resultan necesarios para concebir el negocio
jurídico, pero que están en su naturaleza.

Por ejemplo: la garantía que presta el vendedor respecto de la propiedad de la cosa vendida.

● Accidentales: son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya existencia
no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los hayan querido incorporar.
condiciones
plazo
modo o cargo.

Manifestación de la voluntad: Puede ser expresa o tácita.

● Expresa: se la formula de manera indubitable ya sea en forma oral o escrita.

Por ejemplo: en la stipulatio, se da en forma oral. El estipulante debía preguntar: ''¿Prometes darme 100? ", y el promitente

● Tácita: ocurre cuando sin haber signos expresos de la actitud asumida por la parte, cabe reconocer con
certidumbre la existencia de la voluntad.

Por ejemplo: en el caso de la herencia, cuando sin aceptarla, se realizan actos de administración que tácitamente se toman

En cuanto al silencio, cabe decir que, en principio, no tiene valor. Así, si alguien me propone un contrato y yo
nada digo, no se puede entender que lo haya aceptado. Sin embargo, este principio reconoce excepciones
cuando por circunstancias concretas la parte tiene el deber de expresarse y no lo hace.

Interpretación de la voluntad:

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El problema que plantea la manifestación de la voluntad es el de su interpretación. Esta puede resultar difícil
porque nos podemos restringir literalmente a la declaración expresada o más allá de los términos expresados.

● En la primera época de Roma, si los actos eran solemnes, el formalismo implicado provocaba que si se
habían cumplido los ritos exigidos, el acto producía los efectos pertinentes aunque estos no fueran los
queridos.

● Luego se empezó a dar mayor importancia a la voluntad real. Así sucedió con los actos más informales.

● Ya a fines de la república se comenzó a debatir el dilema de la interpretación estricta de las palabras

empleadas y la investigación más profunda de la voluntad del testador.

● En la época posclásica: se pronunciaron abiertamente en la interpretación de la verdadera voluntad del

testador o de las partes de un contrato o convención o pacto.

Vicios de la voluntad:

a. Vicios conscientes: puede ocurrir en el caso de los negocios simulados o del animus iocandi (mera broma).
Cuando se simula hacer un negocio pero se hace otro se trata de simulación “relativa”. Si se realiza en
perjuicio de los acreedores y ocurre un fraude, se trata de una simulación “absoluta”. Un negocio que se
efectua como broma carece validez ya que no hay una voluntad seria de realizarlo.

b. Vicios inconscientes: ocurren en caso de error, dolo y violencia.

● Error: falso conocimiento sobre el acto o negocio llevado a cabo, sobre un aspecto esencial del mismo.
El error podía ser de hecho o de derecho (ignorancia del ius). El segundo de ellos es inexcusable (salvo para
menores de 25 año s, entre otros). El primero de ellos se puede alegar siempre que verse sobre un elemento
esencial y que sea excusable (es decir, que quien lo alega no haya incurrido en grave negligencia).

1. Error in negotio: ocurre cuando recae sobre la naturaleza misma del negocio. P. e.: Persona A da una
suma de dinero a Persona B con ánimo de donación, y B la recibe creyendo que es a título de mutuo. Acá el
error es esencial, de modo que no hay donación ni mutuo.

2. Error in persona: cuando se celebra un negocio respeto de la persona distinta de aquella con la cual se
quería negociar. Para ser esencial el error, la identidad de la persona o sus cualidades deben ser determinantes.
P. e.: contratos como el mandato.

3. Error de la cosa: versa sobre aspectos referidos a la cosa del negocio.

Error in corpore: recae sobre la identidad de la cosa.
Error in substancia: versa sobre una cualidad esencial de la cosa
Error in quantitate: recae sobre la cantidad de la cosa.

● Dolo: Se trata del supuesto que una de las partes realiza alguna maniobra para engañar a la otra haciéndola
caer en un error provocado. Es todo ardid o, maquinación, astucia que tiende a provocar en el otro un error

En un principio eran validos, salvo después aquellos en los cuales intervenían menores de 25 años, quienes
eran protegidos por el pretor.

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● Violencia: la palabra ‘metus’ (miedo) sirve para designar el temor a sufrir un daño, del cual se sirve una de
las partes para amenazar a la otra para que se realice un acto que de lo contrario no se habría efectuado. al
igual que con el dolo, los actos realizados por causa de metus, eran válidos. Pero en el año 80 a.C el pretor
Octavio introdujo una acción penal: la actio quod metus causa

Para alegar el metus hay que cumplir estos requisitos:

1. Debe haber una amenaza injusta, el preanuncio de un mal grave a sufrir.

2. El mal con que se amenazó debe ser ‘grave’ : muerte, esclavitud. Se debe tratar de un mal inminente, el
miedo presente y no eventual.
3. Debe estar dirigido a que el afectado tenga que realizar el acto que luego se impugna. Las medidas de
protección son las siguientes:

a. Actio quad metus causa: era una acción penal por el quadruplum del interés económico que se perdió. Se
debe ejercer dentro del año. No interesa si elque la realizó fue la otra parte o un tercero.
b. Exceptio quad metus causa: Cuando el caso realizado por metus no alcanza su ejecución final.
c. In integrum restitutio: Se volvían las cosas al estado anterior.

Modalidad del negocio jurídico: se pueden incorporar ciertas cláusulas al negocio jurídico que dependen de
la voluntad de las partes. Estas se denominan elementos accidentales del negocio jurídico y deben ser
cumplidos.

A. Elemento condición:

Es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la eficacia del negocio. Hasta que se cumpla dicho
acontecimiento la obligación es una situación de expectativa, que no es aún exigible. Debe ser incierto, pues si
necesariamente ha de ocurrir estamos en presencia de un plazo. Clasificación:

a. Suspensiva o Resolutoria:

● suspensiva: la eficacia del negocio nace cuando cumple hecho condicional.

● resolutoria: hace que el negocio nazca y es eficaz, pero de ocurrir la condición, el se resuelve.

b. Casuales, positivas o mixtas:

● casuales: dependen de un acontecimiento extraño a la voluntad de las partes.

● potestativas: dependen de un acto voluntario propio.
● mixtas: dependen de un acto propio y de uno extraño a la parte.

c. Positivas o negativas:
● positivas: El negocio se subordina a que se realice un acontecimiento.
● negativas: El negocio se subordina a que no ocurra un hecho.

d. Imposible: consiste en algo que no puede existir. Nos encontramos acá con una imposibilidad fáctica. Pero
también puede consistir en una imposibilidad “Jurídica. También se habla de condición ilícita o inmoral,
cuando consiste en realizar algo jurídicamente prohbido o inaceptable por las buenas costumbres.

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Efectos: Hay que observar 2 situaciones distintas.

¿Qué es lo que ocurre desde que se ha realizado el negocio condicional y la condición está aún pendiente? Y
¿Qué es lo que ocurre cuando la condición se ha cumplido o el hecho condicional no ha ocurrido?

a. Pendente condicione: Para los autores clásicos, si esta pendiente la condición no existe aún la
obligación. Pero en la época posterior se fue forjando la idea de que el acreedor bajo condición tiene “una
esperanza de obligación”.

b. Existente o deficiente condicione: el hecho condicional puede ser que no ocurra o que se realice. En el
primer caso, al no cumplirse la condición, o si se torna cierto que jamas se podrá cumplir, ello ocasiona la
extinción de la expectativa y todo transcurre como si el negocio no hubiese existido. Si se cumple el negocio,
se torna exigible por el beneificiario, quien lo podrá demandar por la vía correspondiente.
B. Elemento plazos o terminus: es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace
depender la eficacia del negocio. Necesariamente acaecerá. La obligación existe desde que se celebró el
negocio, de tal modo que solo el pago queda diferido en su exigibilidad.

Clasificación: puede ser considerado bajo dos aspectos, en el primer lugar cuando se fija en relación al día
en que el derecho comienza a ser exigible (dies a quo). En segundo lugar, cuando se fija para
determinar que el derecho o situación jurídica se extingue (dies ad quem).

Efectos: hay que distinguir entre la época anterior al cumplimiento del plazo y la posterior.
● En el negocio a plazo, la obligación existe desde su celebración, salvo que para ser exigible hay que esperar
que ocurra el término o plazo.
● Una vez cumplido el plazo, el negocio se considera totalmente exigible.

C. Elemento modo (modus o cargo): es una carga impuesta a una persona beneficiada por un acto de
liberalidad (legado, donación, etc.).
A diferencia de la condición, el beneficiario de la liberalidad no queda en suspenso. Así, el legado sub modo
es exigible inmediatamente, si bien queda obligado a tener que cumplir el cargo ordenado, dando caución de
ello al heredero.

Representación en los negocios jurídicos: En el derecho moderno y actual, se acepta plenamente la idea de la
representación. Consiste en que la celebración de un negocio jurídico se pueda llevar a cabo en nombre y por
cuenta de otra persona, de tal modo que los efectos del negocio recaen directamente en ésta. En Roma no
existió esta idea de representación directa pero sí la indirecta, como actuar por cuenta del representado, el
mandatario.

● Caso de adquisición para el paterfamilias: Adquiere el pater los actos realizados por los integrantes de su
familia que estén in potestate. (Así la uxor in manu, esclavos y filiifamilie).

● Caso de obligaciones a cargo del pater: En el ius civile, sólo responden a las obligaciones las personas
que las contrajeron. Quienes administren los negocios de otro, si bien obran en interés ajeno, son los
responsables. El pretor sin embargo, admite que por los negocios realizados por un filius un esclavo suyo, se
pueda accionar directamente al pater. El pater no responde en lugar de la responsabilidad del alieni iuris,
sino junto a este. Se admite que las partes nombren a un cognitor o procurator para que actue en nombre de
ellas.

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Ineficacia de los negocios jurídicos:

● Para el ius civile: El acto ineficaz de manera absoluta es calificado como:

a. Nuilum nullius momenti: nulo en todo instante
b. Nuilum o inutile: meramente nulo

Si no se habían realizado las solemnidades requeridas.

Si el negocio había sido prohibido por la ley y sancionado con nulidad absoluta.
Si por naturaleza el acto es inmoral.

● Para el ius praetorium: no sólo existe ‘nulidad absoluta’, sino que además permite que aun siendo el acto
válido en principio, el demandado pueda alegar por alguna causa admisible su invalidez. Se trataría acá de
actos anulables de ‘nulidad relativa’, por cuanto causa de invalidez debe ser planteado por la parte.
2. Concepto de obligación. Clases. Obligaciones y actio. Fuentes de las obligaciones: en Justiniano. Delito.
Quassi ex delicto. Contrato. Pactos. Quassi las Instituta de Gayo, y de ex contractu.

Concepto: En la denominación de ob-ligatio aparece la idea de una atadura que une a dos personas que son
llamadas deudor y acreedor. Entre ellas existe un vínculo.

Definición: Vínculo jurídico que nos constriñe a pagar algo según el derecho de nuestra ciudad. (Institutas
Justiniano). Hay otra definición que es de Paulo, según la cual la: “sustancia de las obligaciones no consiste en
que se haga nuestra una cosa, o una servidumbre, sino en que otro se constriña hacia nosotros a darnos, a
hacernos o a prestarnos alguna cosa”

Elementos: (sujeto – vínculo – objeto)

● Sujeto: las partes es decir un acreedor y un deudor. Deben ser distintos (no puede recaer sobre una misma
persona).

● Vínculo: es de constreñimiento en que se halla el deudor. Se hace efectivo por medio de una actio in
personam (llamada a veces condictio).

● Objeto:

La ‘prestación’ que es el debitum, lo debido, el objeto de la prestación. La prestación debe consistir en un dar
(dare), prestar (praestare) o hacer (facere).
Dare: Transmitir la propiedad de algo al acreedor. O tener que realizar servicios o trabajos.
Facere: hace relación a todo acto que implique un comportamiento determinado, incluso abstenerse.
Praestare: significa en general el contenido de una obligación, pero aplicándose en forma mas restringida
para los casos en los que no existe un dare o facere.

Clases de obligaciones:

a. Obligatio y Actio: Las obligaciones resultan individualizadas por las acciones que sirven para obtener su
efectividad. De aquí, que hay una conexión muy estrecha entre obligatio y actio. Una como causa y otra como
efecto, es decir que una implica a la otra.

b. Obligaciones civiles y honorarias

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● Civiles: En principio, las obligaciones admitidas fueron aquellas establecidas según las formas y en los
casos reconocidos por el ius civile. Comprenden tanto las del derecho antiguo como las admitidas con
posterioridad.

● Honorarias: Las obligaciones perentorias son aquellas situaciones que se tornan exigibles por una actio in
factum admitida por el pretor. Son llamadas honorarias porque fueron creadas por los ediles curules.

c. Obligaciones Naturales: La obligación propiamente dicha es la que no está amparada por una acción. Pero
en el siglo II d.C con Juliano, aparece este tipo de obligación para designar ciertas obligaciones que carecen
de acción o ejecutividad, pero que no obstante ello, producen ciertos efectos jurídicos.

Ej: El esclavo es incapaz de ser deudor respecto de su dominus y con relación a un extraño. Si este contrae
una deuda, no puede obligarse civilmente ya que no puede actuar en justicia. Sus efectos son:

Si el deudor paga lo debido, no puede repetir por la condictio indebiti dicho pago.
Un crédito natural puede oponerse como compensación a una obligación civil.
Una obligación natural puede convertirse por una novación, en una obligación civil.
Puede ser garantizada por una fianza, prenda o hipoteca.
Es tenida en cuenta a los efectos del cómputo de la herencia y del peculio.

Fuentes de las obligaciones: son aquellos actos, negocios o situaciones de los cuales nacen las
obligaciones.

● Institutas de Gayo: Las obligaciones nacen de un contrato (ex contractu) o de un delito (ex delicto). Pero
esto no es tan así porque las obligaciones también nacen de la ley como por ejemplo: pagar impuestos.

● Surge una segunda clasificación que dice que las obligaciones nacen de delitos, de contratos y de ‘otras
varias figuras de causas’, esto fue para complementar las insuficiencias de las Institutas.

● Justiniano dice que nacen de ‘contratos’ (ex contractus), de ‘delitos’ (ex maleficio), de ‘cuasi-‐contratos’
(quasi ex contractus) y de ‘cuasi-‐delitos’ (cuasi ex maleficio). Es decir que hizo una clasificación
cuatripartita.

Contrato:

La expresión contrato tuvo una interesante evolución. Se pueden distinguir tres grandes momentos:

1. En un comienzo, la manera usual de obligarse era por medio de ritos muy específicos, que no eran
considerados propiamente contratos. Tal el caso del nexum, la sponsio y la stipulatio.

2. En la época clásica, se puede ver una mayor señalización de las causas eficientes de producir obligaciones
por medio de un negocio. Es decir que las obligaciones se podían contraer por negocios no solemnes (Ej:
mutuo).

3. Finalmente, sobre todo por la consideración de que todo contrato conlleva una convención, es decir el, el
consentimiento, el aspecto subjetivo de la voluntad de las partes tendrá, una especial importancia. La idea de
contrato parece encaminarse a la reunión de 4 requisitos: se trata de un negocio en cual debe existir

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consentimiento, tendiente a hacer nacer obligaciones, pero que tiene un nomen propio, basado en una causa
específica, y es por ello que cada contrato está protegido por una actio.

Pactos: Desde un principio, la palabra pactum o pactio tuvo un significado de acuerdo entre las partes
tendiente a enervar los efectos de una obligación. Pactum está vinculado etimológicamente con pax (como
transacción que pone fin a una controversia).

En la época clásica, el pactum era entendido como un acuerdo entre el acreedor y el deudor, tendiente a
demorar o dejar sin efecto la obligación

Quasi ex contractu: Esta clase de fuente de las obligaciones establecida por los compiladores, tiende a agrupar
aquellos casos, ya protegidos en la época clásica por el pretor de situaciones parecidas a un contrato, pero
donde falta el consensus entre las partes, pero de las cuales nacen obligaciones. Justiniano menciona en sus
Institutas: la gestión de negocios, la tutela y curatela, la comunidad incidental, el legado y el pago de lo no
debido.

3. Los delitos. Concepto de delito. Acciones penales: características.

Delitos y quasi ex delicto:

Son actos ilícitos sancionados con una pena. Es generalmente pecuniaria, y a favor de la parte que sufre el
menoscabo delictual se otorgan acciones penales. Teniendo su fuente en el ius civile, las figuras delictuales
fueron el furtum, la rapina, el “daño causado injustamente” y las iniuriae. Pero el pretor otorgo acciones in
factum para sancionar determinadas conductas, que son consideradas “delitos pretorianos”, como el dolo, el
metus. Igualmente acciones in factum que eran de carácter penal como: a) La llevada a cabo contra el iudex
que obra dolosamente al pronunciar la sentencia; b) Contra quienes habían arrojado cosas a la calle; c) Contra
quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa, expuesta a una vía pública; d) Contra los navieros,
fondistas y dueños de establos por hurtos y daños cometidos por sus dependientes. Estos últimos casos serán
considerados por los bizantinos los quasi ex delicto.

Noción de delito: el delito es un acto antijurídico que lesiona a alguien y que está sancionado con una
pena. En el lenguaje de los autores clásicos, solo se emplea este vocablo para aquellos casos propios del ius
privatum que provocan una obligación penal y son perseguibles por una acción penal, sean estas del ius civile
o del ius praetorium. En cambio, crimen designa el acto antijurídico que lesiona primordialmente a la
comunidad y que son castigados mediante un juicio público a una pena corporal o pecuniaria.

Para la comisión de un delito se requiere la intención maliciosa. Como lo que interesa es que el delincuente
sea capaz de cometer el delito con esa intención, basta que sea impúber pubertati proximus, puediendo serlo
un esclavo, el pródigo, o la mujer. En cambio, no son imputables el infante, el impúber infantiae proximus o el
demente. Las acciones penales: tienen rasgos propios que hay que destacar:

● Si hay varios delincuentes: La actio engloba a todos de manera cumulativa (todos deben satisfacer la pena
por entero). Se aplica la acción penal. Ej: si hay 4 delincuentes, obtendrá 4 veces el valor de la cosa.

● Pasivamente intransmisibles (sólo es responsable el autor del delito). Sin embargo, si el juicio quedó
trabado, así como si existe sentencia condenatoria, los herederos deben responder. Activamente transmisibles
ya que son de valor económico.

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● Si el autor de un delito es un filius in potestate o un esclavo, el pater o el dominus, podía entregar dicho hijo
o esclavo para escapar de la responsabilidad (se hacía por medio de una mancipatio). Si no optaba por este
procedimiento, debía pagar él mismo la pena del delito.

4. Furtum. Clases de furtum.

Es el apoderamiento indebido de una cosa mueble ajena, considerándola como propia, en contra de la
voluntad del dueño.

Otras situaciones: a) Apoderación de una cosa que se halló perdida (no abandonada); b) Sabiendo, de mala fe,
vendió o dio la cosa de otro; c) Retener la cosa de otro en contra de su voluntad.

Características:

● Es necesaria la sustracción de la cosa, no basta la mera intención.

● No se admite el furtum de mera culpa, quien creyó que contaba con la voluntad del dueño y no era así, no
comete el furtum.
● Quien lo comete debe haber adquirido un provecho respecto de la cosa hurtada.

Formas de cometerlo:

● Sustracción o desplazamiento de la cosa (furtum rei).

● Abuso de una cosa confiada a alguien (furtum usus).
● El propietario de una cosa dada en prenda, o en usufructo, se apodere de esa cosa – comete furtum
apoderándose de su propia cosa (furtum possessionis), que en realidad no tiene dominio sobre ella, sino la
posesión.

Sobre qué puede recaer:

● Sobre una cosa mueble. Sabino sostuvo que también podía ocurrir sobre una cosa inmueble, pero esto fue
rechazado por Gayo.
● Sobre las personas libres. Ej: Si se sustrae la libertad de la uxor in manu.

Animus Furandi: Quien comete un furtum debe actuar con dolo. También será denominado animus al
conocimiento que tiene el ladrón (fur) de que está actuando contra la voluntad del dominus de la cosa. Por las
características del furtum, quien lo comete debe haber adquirido un provecho respecto de la cosa hurtada. Si
se ha apoderado para dañar o destruir la cosa, entonces no es furtum sino delito de “daño”.

Clases de furtum:

● Furtum manifestum: Ladrón que es sorprendido in fraganti, o llevando la cosa hurtada a un lugar para
guardarla. PENAS: La pena era de cuatro veces el valor de la cosa (quadruplum) (Gayo – Justiniano). En las
XII Tablas, el furtum manifestum era castigado con la muerte (si el ladrón era un esclavo). Si era un hombre
libre, era azotado y declarado ‘addictus’.

● Furtum nec manifestum: Cuando no es in fraganti. Pena: 2 veces el valor de la cosa. Después se aceptó que
era manifestum cuando el fur tenía la cosa en su posesión.

Otros casos de acciones por el furtum:

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● Actio furti concepti: Se daba a quien sufrió el furtum y que, en presencia de testigos, había encontrado en
casa de alguno la cosa hurtada. La pena era del triplum.

● Actio furti oblati: Una persona lleva la cosa hurtada a tu casa para que no la encuentren en su propia casa.
La actio se da contra aquel que ha trasladado la cosa. La pena era el triplum.
● Actio prohibiti furti: Contra aquel que se opusiera voluntariamente a que se investigue el furtum. La pena
era del quadruplum.
● Actio non exhibiti furti: Contra aquel que no prestase o exhibiese la cosa hurtada que sido buscada y llevada
a su casa.

Estas acciones cayeron en desuso y fueron abolidas por Justiniano. Los que hubiesen recibido y ocultado la
cosa hurtada, quedan sujetos a la actio furti nec manifesti. Para la legislacion justiniana sólo existen el furtum
manifestum y el nec manifestum.

Ejercicio de la actio furti:

La actio furti es de carácter infamante y le compete: 1) Al dueño de la cosa hurtada; 2) A aquel que aun no
siendo dueño de la cosa, le interesa que ésta no fuera hurtada. Se lleva a cabo contra el ladrón y contra el
cómplice en la acción delictiva. Quien ha obrado como cómplice y no directamente como coautor, es
perseguido por la actio furti nec manifesti. Se puede perseguir el pago de una pena. Sin perjuicio, el dueño
tiene que elegir entre la rei vindicatio y la condictio furtiva. El furtum siempre será considerado como delito.
Pero se irá forjando la idea de ciertos casos como crimen. Para la época de Justiniano, quien sufrió de furtum
podía recurrir antes a la justicia penal ante el gobernador o el praefectus vigilium y luego al juicio privado.

Acciones para recobrar la cosa hurtada:

Para recobrar la cosa hurtada, el dueño tiene que elegir entre la rei vindicatio y la condictio furtiva.

● Rei vindicatio: Preferible cuando se conoce quién es el poseedor de la cosa hurtada ya que se puede hacer
contra todo detentador (ladrón, sus herederos)

● Condictio Furtiva:
sus herederos. Tampoco contra sus cómplices. Tiene la ventaja de que se puede perseguir incluso la cosa que
se ha extinguido, puesto que el ladrón está siempre en mora. Se impone cuando se trata de dinero, o cosas
consumibles.

5. Rapina. Aparición y desarrollo. Otras acciones vinculadas a la violencia.

Rapina: originariamente el robo no aparece distinto del furtum. Pero un pretor sancionó actos violentos
realizados por hombres reunidos y armados, debido a los excesos que se cometieron en las guerras sociales.
Al comienzo se persiguió la acción violenta, pero prontamente se le agregó el caso de bienes arrebatados por
medio de la violencia. Esto conformó una sola acción conocida como actio vi bonorum raptorum, que
abarcaba ambos supuestos: la comisión de daños por parte de robo, En un principio se exigió la presencia de
hombres reunidos y armados que actuaran con violencia. Luego se admite una interpretación mas amplia, de
tal modo que el delito podía ser causado por una sola persona armada o por una banda ya armada o
desarmada.

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Actio vi bonorum raptorum: Época clásica: Esta acción opera aun cuando la rapiña sea de una sola cosa
mueble, y por más que su valor fuera insignificante, como actio utilis por el quadruplum si se la ejercía dentro
del año. Tiene carácter infamante, siempre de naturaleza penal, siendo compatible con la rei vindicatio y la
condictia furtiva para recupera la cosa robada o su valor.
En cambio para Justiniano será considerada una ‘acción mixta’ era penal por el triplum y reipersecutoria por
el simplum restante.

En las Institutas se agrega el caso de la actio vi bonorum raptorum para el supuesto de alguien que tuviera una
cosa ajena por arriendo, comodato, deposito si asumió la responsabilidad por culpa y ella le hubiera sido
arrebatada por violencia. Sirve no para hacerle dar la propiedad, sino en tanto “tengan algún interés, aunque
sea poco, en la conservación de la cosa”.
Otras acciones vinculadas a la violencia: En el Edicto figura una acción de turba, de la cual habla Ulpiano,
cuando alguno formando parte de la turba (personas que ocasionan un tumulto) ocasiona un daño: la pena era
del duplum dentro del año y luego la acción era por el simplum.

6. Damnum iniuria datum. La iniuria

Damnum iniuria datum: Es el delito de daño causado injustamente. Nace con la lex Aquilia (plebiscito al
tribuno Aquilio). Daños que se causaban injustamente en las cosas que integraban el patrimonio.

Casos previstos por la ley Aquilia damno 287 a.c:

Esta ley Aquilia consistía en 3 capítulos, de los cuales solo nos interesan para este delito el primer y el tercer
capítulo.

1er capítulo: Se castiga la muerte de un esclavo o un animal cuadrúpede gregario (de rebaño ajeno). Daño en
la explotación agrícola. El que cause este daño deberá pagar el valor máximo que hubiese tenido durante el
año anterior. Es una acción mixta: reipersecutoria y penal.El daño se tenía que causar en forma directa
(física).

2do capítulo: Trata otro tema.

3er capítulo: Daño que no fuera la muerte a aquellos que figuraban en el primer capítulo. Agregaba también:
‘cuando se causare la muerte en otras cosas, cualquier tipo de daño (quemaduras, fracturas o rupturas) de
todas las cosas ajenas que no sea esclavos etc. Sanción: el valor máximo durante el último mes (no el año).
La iniuria del daño: El daño debe ser producido iniuria – injustamente. La acción productora debe ser
intencional (dolo) y también se aceptaba por imprudencia o negligencia (culpa). No hay culpa si se ha
cometido el daño en defensa propia, porque se permite repeler la fuerza con la fuerza. Tampoco existe culpa si
se ha cometido el daño en ‘estado de necesidad’.

Acciones a favor del que sufrió el daño:

● Actio legis Aquiliae: Antes el propietario de la cosa dañada tenía la manus iniectio. El pretor la reemplazará
por la actio legis aquiliae (tiene carácter penal: es noxal). Se extingue por la muerte del delincuente. Si existen
coautores, todos son perseguidos en forma cumulativa, debiendo responder cada uno por el total de la pena.
Pena: Para el capitulo uno, el mayor valor que hubiera tenido la cosa durante el año anterior, computando
hacia atrás del hecho dañoso. Para el capitulo 3, el mayor valor que hubiere tenido la cosa en los treinta días
anteriores.

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● : se concede si el daño no se había producido en forma directa, siempre y cuando se entendiera que se había
actuado como causa de la muerte o del daño. Se concede al propietario civil (propietario de la cosa dañada) y
el ius civile dice que tiene que ser ciudadano romano.

●: la acción directa de la lex Aquila se concede al propietario civil. Sin embargo, el pretor concede la actio
utilis a algunos que no lo son, como p. e.: al poseedor de buena fe, al usufructuario y al usurio y
posteriormente al colono. Igual solución se daba para los extranjeros: se la concede con formula ficticia,
fingiendo la cuidadania romana.

● Si la víctima que sufre el daño era un hombre libre, no un esclavo, y no estaba implicado el delito de
injurias podía concedérsele una actio legis aquiliae utilis.

Iniuriae: Tiene varios significados. Ante todo para designar todo aquello que es contrario al ius. Se cometía
cuando un ciudadano romano era lesionado. En sentido más particular:

● La falta cometida con dolo o culpa (tal como ocurre con la comisión del damnum iniuria datum de la ley
Aquilia. En el régimen de las XII tablas, los iniuriae aparecen configuradas como lesiones físicas.

● Se pena toda afrenta, tanto física como moral, producida a una persona libre.

Contra quién puede producirse: No sólo el sui iuris (hombres libres) sino también los filii que está in
potestate, y también la uxor (mujer).

El dolo en la iniuriae: Para que exista iniuriae tiene que haber la intención de realizar el acto en forma
deliberada (dolo). Si es por broma o un juego, no se produce.

Penas: especificadas en la ley de las 12 tablas, del siguiente modo:

● Caso del membrum ruptum (lesiones físicas): Correspondía el ‘talión’ (mutilarle el mismo miembro al otro).
A menos que por un pacto, se solucionara económicamente la afrenta.

● Caso del os fractum: 300 ases si se trataba del hueso del hombre libre y 150 ases de un esclavo.

● Por las otras iniuriae, la pena era de 25 ases. Después se pudo empezar un proceso criminal.

Actos ilícitos sancionados por el pretor: El pretor fue estableciendo determinadas acciones penales in
factum para castigar determinadas conductas que consideraba reprensibles.

Distintos casos:

● Actio quod metus causa: Para castigar a los que obraban por coacción.

● Actio del dolo malo: Quienes empleaban dolo en los negocios.

7. Los quasi ex delicta.

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Hay ciertos casos en el Edicto del Pretor que luego serán consignados especialmente por Justiniano como
‘Quasi ex delicta’. Casos:

● El juez que hace suya la causa. Esto ocurre cuando el juez actúa de forma parcial, y ya por soborno o
amistad o ya por imprudencia o negligencia hubiera dado la sentencia en fraude de la ley. El pretor concedía
una actio in factum, dejando al arbitrio prudente y equitativo del sentenciante, el monto de la condena.

● El ‘habitador’ que esté ocupando un edificio, desde el cual se haya derramado o arrojado algo que produzca
daño a alguien que pasaba por allí. Se otorga la actio de effusis et deietis contra tal habitador.

● Al que puso algo en un balcón o en algún lugar por donde transite gente, que se haya caído y haya
provocado un daño a alguien. Se concedía la actio de posito et suspenso.

● Los que ofrecen garantías de equipaje o mercancías (transportistas marítimos, etc) y estas cosas hayan sido
dañadas o hurtadas o perdidas.

8. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Dolo, culpa y caso fortuito.

Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones: La obligación es siempre una situación temporal, que
de alguna manera debe concluir. Puede suceder:

● Que la obligación se cumpla: Que la prestación debida por el deudor al acreedor sea satisfecha. Con ello, la
obligación, se extingue, ya en forma plena o dando la posibilidad de una excepto.

● Que la obligación no se cumpla: Si no se cumple y tampoco queda extinguida, ella genera efectos
determinados. De esta forma, se le da al acreedor una actio contra el deudor, para exigir su cumplimiento.

Responsabilidad del deudor:

● Responsabilidad del incumplimiento del deudor según la naturaleza de obligación y de

la actio: la responsabilidad del deudor depende de la naturaleza de la obligación y de la
pertinente acción que tenga el acreedor.

En el caso de las obligaciones nacidas de un delito, en principio se exige dolo. Tal es lo que ocurre con el furtum, la rapina

➔ Si se trata de responsabilidad por incumplimiento negocial, hay que distinguir según la naturaleza de la
obligación y de la actio que le correspondía al acreedor:

➔ En caso de que se trate de una obligación de dare una cierta cantidad de dinero, o una cantidad de cosas
genéricas, en el caso de acciones de derecho estricto, el vínculo obligacional se mantiene aunque las cosas con
las que se pensaba pagar se hayan extinguido.

➔ Si se trata de dar una cosa cierta y determinada nacida de un negocio de derecho estricto, en principio, al
extinguirse la cosa cierta, la obligación se debía extinguir. Pero, por la construcción de los juristas, se

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estableció que si había perecido la cosa por culpa del deudor, la obligación se “perpetuaba”. Ocurre lo mismo
si el deudor se hubiera encontrado en mora en cuanto a la datio de la cosa.

➔ De este modo, el deudor quedaba en este caso obligado a pagar “aquello que en menos me diera”, por lo
que se consideraba que la cosa estaba subsistente.

➔ Si se trataba de una obligación que motivaba una Bonae fidei iudicium, en caso de incumplimiento, el juez
estaba facultado para apreciar la falta de lealtad del deudor, otorgando una amplia indemnización en el interés
del demandante, no solamente teniendo en cuenta el “perjuicio directo” ocasionado, sino además la ganancia
de la cual el acreedor fue privado.

● Responsabilidad por infracciones negociales por actos del deudor: Para comprender los distintos
supuestos de esta responsabilidad del deudor, debemos mencionar, dentro de la terminología romana, las
distintas hipótesis por las cuales el deudor incumplía su obligación:

➔ Dolo: acto perjudicial realizado por el deudor para impedir el cumplimiento de la prestación. Todo deudor
debe responder siempre de su dolo. Incluso es nulo todo pacto previo en virtud del cual el deudor no responde
por dolo.

Culpa: ausencia de una intención perjudicial por imprudencia o negligencia.

○Culpa grave: comisión u omisión de actos que implican una falta de cuidados excesiva. Por ello, se la
asimila al dolo.

○Culpa leve: cuando la culpa no alcanza este grado extremo. Podía ser apreciada de acuerdo a dos criterios:
- Criterio abstracto y absoluto: se toma como standard jurídico una figura abstracta, representada por
la conducta que seguiría un pater en el cuidado de sus propias cosas.
- Criterio relativo o concreto: Sólo se responde de la negligencia que alguien ha tenido cuando no
aportó a la cosa los cuidados y la diligencia que pone en sus propias cosas.

En determinados casos se exige la máxima diligencia, de modo tal que se responde con una responsabilidad
mayor. Se trata de los casos en los cuales, en el derecho clásico, se hablaba de “custodia”. Se responde incluso
por el furtum de la cosa. La única manera de exculparse es cuando sucede un caso grave de “fuerza mayor”.

○Caso Fortuito: cuando la cosa obligada se haya extinguido por un hecho no imputable en principio a él (el
deudor no tuvo la culpa). En estos casos, el deudor sólo responde:

- Cuando medió alguna convención en contrario.

- En los casos de custodia se responde por el causus minor, pero no por el causus maior.
- Si se trataba de dar cosas genéricas, “los géneros no perecen”.
- Cuando el deudor se haya incurso en mora por cuanto la obligación se consideraba “perpetuada”.

9. La Mora.
La responsabilidad por retraso (la mora): supone la existencia de un crédito exigible respecto del cual el
deudor en forma consciente ha retrasado el cumplimiento sin estar justificado en dicha demora. En muchos
casos, la situación de mora quedaba perfectamente fijada por la índole de la obligación

Por ejemplo: cuando la deuda estaba sometida a un plazo.

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En otros casos se solía emplear una intimación, o reclamación extrajudicial por parte por parte del acreedor al
deudor. Entonces se hablaba de mora ex persona. Sin embargo, para los juristas romanos, esta intimación no
es un requisito imprescindible para que se produzca la mora, era más bien probatoria.

Efectos de la mora: en general, la mora agrava la responsabilidad del deudor. Sin embargo, hay que tener en
cuenta diversas situaciones:

● Si se trata de la obligación de dar una cosa determinada, si el deudor no la entregó en tiempo oportuno, se
interpreta que la “obligación se ha perpetuado”, de modo tal que el deudor queda responsabilizado, aún si la
cosa hubiera perecido por “caso fortuito”. Esto se justifica por cuanto la mora supone dolo o culpa por parte
del deudor y el riesgo de la cosa pertenece a dicho deudor moroso. Sin embargo, el deudor podía quedar
exculpado probando que la cosa debida hubiera igualmente perecido teniéndola el acreedor (ej. Muerte de
esclavos).

● Si se trata de una obligación de dar una suma de dinero, había que distinguir:

Si estamos en presencia de una actio stricti iuris, caso de la condictio certae pecuniae, la mora del deudor en nada

Si se trataba de una Bonae fidei iudicium el deudor debía pagar intereses, fijados por el juez, así también como los

● El hecho de estar en mora es personal de cada deudor, por lo que, habiendo varios, en principio la mora de
uno no perjudica a los demás. Así, tratándose de varios deudores solidarios, como cada uno de ellos tiene un
nexo distinto con el acreedor, la mora de uno no tiene efectos respecto de los otros, salvo que el estado de
mora haya sido producido por un hecho doloso o culposo de uno de los deudores, que haya ocasionado la
pérdida de la única cosa debida.

Estado de la mora: puede cesar por el hecho de que el deudor ofrezca cumplir la obligación tal como ésta era
debida, aun cuando el acreedor injustamente no la acepte o la obligación fuera novada.

Mora del acreedor: Si en forma injustificada el acreedor se niega a recibir lo debido, se habla de mora
accipiendi (mora en recibir). Siendo así se protege al deudor que quiso cumplir la obligación y no pudo.

10. Revocación de los actos fraudulentos del deudor. Concepto de fraude. Medidas del Pretor. Actio Pauliana.
Efectos.
Revocación de los casos fraudulentos del deudor:

El deudor que no ha cumplido su obligación, puede ser demandado, y en su caso, condenado. La sentencia era
normalmente ejecutada por medio del procedimiento de la Venditio bonorum. Cabe suponer que el deudor
insolvente, por cuanto no pudo pagar sus deudas realizó malos negocios. Pero, aún después de la condena
tiene el poder de disponer sus bienes, por lo que puede seguir realizando actos tendientes a disminuir su
patrimonio, tales como las enajenaciones, o liberar de deudas a sus deudores.

Estas operaciones resultaban perjudiciales para sus acreedores, que al ver disminuidos los bienes cobrarían
menos en el resultado final de la. Se daba entonces el caso de fraude por parte del deudor. Es por esto que el

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pretor, en su Edicto, proporcionó algunas medidas para proteger en este supuesto a los acreedores
perjudicados:

● Por de pronto, se concede al curator bonorum, es decir, a aquel a quien el pretor ha puesto en posesión de
los bienes del deudor para preparar en la Venditio bonorum una in Integrum restitutio, ejercible dentro del
año, de tal modo que el magistrado tenía por no realizados ciertos actos jurídicos hechos por el deudor con
terceros, que conociendo la situación de fraude, han participado en una operación que disminuyó el
patrimonio del deudor.

● La restitutio in Integrum se otorgaba mientras duraba el procedimiento concursal de la Venditio bonorum.

Pero concluida ésta, los acreedores que no se vieran totalmente satisfechos por cuanto sólo habían recibido
una porción de sus créditos tenían un Interdictum fraudatorium que tenía la finalidad de hacer restituir los
bienes transmitidos a terceros conscientes de la situación de fraude. Le era dado a los acreedores respecto de
los actos fraudulentos que no habían sido reclamados por el curator bonorum. Pero no lo podían pedir
globalmente todos los acreedores, sino cada uno en singular. Sin embargo, la masa total era la que se
beneficiaba.

Posteriormente, la Venditio bonorum será reemplazada por la distracio bonorum (venta de las cosas una por
una), no existiendo el interés que podía tener el bonorum emptor.

Acción Pauliana: Justiniano refundirá las soluciones clásicas en una acción revocatoria única. Esta acción será
conocida como actio pauliana. Esta “acción revocatoria” era concedida al acreedor que denunciara, dentro del
año, la realización de un acto o actos fraudulentos, contra el deudor fraudator y contra los terceros que habían
participado en ellos. Para que proceda la acción, se debían dar las siguientes circunstancias:

● Es necesario que el acto haya disminuido o empobrecido el patrimonio del deudor. No procede la acción
contra los actos por los cuales el deudor decidió no enriquecerse (ej. No aceptando una herencia).

● El acto fraudulento tiene que ocasionar un perjuicio a los acreedores, creando o acrecentando el estado de
insolvencia.

● Si el acto fraudulento aprovechó a un tercero, hay que establecer una diferencia: Si se trata de un acto
oneroso: es necesario que el tercer adquiriente haya tenido conocimiento de la situación del deudor y del
fraude cometido. Si se demuestra, el acto o negocio puede ser revocado.

Si se trata de un acto a título gratuito, exista o no consilium fraudis, el acto o negocio es siempre revocado.

Efectos de la acción pauliana: tiene por finalidad la revocación del acto fraudulento. Era “arbitraria”, y según
el arbitrum del juez se debía restablecer el orden de las cosas en el estado anterior a la celebración del acto. Si
el tercero restituye la cosa o reconstituye la obligación antes de la condena, queda liberado.

11. Extinción de las obligaciones. Pago. Novación. Compensación. Otras formas de extinción. Otras causas de
extinción.
Extinción de las obligaciones: Toda obligación vale siempre como una atadura, que es necesario desatar.
Cuando ese debitum se cumple, satisfaciendo con ello al acreedor, por lo menos desde la época clásica, la
obligación se extingue. Pero pueden existir otras causas de disolver una obligación, las cuales pueden tener
efectos distintos según sus características:

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 En algunos casos, como el pago, siempre y cuando este cumpla los requisitos necesarios para satisfacer plenamente al acre

En otros casos, la obligación subsiste, pero puede verse extinguida por una exceptio que le opone el deudor demandado al

Pago (solutio, derivada de sovlvere (disolver): cumplimiento de aquello a lo cual el deudor se obligó.

¿Qué es lo que se debe pagar? se “paga” cumpliendo la prestación debida. Si consiste en un dare,
transmitiendo el dominio de la cosa debida; si lo es de un facere, haciendo aquello a lo que comprometió; y si
se trata de un praestare efectvizando la garantía asumida.

● Se acepta también que el deudor se libere pagando “una cosa por otra”, siempre y cuando que el acreedor
consienta en ello, puesto que éste no queda obligarlo a aceptarla. En este caso se denomina “dación en pago”.
En la última época, Justiniano le concede al deudor que no puede pagar una deuda de dinero, liberarse
ofreciendo bajo justa estimación, los bienes inmuebles que posee y que nadie quiso adquirir.

● El pago debe ser “integro” respecto de la cosa debida. El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos
parciales contra su voluntad. Justiniano permitirá por razones de humanidad que se puede constreñir al
acreedor por medio del magistrado a recibir una suma menor, dándole acción solamente por el resto. Hay
ciertos casos en que el acreedor se ve obligado a aceptar una suma parcial. Ello ocurre si el garante le opone
“beneficio de división”, o si el deudor le opone una “compensación”. Igualmente, para ciertos deudores
especiales, se les permite pagar dentro del límite de sus posibilidades económicas. Es lo que se llamará
posteriormente el “beneficio de competencia”.

● Si el acreedor tiene varios créditos similares contra el mismo deudor, corresponde en principio al deudor
indicar a cuál de ellos debe imputarse el pago. Si no lo hace el deudor, la imputación la realizará el acreedor.
Si uno ni otro expreso su voluntad, corresponde imputar lo pagado primero a los intereses y luego al capital.

¿Quién puede hacer el pago? En principio, el pago corresponde al deudor. Pero también puede hacerlo un
tercero, siempre y cuando el cumplimiento de la obligación no requiera cualidades personales especiales.
Fuera de este caso, el pago efectuado por el tercero extingue la obligación. Se debe tratar de alguien capaz de
enajenar y si se trata de la propiedad de una cosa, ser el dominus de ella, puesto que de lo contrario, ante la rei
vindicatio triunfante del verdadero dueño del pago, el pago no surte efectos. Se pueden dar los siguientes
supuestos:

● Que el tercero pague por “orden” del deudor: En este caso, el tercero puede ejercer la actio mandati
si el mandante no le devuelve lo que pagó.
● Que el tercero pague “en ausencia” o “sin saberlo” el deudor: El tercero tiene la actio negotorium
gestorum contraria, para recobrar el monto de lo “útil” que le ha sido al dominus negoti. (siempre que
no haya habido animus donandi)
● Que el tercero pague “en contra de la voluntad del deudor”: El tercero carece de acción para
recobrar lo pagado, salvo que el acreedor le ceda las acciones.

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¿A quién se le debe pagar? en primer lugar corresponde pagar al acreedor. Pero también se puede
válidamente pagar al mandatario de éste, el cual puede revocar la permisión en cualquier momento.

¿Dónde se debe pagar? Lo común es que el lugar de cumplimiento de la obligación esté determinado en el
propio negocio. Si nada se estableció al respecto, lo ordinario es que el acreedor reclame el pago allí, donde lo
puede exigir judicialmente. También puede ocurrir que se atienda a la naturaleza de las prestaciones y a las
circunstancias del caso.

¿Cuándo se debe pagar? El tiempo para exigir la obligación está determinado en el negocio. Si no es así, en
principio puede exigirse inmediatamente, atendiendo la naturaleza de la obligación y las circunstancias de
cada caso

¿Cómo se da la prueba del pago?: La prueba del pago corresponde al deudor y en la época clásica puede
hacerse por cualquier medio. En la época posclásica, se utilizaban recibos por escrito. Justiniano dispuso que
si la deuda figuraba por escrito, el pago puede acreditarse con otro documento escrito o mediante cinco
testigos.

Casos especiales de pago: hay ciertas formas de solutio que son formales.

● Solutio per aes et libram: es el pago (soluto) realizado a través de un trozo moneda de cobre (aes) -‐el que
se estipulara-‐, corroborando la cantidad a través de un peso o balanza (lbra). El cobre se pesaba en presencia
del "libripens" (funcionario que tenía a su cargo el empleo de la balanza que servía para pesar el metal), cinco
testigos y el deudor, que pronunciaba "Puesto que estoy obligado a darte tantos sestercios, yo me libero de tí
por medio de este cobre y de esta balanza de bronce. Pesa tú esta balanza por primera y última vez de acuerdo
con la ley pública". No bastaba con pagar la deuda (debitum), sino que además había que romper el vínculo de
la "responsabilidad" mediante esta forma particular solemne de solutio. Sólo así quedaba liberado el deudor.

● Acceptilatio: Este modo sirve para extinguir las obligaciones nacidas verbalmente. Por una sponsio, una
stipulatio, un iusiurandum liberti o una dictio dotis. En cuanto a su forma, corresponde con su pregunta y su
respuesta al reverso de la stipulatio. En este caso, quien pregunta es el deudor: "¿Tienes tú por recibido cuanto
te he prometido?", y el acreedor contestaba: "Lo tengo". Esta era la forma normal de extinguir, mediante un
pago, la responsabilidad habida. Era entonces por medio de las palabras que se extinguía una obligacion que
había comenzado también por palabras. La acceptilatio se convirtió en una forma de "pago imaginario"
pudiendo servir para extinguir obligaciones "aunque no se hubiera pagado la deuda”, funcionaba como un
recibo formal oral.

● Novación: Ocurre cuando se transforma una obligación ya existente en otra nueva, de tal modo que queda
extinguida la primera, quedando ahora subsistente la segunda. Es decir, en la novatio hay algo que permanece
en la segunda pero el vínculo obligacional está alterado. Esto podía ocurrir: a) cambiando la "causa", b)
agregando o eliminando algún elemento accidental (condición, plazo), c) cambiando el acreedor y d)
cambiando el deudor. Los requisitos para que haya novación son:

a. Debe haber una obligación anterior.

b. Debe existir una stipulatio realizada en forma regular, tendiente a la creación de una nueva obligación. La
stipulatio debe ser regular, aunque resulte ineficaz por la no aparición de una nueva obligación.

Al realizarse la stipulatio es como si hubiera renunciado a la obligación anterior. Los juristas clásicos distinguieron:

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a. Si la stipulatio era manifiestamente irregular, la stipulatio no surtía efectos.
b. Si quien hacía la stipulatio era un pupilo que actuaba sin la auctoritas de su tutor, extinguiendo la
obligación anterior, aunque fuera nula.

En la época posclásica se produce el agregado de un requisito nuevo, el animus novandi, o sea, la “intención
de novar”, que Justiniano termina por imponerlo al ordenar que debía figurar de manera expresa por las
mismas partes. Si no ocurría así, subsistía la primera obligación y se le agregaba la segunda, de modo tal que
habrían dos obligaciones.

Novación necesaria: los autores modernos suelen hablar de “novación necesaria” para oponerla a la
convenida por las partes (novación voluntaria). Ven como tal el caso de la litis contestatio, dado que luego de
esta, el deudor debe cumplir su condena. Si bien hay una cierta aproximación con la novación, esto no es lo
misma. El acercamiento se debe a que la obligación introducida en el juicio se consume con la litis
contestatio, estando las partes sujetas al trámite posterior del juicio y a la eventual condena. No obstante, hay
diferencias:

● Compensación: Modestino la define como “la contribución entre sí de la deuda y del crédito”. Ej. A es
acreedor de B por 100 y B es acreedor de A por 50. Si A le inicia juicio a B por 100, B le opondrá el suyo por
50. Por este motivo, el iudex, en la sentencia, procederá a” compensar” el crédito de A con el de B, de modo
tal que la condena será solamente por 50. En el derecho clásico, solamente en determinados casos se podía
operar la compensatio

Una reforma importante se produce por un rescripto de Marco Aurelio. Según él, en los iudicia stricti iuris, si
el actor demandaba a alguien quien a su vez tenía un crédito contra él, el demandado podía tener una exceptio
doli, por la que se introducía la compensatio.

Reforma de Justiniano: Por una constitución del año 530 Justiniano produce una unificación del sistema.
Según las nuevas reglas:

La compensatio se aplica a toda clase de acciones, incluso sean in personam o Actiones in rem.

Opera ipso iure: Pese a la oscuridad de la expresión, hay que entenderla como que no es necesaria para las Actiones stricti

No cualquier crédito podía ser compensado con otro: Se debía tratar de obligaciones exigibles, de modo tal que si fuera a p

Había casos en los que no se permitía la compensatio:

a. Respecto del depositario, ya que resultaría odiosa, dada la bona fides presente en este contrato, puesto que
bajo este pretexto el depositario podría defraudar al depositante negándole la restitución de las cosas a él
confinadas.

61
b. A los poseedores de cosas obtenidas por medio de la violencia

Otras formas de extinción:

● Remisión de la deuda: consiste en el perdón de la deuda por parte del acreedor. Para ello, existían actos
formales (solutio per aes libram y la Acceptilatio), y además un modo informal, que era el pactum de non
petendo, por el cual el acreedor convenía con el deudor el perdón total o parcial de la deuda, o también el
establecimiento a favor del deudor de un aplazamiento en el pago. Si se trataba de una obligación nacida del
delito de furtum y de iniuriae, se admite que el pactum de non petendo extingue ipso iure la pena que
correspondía. En cambio, en las obligaciones civiles o pretorianas, incluidas las nacidas de los otros delitos, el
pactum de non petendo iure no las extingue ipso iure. Justiniano, basado en algunos precedentes clásicos,
distinguirá entre el pactum de non petendo in personam y el pactum de non petendo in rem. Siendo in
personam, se está perdonando la persona de un deudor, de tal modo que sólo aprovecha a éste, pero no a su
heredero, ni tampoco a su fiador. Siendo in rem, lo que se perdona es la deuda.

● Transacción: Cuando se trata de obligaciones sometidas a juicio, que resultan dudosas, las partes pueden
convenir poner fin al litigio, haciendo concesiones recíprocas. A ello se determina transactio.

● Consentimiento contrario: En las obligaciones nacidas de contratos consensuales, cabe la extinción por una
voluntad contraria. Esto es posible mientras las partes no hayan comenzado la ejecución de una de las
obligaciones. En cambio, si el contrato tuvo “principio de ejecución”, no era posible, en principio, que el
contrarius consensus tuviera este efecto extintivo. Sin embargo, se admite que en una compraventa, si se
hubiera entregado la cosa y el precio, de común acuerdo, pueden igualmente disolver el contrato.

● Confusión: Ocurre cuando se confunden en la misma persona la figura del acreedor y del deudor. De esta
forma, la obligación queda extinguida por “confusión”, puesto que nadie puede reclamarse contra sí mismo.

● Concurso de causas: Ocurre esto cuando el acreedor obtiene por otra causa, la cosa que le es debida. Ej. A
hace una stipulatio con B, por la cual este se obliga a darle el fundo Tusculano. Con posterioridad, por otra
causa A deviene propietario de dicho fundo. En este caso, tanto en el derecho antiguo, como en el derecho
clásico, la obligación quedaba extinguida. Posteriormente, en la época justinianea se establecerá una
distinción entre “causa onerosa” y “causa lucrativa”, es decir, a título gratuito, y se establecerá el principio de
que la obligación no se extingue si una de las causas es “onerosa”, de tal modo que el acreedor puede
demandar la aestimatio de la cosa. En cambio, siendo ambas causas “lucrativas”, la obligación se extingue.

● Pérdida de la cosa: cuando se debe una cosa específica y esta perece en su totalidad o si la cosa se hubiera
hecho sacra o religiosa o el esclavo hubiere alcanzado la libertad el cumplimiento se torna imposible y se
extingue la obligación, quedando el deudor liberado.

● Muerte y capitis deminutio: la muerte puede hacer cesar ciertas obligaciones que son, en principio
intransmisible a los herederos. Con respecto a la capitis deminutio, aún la mínima extinguí a en principio las
obligaciones. No obstante, el pretor protegía a los acreedores.

● Praescriptio: prescripción liberatoria, es decir, que por el paso del tiempo se pierde la posibilidad de acción
de ejercer el derecho.

12. Transmisión de créditos. Generalidades. Distintos casos.

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Transmisión de créditos:

En principio, la obligaciones pueden ser transmitidas en caso de sucesión por herencia. En cuyo caso los
créditos y deudas pasan al heredero, quien goza de los primeros y se hace responsable por las segundas.
Igualmente, los créditos eran adquiridos por parte del pater adrogante, en el caso de la adrogatio, como
también por parte de quien celebraba una conventio sine manu con una mujer sui iuris. Pero, en forma
individualizada, las obligaciones no pueden ser transmitidas a otros. Se debía esto al carácter fuertemente
personal de la obligatio y de la responsabilidad que de ella nacía. Sin embargo, hubo necesidad de crear las
vías que posibilitaran la transmisión de las obligaciones

● La delegatio: en la época clásica, si un acreedor quería transmitir su crédito, podía recurrir a la novatio por
cambio de acreedor. (cambia al acreedor por novacion)
● La procuratio in rem suam: consistía en utilizar la representación procesal, es decir, la figura del cognitor.
En este caso, el acreedor le otorga mandato a un tercero para accionar jurídicamente contra el deudor. En
principio, actúa por cuenta del acreedor mandante, pero a diferencia del cognitor común, no lo hace en
beneficio del mandante, sino en el suyo propio. Por eso, en la época clásica será conocido como cognitor in
rem suam. (el acreedor usaba la mandata para que la persona a la que queria transmitirle el credito se
convierta en el cognitor, lo represente y se quede con los beneficios

13. Asunción de deudas.

● Se podía recurrir a la novatio

● Otra forma era recurrir al mandato procesal por parte del deudor, quien nombraba un cognitor in rem suam,
asumiendo por sí la obligación. Este tercero se dejaba demandar por el acreedor y la sentencia se dictará
contra él.

● Para asumir deudas podía valer también el constitutum debiti alieni. Mediante él, un tercero asume, con
consentimiento de acreedor el pago de una deuda ajena de modo tal que el deudor no queda liberado,
ya que puede ser demandado por el acreedor. Este a su vez puede actuar contra el tercero por la actio
pecunia constituta.

UNIDAD 7- Contratos
1. Contratos. Sistema contractual romano. Contratos nominados y contratos innominados. Formas de
perfeccionamiento: verbales, literales, reales y solo consenso.

Se caracteriza porque se ha operado por parte de alguien la traditio de una o varias cosas, de tal modo que por
el hecho de haberlas recibido nace la obligación de devolverla a quien se la entregó. Puede ir acompañada de
un convenio previo o no, y sin embargo la obligación de devolver es la misma. Dentro de los préstamos se
distinguen las siguientes figuras (llamadas contratos reales): el mutuo, el comodato, el depósito y el pignus.
Pero existen otras dationes que originan obligaciones reales de restituir: a) para conseguir algo del accipiens
(ob rem); b) por una causa determinada (ob causam); y c) por causas eventuales (ex eventu).

Justiniano denominará a las dationes ob rem, contratos reales innominados, y a las otras dos clases (ob
causam y ex ventu), como cuasi contratos.

2. Contratos reales: I el Mutuo. II el comodato. III El Depósito IV El Pignus.

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Contrato mutuo: simon nos dio el ejemplo de la soja

El mutuo (mutuum) es un préstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles (vino, aceite, etc.),
que consiste en la atribución de la propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una cantidad
igual de éstas y no las mismas que ha recibido. Es un “préstamo de consumo”. Si no se produce la transmisión
de propiedad, la obligación no comienza. Se considera que se tuvo que haber convenido entre las partes el
acuerdo de que lo que se daba lo era en mutuo La forma normal de constituir el mutuo es la entrega del dinero
por una traditio del mutuante o prestamista, al mutuario o prestatario. Pero también hay otros casos:

● Dar monedas en depósito permitiéndo usarlas, el depósito se convierte en mutuo.

● Permitir al mandatario gastar lo que reciba en pago de un deudor del mandante, gasta en carácter de mutuo.
● Al indicar a un deudor que la deuda la abone a un tercero, recibe en carácter de mutuo.
● Indicando a otro (ej: banquero) que de dinero a otro.
● Al darle a otro una cosa para que la venda y retenga el dinero obtenido como mutuo

Acciones: El mutuo obliga al mutuario a devolver la misma cantidad de cosa prestada. No la misma cosa, ni
tampoco otra cosa distinta. Para poder exigir la devolución, el acreedor tiene la actio (condictio) certae
creditae pecuniae (si se trataba de dinero) o la condictio certae rei (si se trataba de otras cosas fungibles y
consumibles).

Intereses: El mutuo es gratuito (solo se debe devolver la cantidad prestada). Los intereses no resultaban
naturalmente del mutuo pero se podían agregar, celebrando una stipulatio especial. En la época clásica los
intereses estaban en el orden del 1% mensual. Justiniano fijó la tasa ordinaria en el 6% anual, estableciendo
algunas tasas distintas. El anatocismo (cobrar intereses de intereses) estaba prohibido.

Senadoconsulto Macedoniano: La medida fue tomada debido a la situación particular de los jóvenes romanos
que solían pedir sumas de dinero elevadas para gastarlas en costumbres disipadas. Por medio de éste se le
niega la acción a quien hubiera dado en mutuo dinero a un filius, aun cuando la actio certae creditae pecuniae
se la quiera ejercer después de muerto el pater. El pretor estaba autorizado para denegar la actio, pero por
regla general acataba el senadoconsulto. El senadoconsulto no se aplica:

a. si el filius podía obligarse por sí por tener un peculium castrense.

b. si por error excusable el prestamista creía contratar con un sui iuris.
c. si se hizo el mutuo con el consentimiento del pater.
d. si el filius al tiempo del préstam era soldado.

Contrato de comodato:

El comodato (commodatum) es el préstamo otorgado por el comodante al comodatario de una cosa corporal
no consumible, para que éste la use gratuitamente durante cierto tiempo, debiendo luego restituirla. Es un
“préstamo de uso”. Es gratuito, ya que si hubiera que pagar algo, se estaría en presencia de una locatio et
conductio. En este caso, la posesión queda en el comodante.

Obligaciones del comodatario:

El comodatario debe usar la cosa teniendo en cuenta la naturaleza de ella y lo convenido entre las partes. En
principio, el préstamo de uso gratuito El comodatario queda obligado por dolo, culpa y por la custodia. Si la
cosa dada en comodato era hurtada, el comodatario respondía siempre por ella; pero no respondía por un acto

64
de fuerza mayor (ej: incendio). Pero si el interés en el comodato era mutuo (del comodante y el comodatario)
respodía solo por dolo.

Actio commodati:

El comodante tenía la actio commodati para lograr recuperar la cosa prestada, y ello debía ocurrir cuando se
entendía que había concluido el comodato, o en el plazo establecido. También había una actio commodati
contraria, que tenía el comodatario para exigir al comodante el reintegro de ciertos gastos ocasionados por el
cuidado de la cosa; o por quitarle la cosa intempestivamente.

Contrato de depósito: El depósito era un contrato de buena fe, por el cual el depositante entrega al
depositario una cosa, confiándole su guarda. El depositario se obliga a devolverla cuando el depositante se la
reclame. contrato de deposito o guardia

Contenido del contrato de depósito:

El depositario no adquiere la possessio sobre la cosa, sino la mera detentio (tenencia), quedando la propiedad
y la posesión en manos del depositante. El depósito es gratuito; si mediara una retribución, debe ser pensado
como una locatio et conductio. Pero Justiniano admitirá el pago de una módica merced. La principal
obligación del depositario es la conservación de la cosa que le ha sido entregada. Le está prohibido el uso
de ella, bajo pena de incurrir en el furtum usus. A diferencia del comodatario que se responsabiliza por la
custodia de la cosa, el depositario responde solo por el dolo; esto es porque el contrato es en neto interés del
depositante, de modo que la responsabilidad es suya. El depositario debe devolver la cosa cuando el
depositante se la reclame, incluso antes de haber vencido el plazo.

Clases especiales de depósito: el depósito regular consiste en la guarda de una cosa mueble, pero se
contemplan ciertas clases especiales:

● Depósito necesario: Cuando el depósito se efectuaba bajo la presión de una irresistible necesidad (ej:
tumulto, incendio), entonces se agravaba la responsabilidad del depositario que no ha podido ser elegido
libremente.

● Depósito irregular: Durante la época clásica solo podía darse dinero en depósito en una bolsa o cofre
sellado; si se entregaba amonedado constituía un mutuo. Luego se estableció la posibilidad de considerar el
depósito de dinero como un depósito irregular, de modo que el depositario podía usar el dinero y devolver
luego una suma equivalente.

● Secuestro: Es cuando dos o más personas resuelven encomendar la cosa a otro como depositario, que deberá
guardarla y devolverla, no a cualquiera de los codepositantes, sino al que resulte vencedor de un litigio o una
apuesta. El secuestratario es considerado possessor, gozando de la protección interdictal.

Actio depositi: Podía ser ejercida bajo la forma de actio depositi directa (es la que tiene el depositante contra
el depositario para que entregue la cosa y responsabilizarlo por daños y perjuicios sufridos); pero también
existía la actio depositi contraria, que tenía el depositario contra el depositante para hacerse pagar los gastos
ocacionados por el depósito.

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Contrato de pignus (prenda): La palabra pignus sirve tanto para designar la garantía prestada al acreedor
(con o sin traditio de la cosa), como para la cosa misma que consituye dicha garantía. Es un “préstamo de
garantía”. Cuando se trata de pignus con desplazamiento de la cosa (traditio), estamos en presencia de lo que
en el derecho actual se denomina “prenda”. En el caso de pignus sin desplazamiento, estamos ante la
hypotheca.

Derechos y obligaciones del acreedor prendario: La obligación se contrae ex re (a partir del momento en
que el deudor le hace entrega de la cosa en garantía al acreedor). El acreedor detenta la posesión de la cosa,
pero simplemente a título de garantía. Tiene la protección interdictal pero no puede, en principio, usar la cosa.
El acreedor, mientras detenta la cosa es responsable por los daños ocasionados a ella, no solo por dolo, ciulpa,
sino también por custodia. El acreedor debe devolver la cosa dada en pignus cuando se ha satisfecho la
obligación. La restitución debe hacerse con todos los accesorios y frutos, de lo contrario el deudor tiene contra
él la actio pignoraticia.
Otras daciones crediticias:

A. Dationes ob rem:
Son daciones efectuadas por una persona con el fin de obtener de la otra, que la recibe, algo lícito. Pero quien
recibe no se obliga civilmente a hacer o dar nada, y por eso no se cuenta con una actio para conseguir la
contraprestación convenida. Sin embargo, en caso de no haberse cumplido lo pactado, quien recibió la datio y
no cumplió su parte, está reteniendo la propiedad sin causa, y entonces corresponde que sea restituida por una
condictia.

3. Contratos Innominados.
Los llamados “contratos reales innominados”: Son los casos de dationes ob rem que no entraban en las figuras
nominadas de contratos (verbales, literales, reales y consensuales):

La particularidad es que, desde el momento en que una parte cumple su parte, ello produce efectos jurídicos,
para exigir el cumplimiento de lo convenido. Estos casos están protegidos por la actio praescriptis verbis. Por
ella, la parte que ha cumplido con su obligación puede obtener, ya que se haga efectiva la contraprestación, o
que se entregue una suma equivalente al interés que tuvo el actor. Pero no desaparece la condictio clásica
(mediante ella, quien cumplió prefiere pedir la resolución). Finalmente, Justiniano concede a quien cumplió
una condictio ex poenitentia, por la cual, antes de que la otra parte hubiera cumplido su obligación, se
arrepentía y pedía la restitución de lo dado.

Principales casos de contratos innominados:

- Te doy para que me des
- Te doy para que hagas
- Hago para que me des
- Hago para que hagas

● Permuta: A conviene darle una cosa a B, y éste otra cosa a A . Como convención consensual no tiene
efectos, pero sí a partir de que una de las partes realice su datio. Configurado como contrato, es real, dando
posibilidad a la parte que cumplió de ejecutar la actio praescriptis verbis, o la resolución. DAR PARA QUE
ME DES

● Aestimatum: A entregaba cosas a B, fijándoles un valor determinado, para que B las vendiera al precio que
quisiera. Por las que lograba vender podía retener el exceso pagándole a A solamente la estimación fijada. A
éste se le concedía la actio aestimatoria, para lograr el pago de lo estimado. TE DOY PARA QUE HAGAS

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● Precario: Sucedía cuando alguien pedía (precare = rogar) al dueño de una cosa, generalmente tierras, que
le permitiera gratuitamente el use en posesión de ella. En la época clásica el dueño podía reclamarla a su
voluntad por medio de la interdictum de precariis y de la rei vindicatio. HACER PARA QUE ME DES

● Pero en el Bajo Imperio se produjo una aproximación con el comodato, y se le dio al dueño una actio civilis
como se le daba al comodante. Terminó por convertirse en contrato real innominado, protegido por la actio
praescriptis verbis

B. Dationes ob causam: Ocurre cuando se ha realizado una datio, pero falla la causa de ella, ya por no
acaecer o por ser errónea que existiera. De este modo, quien ha recibido la datio, carece de causa para retener
la misma y debe restituirla.

El caso principal es el “pago de lo no debido”. Se trata del supuesto de que por un error A pague a B una
deuda inexistente. Por la condictio indebiti, quién recibió el pago debe restituir la cosa o la suma pagada, o su
valor si hubiese perecido. Para que proceda la condictio indebiti es necesario:

a. Que lo pagado por una parte a la otra no sea realmente debido. Se debe tratar de una obligación “civil”. No
procede si la obligación es natural.

b. El pago debe haberse producido por error. Si a sabiendas, alguien paga algo que no debe, no tiene la
condictio indebiti, considerándose que ha hecho una donación.

c. El pago debe ser aceptado por el supuesto acreedor de buena fe.

Dentro de este grupo procede la obligación de restituir, cuando la datio se ha producido como consecuencia de
un convenio ilícito o inmoral. Si sólo es ilícito para quien recibió la datio (te dí dinero para que no cometieras
un delito), tengo esta condictio para que me lo restituyas. Si el que hizo la datio está incurso en la causa
inmoral o delictiva, entonces carece de derecho a la restitución. Otro caso, es la obligación de restituir cuando
se había realizado por una causa determinada y luego esta desaparece. Ej. Cuando se dio un dote y luego el
matrimonio no se realizó.

4. Contratos verbales. Stipulatio

Contratos verbales: se perfeccionan con la palabra solemne

Stipulatio: forma más sencilla y ordinaria, por la cual se puede hacer nacer una obligación. En esta, el futuro
acreedor (stipulador) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promisor) si prometía dar, hacer o
prestar algo, y este último contestaba en forma inmediata que lo prometía, quedando a partir de ese momento
obligado. De esta forma se puede definir a la stipulatio como una obligación contraída por palabras o un
contrato verbal. Esta obligación, nacida de la stipulatio, aparte del cumplimiento efectivo, podía extinguirse
también mediante un acto formal y verbal realizado en forma análogamente opuesta a ella: la acceptilatio.

La palabra stipulatio deriva de stipulus (lo establecido), aunque tampoco se niega que provenga de stips
(moneda). La stipulatio tiene como forma más antigua a la sponsio, caracterizada por el empleo del verbo
spondere.

Requisitos de la Stipulatio:

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 Las partes debían estar presentes. Debían saber hablar y entenderse por medio de las palabras. Por ello, los mudos, ni los s

Todo debía suceder e n un solo y único acto, en el cual la interrogación debía ser seguida inmediatamente
por la respuesta, sin que exista un intervalo entre una y otra. En consecuencia, no se podía celebrar entre
ausentes.

La respuesta debe ser totalmente congruente con la pregunta.

Se solía, desde antiguo, hacer la stipulatio en presencia de testigos, que sirvieran como prueba. Igualmente, ya en la época

El Stipulador preguntaba: ¿Me prometes 100? Promissor respondia: “Prometo”

Justiniano, queriendo mantener un delicado equilibrio entre los clásico y lo posclásico, mantuvo la stipulatio
como una obligatio verbis, decidiendo por una constitución en el 531 que era válida la redacción de un
documento donde constara que el acto tuvo lugar y que las partes estuvieron presentes.

Acciones: de una stipulatio válida nacía una actio civilis in personam (o de forma genérica: actio ex stipulatu).
A veces se podía accionar por lo prometido respecto de un certum, sea “dinero cierto” (certa pecunia), una
“cantidad de cosas fungibles determinada (quantitas) o una “cosa cierta” (certa res). Si es sobre una cosa
incierta esta, se puede accionar con la acti incerti.

Exceptio doli o de otra especie. Si un stipulador no había entregado el dinero por el cual se había realizado la
estipulación o le había sido entregada en menor cantidad

Non numeratae pecuniae (excepción de dinero no entregado). Mediante ella, era el actor quien debía probar
que el dinero fue entregado.
Esta excepción privilegiada sólo podría oponerse durante un año; con posterioridad, el demandado sólo podía
oponer la exceptio doli.

Modalidades de la stipulatio:

La stipulatio podía ser pura y simple, pero también podía quedar sujeta a ciertas modalidades, entre las que
podemos citar:

a) la condición, b) el plazo, c) lugar, d) alternativa y e) la accesión.

a. Condición: acontecimiento futuro e incierto del cual depende la eficacia del negocio. Hasta que se cumpla
dicho acontecimiento la obligación es una situación de expectativa, que no es aún exigible. Debe ser incierto,
pues si necesariamente ha de ocurrir estamos en presencia de un plazo.

b. Plazo: acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender la eficacia del negocio.
Necesariamente acaecerá (Va a pasar, furturo cierto). La obligación existe desde que se celebró el negocio, de
tal modo que sólo el pago queda diferido en su exigibilidad.

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c. Lugar: Se suele insertar en la stipulatio, la indicación del lugar en donde debía hacerse el pago. El
stipulador debe demandar el cumplimiento en el mismo lugar. Muchas veces el lugar de pago tenía un plazo
tácito, ya que si prometí pagar algo en Cartago debía tener el tiempo suficiente como para ir hasta allá.

d. Alternativa (modo): Se trata de una stipulatio en la cual se promete una u otra cosa. En principio, quien
elige cual de las dos va a cumplir es el deudor, aunque el acreedor se podía reservar ese derecho. Si por error
el deudor creyera que tiene que hacerle caso sí o sí al acreedor, por medio de la condictio indebiti puede
recobrar la cosa que dio y dar la otra.

e. Accesio: Le permitía a otra persona cobrar en lugar del acreedor. Este procedimiento solía utilizarse cuando
el stipulator estaba ausente y no podía recibir el pago.

Stipulationes nulas:

● Cuando fallan por la carencia de razonabilidad. Ej: la hecha por un infante, o cuando se prometía algo
imposible como entregar algo que no existe (Ej: un unicornio).

● Las stipulationes post mortem:

Si se las veía como inválidas era porque no se consideraba adecuado hacerle nacer la obligación en la persona
del heredero (ej. Prometes darme 100 después de tu muerte. No obstante, los juristas permitían que se estipule
así: ¿Prometes dar en el momento que yo muera?, juzgando que había sido conferida en el último momento de
su vida. Finalmente, en el año 528, Justiniano dio validez a todas las estipulaciones post mortem.

● Stipulatio a favor de un tercero: Nadie puede estipular a favor de otro. Sin embargo, este principio tiene
excepciones:

Cuando, a solo los efectos del pago se agrega en la pregunta a un tercero. Ej: ¿Prometes darme 100 a mí “o” Ticio?

Cuando sucediera de esta manera: ¿Prometes darme 100 a mí “y” a Ticio? Los sabinianos pensaban que era válida, pero só

También aparece como excepción en la época clásica las donaciones con cargo. Por ejemplo: ¿Prometes darme un fundo,

● Caso de la promissio a cargo de un tercero: Se trata de una prestación que debe ser cumplida por un
tercero. La stipulatio es inválida, ya que el tercero es una persona ajena al acto. No obstante, podría ser válida
si el prominente se compromete a hacer algo para que el tercero dé.

Pluralidad de Stipulatores o de promissores:

Tanto del lado de la parte acreedora como de la deudora, podían intervenir dos o más personas. Se pueden dar
los siguientes casos:

69
a. Obligación mancomunada: la stipulatio se realizara de manera simple, sin hacer alusión a la totalidad de la
prestación.

Así,

A pregunta: ¿Me prometen dar 100? y B y C dicen: lo prometemos. En este caso, están obligados por una
parte viril, ambos deben pagar 50.

b. Solidaridad pasiva: en este, B y C deben 100 a A, quien puede reclamar el total a B o a C. El pago
efectuado por uno de ellos cumple la prestación.

c. Solidaridad activa: en este, hay dos acreedores y un deudor. En este, tanto A como B pueden reclamar de
C los 100, pero si este paga a A ha cumplido la obligación y nada debe a B.

Aclaración: Cuando hay dudas acerca de si la obligación es simplemente mancomunada o solidaria, se

presume lo primero, porque la solidaridad es algo excepcional. El problema que se plantea en los casos de
solidaridad es el del rembolso, ya del acreedor que cobró el todo por parte del deudor respecto de los
coacreedores, ya del deudor que pagó todo respecto de los codeudores. En principio, no había obligación
alguna de rembolso, pero podía ocurrir que si entre los coestipulantes o entre los copromitentes existieran
relaciones jurídicas internas que pudieran dar rembolso.

5. Stipulationes accesorias: Estipulación penal, la adstipulatio, stipulationes accesorias a la primissio; sponsio

y fidepromissio. Efectos jurídicos.

Estipulaciones accesorias:

La stipulatio normal puede contener añadidos, los cuales se pueden referir a la estipulación misma, como
también al agregado de personas, que, sin ser las personas que han estipulado, cumplen el papel, ya de
reforzar la figura del “acreedor” o de afianzar la situación del deudor.

● Estipulación penal: Consiste en una pena, en caso de incumplimiento. De esta forma, no cumplida la
obligación, el acreedor puede optar entre pedir la prestación primera o la pena.

● La adstipulatio: El adstipulator es un acreedor adjunto a quien el acreedor principal deposita su confianza

para el cobro de la obligación. El adstipulator es un acreedor adjunto, siendo su función accesoria. Lo que
cobra no es para él, sino para el stipulator principal. Aparte de cobrar como mandatario del stipulator, en la
época clásica, Gayo le asigna la función de poder hacer efectiva la stipulatio post mortem, la cual, si bien era
inválida, si se le agregaba una adstipulatio, era válida. Hacia el siglo II, la adstipulatio va a caer prácticamente
en desuso.

● Estipulaciones accesorias a la promissio: Estas funcionan como “garantías o fianzas respecto del
promisor. En un principio apareció la figura del sponsor, a la que luego se le agregó la del fideipromissor. En
la primera, había que emplear el verbo spondere, reservado para los ciudadanos romanos. En cambio, la
fideipromissio, mucho más amplia, permitía su uso por parte de los extranjeros. En cuanto a su régimen, era
prácticamente el mismo:

Ambas eran accesorias respecto de la stipulatio principal, no de una obligación principal.

70
Ineludiblemente podían afianzar una stipulatio, pero no las obligaciones nacidas de otra fuente, a menos que
hubieran sido novadas en una stipulatio. Aunque la stipulatio principal fuera inválida, estas formas de garantía
eran eficaces.

Ej. Si una mujer hubiese prometido algo por una stipulatio, sin tener la auctoritas, la mujer no era ejecutable,
pero sí el sponsor o fideipromissor. No podían exceder lo prometido en la stipulatio principal: si se habían
prometido por 100, no se podían obligar por más (200), aunque sí por menos (50). Eran estrictamente
personales, Muerto el sponsor o el fideipromissor, no se transmitía la obligación a sus herederos. Con respecto
a las acciones, el acreedor podía reclamar la totalidad de lo prometido, tanto al promisor principal, como al
sponsor o fideipromissor accesorios. Éstos no tenían derecho a pedir que se accionara primero contra el
promisor y luego contra ellos. Si era necesario un reclamo judicial, los efectos de la litis contestatio no
afectaban otras acciones posteriores. Esto se debe a que el promisor principal y los fiadores no eran “deudores
solidarios”.

Leyes para aclarar y simplificar la situación de los deudores:

a. Lex Furia (S II a.C): Sólo aplicable en Italia, no en las provincias, determinó que las fianzas de los
sponsores y fideipromissores caducaban al cabo de dos años. También estableció que no se les podía reclamar
a los fiadores más de la parte viril que les correspondía.

b. Lex publilia (S IV a.C): Si el sponsor había pagado la deuda y no había sido rembolsado en el plazo de 6
meses por el deudor, tenía la actio depensi, que era por el duplum.

c. Lex appuleia(S II a.C): Se estableció que si uno de los fiadores pagó más allá de la parte viril que le
correspondía, podría ir contra todos los confiadores por el excedente.

d. Lex cicereia: Obligaba al acreedor a manifestar públicamente la cantidad de sponsors y fideipromissores,

así como la cantidad qué afianzó a cada uno de ellos. Si no lo hacía los fiadores quedaban liberados.

e. Lex cornelia: Se prohibió que un mismo fiador se obligara por una cantidad superior a los 20000
sestercios. Si se excedía del monto, la fianza era válida hasta lo permitido.

Fideiussio:

Esta forma aparecerá a finales de la república. Con la Fideiussio, no se garantiza la “promesa” del deudor
principal, sino que el fideiussor se obliga por el debito de la obligación principal, declarándose
responsable de él. La Fideiussio puede ser empleada tanto por ciudadanos romanos como por extranjeros.
Con la Fideiussio se pueden garantizar toda clase de obligaciones, no sólo las contraídas en forma verbal, sino
también en forma real o en forma consensual. Si la obligación es nula, la Fideiussio también es nula. La
Fideiussio se transmite a los herederos. La Fideiussio no tiene plazo de caducidad, por lo que no se le pude
aplicar lo que dice la lex Furia.

Relación entre el acreedor y los obligados: Siendo varios deudores por el mismo crédito, a menos que se
hubieran obligado solamente por una parte, quedaban obligados cada uno por la totalidad del débito.
Entonces: El acreedor podría dirigir la acción de cobro (salvo convención en contrario, estableciendo el orden
de ejecución) ya contra el deudor principal, ya contra el fiador. Pero, iniciada la acción y operada la litis
contestatio, se consumía la actio, de modo tal que no podía demandar por el mismo asunto al otro. Este
problema va a ser solucionado lugo por Justiniano Así, posteriormente va a aparecer la situación de la

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Fideiussio indemniatis. En este caso, el garante se obliga a pagar sólo en el caso de que el acreedor no hubiera
satisfecho al deudor. En caso de pluralidad de fiadores, todos debían responder solidariamente.
Posteriormente, por una epístola de Hadriano se les dio el beneficio de la división, pudiendo cada uno pagar
una parte. Esta división sólo tenía lugar en los fideuissores solventes al momento de la litis contestatio

Relación entre el deudor y los fideiussores: En principio, los fideiussores no tienen derecho a un rembolso,
salvo que existiese entre ellos una situación jurídica especial. La Fideiussio en la época de Justiniano
reemplazó a la sponsio y a la fideipromissio.

Las características principales de la Fideiussio para esta época son las siguientes 2:

a) Modificó los efectos de la litis contestatio

b) El fideiussor goza de tres beneficios:

1) Beneficio de excusión (en caso de ser demandado primero, gozaba de una exceptio para que
demande primero al deudor);
2) Beneficio de división (podía rechazar el reclamo que supere su parte viril);
3) Beneficio de cesión de acciones (el fiador que satisfacía al acreedor podía obtener la “cesión de
acciones” contra el deudor principal y otros fiadores).

6. La intercessio. Promesas de pago unilaterales. La dictio dotis. El iusiurandum liberti.

La Intercessio: Una persona sistiuye en forma personal o real al deudor.

“inter” = entre y “cessio” = ceder

Es el caso de Intercessio cuando un hombre asume la deuda de otro en virtud de que algunos tratan con
el acreedor. Esto puede ser de cualquiera de las siguientes maneras: el que intercede puede asumir la
deuda de otro, y puede llegar a ser deudor en lugar de ese otro; o el intercesor puede llegar a ser deudor
mientras el deudor sigue siendo deudor

Es la intervención de una persona, tanto garantizando en forma personal o real, como sustituyendo al deudor.
En el siglo I d.c se sancionó un senadoconsulto, que prohibió los actos jurídicos por medio de los cuales las
mujeres se hacían responsables de deudas ajenas. Esto hacía referencia a dos casos:

a) que la mujer se ofrezca como fiadora;

b) El préstamo de dinero hecho a una mujer que luego se lo daba a otra persona. De este senadoconsulto
surgirá una defensa para la mujer (exceptio vellaeani), así como dos acciones para casos especiales a favor del
acreedor (actio restitutoria y actio institoria, para reclamarle lo debido al deudor). Con respecto a la exceptio,
la mujer la perdía si había actuado dolosamente o cuando realmente la deuda le era propia.

Promesas de pago unilaterales:

Hay dos casos en los cuales es posible contraer obligaciones por medio de palabras; pero, a diferencia de lo
que ocurre con la stipulatio, no hay una pregunta del acreedor seguida de la respuesta del deudor, sino
que este se obliga directamente.

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● Dictio dotis: Se trata de la promesa solemne de dote, que podía ser hecha solamente por la misma
mujer que se va a casar, por su pater y también por un deudor de la mujer que actuara por orden suya.

● Iusirandun liberti: Era el juramento por el cual el liberto, mediante promesa unilateral se obligaba a hacer a
su patrono un regalo, un servicio o trabajos. Es el único caso en el que la obligación se podía contraer por un
juramento. La forma usual era un juramento del esclavo antes de ser manumitido, seguido por otro luego de
ser manumitido, ya que se pensaba que el primero no daba responsabilidad civil, sino religiosa.

7. Contratos literales. Los nomina trannscripticia. Chirographa y syngraphae

Obligaciones literales:
La nominna transcripticia, chyrographa y syngraphae Gayo nos habla de que se podían contraer obligaciones
litteris, haciendo especial referencia a los nomina transcriptia. Estos están vinculados con las anotaciones
vinculadas con el libro del Haber y del Debe, de tal modo que las anotaciones allí realizadas, cuando
correspondían a transferencias de dinero, hacían nacer obligaciones.
Está referido a la costumbre del pater de llevar sus cuentas patrimoniales en una especie de borrador llamado
adversaria, con tablas para las “entradas” y las “salidas”.

Clases de nomina Transcriptia: Hay dos formas de operar los nomina transcriptia:

a. A re in personam: en este caso, yo hago figurar en el haber, de manera ficticia que me pagaron, pero al
mismo tiempo anotó en el debe, como dinero entregado a ti.

b. A persona in personam: A le debe 100 a B y B le debe 100 a C. Por ende y a través de una convención
entre las partes, se deja anotado que A le debe 100 a C.

Chirographa y Syngraphae:

Los nomina trancripticia, estaban reservados a los ciudadanos romanos. Respecto a esto, hubo una discusión
entre los juristas. Según estableció Nerva, esta forma de obligarse era propia del ius civile y por ello, sólo
podía ser utilizado entre romanos. En cambio, para Sabino y Cassio está visto que si el nomen transcriptum se
hace a re in personam, también se pueden obligar los extranjeros, pero no así si se hace a persona in personam.
Esta situación terminó con la sanción de la lex Sempronia (122 a.C), por la cual las reglas romanas respecto
de los préstamos de dinero se le aplica también a los extranjeros. Gayo busca equivalentes de la nomina
transcriptia en Oriente:

CERTIFICADO DE DEUDAS:

a. Chirographa: Escritura de deudas, de origen helénico. Este era un escrito emanado de la propia mano del
deudor, donde se reconocía una deuda, sellada por él y entregada al acreedor.

b. Syngraphae: Escritura de deudas, de origen helénico. Mediaban diferencias que les imprimían distintas
características y funciones. Se redactaba en doble ejemplar que
suscribían los interesados, cada uno de los cuales conservaba uno de ellos. De carácter constitutivo, ya que el
propio documento se erigía en causa de la obligación, existiera o no la deuda.

La obligación litteris en Justiniano:

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La práctica de los nomina transcriptia, de uso en la época republicana, desaparece prontamente y en silencio.
No obstante, Justiniano dedica un capítulo de sus institutas a hablar de la obligación literal. Luego de señalar
la obsolescencia de los nomina transcriptia, se refiere a la posibilidad de que alguien quede obligado litteris.
En esta, parece referirse a un documento en el cual “alguno escribiera deber algo”, y dice al respecto que “por
la escritura se obliga” y por ello “de ella nace la condictio”. Este único párrafo, luego de estas señalizaciones,
está referido a que si alguien demanda está obligatio litteris y no se le había pagado la suma de dinero, puede
oponer la exceptio non numeratae pecuniae.

8. Contratos consensuales.

Contratos consensuales:
Son una de las grandes invenciones romanas, que posibilitará el desarrollo contractual del mundo occidental.
Si bien estos provienen del ius gentium, no se los conoce en los otros países del mundo antiguo. Los contratos
consensuales son aquellos que se forman mediante el mero consentimiento de las partes. Estos son
obligatorios a partir de que las parte los convinieron.
Con respecto al consentimiento, en estos contratos, es totalmente informal. Puede ser dado entre presentes,
pero también entre ausentes (ej. Por medio de una carta), también pueden ser realizados por medio de un
“gesto” que implique la declaración de voluntad. Con respecto al silencio, carece de valor. Sus principales
características son:

● Mientras que las obligaciones nacidas re verbis o litteris están protegidas por acciones de derecho estricto,
los contratos consensuales están amparados por “acciones de buena fe”.
Por lo tanto, tienen un régimen de apreciación mucho más flexible, permitiendo al juez un arbitrium mayor
para establecer la condena.

● Lo propio de los contratos consensuales es la “reciprocidad” de las obligaciones. Una de las partes queda
obligada respecto de la otra en virtud de la prestación que debe realizar.

● Por su carácter “consensual”, estos contratos pueden extinguirse por el contrarius consensus. Es decir,
cualquiera de las partes puede disolver el contrato antes de que se ejecute.

9. Compraventa. Acciones. Elementos esenciales de la compraventa. Riesgos de la cosa y garantías. Pactos

agregados.
Compraventa

Cuando una de las parte quiere vender una cosa y la otra quiere comprarla y se ponen de acuerdo en cuanto al
precio, por este sólo consenso, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el precio pagado, existe desde ese
momento la compraventa. Desde allí, nacen obligaciones tanto para el vendedor (entregar la cosa) como para
el comprador (pagar un precio por ella).

Evolución de la compraventa en Roma

En un principio, la venta era un negocio manual en el cual la entrega de la cosa y el pago del precio
prácticamente coincidían. Ya en la ley de las XII Tablas, aparece la posibilidad de no coincidencia temporal
entre la cosa y pago del precio.

Este último podía ser demorado mediante una garantía. La aparición de la compraventa como figura
contractual se da en el S II a.C. En el derecho posclásico la compraventa se verá afectada por las reglas del

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derecho griego, según el cual la perfección del contrato recién se daba con el pago del precio y, si se
trataba de cosas importantes, por la redacción de un documento.

Acciones:

Estas dos obligaciones generan acciones Bonae fidei.

a. Actio venditi: Es la que tiene el vendedor para exigir el precio, así como los intereses de éste después de
entregada la cosa.

b. Actio empti: Es la que tiene para reclamar la entrega de la cosa. También hay textos que mencionan que el
comprador a quien no le habían entregado la cosa podía oponer la excepción “por la cosa que se vendió y no
se entregó”.

Elementos esenciales:

● Consentimiento: Debe ser libremente expresado. Nadie puede ser obligado a vender una cosa en contra de
su voluntad. Además, debe carecer de vicios como el error, dolo y violencia. Sin embargo, por cuestión de
equidad, la venta podía resultar obligada (Ej. Los esclavos tratados inhumanamente).
Las arras: Consistía en entregar una suma de dinero o un anillo para reafirmar el consentimiento dado en la
compraventa. Una vez cumplido el contrato las arras debían ser devueltas o descontadas (en el caso del
dinero). Si el comprador no pagaba el vendedor se quedaba con las arras. En la época de Justiniano, si el
vendedor era el que cancelaba, debía pagar el doble. (Seña)

● El Precio: Debe ser verdadero (no simulado), debe ser cierto (determinado, por ej. 100 pesos) y debe
consistir en dinero. Con respecto al precio, este quedaba fijado por las partes. Posteriormente, en la época de
Justiniano se estableció la posibilidad de rescindir la venta cuando el precio era inferior al valor verdadero.

● Deben ser cosas que pueden ser compradas y vendidas: Es decir, todo aquello que fuera susceptible de un
precio. Así, podían ser vendidas y compradas cosas corporales, actuales o futuras, las cosas incorporales y aún
las cosas ajenas.

Riesgos de la cosa y garantías:

Según lo establecido en las institutas, se establece el principio general de que una vez que la venta se ha
perfeccionado, es decir, desde que ha mediado el consentimiento o para la época de Justiniano desde que se ha
formalizado la escritura, el riesgo es para el comprador, aún cuando no se haya hecho tradición de la cosa.
Sin embargo, el vendedor respondía por dolo y culpa y más aún, podía, por un pacto de responsabilidad
asumir la custodia de la cosa, obligándo a responder por el causus minor.
Para que se produzca la asunción del riesgo por parte del comprador es necesario que la compra sea perfecta.

Si se trata de cosas genéricas para que la venta se perfeccione es necesario determinarlas. Además, si la venta
es condicional, se considera “perfecta” cuando se ha cumplido esta.
Los bizantinos, por un lado, establecerán el principio de que los riesgos de la cosa vendida están a cargo del
vendedor. Pero además, para recompensar al comprador, ampliarán la cláusula de custodia, que debía ser en
cada caso convenida, transformándola en un “elemento natural” de la compraventa. De esta forma, el
vendedor debe responder ampliamente, salvo en los casos que se escapan de su control.

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Garantía por los vicios Jurídicos: La evicción

El vendedor cumple su obligación entregando la cosa, de modo tal que el comprador pudiera tener el habere
licere. Pero sí, gozando de dicha posesión se presenta alguien siendo propietario de la cosa o alegando tener
sobre ella un ius in re aliena, en caso de ser vencido en el juicio, el comprador quedará privado de su
posesión o perjudicado.

En estos casos el vendedor quedaba obligado a responder al comprador por evicción. En la época primitiva,
cuando se celebraba la mancipatio si esto ocurría, el vendedor le debía dar al comprador el duplum de lo que
había perdido.
Ya en la época republicana y preclásica, la garantía no existía, por lo que las partes recurrían a una stipulatio
duplae (triplae o quadruplae) pecuniae, en el cual el vendedor prometía al comprador para el caso de evicción
pagarle el doble del precio pagado.

Para cosas de menor importancia se utilizaba la stipulae habere licere, que servía para comprometerse por el
simplum. El problema se presentaba si no se habían celebrado estas estipulaciones. Pero, desde que se admitió
el contrato consensual de compraventa, partiendo de la vigencia de la bona fides, que presidía este contrato, se
fueron dando pasos importantes para proteger al comprador. De esta forma, se le permitió reclamar el importe
de la venta por la actio empti y, más tarde, se va a poder accionar por la actio empti ´para conseguir la
stipulatio habere licere y, más tarde la stipulatio duplae. A partir de Juliano se estableció que la garantía de
evicción debía estar tácitamente en todas las compraventas, pasando a ser un “elemento natural” de la
compraventa.

Garantía por vicios ocultos de la cosa:

El vendedor responde ante el comprador por los vicios que tenga la cosa y que él hubiera silenciado de
manera dolosa. Las acciones a elección del comprador son:

a. Actio redhibitoria (dentro de los 6 meses): Se devuelve el precio contra la entrega de la cosa.

b. Actio quanta minoris (dentro del año): Obtenía la cosa, pero obteniendo una reducción del precio y su
reintegro. Para que procedieran estas medidas era necesario que el vicio sea oculto, no visible, grave y que sea
anterior a la venta.

Durante el derecho posclásico, se reafirma la garantía por vicios ocultos como “elemento natural” de la
compraventa, bastando interponer la actio empti (no tiene plazo limitado).

Pactos agregados:

La compraventa puede asumir distintas modalidades en virtud de determinados pactos especiales establecidos
en el negocio, llamados también leges, como serían:

a. La lex comissoria: Se celebra el negocio, pero si el comprador no paga dentro de un plazo determinado, se
debe restituir la cosa con los frutos percibidos.

b. El pactum dicplacientae: Se celebra el negocio, pero si la cosa no resulta del agrado del comprador dentro
de un plazo determinado, deja de haber negocio.

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c. In diem addictio: Si dentro de un plazo determinado alguien ofrece mejor precio, el vendedor puede
rescindir la compraventa.

d. El pactum de retrovendendo: El vendedor puede readquirir la cosa dentro de un cierto plazo, devolviendo
el precio pagado.

e. El pactum de retroemendo: El comprador puede obligar al vendedor a readquirir la cosa, luego de un

cierto plazo, por el mismo precio

10. Locación. Sociedad. Mandato. Gestión de negocios.

Contrato consensual por el cual una de las partes (locador) coloca en manos de otra (locatario), ya una cosa,
un trabajo o servicios y a cambio de un precio fijado y determinado por las partes.

Unidad del contrato y variedades: los romanos, cuando se refieren a este negocio, hablan en forma unitaria de
un solo contrato, la locatio conductio, el cual se encuentra protegido por una acción in ius y Bonae fidei: la
Actio locati conducti que tenía la forma ex locato para proteger al locador y la ex conducto para
proteger al locatario.

a. Locatio conductio rei: Locación de la cosa: En este caso, el locador cede al locatario el uso de una cosa,
obligándo al locatario a pagar un precio por dicho uso de la cosa.

b. Locatio conductio operis: Locación de obra: El conductor (Locatario) se compromete a hacer

determinada “obra”, obligándose el locador a pagar un precio por dicha “obra”.

c. Locatio Conductio operam: Locación de servicios: El locador arrienda sus “servicios” (así, trabajo
doméstico) a cambio de una remuneración que debía pagar el conductor.

Obligaciones del locador:

Debe entregar la tenencia de la cosa arrendada al locatario. Su obligación principal se resume en prestar al locatario el dis

La cosa debe entregarse en condiciones que pueda ser utilizada teniendo en cuenta las características de ella. Por ello, el lo

El locador debe hacer las reparaciones necesarias de la cosa. Si la cosa se tornaba imposibilitada en su uso y disfrute, ya po

Obligaciones del locatario:

Pagar el alquiler por la cosa arrendada. El precio generalmente consistía en dinero, aunque en los arrendamientos rústicos

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 Usar la cosa conforme a la naturaleza y destino de la cosa, según lo convenido en el contrato y siguiendo
las reglas de la bona fides. Por ello, no sólo responde por dolo y culpa, sino además por “custodia”. Su
responsabilidad cede cuando aún habiendo controlado, la cosa se hubiera deteriorado o destruido.

A la conclusión del contrato está obligado a devolver la cosa locada.

Situación del locatario:

El locatario es un mero detentador (no poseedor) de la cosa, gozando sólo de la actio ex conducto contra el
locador. Por no ser poseedor carece de la defensa de los interdictos y, en general, carece de toda protección
respecto de terceros.

a. Si el locador vende la cosa o constituye sobre ella un usufructo o un pignus, el locatario no tiene ningún
derecho contra dichos terceros, quienes podrán expulsarlo de la cosa, salvo que en la venta, el locatario
hubiera tomado la precaución de que el adquiriente debía respetar la locación. El único recurso que tiene el
locatario es la actio conducti para reclamar el perjuicio sufrido contra el locador.

b. Si una de las partes fallece, en principio la locación continúa

c. La locación dura el plazo establecido por las partes. Si luego de finalizado el plazo las partes guardaban
silencio y continuaban la relación contractual, se admitió la llamada relocatio tácita.

d. Si en el contrato no había plazo para el arrendamiento, la relación podía cesar en cualquier tiempo, por
decisión unilateral de las partes.

Locación de obra:

el conductor se compromete a hacer determinada “obra”, obligándose el locador a pagar un precio por dicha
“obra”. El locador era el que debía proporcionar la materia de la obra a realizar por el conductor (si no sería
sólo una compraventa). El conductor, que ha recibido el material con el cual debe trabajar, responde por la
custodia de la cosa, debiendo responder por ella, por ejemplo, en caso de impericia. En un principio, si la cosa
era destruida por “fuerza mayor”, antes de ser aceptada por el locador, la pérdida era para el conductor.
Posteriormente, los juristas hicieron una distinción: si el vicio estaba en la obra misma, debía responder el
conductor; en cambio, si era un vicio extraño, debía responder el locador.

Locación de servicios:
Cuando una de las partes (locador) arrienda sus servicios o trabajos a otra (conductor) que se obliga a pagarle
un precio por ellos. Esta variedad, en Roma, no tuvo el desarrollo que tuvo en los tiempos modernos, ya que
en el mundo antiguo, la mano de obra, cuando no era personal, estaba ampliamente cubierta por los esclavos y
los libertos. El trabajo de hombres pagados por otro resultaba bastante limitado.

Sociedad:
La sociedad es un contrato consensual, por el cual, dos o más personas se unen aportando ya la
totalidad de sus bienes o sólo una partes de ellos, para realizar un fin común (Unión patrimonial) ,
repartiéndose las ganancias y soportando las pérdidas. En la época antigua, a la muerte del pater, existía la
costumbre de que los bienes continuaran indivisos entre los sui heredes, conformándose así una sociedad
llamada “dominio indiviso”. También se permitió que otras personas pudieran crear artificialmente una

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sociedad semejante por medio de una legis actio, como si fueran hermanos. En la época clásica, tanto la
sociedad “natural y legítima” como la “artificial” desaparecieron.

En esta época, no obstante, podemos observar varias clases de sociedades.

● Societas ómnium bonorum (sociedad de todos los bienes): Se caracteriza porque todos y cada uno de los
socios aportan en común todo su patrimonio. De este modo, los socios se “comunican” todos los bienes, en
forma inmediata, lo mismo que sus deudas, a partir del consentimiento, conformándose un consortium común.

● Societas quaestus (de ganancias y adquisiciones): Los socios guardan su patrimonio propio, pero ponen
en común todas las ganancias y adquisiciones que provengan de su trabajo, o de su actividad negocial o
industrial. Se deja de lado lo que se obtenga por otras causas (donaciones, herencias, etc.).

● Societas alicuius negotiationis (sociedad por negocios determinados de la misma naturaleza): Los
socios realizan aportes, poniendo en común el uso de determinadas cosas o el trabajo personal para la
realización de un negocio determinado (ej. Comprar y vender esclavos).

● Societas unis rei (sociedad por un solo negocio): Semejante al anterior, pero está constituida para un solo
negocio (ej. Dos personas, teniendo tres caballos, y otra uno sólo, se unen para constituir una cuadriga y
venderla).

Características de la sociedad:

El contrato de la sociedad es consensual. Se constituye por el mero consentimiento y dura mientras este
continúe. Es de buena fe, en el sentido de que la fides es la que preside todo su contenido. A diferencia de lo
que ocurre en la compraventa y locación, no existen roles distintos entre las partes, sino que todos los socios
están sometidos a las mismas obligaciones, sancionadas por la actio pro socio, que tiene igual amplitud para
todos ellos. La sociedad no es una persona jurídica. Por tanto, no hay un patrimonio de la sociedad. Si los
bienes están en común, estos están en condominio de todos los socios, teniendo sus respectivos derechos en
dicho consortium. Si los aportes han sido sólo en cuanto al uso de las cosas siguen siendo propiedad de cada
socio, quien deberá permitirle el uso por parte de los otros. Tampoco existen deudas de la sociedad, y sí de los
socios singulares. De esta forma, se puede observar que la sociedad es sólo una relación contractual
interna entre los socios, que carece de efectos en el exterior.

Distribución de las ganancias:

los socios están facultados a participar de las ganancias e igualmente a tener que soportar las pérdidas: Si
nada se hubiera convenido acerca del reparto de las ganancias y de las pérdidas, se entendía que se debía
producir por partes iguales. También podían convenir un régimen distinto: Así, un socio podía tener 2/3 tanto
de las ganancias como de las pérdidas y otro 1/3. También se podía convenir que uno de los socios tenga
mayor porcentaje en las ganancias que en las perdidas (2/3 de ganancias y 1/3 en las pérdidas). Lo que no
estaba permitido era que un socio no tuviera participación en las ganancias. Lo que estaba prohibido era la
“sociedad leonina”, fábula de Fedro, según la cual el león forma una sociedad con otros animales y luego se
queda con toda la caza. Es decir, la sociedad en la que sólo uno participe de las ganancias. Estaba permitido
que el problema se resuelva mediante la decisión de un árbitro.

Disolución de la sociedad: toda sociedad es temporal. Una sociedad intemporal es nula. La sociedad se puede
disolver por varias causas:

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● Por muerte de uno de sus socios: Aún si la sociedad es de muchos, la muerte de uno disuelve la sociedad.
Justiniano luego permitirá que por convenio previo se establezca la continuidad. Capitis deminutio: En la
época de Gayo, las tres clases ocasionaban la disolución de la sociedad. Luego se establecerá que sólo la
provocan la capitis deminutio máxima y la media, pero no la mínima.
● Por la renuncia de un socio: Si uno de los socios se quiere retirar, se disuelve la sociedad.
● Si la sociedad se convino para realizar un solo negocio, concluido éste, termina la sociedad, e igualmente, si
fue constituida por un plazo determinado y este se cumplió.

Actio pro socio: cuando se extingue la sociedad, se abre la posibilidad para que cada uno de los socios puede
ejercer la actio pro socio, cuya fórmula estaba redactada in ius y con la cláusula ex fide bona. La condena traía
para el vencido la tacha de infamia; pero gozaba del beneficium competentiae, es decir, pagar según sus
posibilidades.

En la época clásica, la actio pro socio sólo se podía ejercer al finalizar la sociedad. Posteriormente, Justiniano
permitirá el ejercicio de la actio pro socio antes de la finalización de la sociedad (ej. Para reclamar los aportes
que no han sido hechos).
La finalidad de esta actio pro socio es reclamar, por el saldo que le pueda corresponder al socio, debiendo los
socios responder no sólo por dolo, sino también por culpa, e incluso en algunos casos por “custodia”. Si
existían bienes en común (copropiedad), era necesaria la partición por la actio comuni dividendo, ya que no
bastaba con la actio pro socio. En este caso, el iudex por la Adiudicatio producía el reparto entre los socios
copropietarios.

Mandato
Contrato consensual, por medio del cual una parte (mandatario) se obliga gratuitamente a realizar uno o varios
negocios a favor de la otra (mandante), quedando ambos recíprocamente obligados el uno al otro a cumplir
todas las prestaciones que la fides ordena.

La expresión mandare deriva de manum dare, porque antiguamente una vez celebrado el negocio uno le daba
la mano al otro, pero también en latín vulgar significa confiar un encargo.

En el mandato, cuando el mandatario acepta el contrato y realiza el negocio encomendado, los efectos de este
recaen en su propia persona, si bien por los efectos interdictos del mandato, debe luego transferirlos por
modos adecuados al mandante.

Así, A le encarga a B comprar una casa. B se la compra a C. La compraventa tiene efectos entre B y C,
quienes pueden reclamar por la actio venditi y la actio empti respectivamente. Pero, por efectos del mandato,
B se ve obligado a ceder la actio empti a A, e igualmente A queda obligado a liberar a B de las obligaciones
contraídas respecto a C.

Caracteres del Mandato:

● Es meramente consensual. Por ello no tiene formas solemnes de celebración. Debe existir un “mandar”, un
“autorizar” por parte del mandante y una aceptación del encargo por parte del mandatario. El consentimiento
puede ser “expreso o “tácito”. El mandato se puede constituir a plazo o condición.

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● Es eminentemente gratuito: Si hubiera una retribución, estaríamos en presencia de una locación. Sin
embargo, en el derecho clásico tardío, se permite la recepción de un voluntario honorarium, que es entendido
como un reconocimiento.

Contenido del mandato: debe ser lícito y acorde a las buenas costumbres. El asunto o negocio encomendado
puede ser: 1) en interés del mandante (que el mandatario me compre la casa), 2) en interés del mandatario (te
debo 100 y te mando a que se los cobres a Ticio que me debe 100) y 3) a favor de un tercero (te mando que le
salgas de fiador). Lo que no puede ocurrir es que sea en interés exclusivo del mandatario, ya que eso equivale
a un consejo y no a un mandato.

Obligaciones nacidas del mandato: a diferencia de los otros contratos consensuales, el mandato es
“sinalagmático imperfecto” (eventualmente , una de las partes contrae una obligación). En principio, genera
obligaciones para una sola de las partes, el mandatario, quien debe cumplir lo mandado. No obstante, el
principio de reciprocidad sinalagmático está presente, puesto que el mandante puede resultar obligado. Esto
se ve bien claro en el ejercicio de la actio mandati, que tiene dos acciones distintas. Por la actio mandati
directa, el mandante puede exigir que el mandatario le rinda cuentas y, en su caso, le trasfiera todo el
beneficio adquirido; se ejerce contra el mandatario y sus herederos. Por la actio mandati contraria, el
mandatario puede demandar al mandante para que se le restituya todo el dineros que hubiere pagado, los
gastos que hubiere necesitado hacer y se lo indemnice de los perjuicios ocasionados.
La actio mandati arrastra con su condena la infamia.

Excesos en el cumplimiento del mandato: el mandatario (Representante) debía cumplir con las instrucciones
dadas por el mandante (Representado). ¿Pero que ocurría si actuaba de forma distinta?. Hay que distinguir:

● Cuando el mandatario se aparta totalmente de los encomendado (ej. Te pedí que le compres la casa a Juan y
se la compraste a Pedro): no hay mandato para tal cometido, por lo que el negocio queda para el mandatario,
quien se responsabiliza por cualquier perjuicio ocasionado

● Cuando se aparto de las instrucciones respecto de un acto divisible (ej. Te pedí que seas fiador por la suma
de 100 y te comprometiste por 50): En este supuesto, queda obligado como mandante porque te había
autorizado por una suma mayor; en consecuencia no te has excedido. Si te afianzaste por una suma superior
(ej. 150) hay mandato hasta el monto ordenado.

● Cuando el mandatario se apartara de las instrucciones en un acto indivisible: Te mando a comprar una casa
por 100 y la compras por 150 o la compras por 90. En este último no ocurre nada. En cuanto al primero (150),
los sabinianos opinaban que no había mandato, mientras que los proculeyanos (opinión triunfante) decían que
existía la actio mandati contraria hasta el monto autorizado. De esta forma, se puede establecer como regla
general que si el mandatario excede las instrucciones del mandante no se puede responsabilizar hasta el
mandante, salvo hasta la medida de interés de éste en la ejecución del mandato.

Cesación del mandato: se extingue cuando una de las partes, antes de haberse realizado lo encomendado
desisten del contrato. La revocación del mandante puede ocurrir en cualquier momento, pero sólo surte efectos
a partir de la notificación del mandatario. El mandatario puede renunciar, pero para quedar desligado debe
ocurrir:

que renuncie cuando el mandato pueda ser continuado por otro

por motivos graves (enfermedad).

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Si antes de cumplido el mandato una de las partes muere, el mandato se disuelve. SI el mandante falleció, e
ignorándolo el mandatario cumpliera el mandato, tiene la actio mandati contra los herederos del mandante.

Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae): consiste en que el mandante encarga al
mandatario prestar dinero o abrir un crédito a otra persona. Se lo usaba como una forma más cómoda de
“fianza”, de tal modo que si alguien quería afianzar una deuda, sin recurrir a las formas usuales de garantía
mandaba el préstamo al mandatario asumiendo la responsabilidad en el caso de que el deudor no pagare.

Gestión de negocio sin mandato (negotorium gestio): el mandato como contrato exige el consentimiento de
las partes. Pero podía ocurrir que alguien, sin existir mandato se ocupe de los negocios de una persona
ausente. De esta intervención nacía una acción, válida para una y otra parte: Bajo la forma de actio
negotorium gestorum directa la tenía “el dueño del negocio” contra el gestor para pedirle cuentas y obligarlo
al traspaso de todo lo conseguido a propósito de su gestión, así como la indemnización por los perjuicios
ocasionados por su intervención; y como actio negotorium gestorum contraria, el gestor podía accionar contra
el dueño para resarcirse de los gastos y daños sufridos en su gestión.
(VECINA QUE LE PAGA LOS SERVICIOS)

Son requisitos para que se pueda dar la negotorium gestio:

● Que el gestor se hubiera ocupado de un negocio ajeno

● Esa intervención en los negocios del ausente o del fallecido, debía ser realizada “útilmente”. La gestión
debió haber sido realizada de manera “razonable para favorecer al “dueño del negocio”, sin interesar el
resultado final del negocio. Sin intereses

En la época clásica aparece la actio negotorium gestorium, con dos fórmulas:

Acciones

a. Actio negotorium gestorum directa: Le permite al dueño del negocio obligar al gestor a rendir cuentas de
su actuación y restituirle todo lo que hubiese recibido por la gestión.

b. Actio negotorium gestorum contraria: Le permite al gestor del negocio reclamar por los gastos
realizados, siempre y cuando la gestión haya sido útil, aunque no haya resultado eficaz.

11. Donaciones.
Se habla de donación cuando una persona, sin que nadie lo obligue, le atribuye a otra de manera gratuita, ya la
propiedad de una cosa u otro beneficio económico. En un principio, la donación consistió en transferir una
cosa a otro, en forma gratuita, haciendo que la adquiera en propiedad por medio de una mancipatio (si se
trataba de una res mancipi) o de una traditio, si era res nec mancipi. Pero, prontamente se llega a la noción de
la donación como donationis causa (causa de donación), con lo que se amplía el campo de aplicación, puesto
que aparte de transferir gratuitamente la propiedad, involucra todo acto que signifique un enriquecimiento
gratuito para el donatario a expensas del donante que de algún modo se empobrece. Así, por donationis causa
te puedo perdonar una deuda o constituirte gratuitamente una servidumbre a tu favor, o renunciar a la
servidumbre que tenía sobre tu fundo.

82
Donaciones entre vivos:

Derecho clásico: La donación no es un contrato, ni una obligación, sino directamente el negocio por el que
normalmente se trasladaba a otro la propiedad por razón de liberalidad (donationis causa). Así, por la
mancipatio si se trataba de res mancipi, o la traditio si era una res nec mancipi.

Por ello, la mera convención o pacto por el cual una persona promete donar algo a otra no produce ningún
efecto para ninguna de las partes. Era simplemente la manifestación de una voluntad de querer donar, pero sin
consecuencias prácticas. Si se quería realmente donar, era necesario operar el acto jurídico pertinente.

En los casos en que la donación involucre que el donatario se vuelva propietario, se pueden presentar
problemas para el caso de que se haya dispuesto que la donación se haya hecho en forma condicional.

Juliano analiza estos tres casos:

● Cuando el donante da de manera que la cosa pertenezca inmediatamente al donatario, y que de ningún modo
vuelva a él. Esta es la que Juliano llama propiamente donación. En tal sentido, la donación es irrevocable.
● Cuando el donante da de manera que la cosa no sea del beneficiario sino después de que se haya cumplido
cierto acontecimiento (donación suspensiva).
● Cuando el donante da la cosa para que el beneficiario se haga propietario inmediatamente, pero con la
condición de que de suceder o no suceder determinado acontecimiento podrá reclamar su restitución.

Limitaciones a las donaciones:

Lex cincia: Esta ley (en realidad un plebiscito) del año 204 a.C estableció la prohibición de donaciones que
superaran un determinado monto, salvo que se tratara de parientes. Los motivos de esta ley no están claros
pero están ligados a la necesidad de evitar regalos y donaciones excesivas.

La ley Cincia no preveía ninguna sanción, ni penal para el infractor, ni tampoco la nulidad de la donación; era
una lex imperfecta. Sin embargo, el pretor, para hacerla cumplir otorgó una excepción siempre y cuando que
el acto no se hubiera perfeccionado.

En la época clásica se determinó que si el donante persistía en su donación, prohibida por la ley aunque
todavía no perfeccionada, hasta su muerte, conforme a la regla “con la muerte se deja sin efecto la ley Cincia,
la donación se perfeccionaba, de tal modo que los herederos no podían ante el reclamo del donatario oponer la
exceptio legis Ciniciae, puesto que serían rechazados por la replicatio doli.

Ya en la época posclásica esta ley cayó en desuso, quedando abolida en el año 428.

Reformas posteriores:

Según una constitución del año 316, para prevenir las dificultades de probar una donación, subordinó la
perfección de ella, a la que hizo un negocio típico al cumplimiento de tres requisitos:

1) Una redacción por escrito indicando las parte intervinientes, así como la cosa que se donaba;
2) la tradición efectiva de la cosa donada ante un gran número de testigos y

83
3) la testificación del documento en los registros de los magistrados locales. Cumplidos estos requisitos la
propiedad es del donatario.

Posteriormente, Justiniano tendió a una fusión entre las soluciones clásicas y posclásicas:

Por un lado, rescata el sentido de la donación, ubicándola como “causa de adquisición del dominio”, pero
eleva la promesa de donación a la categoría de “pacto legítimo”. Por otro lado, exige la inisinuatio de las
donaciones, pero sólo si superan un determinado monto (al principio 300 y luego 500 sólidos de oro). Están
exentas de la insinuación las donaciones hechas al emperador o por el emperador, el rescate de cautivos, entre
otras.

Revocación de las donaciones: en principio, toda donación inter vivos es definitiva. Ello ocurre así mientras:

● No se trate de una donación sub condiciones (ej. Te doy esta cosa por tu próximo casamiento y luego no se
realizaba).
● Cuando no se cumplia el cargo en la donatio sub modo.
● Cuando no se respetaba la lex Cincia.

Este principio genérico de la “irrevocabilidad” irá conociendo excepciones:

a. Por causa de ingratitud: El primer caso se dio con la situación de los libertos. Si este realizaba un acto de
ingratitud, el patrono podía revocarle su donación. Esta revocación se irá extendiendo hasta que Justiniano
dará la posibilidad de revocar todas las donaciones por causas taxativamente determinadas de ingratitud (ej.
Injurias graves). La posibilidad de revocar la tenía el donante, no así sus herederos.

b. Por una constitución de Constancio y Constante, se permite al patrono que había donado todos sus bienes o
una parte de ellos, sin tener hijos en el momento de la donación y luego los tuviera, que pudiera revocarla.

Figuras especiales de donación:

Donación sub modo (Donación sujeta a una carga): La donación podía estar acompañada de una carga,
establecida por un pacto no formal, que debía cumplir el beneficiario. En el derecho clásico, el donante no
podía exigir el cumplimiento de la carga, salvo que hubiere mediado una stipulatio, o un pactum fiduciae,
acompañando al acto de la mancipatio. Ya en el derecho clásico tardío se le concede al donante una condictio
para resolver la donación. Posteriormente, en la época de Justiniano, la donatio sub modo pasa a configurarse
como un contrato inonimado. El donante podía a) reclamar el cumplimiento del modus por la actio
praescriptis verbis; b) recobrar la cosa si el modus no se cumplía. Si el beneficiario del modus era un tercero
contaba con una actio utilis.

Donaciones mortis causa: Se trata de “donaciones por causa de muerte”. Así, cuando alguien tiene una
muerte inminente, dona p.ej., un fundo para cuando efectivamente muera. También la donación podía quedar
subordinada a la muerte de una tercera persona.

La donación mortis causa podía estar subordinada a la muerte de dos maneras distintas:

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● Entregando la cosa donada, de tal modo que el beneficiario no se hiciera propietario de ella antes de la
muerte del donante. Si no ocurría o premoría el beneficiario, el donante puede ejercer la rei vindicatio, puesto
que la cosa no ha dejado de ser suya

● También transfiriendo directamente la propiedad de la cosa donada, pero con la condición de que se le será
devuelta si no ocurre la muerte o si premuere el beneficiario.

La donación mortis causa se consideró que era perfecta e irrevocable por la ocurrencia de la muerte. A partir
de la época posclásica, se la considerará por el propio donante en vida. Esta clase de donaciones tenía la
ventaja de poder disponer cosas para después de la muerte, evitando ciertos inconvenientes que podía tener
hacerlo por testamento.

Desde la época clásica, no dejó de sorprender a los juristas la semejanza que, tenían las donaciones mortis
causa con los legados. Finalmente, Justiniano por una constitución especial, termina por asimilar las
donaciones mortis causa a los legados. La denominación de “mortis causa capiones” es muy amplia en
principio y abarca todo lo que se adquiere a título hereditario, o por legado, o por fideicomiso, y también por
una donación mortis causa. Pero con un sentido más restringido, sirve para desginar todo aquello que se
adquiere por causa de herencia, que no esté comprendido en los supuestos ya mencionados “que tienen
nombre propio”

Otras liberalidades: hay ciertos casos de liberalidades prometidas por una persona que no son donaciones
propiamente.

● La pollicitatio: consiste en la promesa efectuada por alguien a la res pública, de hacer una obra, o de que
dará dinero en ocasión de habérsele concedido un cargo, o que se le conferirá.

● Votum: promesa que se hace a la divinidad.

● Ciertos casos de “recompensa”: por devolución de una cosa perdida o hurtada.

UNIDAD 8 – Familia.

1. La familia romana. Concepto. Parentesco.

Concepto de familia: La familia romana tiene sus características propias que son distintas del sentido que tiene
en la actualidad. Ulpiano diferencia entre familia proprio iure y familia communi iure. Ulpiano diferencia
entre familia proprio iure y familia communi iure.

● La familia proprio iure: todos sus integrantes están sometidos al paterfamilias (hijos, nietos, uxor sometida a
la manus, terceros in mancipio, esclavos sometidos a la dominica potestas). Este es el único sui iuris (tiene los
derechos por sí mismo); los demás son todos alieni iuris (dependen de otro). Cuando fallece el pater, los hijos
y la uxor in manu se convierten en sui iuris. Los hijos varones pasan a ser cada uno paterfamilias, con potestad
sobre sus descendientes mientras que las mujeres serán “cabeza y fin de su propia familia”. Los esclavos
seguirán en dominio corresponiente.

● La familia communi iure está formada por todos los agnados; así, los que al morir el pater pasan a formar
una familia propia, están vinculados entre sí por la agnatio.

Parentesco: los romanos conocen dos vínculos de parentesco, la agnatio y la cognatio.

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● La agnatio es un vínculo artificial, creado por el ius civile, que une como parientes agnados, en principio a
todos los que están sometidos a la potestad del mismo pater, y también, en caso que éste muriera, a todos
aquellos que estuvieran sometidos si estuviese vivo. La agnatio se transmite únicamente por vía de varón.

● La cognatio es el parentesco de sangre, y por lo tanto, una vinculación natural.

Los hijos legítimos procreados por el pater, son al mismo tiempo agnados y cognados. Los hijos adoptivos son
agnados, y a pesar de no haber vínculo de sangre, se los considera también cognados. Si un pater emancipa a
su hijo, deja de ser agnado, pero continúa siendo cognado. En principio, el único vínculo que se toma es el de
la agnatio (fundamentalmente con respecto a efectos patrimoniales). El pretor irá otorgando importancia al
vínculo natural de la cognatio; hasta que finalmente éste será el único tomado en consideración.

2. Las potestades del paterfamilias: Manus. Matrimonio sine manu. Dominica potestas y mancipium.

Las potestades del pater familias: Patria potestas (adopción, legitimación) y manus.
El paterfamilias ejerce un poder absoluto y unitario sobre todos los miembros de la familia, que en un
primer momento recibió el nombre de manus. Luego, se diferencia este poder unitario en función de las
personas sobre las cuales ejercía el poder (patria potestas sobre los hijos, manus sobre la uxor, mancipium
sobre los alieni iuris de otra familia entregados in causa mancipi, dominium sobre los esclavos y las cosas).

A. Patria potestas: es la potestad que se ejerce sobre hijos e hijas, nietos y nietas, y aquellos ingresados a la
familia por adopción. La patria potestad es vitalicia, pues no cesaba mientras viviera el pater, salvo que fueran
emancipados. El ejercicio de la patria potestad consta de las siguientes facultades:

● Derecho de vida y muerte: ejercicio del poder doméstico para imponer penas a los miembros de la familia
sin tener que recurrir al magistrado.

● Derecho a exponerlos: no admitirlos en la familia sin aceptar al nacido o su atribución de paternidad sobre
un hijo.

● Derecho a enajenarlos: venderlo como esclavo en el extranjero, o entregarlo in mancipio en Roma. Hecho
realizado para evitar la responsabilidad por delito cometido por el hijo o para otorgarle cierta potestas por
parte de un tercero sobre el filius mediando un precio en dinero.

El negocio utilizado era la mancipatio: el adquiriente lo tenía sometido a su mancipium, estando el hijo in causa mancipi.

El hijo era libre en cuanto al ius publicum, permaneciendo como esclavo respecto al ius privatum.

Para liberarlo, el adquiriente debía realizar una manumision regresando a la patria potestas anterior.

Los filiifamiliae podían ser reivindicados respecto de quien los retuviera. El pater tiene los interdictos de
liberis exhibendis, para que se exhiba ante el magistrado el hijo en cuestión y de liberis ducendis, prohibiendo
que se ejerza fuerza para evitar que el pater se lleve al hijo potestate.

Requisitos para adquirirla: para poder adquirir la patria potestad es necesario el cumplimiento de
ciertos requisitos dependiendo de la época que se trate.

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● Que haya sido concebido en justas nupcias: en la unión matrimonial reconocida por el ius civil.

● Que haya sido adoptado por el pater:

Adopción:

Acto solemne por el cual se toma por hijo a aquel que no lo es por naturaleza; puede ser por adrogatio o por
simple adoptio.
- Adrogatio: cuando un pater adoptaba a un sui iuris (otro pater), y a su familia, en el caso de tenerla.

- Simple adoptio: la adopción propiamente dicha se refiere a un alieni iuris (filiusfamilias de una familia) que
pasa a ocupar ese mismo estado pero bajo la potestad de otro pater.

● En la época posclásica, que hubiera sido “legitimado” por el padre que lo tuvo en concubinato.

Modos por los que puede nacer la patria potestad: hijo concebido en justas nupcias, adopción
(adrogatio y simple adoptio) y legitimación.

A. Hijo en justas nupcias: Si fue concebido antes, entonces es ilegítimo y no está bajo la potestad del pater.
Para considerar si fue concebido dentro de las justas nupcias, se tomarán en cuenta el plazo mínimo (180 días)
y el plazo máximo (300 días).

B. Adopción: Adrogatio y simple adoptio.

Adrogatio: cuando un pater adoptaba a un sui iuris (otro pater), y a su familia, en el caso de tenerla.
Generalmente se hacía a fin de contar con un heredero en el caso de no tenerlo, para no dejar extinguido el
culto familiar; aunque en la época posclásica se lo vió de forma humanitaria, para darle un hijo a quien no
tenía.

● Forma: debía ser aprobada por el populus interrogado por el Pontífice. En la época antigua ocurría ante los
comittia curiata presididos por un pontifex. Este debía proponer una rogatio, previo acuerdo del adrogant y del
adrogado, y el populus la aceptaba. Ya más adelante, la costumbre era realizarlo ante 30 lictores
(representaban a las 30 curias).

● Requisitos: las mujeres no podían adrogar ni ser adrogadas. Tampoco la admitieron en la época republicana
respecto de los impúberes. No existía ningún tipo de criterio de la edad (en cuanto a la diferencia entre la del
adrogante y la del adrogado). Se tenía en cuenta si el adrogante tenía o no descendientes, lo mismo que la
edad y las causas de la adrogatio, aunque no rigieron reglas fijas.

● Efectos: desde el aspecto personal, la adrogatio involucra una capitis deminutio mínima para el adrogado.
El adrogado deja der sui iuris para ocupar el lugar de hijo dentro de la nueva familia, en la cual será agnado.
En cuanto a lo económico, los bienes del adrogado pasan a integrar el patrimonio del adrogante (pero no las
deudas, que se extinguen por la capitis deminutio).

Adoptio stricto sensu: se refiere a un alieni iuris (o sea un filiusfamiliae de una familia, que pasa a ocupar ese
mismo estado, pero bajo la potestas de otro parter). Exigía dos pasos

87
1. Romper el vínculo de la patria potestad con su padre (mediante una triple mancipatio) seguida de dos
manumisiones.
2. Acto ante un magistrado en el cual el adoptante reclamaba a dicho alieni iuris como hijo suyo. Luego, se
limitó a que el pater hiciera, ante el gobernador, una declaración de emancipación de su hijo, aceptando que
fuera adoptado por el nuevo pater.

● Efectos: la extinción de la patria potestad del padre natural y el nacimiento de ésta a favor del pater
adoptante.

● Clasificación: según Justiniano, existía una clasificación de dos clases distintas de adoptio:

a. adoptio plena: el adoptante es un ascendiente, y los efectos son plenos.

b. adoptio minus plena: el adoptante es un extraño; el antiguo pater conserva la patria potestad, y el hijo puede
heredar de uno y otro

C. Legitimación: legitimatio, ablatio curiae y por rescriptum.

Legitimatio: por medio de ella se le puede dar a los hijos legitimados (concebidos en concubinato) una
categoría similar a la de los hijos legítimos donde estos adquieren del padre, la patria potestad sobre ellos.

Ablatio curiae: es otra forma de legitimar que se trataba en la curia municipal, cuyos miembros se
encargaban de cobrar los impuestos. Fue así que se otorgan diversos derechos a quienes ofrecieran sus hijos
como decurión o diera a sus hijas en matrimonio a decuriones. Recurriendo al emperador: es otro modo de
legitimación donde el emperador otorgaba legitimación por un rescriptum.

Formas de extinción de la patria potestas:

● Por la muerte de pater: mientras vive la ejerce pero en el momento en que muere, deja de ejercerla.

● Ante el sufrimiento de una capitis deminutio: si se pierde la libertad, la capacidad o la ciudadanía, el pater
deja de tener patria potestas sobre sus hijos.

● Muerte o sufrimiento de una capitis deminuttio por parte de los hijo

● Tras la mancipatio de los hijos: mediante esta el hijo deja de estar bajo potestad del padre.

Mancipatio: caso voluntario en que el pater hace cesar la patria potestad.

● Forma: similar a la adoptio, donde se aprovechaba la regla de la Ley de las XII tablas en el sentido de que
luego de una triple venta por parte del pater el filius quedaba libre en su potestas (pero en este caso se realizan
tres emancipaciones y tres manumisiones). En el dercho posclásico las formas de emancipatio clásica fueron
decayendo. Se permite emancipar por escrito o por presentación ante el magistrado competente.

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● Potestad de emancipar: por regla general le corresponde al pater; no se lo puede obligar a hacerlo contra
su voluntad. Sin embargo, se admiten algunos casos excepcionales, en los cuales el filius pudo lograr su
emancipación.

● Efectos: hace cesar la patria potestad, convirtiendo al hijo en sui iuris (solía hacerse para disminuir el
número de herederos).

B. Manus:

Se trata de la segunda potestad del pater familia que consiste en la acción por la cual la mujer casada entra
como alieni iuris en la familia de su marido, rompiendo aquellos vínculos que la unen y someten bajo el
poder de su familia originaria.

● Efectos: la uxor entra en la familia de su marido, quedando ubicada como hija de él y como hermana
agnada de sus propios hijos. Si el marido era alieni iuris, la manus quedaba como absorvida en la patria
potestad del pater de su marido. Si la uxor in manu era sui iuris, al entrar a la familia ingresaba sus bienes pero
no sus deudas.

● Formas de adquisición: usus, confarreatio o coemptio:

a. usus: Adquisición automática de la manus. Ocurría cuando la mujer casada permanecía viviendo con su
marido durante un año a partir de las nupcias (similar a la usucapión). Si la mujer no lo deseaba, podía
evitar caer in manu asentándose tres noches ese año.

b. confarreatio: Rito complejo y religioso, cuyo punto central era la ofrenda de pan de harina de trigo
dirigida al Iuppiter Farreus.

c. coemptio: Mancipatio en la cual se vendía la mujer, pero para evitar que pudiera considerarse como in
causa mancipi, se modificaban las palabras.

● Matrimonios sine manu: la mujer estaba casada con su marido pero no integraba la familia agnaticia de
éste, continuando sometida a la patria potestad de su pater, y en caso de ser sui iuris, a la de su tutor

Otros dominios del pater: dominica potestas y mancipium

● Domenica potestas: potestad que el pater ejerce sobre los esclavos.

● Mancipium: potestad que el pater ejerce sobre los terceros in causa mancipi.

3. Las relaciones patrimoniales entre el pater y los alieni iuris. Los peculios. Las acciones adiecticiae
qualitatis.

Las relaciones patrimoniales entre el pater y los alieni iuris: La familia romana tuvo desde un principio un
carácter fuertemente unitario y monolítico. Lo que se tenía en vista era el interés familiar. Sólo existía un
patrimonium que lo administraba y disponía el paterfamilias. Esto repercute sobre los principios que rigen al
‘activo’ (la adquisición de bienes) y ‘pasivo’ (las obligaciones de dicho patrimonio).

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● Activo: Los alieni iuris (hijos, hijas y esclavos) no tienen capacidad jurídica para ser propietarios de nada.
Lo que adquieran se convierte en patrimonio familiar.

● Pasivo: Los alieni iuris al no poder manejar el patrimonio, no engendran responsabilidades. Pero el pater
responde por los delitos cometidos por los alieni iuris. Por medio de ellos el pater puede mejorar la situación,
pero no empeorarla. De este modo, si los alieni iuris realizan un negocio fallido, el pater no resulta
responsabilizado. Con el paso de tiempo fue necesario admitir intereses propios de los alieni iuris.

Los peculios:
Pequeñísima cantidad de dinero o muy pequeño patrimonio (Ulpiano). Pero se lo debe entender como un
capital separado de las cuentas del patrimonio del pater. Las clases de peculio son:

● Peculio profecticio: fue el primero. Es una pequeña suma de dinero o bienes que el pater entrega al filius o
al esclavo para su libre administración y goce. Dispone de él pero no puede donarlo. El pater se lo podía
retirar, pero generalmente se lo respetaba. Si muere el filius, regresaba al pater como algo suyo.

● Peculio castrense: es todo lo que el filius obtenga como soldado. Representa un reconocimiento más
importante de las posibilidades económicas de los hijos. Primero porque su monto ya no depende de la
voluntad del pater, sino de su propia actividad. Segundo porque los poderes de administración y disposición
son más amplios: Podían hacer testamente en caso de sucesión ab intestato, los bienes le corresponden al
pater, pero no iure hereditatis, sino iure peculii, como si le hubiesen pertenecido en propiedad.
● Peculio quasi castrense: fue organizado por Constantino, para tratar con igual consideración a los hijos que
luchaban en el campo de batalla y a aquellos que prestaban servicios en el Palacio. Más tarde se le agregó el
caso de los ingresos provenientes de cualquier cargo público, artes liberales, eclesiásticos, donaciones del
emperador o de la emperatriz.

● Peculio Bona materna: en la época de Constantino se operó una reforma respecto de los bienes
pertenecientes a la madre y que por causa hereditaria fueran a parar a los hijos. Según la regla gral de
adquisición, estos bienes pasarían al pater. Esto ocasionaba perjuicio a los hijos, pues el pater podía disiparlos
y además, en caso de que contrayera segundas nupcias, los hijos del primer matrimonio tendrían que
compartirlos con los habidos en el segundo matrimonio.

Constantino, admitiendo la sucesión de los hijos respecto de su madre sui iuris, decidió que dichos bona
materna formarían una masa especial en la cual el pater gozaría de la administración y el usufructo,
quedándole prohibido enajenarlos. Luego Arcadio y Honorio (año 395) extendieron esta regla para todos los
bienes que los ascendientes por línea materna hubiesen transmitido a título gratuito a sus nietos o nietas.
También se agregaron las donaciones realizadas por un cónyuge a otro que está in potestate e incluso entre
esposos prometidos en matrimonio. Para la época de Justiniano la situación quedó así:

Lo que los hijos adquieren a titulo de peculio por concesión del pater es siempre del dominio de este último.

Lo que los hijos adquieren por ellos mismos, éstos son del filius continuándose con las reglas anteriormente dichas a su

Lo que los hijos adquieren por ellos mismos por transmisiones maternas (bona materna) o por las otras causas ya menci

90
Con Justiniano podemos ver que está posibilitado tener un patrimonio. La antigua regla según la cual lo que
adquieren los alieni iuris lo hacen para su pater, sólo se continúa aplicando:

Cuando el hijo realizaba un acto de adquisición en nombre del pater.

Cuando la adquisición es hecha con los bienes del pater, formado por cosas del parter. Salvo estos casos, el hijo es conside

Las actiones adiecticiae qualitatis:

En cuanto a la regla de que el sólo pater puede obligarse comprometiendo el patrimonio familiar, por lo que
no responde por las obligaciones contraidas por los alieni iuris comienza a dar excepciones. Estas serán
debidas a ocupaciones empresariales ordenadas o autorizadas por el pater, o por aplicación de la equidad. Por
eso el pretor concederá estas acciones para tornar al pater responsable por el todo o por un monto
determinado.

● Actio quod iussu: si el negocio lo realizaba el filius o el esclavo, pero cuenta con la orden o autorización
del pater o dominus.
● Actio exercitoria: ocurre cuando el pater o el dominus ha puesto a su filius o esclavo al mando de una nave
y ha realizado negocios relativos a dicho fletamiento.
● Actio institoria: tiene lugar contra aquel que ha puesto al frente de una tienda a su filius o esclavo y se
hubiera contraido una obligación referente a dicho negocio. Justiniano otorgó una actio quasi institoria. Se
trataba del supuesto de aquel que encomendó a otro la realización de un negocio (ej: tomar dinero en mutuo o
la venta de un bien). Dentro de esta clase de acciones existían otras fórmulas que admitían una
responsabilidad limitada por parte del pater o dominus; éstas son:

● Actio de peculio et de in rem verso: es una actio con dos condemnationes alternativas.

a. Si su detentor había contraido obligaciones dado que no se podía ejecutar contra él las deudas, el pretor
concedia esta acción, no siempre por el todo sino hasta el monto del peculio en el momento de la condena.

b. El filius o esclavo han enriquecido al pater o dominus con bienes obtenidos del negocio realizado y el valor
del enriquecimiento en el momento de la condena determina el límite de la responsabilidad del pater o
dominus.

● Actio tributoria: scaso de que el filius o esclavo empleasen todo o parte de su peculio en mercaderías, o en
crear una empresa con conocimiento del pater o dominus, los acreedores podían pedir al pretor la distribución
proporcional de los bienes de dicha inversión del peculio. Este concurso de acreedores podía ser encargado al
pater o dominus, quien debía pagar a prorrata a todos los acreedores.

a. Si el pater tenía algún crédito que cobrar, también podían presentarse como simples acreedores; es decir no
pueden descontar directamente dicho crédito.

b. Si los acreedores se quejaban de que el pater o dominus (actuando con dolo) los hubiera perjudicado en la
distribución a prorrata, entonces el pretor concedía esta actio tributaria por el monto del perjuicio.

91
Estas actiones adiecticiae qualiatis debían ser ejercidas de manera excluyente. Pero si es posible demandar por
la actio quod iussu, o por la exercitoria, nadie dudará en emplearlas en relación con las otras, puesto que van
por el todo de las obligaciones. En cambio, en la actio de peculio et de in rem verso, había que probar, ya el
monto del peculio o el enriquecimiento, y además la responsabilidad queda limitada a dichos montos. La
última preferencia debía quedar radicada en la actio tributoria, en la cual los acreedores son satisfechos a
prorrata.

4. Matrimonio. Esponsales. Requisitos. Impedimentos. Efectos. Entre los cónyuges. Efectos patrimoniales.
Matrimonio cum manu; matrimonio sine manu. La dote. Donaciones matrimoniales.

Para los romanos, el matrimonio no es una relación jurídica, sino más bien un factum, una situación de hecho,
aunque capaz de producir consecuencias jurídicas. De ahí que, sin perjuicio de su notable importancia, no
existe una particular regulación jurídica por parte de esta institución por parte de sus leyes. Todo lo relativo a
la celebración, disolución y protección del matrimonio pertenece, fundamentalmente a las mores, con las
consecuencias éticas y sociales que ello implicaba. Lo que llamamos hoy en día “derecho matrimonial”
aparecerá muy posteriormente.

Será en principio obra de la iglesia, a través del derecho canónico, que se desarrollará en la Edad Media.
Posteriormente, sobre todo después de la reforma protestante, el matrimonio se irá laicizando, con el avance
cada vez más sostenido de la intervención estatal. Hay dos célebres definiciones de matrimonio en los textos
romanos:

a. Modestino: “Unión del macho y de la hembra en un consorcio (la palabra viene de consorte, que es “quien
comparte la misma suerte”) de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano.”

b. Institutas de Justiniano: “Nupcias o matrimonio es la unión del varón y de la mujer que contiene la
costumbre indivisa de la vida.”

Nupcia: La palabra está más bien referida a la mujer, significando “nupta”, la casada.

Matrimonio: Aparece del lado del marido, ya que este adquiere la uxor para su casa.

El matrimonio romano fue siempre invariablemente monogámico: una mujer no puede tener dos maridos a la
vez, ni un hombre puede tener dos mujeres a la vez. Sin embargo, no aparece hasta la avanzada época
posclásica, el delito de “bigamia”, considerándose que si un hombre casado se casaba con otra mujer, se
anulaba su primer matrimonio. Si un hombre tenía dos uxores al mismo tiempo, provocando incerteza social
sobre la situación de hecho por el Edicto del Pretor era consierado infame. Ya en el derecho posclásico, se
sienta el criterio de que el segundo matrimonio no invalida automáticamente al primero, considerándose que
el matrimonio sólo podía ser disuelto por consentimiento formal. De esta forma, se abre la posibilidad del
delito de bigamia, el cual podía ser castigado incluso, con la pena de muerte.

Esponsales: estar comprometido

Son definidos por Florentino como la “mención y promesas de futuras nupcias”. Esto obedecía a la práctica
generalizada de comprometer a las hijas a un futuro casamiento. De ahí que solía hacerse directamente por los
paters o también entre el pater de la mujer y el joven que deseaba casarse. Esto, en un comienzo, se hacía por
medio de la sponsio recibiendo el joven el nombre de esposo y la mujer el nombre de esposa (cuando estaban
comprometidos y no casados).

92
a. En el derecho antiguo, se admitía una actio de sponsu, para el caso de que sin causa justificada una de las
partes no se quisiera casar, reclamándose en ella una suma de dinero por el incumplimiento.

b. En el derecho clásico, su realización no era por medio de las sponsiones, bastando un mero convenio formal
entre las partes. Se reafirma más aun la idea de que, como los matrimonios deben contar con un
consentimiento libre, no existe ninguna acción compulsoria para que las nupcias se realicen. A su vez, la vieja
acción por indemnización desaparece.

c. En el derecho posclásico, sobre todo a partir de Constantino, se admite el uso de las “arras”, las cuales
consistían en sumas de dineros (o otros presentes), que una de las partes o ambas recíprocamente se
entregaban. Quien se negaba a contraer las nupcias perdía las arras que había entregado, debiendo restituir las
que había restituido hasta por el quadruplum.

d. Finalmente, desde la época posclásica, los sponsalia continúan produciendo ciertos efectos secundarios que
los asimilan más aún al matrimonio. Así:

1. La infidelidad de la esposa es asimilada al adulterio.

2. No pueden contraer matrimonio entre parientes próximos.
3. El esposo puede accionar por la actio iniuriam a cualquier ofensa contra la esposa.
4. La acción para reclamar la dote, queda asimilada a la actio de dote.

Requisitos para contraer matrimonio:

a. Capacidad natural: esta se considera existente con la pubertas, siendo la mujer púber a los 12 y el hombre a
los 14.

b. Conubium: consiste en el derecho de contraer matrimonio legítimo. Este debía existir recíprocamente entre
ambos contrayentes. Ulpiano define al conubium como la facultad de tomar uxor de acuerdo con el ius.

c. Consentimiento de los contrayentes: se necesita el consentimiento de quienes lo celebran. El consensus

debe ser dado por las partes con total libertad, sin violencia ni coacción.

d. Consentimiento de los paters: cuando los contrayentes son alieni iuris.

Celebración del matrimonio:

La celebración del matrimonio era un acto regulado por los mores y no por el ius. Jurídicamente, bastaba con
el mero consentimiento, probado por amigos o vecinos. Se solía redactar un documento (nuptiales tabulae). Y
también otro sobre la regulación de la dote.

Sin embargo, dentro de la festivitas nuptiarum, que tenía un carácter netamente social, se considerará como
requisito probatorio, la conducción de la novia a la casa del marido.

Con respecto a la vestimenta, la mujer vestía una túnica blanca, con un cinturón de lana atado con un nudo
especial que luego sería desatado por su marido cuando estaban a solas. También cubría su cabeza con una
cofia anaranjada. Ya arreglada la mujer a la espera de su prometido, todos se trasladaban al atrium, donde el
padre de la novia ofrecía un sacrificio para tomar los auspicios, debiendo estos ser favorables.

93
Posteriormente, se sellaban los tablae nuptiales, en presencia de 10 testigos. Luego de ellos, la matrona (que
obraba como madrina), que casada o viuda, no debía haber tenido más de un marido, tomaba la mano derecha
de ambos cónyuges apoyando una en la otra, mientras que los presentes celebraban la unión clamando
feliciter! (Que la felicidad sea con vosotros)

En un momento determinado, todos comienzan a levantarse de sus lugares y la novia se refugia en manos de
su madre o su madrina, procediendo el novio a arrancarla del seno materno.

Se organiza entonces el cortejo nupcial, donde la novia, acompañada de su madrina y la comitiva, se traslada a
la casa del novio. Al llegar a la casa, y en presencia de tres amigos del novio (uno de ellos el padrino, quien
lleva la antorcha nupcial) y tres amigas de la novia, el novio ofrece una redoma de aceite con el cual ungía los
gozones de la puerta, y un copo de lana, símbolo del trabajo de las antiguas uxores. Antes de entrar a la casa,
el novio le pregunta: ¿Quién eres tú?, a lo que ella responde, “donde tu eres Gayo, yo seré Gaya”. Entonces,
los amigos del novio proceden a levantarla e introducirla en la casa sin pisar el umbral, dedicado al dios Ianus.
Luego de pronunciadas las preces a los dioses Lares, la madrina la conduce hasta el lecho nupcial, donde
espera su marido, mientras los concurrentes se van retirando.

Impedimentos para contraer nupcias:

● Estaba prohibido contraer nupcias con pariente cercanos. En línea recta, la prohibición abarca hasta el
infinito; en línea colateral, hasta el tercer grado
● Los hijos adoptivos no se podían casar entre sí, ni tampoco con otros hijos in potestate. Sí se puede hacer si
el vínculo adoptivo se disuelve por la emancipación. Por eso, si alguno quiere adoptar a su yerno, debe antes
emancipar a la hija.

● El vínculo de parentesco por “afinidad”, es decir, el que une a otro cónyuge con los parientes del otro en la
línea recta, impide también el matrimonio. (ej. Suegro y nuera). En el Bajo Imperio, la afinidad se extiende
también a los cuñados, o sea, entre el cónyuge y los hermanos del otro cónyuge.

● Por un senadoconsulto del siglo II se dispuso que el tutor no podía contraer matrimonio con su pupila hasta
que se hayan rendido las cuentas de la tutela.

● Por mandatos imperiales se prohíbe el matrimonio del gobernador de provincia con una mujer nacida o
domiciliada en el territorio en que ejerce su cargo.

● Con el fin de mantener la disciplina, los primeros emperadores prohibieron las nupcias de los soldados.

● La mujer viuda, durante el período clásico, no podía contraer nupcias antes de haber transcurrido 10 meses
del fallecimiento de su esposo. El matrimonio ocurrido era válido, pero la mujer quedaba afectada por la nota
pretoria de infamia. En el derecho posclásico el período se extiende a un año.

Leyes dictadas por Octavio Augusto:

Estas normas conocidas como lex Iulia et papia tuvieron como objetivo aumentar el crecimiento demográfico
y corregir la corrupción de las costumbres. Conforme a estas normas, surgen ciertas prohibiciones de
matrimonio:

94
● prohibiéndosele a los ingenuos casarse con mujeres de mala fama (como prostitutas) y a los senadores
casarse con libertas.

● se establece la obligación de casarse a los hombres mayores de 25 años y menores de 60 años y a las
mujeres de entre 20 y 50.

Esto regía incluso entre los viudos y los divorciados, que debían casarse inmediatamente, mientras que las viudas

Quedaban exentos de estas obligaciones los hombres y mujeres que hubieren procreado al menos tres hijos (a los l

● se sancionaban a los solteros y casados que no tenían hijos. Estas leyes fueron progresivamente suprimidas
a partir del S IV d. C.

Impedimentos en el derecho posclásico: Justiniano

● prohíbe el matrimonio entre raptor y raptada.
● se prohíbe el matrimonio de personas consagradas al señor (como sacerdotes o monjas), quienes de contraer
matrimonio perdían su función sagrada.
● El adúltero sólo podía casarse luego de la muerte de su cónyuge, pero no con la persona con la cual cometió
adulterio.
● Se prohíben las nupcias entre cristianos y judíos.
Efectos del matrimonio:

A. Efectos personales: el matrimonio produce determinados efectos entre los cónyuges como entre los hijos:

B. Efectos entre los cónyuges: se debe tener en cuenta si el matrimonio es cum manus o sine manus.

● Si el matrimonio es cum manu, la uxor entra en la familia del marido como agnada, siendo alieni iuris y
careciendo de independencia patrimonial. Y si su marido es también alieni iuris, por estar bajo la potestad de
su pater, será considerada nieta de éste. No obstante, tiene vocación hereditaria, ya que es heres sui.

● Si el matrimonio era sine manu, sigue siendo agnada de su familia principal.

● Las relaciones personales entre marido y mujer, por ser las iustae nuptiae, estaban reguladas, no por el ius,
sino por las costumbres sociales. En determinadas circunstancias la mujer goza del rango social del marido.
Existía entre los cónyuges un deber de reverencia mutua: 1) Un cónyuge no puede accionar contra otro sin
permiso del pretor. 2) no era admitida entre cónyuges la actio de dolo ni la actio furti, por ser infamantes.

● Existe cierta desigualdad, ya que respecto del deber de fidelidad es reprimido rescpecto de la mujer, pero no
del marido. Igualmente el marido podía iniciar la actio iniuratium por una ofensa hecha a la uxor

C. Efectos en cuanto a los hijos: los habidos en justas nupcias eran considerados como herederos legítimos,
quedando sujetos a la patria potestas del pater, siendo sus agnados. Respecto de la madre, sólo rige un
parentesco por cognación, salvo que sea uxor in manu, en cuyo caso los hijos serán agnados suyos (serán a
efectos del parentesco, hermanos).

D. Efectos entre los bienes: debemos diferenciar si:

95
● Si el matrimonio era cum manu, debemos diferenciar si la mujer era antes sui iuris o alieni iuris:

a. Mujer era alieni iuris: carecía por sí de capacidad patrimonial. Todo lo que ingrese por causa suya con
posterioridad incrementará el patrimonio del pater de la familia de su marido.

b. Mujer era sui iuris: al producirse el matrimonio se producía una capitis deminutio pasando a ser alieni
iuris. De esta forma, su patrimonio será absorbido en forma total por el pater de la nueva familia. De este
modo, el pater o su marido podían disponer libremente de los bienes de ella.

● Si el matrimonio era sine manu: “separación de bienes”. El marido y la mujer continuaban siendo
propietarios de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio. Este régimen estaba basado en un fuerte
individualismo, ya que cada uno administraba sus bienes. Muchas veces no resultaba favorable para la mujer
ya que no participaba de los bienes adquiridos por su marido, a pesar de que se los lograba muchas veces con
su colaboración.

Jurídicamente, el marido no está obligado a mantener a su mujer, pero en la práctica es él quien suministra lo necesario.

A diferencia de la uxor in manu, la uxor sine manu no es heredera legítima del marido, ni el marido de su mujer. Sin emba

En un matrimonio bien avenido, los cónyuges administraban sus bienes como si fueran comunes.

● La dote:

cantidad especial de dinero o de bienes hecha por el pater de la mujer al marido para solventar los
gastos del matrimonio. SI bien no era obligatoria, las costumbres exigían que el pater de la novia concediera
al marido determinados valores patrimoniales en concepto de dote. Con la dote se conseguía una mejora en la
situación de la mujer, por cuanto el marido estaba obligado moralmente a mantenerla, haciéndola participar
del nivel de vida que este tenía. En caso de que el matrimonio se disolviera, ya sea por muerte o por
divorcio, la mujer podía solicitar la devolución de la dote.

Constitución de la dote: el caso más frecuente era que el pater constituía la dote (en este caso, se llamaba
profecticia). Pero también puede hacerlo la propia mujer si es sui iuris, o un tercero cualquiera. La dote
se podía “dar” (por medio de la mancipatio, o una iure in cessio, o una traditio) o “prometer” (por medio de la
stipulatio promissio dotis o por una forma verbal: la dictio datis), ya antes del matrimonio o después de
constituido. Cuando en la época posclásica desapareció la dictio dotis, sólo quedo la promissio dotis. Pero en
la práctica común era la redacción común de un “pacto dotal”, al cual Justiniano le dará fuerza obligatoria.

La dote durante el matrimonio: la regla general imperante en el derecho republicano y que se extiende
durante el derecho clásico es que la dote corresponde en propiedad al marido. Durante este período, entregada
la propiedad, el marido es dueño de los bienes dotales, pudiendo usarlos, administrarlos o disponer de ellos,
sin necesidad de autorización por parte de la mujer. No obstante, la lex Iulia de fundo dotali, prohibió al
marido enajenar los fundos itálicos dotales e incluso hipotecarlos. En la época posclásica se reafirmará la idea
de que los bienes dotales son rex uxoriae (cosas de la mujer), confirmando el derecho de la mujer a obtener su
devolución luego del matrimonio. Justiniano terminará por establecer que las rex uxoriae son tanto de la mujer
(por derecho natural), como del marido (por sutileza de las leyes).

96
 La dote después de la disolución del matrimonio: en principio se acostumbró a celebrar una stipulatio
precautoria, en virtud de la cual el constituyente de la dote se hacía prometer la devolución de los bienes que
la integraban cuando el matrimonio se disolviera. La dote era llamada recepticia y daba lugar a un actio ex
stipulatu. Con posterioridad, se le otorgó a la mujer la actio rei uxoriae, la cual le permitía a la mujer
reclamar la devolución de la dote, aún no habiendo stipulatio, debiendo el marido obligar los bienes. Los
bienes inmubles debía devolverlos en forma inmediata, mientras que las cosas fungibles las podía restituir en
tres plazos de un año cada uno. No obstante, si el divorcio era causado por la mujer (ej. Adulterio), el marido
podía efectuar ciertas retenciones. En la época de Justiniano, la regla general fue la de que la dote nunca debía
quedar al marido, quien debía restituir los bienes dotales a la mujer y a sus herederos. Justiniano, sobre la base
de que aun no existiendo ninguna stipulatio, estableció que podía presumirla (Medio ley ficticia) . Se crea la
actio ex estipulata, denominada como actio de dote. Por una constitución del 529 Justiniao le permite a la
mujer ejercer la rei vindicatio respecto de los bienes dotales

● Donaciones matrimoniales: hay que distinguir entre dos clases de donaciones matrimoniales, aquellas entre
cónyuges y las que son con motivo de las nupcias.

a. Donaciones matrimoniales entre cónyuges: la regla general es que las donaciones entre cónyuges
están prohibidas. Sin embargo, se establecieron algunas excepciones a este principio así:

Se consideran válidas las donaciones por determinados deberes sociales, por ejemplo si se dona una
sepultura para enterrar en ella al cónyuge.
Las donaciones por causa de divorcio o muerte.

L as que no importan una disminución apreciable de los bienes propios o un enriquecimiento del
donatario.

Las donaciones hechas en caso de deportación o exilio (Justiniano).

Las donaciones entre el E mperador y la emperatriz (Justiniano).

b. Donaciones ante nupcias:

(propter nuptias), la costumbre era que el marido efectúe una donación a su futura mujer, cuya validez y
efectos dependen de la celebración y subsistencia del matrimonio. Justiniano permitió que la donación fuera
aumentada luego de celebradas las nupcias.

5. Disolución del matrimonio. Divorcio. Otras uniones ilícitas.

Disolución de matrimonio:

● Por la muerte de uno de los cónyuges: Si uno de los cónyuges se ausenta durante largo tiempo, sin tenerse
noticias de él, o habiendo llegado a su cónyuge información de que ha fallecido, dicha ausencia se equipara
con la muerte.

● Por la cautividad en poder del enemigo: Al quedar libre y regresar a Roma, si quieren volver al matrimonio,
tenían que celebrarlo nuevamente. Debido a que se debe mantener la convivencia en forma continua.

97
Justiniano estableció que con la cautividad el matrimonio no se disuelve. El que ha quedado en Roma no
puede contraer nuevas nupcias hasta después de 5 años.

● Por destierro: En la época clásica se disolvía. Por una constitución de Constantino no concluía, y Justiniano
lo confirmó siempre que el cónyuge que no soporte la pena matenga la affectio maritalis.

● Por impedimento sobreviniente: Cuando el pater adoptaba a su yerno o nuera, los cónyuges se convierten en
hermanos agnados, lo cual era un impedimento. Se aconsejaba al pater adoptante que emancipara a su hijo o
hija para que el impedimento desapareciera. Este “consejo” se consiera obligatorio por Justiniano.

● Divorcio: El matrimonio romano al ser una res facti (cosas de hecho resguardadas en las mores
maiorum, al menos el matrimonio) se mantiene por la affectio maritalis. El vínculo cesaba por la falta de
voluntad de ambos o uno de ellos. A comienzos del principado, la costumbre era meramente el empleo de
ciertas palabras. Pero por la lex Iulia de adulteriis se estableció que debía realizarse de manera formal.

Hacia el final de la época clásica rige el principio de libertad para divorciarse.

Cuando comienza la época cristiana, la vigencia del divorcio continuó pero con un criterio restrictivo para el caso de separ

Justiniano establece una restricción de la libertad de divorcio; en su régimen hay que distinguir:
Divortium ex iusta causa, Divortium sine causa, Divortium común consensu y Divortium bona gratia.

Clasificación de los divorcios

● Divortium ex iusta causa: El marido podía divorciarse, si la mujer:

a) supiera de una conspiración contra el emperador y no le hubiera avisado;

b) fuese adultera;

c) hubiera atentado contra su vida;

d) comiera o se bañara con extraños, sin saberlo él;

e) se quedara fuera de su casa (exceptuando la casa de sus padres), sin quererlo él;

f) asistiera al circo, teatro, etc, sin saberlo él, o habiéndoselo prohibido.

La mujer puede divorciarse, si el marido

a) hubiere conspirado contra el emperador o fuera cómplice de otros;

b) hubiera atentado contra su vida;

c)la hubiera incitado al adulterio;

98
d) la hubiera acusado falsamente de adulterio;

e) viviera con otra mujer.

-Si la mujer es culpable, pierde la dote y no puede exigir la donación propter nuptias, que queda en propiedad
de su marido o en usufructo si hay hijos. Si el marido es culpable, debe devolver la dote y pagar la donación
propter nuptias, que queda en propiedad de su mujer o en usufructo si hay hijos (que son nudos propietarios).
Si no hay dote o donación, el culpable debe entregar al inocente la cuarta parte de sus bienes hasta un máximo
de 100 libras de oro.

● Divortium sine causa: Cuando uno de los cónyuges, de manera unilateral y sin causas graves, se divorcia.
La mujer que ha repudiado pierde la dote que pasa a su marido en propiedad o usufructo si hay hijos. Aparte
de ello, debe entrar en un monasterio. Si el marido ha repudiado deberá devolver la dote y dar la donación, y
darle de sus bienes 1/3 del equivalente a la donación nupcial. Si hay hijos la mujer solo tendrá la donación, y
de éste agregado el usufructo. Tanto el hombre como la mujer eran enviados a un monasterio, habiendo hijos,
ellos se hacían propietarios de los bienes, y de lo contrario, los ascendientes recibían 1/3, y los 2/3 restantes al
monasterio.

● Divortium común consensu: Es válido hasta que es abolido por Justiniano, salvo por razón de castidad, y su
sucesor la volvió a restablecer.

● Divortium bona gratia: Cuando el divorcio no es imputable a una causa culpable de uno de los cónyuges,
está libre de penalidades. Podía darse por:

a) el ingreso a vida monástica de uno de los cónyuges;

b) por impotencia del marido para realizar la unión sexual;

c) por cautiverio del marido una vez trascurridos los 5 años;

d) por causa de milicia.

Otras uniones lícitas:

● Concubinato: comunidad de vida sexual duradera entre un hombre y una mujer. Por su carácter duradero se
diferencia de una unión sexual transitoria, pero no puede hablarse de honor matrimonii porque carece de la
affectio maritalis. Se trata entonces de una unión lícita pero ilegítima. No existió propiamente un tratamiento
jurídico del concubinato, que más bien quedaba regulado por las costumbres. La legislación augustea le vino a
dar incidentalmente un lugar. Las leyes Iulia de adulteriis y Iulia et Papia, castigaban el adulterium (unión con
una mujer casada) y el stuprum (unión sin matrimonio con ingenua o viuda respetable). Pero dejó sin sanción
la unión no matrimonial con mujeres de baja condición social. Con Constantino se negó a los concubinos y a
sus hijos toda posibilidad de sucesión patrimonial. Justiniano suprimió la distinción entre mujeres honestae y
non honestae conditionis, de tal modo que un hombre podía casarse con mujeres honestar o mantener un
concubinato. La diferencia radicaba en la intención del animo. Terminó por darle al concubinato todo un
estatuto legal:

se podía tener solo una concubina

99
 la cocubina debía ser mayor de 12 años
regían las mismas limitaciones de parentesco que para el matrimonio
la separación no tenía ni formas ni causas
el padre puede testar en favor de la concubina

● Matrimonio sine conubio: Unión matrimonial en la cual uno de sus miembros no tiene conubium (ej:
ciudadano romano y latina). Podía transformarse en iustae nuptiae por determinados procedimientos. Los
hijos seguían la condición de la madre.

● Contubernium: Unión entre esclavos o entre una persona libre y un esclavo. Es un hecho permitido, pero sin
los efectos del matrimonio.

6. Tutela. Concepto. Clases. Ejercicio. Responsabilidad. Tutela de las mujeres.

Hay ciertas personas que, no obstante ser sui iuris, se hallan incapacitados para poder desenvolverse en
negocios. A ellos se les otorga una protección jurídica por medio de la tutela y la curatela. Esta protección
atiende al mismo tiempo el interés del patrimonio familiar.

● La tutela se le otorga a los incapaces por razón de edad, es decir a los impúberes varones o mujeres sui
iuris. También a los huérfanos, o a los emancipados impúberes. También existe la tutela para las mujeres
sui iuris de cualquier edad (hasta cierta época del derecho clásico).

● La curatela es para proteger incapacidades más anormales o accidentales, como la de los dementes o
pródigos.

La Tutela: Según Servio Sulpicio Rufo es: Fuerza y potestad sobre una persona libre, dada y permitida por el
ius civile para proteger a aquel que, por razón de edad, no puede defenderse por sí mismo. Si bien es una
potestas, el pupilo no esta in potestate (como bajo la patria potestad) sino in tutela.

Tutela de los impúberes: Tenía un doble carácter: proteger al pupilo, y cuidar que los bienes no sean
dilapidados. En el derecho clásico se distinguen tres clases de tutela impuberum.

A. Tutela testamentaria de los impúberes:

El tutor es elegido por la voluntad del pater en su testamento para el supuesto de que a su muerte sus hijos
sean impúberes o también a los hijos póstumos y a los nietos en el caso de que a su muerte no hayan de recaer
en la patria potestad de su padre.
● Quienes pueden ser tutores elegido por el pater: por constituciones imperiales se permitió que el magistrado
pudiera confirmar tutelas dadas en testamento a:

el pater puede dar tutor al hijo emancipado.

la mujer puede dar tutor al hijo que instituye heredero.

si el patrono instituye heredero a un impúber.

si se instituye heredero a un extraño impúber.

100
● Fórmula: En principio se usaba una fórmula específica “Doy a Ticio por tutor de mis liberi”, pero luego
bastaba con la mera manifestación de voluntad. También podía ser hecha bajo condición o plazo.

● Funciones del tutor: comienza sus funciones desde que el testamento produce efectos (si el pupilo es
heredero suyo, desde la muerte; si el heredero es un extraño, desde que acepta la herencia; cuando se necesita
confirmación, desde la misma).El tutor no puede ceder la tutela pero sí renunciar (solo por razones valederas).

B. Tutela legítima de los impúberes: En caso de no haber designación de tutor en el testamento, se instituye
como tutor del heredero al varón más cercano al pupilo (su agnado próximo), y en ausencia de él, son
llamados los gentiles.

C. Tutela constituida por el pretor: En caso de no haber tutor testamentario o legítimo, el impúber quedaba sin
tutor. Hasta que por la ley Atilia el pretor urbano asistido por los tribunos de la plebe, podía designar tutor.
Otra ley extendió esta autorización a gobernadores.

Excusaciones:

● La tutela es irrenunciable y tampoco puede cederse, solo podían alegarse motivos fundados que eran
apreciados por el magistrado (tener 3 hijos en Roma, 4 en Italia o 5 en provincias; por ser funcionario; por
tener tres pupilos; por ser pobre; por salud quebrantada; por no saber escribir; por ser mayor de 70 años)
dentro de 50 días a partir de su nominación. De ser rechazada, podía presentarse una nueva excusación.

● Por ser munus virile, las mujeres no pueden ejercer la tutela, ya que es officium “superior al sexo de la
debilidad femenina”. Pero desde Theodosio se admite que la madre pueda ser tutora si es mayor de 25 años,
jura no volver a casarse, y renuncia a los beneficios que protegen a la mujer que se obliga por terceros.

● En forma gradual algunas causas de la excusación se fueron convirtiendo con Justiniano en incapacidades
propiamente dichas.

Ejercicio de la tutela:
¿Cómo ejercer la tutela? antes de ejercer la tutela, el tutor debe hacer un inventario de los bienes del pupilo,
relacionado con la obligación posterior de la rendición de cuentas. Si no realiza el inventario, sin excusa, es
responsable por dolo. Algunos tutores debían prestar garantía (caución) para asegurar que el patrimonio que
van a administrar no ocasionaría perjuicios por sus actos. Ésta no era una cosa o dinero, sino que se daban
garantes que se comprometían por los actos del tutor. El tutor tiene un amplio poder para administrar y
disponer de los bienes del pupilo. Se lo considera domini loco. Puede actuar de dos modos:

● Gestio: cuando se trataba de un infante, los actos y negocios eran realizados por el tutor, y los efectos
recaían en su cabeza. Al finalizar la tutela, el tutor debía transferir esas situaciones al pupilo. En el derecho
posterior se fue admitiendo un progreso tendiente a una cierta representación del pupilo por parte del tutor:

que el pupilo pudiera adquirir posesión por actos del tutor; que el pupilo es el que trasmite o adquiere la cosa cuan

● Auctoritas: acto por el cual el tutor completa la persona del pupilo aprobando aquello que hace el impúber.
Este procedimiento se debía hacer cuando el pupilo fuera un maoior infans, considerando que tenía un don de

101
entendimiento superior al del mero infans. De este modo se considera que el acto es realizado directamente
por el pupilo. No se trata de un consentimiento ordinario, si no que está sometido a algunos principios:

el tutor interpone auctoritas pura, simple y voluntaria estando presente en el acto del pupilo. La auctoritas era nece

en ciertos casos, el pupilo podía realizar los actos sin la auctoritas. La regla es que el pupilo obrando sólo puede m

¿Qué tipo de restricciones existen sobre el tutor? no puede ni por gestio ni por auctoritas
consentir en donaciones o enajenaciones de inmuebles, ni en hipotecas. Además, el poder de vigilancia sobre
la tutela se ve en la obligación que tiene el tutor cuando dispone de un
patrimonio solvente del pupilo. Debía invertir o en préstamos a interés.

¿Cuál es la responsabilidad del tutor? existieron varias acciones por las cuales el tutor podía ser
responsabilizado:

● Accusatio suspecti tutoria: actio popularis que ejercía cualquiera contra el tutor testamentario, acusándolo
de mala administración de los bienes. El tutor resultaba removido de su cargo tras una sentencia que declara la
pérdida de confianza. Figura en la Ley de las XII Tablas.

● Actio rationibus distrahendis: acción contra el tutor legítimo que hubiera cometido actos de sustracción de
bienes. Interpuesta por el pupilo al finalizar la tutela.
● Actio tutelae: acción tendiente a responsabilizar al tutor por el ejercicio de su gestio (de manera total). Era
de carácter infamante. Se podía interponer luego de finalizada la tutela. De este modo obligaba al tutor a
rendir cuentas, pedirle la devolución de sus bienes y también a la reparación de todos los perjuicios
ocasionados, tanto por dolo como por culpa.

Acciones del tutor para su defensa: El tutor, podía ejercer un iudicium contrarium para obligar al pupilo a
pagar los adelantos o gastos hechos por el con fondos fuera de la tutela y a propósito del ejercicio de esta. Para
darle total seguridad al pupilo, contaba también con otros medios:

Un privilegio de preferencia para ser pagado antes que los acreedores quirografarios (no los hipotecarios) del tutor

Cuando ha mediado fianza (cautio), el pupilo puede ejercer la actio ex stipulatu ya contra el tutor o los fiadores de

Si el pupilo no puede lograr cobrarse ni con el tutor ni con los fiadores, por un s.c. de Trajano cuenta con una actio

También los pupilos tienen el beneficio de la in integrum restitutio, pudiendo pedir la rescisión de actos económic

102
Tutela de las mujeres:

Durante el derecho antiguo y clásico, las mujeres púberes que fueran sui iuris quedaban sujetas a una tutela
especial de por vida, la tutela mulierum. La razón de esta institución del ius civile era la protección de la
mujer por considerarla no habilitada para los negocios jurídicos. Podía ser testamentaria, legítima o
dativa (cuando el tutor era nombrado por el magistrado) El tutor no actuaba por gestio sino solo por auctoritas.
Y se limitaba a los actos que podrían resultad perjudiciales a los herederos ab intestato. En cambio, gozaba de
una capacidad mayor que la de los impúberes, puesto que sin la auctoritas de su tutor podía enajenar res nec
mancipi, prestar dinero, etc. Hacia fines de la época republicana: esta tutela mulieron comienza un insistente
deterioro. Declinó porque en el siglo II aC el marido le permite por testamento a su mujer in manu elegir
tutor; más adelante la mujer sui iuris se mancipaba a quien ella elegía, quien se comprometía a emanciparla;
Augusto dispensó de la tutela a las mujeres que gozaran de ius liberorum (ingenuas que tenían tres hijos, y
libertas que tuvieran cuatro); la ley Claudia suprimió la tutela mulierum legítima (de los agnados). En el s IV
y V cayó en desuso, y ya el Corpus Iuris no hace referencia a ella.

7. Las Curatelas. Concepto. Distintos tipos de curatelas.

El curador es el que tiene la potestad de administrar los bienes de ciertos incapaces. Mientras la tutela tiende a
completar la persona del impúber (o la mujer), en la curatela predomina el aspecto de administración de los
bienes. El curador solo puede actuar por gestio.

● Curatela de los furiosi: En la Ley de las XII Tablas se indicaba que el insano (y sus bienes) pasaban a estar
bajo potestas de sus agnados (o gentiles). Esta curatela era automática; y en la época clásica, faltando los
agnados, el pretor designaba uno. Para Justiniano primero debía ser el indicado en el testamento y luego la
persona idónea señalada por el magistrado. Furiosus difiere del mente captus porque el primero podía poseer
intervalos lúcidos, y el mente captus no. Justiniano determinó que durante el intervalo lúcido la curatela
quedaba suspendida, teniendo el furiosus plena capacidad. El curador del furiosus tenía que cuidar de la
persona a cargo y administrar su patrimonio. El curador solo puede actuar por la gestio.

● Curatela del pródigo: La Ley de las XII Tablas consideraba pródigos a los que disipaban los bienes
provenientes de la sucesión ab intestato. El pródigo, luego de una interdictio sancionada por el magistrado, era
colocado bajo curatela legítima de sus agnados (o gentiles, en su defecto), hasta que cesase por el
levantamiento de ella por del magistrado. El curador administra los bienes del pródigo por gestio; pero el
pródigo puede realizar actos que mejoren su situación.

● Curatela de los menores: La tutela del varón sui iuris cesaba cuando llegaba a la pubertad, pero el púber
sui iuris no contaba con la experiencia en el mundo de los negocios, y por ello podía realizarlos
inconvenientemente. La ley Laetoria estableció una acción penal y popular contra todo aquel que se hubiera
aprovechado económicamente en un negocio con un menor de 25 años. La sanción era imperfecta porque no
anulaba el negocio, por ello el pretor aportó dos remedios:

a. Una exceptio que podía oponer el menor al tercero que pretendía por una actio hacer efectivo el
negocio.

b. Una in integrum restitutio que podía pedir el menor para considerar al negocio como no sucedido,
restableciendo las cosas a su estado primitivo.

103
Estos remedios, si bien aparecen como beneficios, en realidad le aportaron una desventaja al menor, ya que
los terceros evitaban negociar con ellos. Para solucionar la situación, los menores solicitaron un menor que los
asistiera en el acto a realizar (en principio el curador era para el acto, y luego permanente). Al estar asistidos
por un curator, no se podía alegar. En la época posclásica, al curador se le van extendiendo las reglas de la
tutela. Considerando que la edad de 25 años era excesiva, se otorgó la venia aetatis (autorización de libre
administración) al varón de 20 y la mujer de 18 años.Con este beneficio el menor no podía pedir la in
integrum restitutio.

● Otras curatelas: Al pupilo que estuviera en pleito con su tutor, o si el tutor es inidóneo o está enfermo, o se
ha excusado; al hijo concebido, un curator ventris; a los sordos, mudos y aquellos que tienen una enfermedad
perpetua y no pueden desempeñarse en negocios.

UNIDAD 9 - Sucesiones I.
1. Concepto de sucesión. Evolución de la hereditas. Hereditas y Bonorum possessio.

Suceder es ocupar el lugar que anteriormente tenía una persona. En la herencia hay una sucesión porque el
heredero pasa a ocupar la posición jurídica de aquel que fallece. En el Derecho romano sólo se conocen
herederos a título universal; los herederos a título particular aparecen en la época posclásica.

Evolución de la hereditas:

La sucesión hereditaria estuvo siempre ligada en Roma a la familia. Por ello, es un error entender a la heritas
solo desde el punto de vista económico. Las ideas de familia, patrimonium y hereditas están tan conectadas
entre sí,que resulta imposible explicarlas en forma aislada. Más que ver a las hereditas como una fortuna que
pase de mano en mano debemos ver que el que pasa es el hombre.

Cada pater toma el timón que el deber le impone de continuar el culto. Muerto el pater, la familia se
desintegra en tantas unidades familiares como herederos sui iuris agnados haya en el momento de su
muerte.Sin embargo, por la costumbre los bienes se mantienen de forma indivisa, formando una comunidad

Esto arrastraba muchos problemas particulares (falta de armonía), y por eso, a partir de la época de las
XII Tablas se permite a cada heredero ejercer la acción de partición de la herencia prevaleciendo a uno
de los hijos. Un recurso efectivo comenzó a ser la práctica de testar, de modo que el pater instituía heredero a
uno de sus hijos. La continuación de los sacra privata se sigue manteniendo en cabeza del hijo por quien haya
optado el pater. A falta de este heredero testamentario, quedaban siempre sus otros hermanos y sino se
prescribía la herencia al “agnado próximo”, si este no aceptaba la herencia iba a parar a la gens.

Ya en plena época republicana la costumbre era respetar la voluntad del pater. No podía omitirlos en el
testamento (debía heredarlos o desheredarlos, pero no podía omitirlos).A fines de la república se limita la
facultad de testar en interés de ciertos parientes próximos. En la herencia intestada, a su vez comienzan a
surgir casos inequitativos. Fue el pretor quien comienza a dar importancia al vínculo cognaticio, otorgando la
posesión de la herencia a los hijos emancipados en forma conjunta con sus hermanos agnados.

Justiniano terminará por negar todo derecho al vínculo agnaticio, determinando que la herencia
intestada le corresponde solamente a los cognados

104
Conclusión: en un primer momento el parentesco apto para la herencia intestada eran los agnados.
Luego se admitieron los cognados, y finalmente triunfaron estos.

Hereditas:
Institución hereditaria conforme al ius civile. Conformada por un heredero llamado “heres” que es el sucesor
por causa de muerte según el ius civile y por aquel que fallece, denominado “de cuius” o causante.

El heres sucede ocupando la misma posición que tenía el causante al morir en cuanto a los derechos y
obligaciones que lo sobreviven. La sucesión es siempre a título universal, aun siendo para varios herederos. El
heredero sucede al causante en todas las relaciones privadas, siempre y cuando sean transmisibles (las no
transmisibles no recaen en el heredero, por ejemplo, las acciones penales por delitos, los contratos de
sociedad, las relaciones familiares).

Quien hereda, será responsable de todas las deudas transmisibles del de cuius, respondiendo no solo con los
bienes de la herencia, sino también con los propios

Si se trataba de un suus heres, en caso de no convenirle, podía ejercer el ius abstinendi.

Si se trataba de un heredero extraño, podía repudiarla. justiniano estableció el beneficio de inventario, que
permite limitar las responsabilidades al monto de los bienes hereditarios.

La herencia se defiere por la voluntad del testador (herencia testamentaria) o por la ley (herencia ab intestato)
Lo primero que hay que averiguar cuando muere un sui iuris es si ha dejado testamento válido, en cuyo caso
se abre la herencia testamentaria. Si no ha hecho testamento, o es inválido o ineficaz, se abre la herencia ab
intestato. Pero la herencia puede ser testada o intestada. No podía ser “en parte testada, y en parte intestada”.

Bonorum possessio:
dijimos entonces que la hereditas es una institución del ius civile, es decir que solo este determina los
herederos. Sin embargo, el pretor interviene en la materia de sucesión al conceder a determinadas personas la
“posesión de la herencia” (bonorum possessio). El bonorum possessor es el sucesor mortis causa conforme
al ius praetorium. Los casos de bonorum possessiones son:

● La otorgada a un heredero que necesite entrar en posesión de la herencia. Aparte de las acciones y
defensas el ius civile, contará con los remedios pretorianos

● También puede otorgarla a alguien que no sea heredero civil, si es que no existe heredero civil, supliendo
una laguna del ius civile

● Para solucionar situaciones inequitativas, puede concederla a alguien que no sea heredero civil, aunque ya
haya heredero civil, corrigiendo al ius civile.

Clasificación:

● bonorum possessio edictalis: Cuando el pretor contempla en su edicto los casos en que la concederá.

● bonorum possessio decretales: Cuando, sin estar considerada en el edicto, el pretor la concede a quien la
pida.

105
Por las causas de atribución a los peticionantes, se habla:

● b.p. secundum tabulas: La concedida al heredero instituido en el testamento.

● b.p. contra tabulas: La concedida en contra de lo que dice el testamento (ej: para hija preferida por su
pater).

● b.p. ab intestato: La otorgada en la herencia intestada, a veces confirmando el ius civile y otras
corrigiéndolo.

El bonorum possessor queda equiparado al heredero, en el sentido de que puede ejercer las acciones que
tendría éste. goza de la protección interdictal; respecto de las cosas hereditarias no son adquiridas ex iure
quiritium (por ser la b. p. una institución pretoriana), sino in bonis, pudiendo luego ser usucapir.

Por una constitución de Constantino, se puede pedir no solamente a los magistrados, sino también a los jueces.

2. Sucesión ab intestato. Ley de las XII Tablas. Derecho pretoriano: la bonorum possessio. Colación de
bienes. Tipos de bonorum possessio.
Sucesión ab intestato: Muerta una persona, lo primero que hay que averiguar es si ésta ha dejado un
testamento válido, en cuyo caso hay que abrir la herencia testamentaria.

La herencia ab intestato se abre cuando:

No existe testamento, cuando este no resulta válido o cuando, siendo válido, se torna ineficaz porque los herederos institui

La herencia ab intestato se abre recién cuando resulta cierto que no hay herencia testamentaria. La existencia
y capacidad de los herederos serán consideradas a partir de la apertura de la herencia. Es el ius el que
determina el orden sucesorio con la supremacía del vínculo agnaticio de la Ley de las XII Tablas. Sin
embargo, a fines de la época republicana comienza a disponerse el orden sucesorio basado en el parentesco
por sangre.

Sucesión intestada de la Ley de las XII Tablas: La Ley de las XII Tablas establecía: “Si se muere intestado, no
conociéndose heredero suyo, que el agnado próximo tenga la familia. Si no se conociera agnado, que la
familia la tengan los gentiles”.

● Heredan en primer lugar los sui heredes, que son todos los descendientes que estaban in potestate del
pater en el momento de su deceso, sin distinguir varones y mujeres, naturales y adoptivos. También es
sua heres la uxor in manu (en lugar de hija) y la nuera in manu del hijo (en lugar de nieta, solo si no queda
bajo la potestas de su marido). Los nietos y bisnieto también son sui heredes, únicamente en el caso de
quienes lo precedan hayan premuerto o dejado de estar in potestate. La división de la herencia se hace per
capita; y no requiere aceptación sino que se adquiere automáticamente

● De no haber herederos suyos, la herencia va a el/los agnado/s en grado más próximo. La herencia se da al
“agnado próximo” (hermanos, luego tíos, luego primos), de no aceptarla (ya que esta adquisición no es
automática) o morir antes de aceptarla, la herencia no pasa a los agnados en grado posterior. Si varios agnados
en el mismo grado que la han aceptado, la herencia se divide per capita.

106
● A falta de sui heredes y de agnados, la herencia va a los gentiles (la gens es la unión agnaticia de familias),
siendo administrada por uno de sus integrantes. Este llamamiento desapareció cuando la gens perdió vigencia
a fines de la República

Sucesión de la bonorum possessio ab intestato:

El orden sucesorio de las XII Tablas era congruente con la vigencia de la familia agnaticia. Con el
debilitamiento de ésta, comenzaron a existir situaciones inequitativas donde ciertos cognados no poseían
vocación hereditaria .Es entonces el pretor quien trabajará sobre las hereditas y la bonorum possesio
otorgandole posesión hereditaria, no la titularidad, a aquellas personas que por equidad, considera que pueden
estar “en el lugar de los herederos”.

La Bonorum possessio edictalis:

el pretor en el edicto llama en orden sucesivo a los beneficiarios. Si alguien que está en una clase no hace uso
de la bonorum possessio, aprovechan de ella los otros de la misma clase. Si todos los de la misma clase la
repudian, pasa al orden siguiente.

1. Llamamiento unde liberi:

Primero se llama a los descendientes (liberi), que son, no solo los sui heredes, sino también todos los
descendientes por vía de varón aunque ya no estén en potestad del pater. No son llamados los hijos en
adopción, ya que están en otra familia, pero sí antes de la muerte de su pater ha sido emancipado.

Colación de bienes:
el hijo emancipado al ser sui iuris ha tenido la oportunidad de tener su propio patrimonio, mientras que los
alieni iuris no la tuvieron. Para solucionar esto, el pretor obliga al emancipado que pida la bonorum
possessio que efectúe la colación de bienes, dando a su/s hermano/s sui heredes una parte razonable de sus
bienes. El emancipado se obliga por una stipulatio. Ej: Si hay tres hijos, dos in potestate y uno emancipado,
siendo el patrimonio de éste de 300, debe colacionar 200 reteniendo para sí 100. En la época posclásica como
todos los hijos podían tener patrimonio, se generalizó la obligación de colacionar las donaciones efectuadas
por el pater a sus descendientes.

2. Llamamiento unde legitimi: es el llamamiento al agnado o agnados próximos. Es sine re, por lo que un
heredero civil con mejor derecho podía reclamar con éxito la herencia.

3. Llamamiento unde cognati: Se produce una gran innovación al admitir a los cognados, ya que entran en
este llamado los parientes cognados hasta el sexto grado (o séptimo en el caso de los hijos de los nietos del
tío); pero el grado cercano excluye al más lejano, y si hay dos o más en igual grado, se divide per capita.
También es sine re. No importa si el lazo es paterno o materno; y el parentesco adoptivo es equiparado al
sanguíneo.

4. Llamamiento unde vir et uxor: Se llama al cónyuge supérstite, sea la uxor o el vir, para el caso de los
matrimonios sine manu; caso contrario la uxor in manu podía pedir la bonorum possessio en el llamamiento
unde liberi o legitimi; en cuanto al marido supérstite, no puede heredar nada de su mujer, ya que es sui iuris.

107
Frente a los herederos legítimos es otorgada sine re, y se concede cum re frente a los que la obtienen por el
llamamiento unde liberi.

Bonorum possessio decretalis: son los casos especiales en los cuales el pretor, previo al examen de la
situación, podía otorgar la bonorum possesio mediante un decreto, esto se daba en el caso que:

a. Cuando al momento de pedir la bonorum possessio un hijo impúber discutiera su vocación hereditaria. El
pretor le concede la bonorum de forma provisional difiriendo el problema de la discusión de su situación para
cuando llegara a la pubertad.

b. La uxor del causante podía pedir la bonorum possessio en nombre del concebido, junto con un curator ad
ventrem; el curador del demente podía pedir la bonorum possessio furiosi nomine, así si el demente recobraba
la razón, tenía la libertad de aceptarla o repudiarla.

c. El curador del demente no podía aceptar la herencia pero podía pedir en su nombre la bonorum possessio.
En caso que el demente recobrara la razón, tenpia la libertad entonces de aceptar la herencia haciendo cesar la
bonorum possesio.

3. Derecho Imperial. Senadosconsultos y Constituciones imperiales. Sistema de las Novelas 118 y 127.

Reformas del Derecho Imperial:

con estas reformas, los cognados (parientes por sangre) serán admitidos a las hereditas además de a la
bonorum possessio.

A. Dos senadoconsultos introducen reformas en cuanto a la hereditas mejorando la situación entre madre e
hijo.

s.c. Tertullianum: Tertuliano estableció que la madre podía heredar ab intestato a sus hijos, aunque con
ciertos condicionamientos y siempre y cuando tuviera el ius liberorum. Heredaba a sus hijos:

no existían descendientes del hijo, el padre de éstos que lo hubiera emancipado, o hermanos consanguíneos.

Si tenía hermanas consanguíneas concurren con la madre.

Si tenía un hermano y una hermana, la madre queda excluida y se dividía entre los hermanos.

Fuera de ellos, la madre es preferida frente a los demás cognados, y es considerada heredera voluntaria.

Justiniano dejó de lado la exigencia del ius liberorum otorgando la herencia a la madre siendo esta considerada con prefere

108
● s.c. Orphitanium: el senadoconsulto Orficiano sostiene que la herencia de la madre no sometida a la
manus del marido, corresponde a sus hijos, excluyendo a sus consanguíneos y a los otros agnados.

B. Con constituciones posteriores se fueron ampliando las disposiciones mencionadas, dando un avance al
parentesco cognaticio

Sistema de las Novelas 118 y 127: Justiniano, abandonando el vínculo agnaticio, estableció el siguiente
orden para la atribución de la hereditas.

● Primer orden: descendientes, muerto alguien intestado, los suceden sus descendientes. Primero sus hijos
(c/ división per capita); si uno de ellos ha premuerto dejando nietos, éstos, por el principio de representación,
ocupan el lugar de su padre y se reparten per capita su porción; si no hay hijos, la herencia va a los nietos.
● Segundo orden: ascendientes y hermanos bilaterales, si no existían descendientes, la herencia va a los
ascendientes, que concurren con los hermanos bilaterales. Dentro de los ascendientes, los padres excluyen a
los abuelos. Si no hay padres, la herencia va a los abuelos que se la reparten per stirpes (línea paterna y línea
materna). Si además hay hermanos germanos o bilaterales (del mismo padre y la misma madre), todos
concurren a la herencia (ascendientes incluidos) y la misma se divide per capita. Si no existían ascendientes,
los hermanos se dividen la herencia per capita, y si alguno ha premuerto dejando hijos, su parte pasa a ellos
(ppio. de representación).
● Tercer orden: medios hermanos, de no haber herederos de los ordenes anteriores, la herencia va a los
hermanos unilaterales. Se divide per capita y rige el principio de representación.
● Cuarto orden: colaterales, l grado cercano excluye al más lejano. Si hay varios en el mismo grado se
dividen la herencia per cápita. Casos especiales que resultaban vigentes:

a. Cónyuge supérstite: deja subsistente el llamamiento unde vir et uxor, para que el cónyuge supérstite
pudiera pedir la bonorum possessio.

b. Hijos naturales: los hijos naturales podían heredar ab intestato a su padre concubino. Si a su muerte no
tenía descendientes legítimos, la concubina y sus hijos naturales tienen acceso a la sexta parte de la herencia.
Si en cambio tenía descendientes, éstos sólo tenían la posibilidad de obtener alimentos.

c. A falta de otros herederos, se mantienen disposiciones del Derecho imperial acerca de corporaciones que
podían obtener la herencia ab intestato.

d. A falta de otro con título a la herencia ab intestato, esta va a parar al fisco.

4. Sucesión de los libertos.

Sucesión de los libertos:

● Herencia del liberto ciudadano romano: es similar a la herencia del ciudadano romano ingenuo, pero
alterada por la existencia del patronato; pues el patrono tenía vocación hereditaria en la herencia del liberto.
Según la Ley de las XII Tablas, la herencia ab intestato del liberto ciudadano romano iba a:

a) los sui heredes;

b) el patrono;

109
c) los descendientes agnaticios del patrono;

d) los gentiles del patrono

El pretor con las bonorum possessio corrige el orden del ius civile, protegiendo al patrono pero no a la
patrona. Si el liberto había hecho un testamento dejando heredero a un extraño, éste debía dejarle al
patrono la mitad; pero si había descendientes sanguíneos del liberto, éstos tenían preferencia para pedir la
bonorum possessio frente al patrono.

Si la herencia del liberto era ab intestato el orden de llamamientos a la bonorum possessio era:

a. unde liberi: todos los descendientes in potestate o emancipados del liberto (desplazan al patrono
salvo los hijos adoptivos y la mujer in manu, sobre los cuales el patrono puede pedir la mitad).

b. unde legitimi: patrono y sus descendientes agnados y patrona.

c. unde cognati: cognados próximos del liberto, las mismas reglas que para la b. p.

d. unde familia patroni: patrona, liberi del patrono. Se los vuelve a llamar.

e. unde patronus patroni (supuesto del segundo patrono del liberto manumitido, y sus descendientes).

f. unde vir et uxor: cónyuge supérstite no estando la uxor in manu.

g. unde cognati manumissoris: cognados del patrono.

a. ley Papia Poppaea establecía que si un liberto era opulento (tenía más de 100.000 sestercios) y tenía menos
de tres hijos, al patrono se le debía una parte viril, ya sea muriendo testado o no. En cuanto a las patronas, ésta
ley estableció que si era ingenua y tenía el ius liberorum estaba en la misma situación que el patrono; si era
patrona ingenua con dos hijos o liberta con tres, podía pedir la bonorum possessio contra tabulas. Un
senadoconsulto le permitió al patrono poder asignar el liberto a uno solo de sus hijos, excluyendo a los demás,
quedando este como único patrono.

● Herencia de los libertos latinos iunianos: los latinos iunianos (aquellos que por la Ley Iunia Norbana
alcanzaban una libertad de hecho) cuando morían estaban asimilados a los esclavos, por lo que sus bienes
pertenecían a sus manumisores.

● Herencia de los libertos dediticios: Eran los esclavos a título de pena. Si se los manumitía como
ciudadanos romanos (solemnemente), en caso de muerte no pueden testar y sus bienes son atribuidos a sus
patronos. Si se los manumitía de forma no solemne, se los liberaba como latinos iunianos, y sus bienes le son
atribuidos a sus patronos.

Reformas de Justiniano: Justiniano suprime la categoría de libertos latinos y libertos dediticios, quedando
sólo la de libertos ciudadanos romanos. Reformará el sistema y no hará diferencias entre patrono y patrona,
hijos e hijas, libertos o libertas, dejando el siguiente orden sucesorio:

110
● Herencia testamentaria: si no era centenario (100.000 sestercios) podía disponer su patrimonio sin instituir
heredero o legatario al patrono. Si lo era, el patrono o patrona tiene derecho a reclamar 1/3 por bonorum
possessio contra tabulas (siempre que no existan descendientes del liberto).

● Herencia ab intestato: primero heredan los hijos, luego el patrono o patrona (y a falta de ellos, sus hijos), y
luego los parientes colaterales cognados del patrono o patrona hasta quinto grado.

5. Sucesión testamentaria. Testamento: concepto. Clases. Capacidad para testar y para ser instituido heredero.
Contenido del testamento. Invalidez e ineficacia. Revocación. Apertura. Los codicilos.

Testamento: concepto y caracteres

El testamento es un negocio jurídico solemne y de última voluntad, por el cual se instituye uno o varios
herederos. El testamento puede contener otras cláusulas, como manumisión, dación de tutor, legado, pero son
consideradas como adicionales y subordinadas a la existencia de la “institución de heredero”. Si la heredis
institutio falta o resulta inválida, en principio y en la época clásica, acarrea la nulidad de las otras cláusulas, en
cambio la invalidez de un legado no afecta la institución de heredero y el testamento es válido.

Con sólo tres palabras se puede hacer un testamento, ej: “Lucius heres esto” (que Lucio sea heredero).
Caracteres del testamento: a) negocio mortis causa; b) solemne; c) revocable: se puede modificar hastael
último momento de vida.

111
Formas de hacer testamento:

En el Derecho Antiguo y clásico:

● Testamentum colatis comitis: Posibilidad del ciudadano romano de hacer testamento ante los comicios
curiados precididos por un pontifex (24 de marzo y 24 de mayo). En doctrina se discute si el populus
intervenía para aprobar el testamento o solo como testigo.

● Testamentum in procintu: Se hacía ante el populus armado para ir al combate (en caso de guerra). El
ejército daba valor jurídico, por lo que tuvo el mismo valor que el anterior.

● Testamentum per aes et libram: para testar fuera de los comicios (24 de marzo y mayo) o de las
situaciones de guerra. Se usaba una mancipatio (intervenían el cobre y la balanza; cinco testigos, el libripens y
el familiae emptor) ante amenaza de muerte súbita de alguien que no ha testado. Se celebraba una mancipatio
de su patrimonio (familia) con una persona de confianza (familiae emptor) recomendándole que a su muerte
repara todos los bienes. En el s. II a.C se comienza a utilizar la fórmula del testamentum per aes et libram para
instituir heredero y fue la forma normal de testar conforme al ius civile durante todo el período clásico.

● Testamento pretoriano: el pretor en su edicto ofrece –no la hereditas- la bonorum possessio secundum
tabulas a quien aparezca como heredero en un testamento cuyas tablas mantuvieran los sellos de siete testigos
(cinco testigos, el libripens y el familiae emptor), que fueran abiertas ante él. Era inicialmente sine re, pero por
un rescripto de Antonio Pío pasa a ser cum re.

En el derecho posclásico:

● Testamentum tripertitum: El testador debía presentar las tablas del testamento ante siete testigos romanos
púberes. Éstos debían sellar las tablas y firmarlas, y el testador también. Todo ello debía suceder en un
mismo acto. Es llamado testamento tripertitum por Justiniano por tener requisitos

del ius civile: unidad del acto)

del ius praetorium: número de testigos y sus sellos)
de ius imperiale: nueva costumbre de firma de los testigos y el testador). Aparte del testamento
escrito, se permite el testamento nuncupativo, expresado oralmente ante siete testigos. En Occidente,
Valentiniano III permitirá el testamento hológrafo, redactado de puño y letra por el testador, sin la
exigencia de testigos; no será aceptado por Justiniano pero se usará en Occidente hasta nuestros días.

Testamentos con reglas especiales:

● Testamento de los miliitares: desde Julio César se le permitió a los soldados hacer el testamento sin
cumplimentar formalidades ni reglas de fondo “como quieran y como puedan”, durante toda la duración del
servicio. Justiniano lo limitó al período de expedición militar exigiendo, como único requisito, que la
institución del heredero sea clara, precisa e imperativa.

● Otros casos especiales: en el derecho postclásico se admite la disculpa de ciertas formalidades.

a. En casos de epidemia se permite que los testigos no estén reunidos en simultáneo

b. En zona campestre se requieren solo cinco testigos.

112
c. Si el testador era ciego, se le permite testar por escrito dictándole su voluntad a un escribano (o un octavo
testigo).
d. En ciertos casos de admite el testamentum parentis inter liberos, que no es estrictamente un testamento y
permite al pater distribuir bienes entre los herederos ab intestato, por cuotas o bienes determinados, si no
existen disposiciones a favor de terceros. e. La divisio Tarentum inter liberos tampoco es un testamento y fija
reglas para la división hereditaria, pudiendose hacer inter vivos.

Capacidad para testar y ser instituido heredero:

La expresión testamenti factio sirve para designar la capacidad para otorgar testamento, la de ser instituido
heredero, legatario o tutor y la de actuar como testigo. Los autores posclásicos hablan de testamenti factio
activa (capacidad de testar) y testamenti facti passiva (capacidad de recibir testamento).

● Testamenti factio activa: como principio general básico para poder hacer testamento, se requiere ser
ciudadano romano sui iuris y poseer patrimonio. Carecen de testamento los extranjeros, ya que no gozan del
ius commercii y los sometidos a las potestad del pater ya que no poseen patrimonio bajo su nombre sobre el
cual testar.

● Testamenti factio passiva: idoneidad para poder ser considerado como beneficiario del testamento, es
decir, para ser heredero, legatario o tutor. No la tienen:

a. los extranjeros y los dediticios.

b. las mujeres, ya que tras la Ley Voconia, fueron prohibidas de ser instituidas herederos por quienes
figuraban en el censo con más de 100 mil ases de fortuna.

c. La incertae personae: aquella que vaya a nacer fueroa de la familia del testador, las municipalidades o otras
corporaciones de este modo.

d. los hijos de los traidores.

● Ius capiendi: es la capacidad para adquirir introducida por las leyes matrimoniales

Contenido del testamento:

Institución de heredero: es lo esencial en un testamento, es la “cabeza y fundamento de todo testamento”. La

institución debe ser expresada en términos directos e imperativos; y debe figurar al comienzo del testamento.
Se puede instituir heredero a una sola persona, pero también a varios señalandos o no una parte de la herencia.
En caso que la suma de todas las cuotas no agotara la totalidad de la herencia se acrecienta la cuota de los
herederos. Si las asignaciones de partes completan el total y hay además un heredero sine parte, se presume
que el testador ha querido dividir el patrimonio en dos ases.

El o los herederos lo son a título universal. Lo que no podía ocurrir era instituir heredero en relación a una
cosa determinada. Esta institución del heredero puede hacerse pura y simple, pero también bajo condición,
pero no desde o hasta un plazo fijo, pues debe ser perpetua. Si se colocan cláusulas imposibles, se considera
como si no estuvieran escritas.

113
Debido a los inconvenientes presentados mientras la condición estaba pendiente, el pretor le otorgaba la
bonorum possessio secundum tabulas al heredero, que debía dar una caución de devolver los bienes si la
condición no se cumplía.

Sustituciones de herederos:

El testador podía tomar la precaución de instituir heredero en primer grado, y si éste no llega a serlo, ya por
morir antes que el testador o porque no quería serlo, entonces se instituía a otro en segundo grado. A éste se lo
llama “sustituto”; y había tres clases de sustituciones:

● Sustitución vulgar: era el caso normal: “Que Ticio sea mi heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea ``. No
había límites de sustituciones; y en último caso, como recurso subsidiario, el testador podía instituir a uno de
sus esclavos como heredero necesario.

● Sustitución pupilar: cuando el testador instituía como heredero a su filius, tomando la precaución de que si
éste falleciera antes de alcanzada la pubertad y estando bajo tutela, el heredero sería un sustituto. El pupilo no
puede hacer testamento ni con auctoritas, entonces su pater, por medio de la sustitución pupilar, le instituye
heredero para el caso de que muriera impúber. Para evitar la exposición del pupilo al peligro de asechanzas, se
utilizaban tablas separadas (en una la institución de heredero, y en otra la sustitución).

● Sustitución cuasi pupilar: Justiniano estableció que el pater que tuviera un descendiente mente captus,
podía instituirlo heredero y designarle un sustituto a los efectos de que no muriera intestado. También se
aplicaba para los furiosus, pero si recobraba la razón, la sustitución se invalidaba.

Invalidez e ineficacia de los testamentos:

Invalidez: testamento con vicios o defectos que lo invalidan como tal. Hay distintos casos:

● Testamentum non iure factum (o imperfectum):

a. ha sido confeccionado por alguien carente de testamenti factio.

b. teniéndo la testamenti factio lo haya otorgado sin las formalidades necesarias.
c. aquel en el que no se hubiese instituido en forma al heredero.

● Testamentum inútiles:

a. guarda las formalidades necesarias

b. el pater ha omitido a su filius, ya sea para instituirlo heredero o desheredarlo.

● Testamentum ruptum:

a. invalidado por una preterición futura de un heredero familiar

Ejemplo: si tiene un nuevo filius, o conviene la manus con su mujer, etc). Se habla de que el testamento se “rompe

● Testamentum irritum:
a. si el testador sufriera una capitis deminutio posterior hasta su muerte.
b. Si recobrara la capacidad el ius civile determina que se debe hacer uno nuevo.

114
c. El pretor, si ha faltado la continuidad, le concede al heredero la bonorum possessio.

Ejemplo: Si un prisionero hace testamento, el mismo es inválido porque carece de testamenti factio. Si lo hace sien

Ineficacia: Un testamento válido se puede tornar ineficaz (testamentum desertum o destitutum). Esto se da
cuando:

a. el o los herederos han premuerto en relación con el testador.

b. han perdido la testamenti factio.
c. no han aceptado o han repudiado la herencia. En caso de ser varios herederos, el testamento continúa siendo
eficaz mientras uno esté en condiciones y quiera aceptarlo.

Revocación del testamento:

Todo testamento puede ser revocado por uno posterior. El que está vigente es el segundo testamento, siempre
y cuando guarde las formalidades y requisitos (sino lo es el primero), y esto sin interesar si el heredero
instituido en el segundo rehusara serlo o premuriera, en ese caso se vuelve desertum y corresponde abrir la
herencia ab intestato. Si hay un primer testamento hecho por el ius civile, y luego se otorga un testamento
pretoriano, el pretor concede la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos instituidos en éste. Era
en principio sine re, es decir que los beneficiarios podían ser vencidos ante el reclamo de un heredero legítimo
ab intestato, pero con las disposiciones de Antonio Pío pasó a ser cum re, y los bonorum possessores podían
defenderse con una exceptio doli al reclamo del heredero legítimo ab intestato.

Un testamento no puede ser invalidado por la sola intención del testador de no querer que valga. Si se trataba
de un testamento del ius civile, seguía siendo válido porque lo importante para el ius civile es el acto oral. Sin
embargo el pretor otorga la bonorum possessio a los herederos legítimos ab intestato y les otorga una exceptio
doli si alguno de los inscritos en el testamento pidiera la bonorum possessio secundum tabulas. Ya en la
propia época clásica se le irá dando una importancia fundamental a la interpretación de la voluntad del
testador, tratando de dilucidar su verdadera intención.

En la época de Justiniano, la revocación se puede producir por: a) un nuevo testamento válido; b) la apertura o
intencionada del testamento, o su destrucción; c) la voluntad expresada ante tres testigos o autoridad judicial
de querer revocarlo. Si uno hubiese comenzado un segundo testamento sin terminarlo, el primero continuaba
siendo válido.

Apertura del testamento:

El testador confiaba el testamento a un amigo o lo depositaba en un templo A partir de una lex de Augusto se
estableció un impuesto del 5% sobre la herencia y los legados. Su apertura se preducía entre el tercer y quinto
día luego de la muerte del de cuius. En Roma se hacía en presencia de los testigos testamentarios, que debían
reconocer sus sellos, y luego se rompe el hilo, se lo lee y se hace una copia, se lo sella con un sello público y
se lo deposita en los archivos. Los testamentos hechos en municipios o colonias se leían en el foro o la
basílica, en presencia de los testigos, y también se le realizaba una copia y un nuevo sellado. El pretor debe
constreñir a quienes pusieron sus sellos como testigos, a hacerlos comparecer para ver si los reconocen o no.
Si el que tenía el testamento se negaba a darlo era constreñido a eso. A partir de Alejando Severo el
testamento se abre ante juez competente.

115
Los Codicilos:
Son cartas o notas informales que se dejaban escritas en tablas o en papiro, donde se expresaban ciertas
disposiciones de última voluntad. No podían contener ni la institución de un heredero ni la desheredación. En
principio no tuvieron valor jurídico, pero a partir del emperador Augusto, tuvieron fuerza vinculativa. Puede
haber codicilos ab intestato en los que se impone a los herederos –sin instituirlos- determinadas mandas como
fideicomisos. 131 Están los codicilos confirmados por testamento anterior o posterior, que contengan legados,
fideicomisos, manumisiones, daciones de tutor; y codicilos no confirmados por testamento (que en principio
no eran válidos hasta ser confirmados, y luego pasaron a ser válidos si es que no se separaban de la voluntad
del testamento). Una innovación fue la aplicación en el testamento de la “cláusula codiciliar” para que si el
testamento no valiese como tal, pudiera valer como codicilo. Debían realizarse con siete testigos, pero
Justiniano redujo ese número a cinco.

6. Sucesión legítima contra el testamento. Distintas etapas: la preterición testamentaria según el ius civile; la
bonorum possessio contra tabulas de los liberi; la querella inofficiosi testamenti. Novela 115 de Justiniano.

Sucesión legítima contra el testamento:

La libertad del testador para elegir herederos comenzó a ser limitada para proteger a los legítimos. Medidas
fueron tomadas para lograr una cierta afirmación por parte de ellos, aun en contra de la voluntad del pater
expresada en el testamento. Distinguiendo ciertas etapas:

A. Caso de la preterición testamentaria según el ius civile:

Cuando el pater hace testamento, dentro de la libertad que goza, puede instituir herederos a sus sui heredes, o
desheredarlos. Sin embargo, de lo que debe cuidarse es de no omitirlos.

● Si se trata de un hijo in potestate, debía instituir heredero o desheredar “nominativamente”, de lo contrario,

el testamento era nulo, debiéndose abrir la herencia ab intestato.

● Si se trata de los demás sui heredes (hijas, nietos o nietas, uxor in manu) podían ser desheredados mediante
una cláusula general colectiva. Si en lugar de deshere dárselos se los pretería, el testamento era válido y los
preteridos concurrían con los herederos instituidos de la siguiente forma:

Si se los pretería respecto de un sui heredes varón instituido heredero, concurrían por una parte viril (parte igual).
Si se los pretería respecto de un heredero extraño, recibían la mitad de la herencia.

Los hijos póstumos (concebidos por el pater pero nacidos después de su muerte) debían ser instituidos herederos o deshere

Un problema se daba con relación a los nietos, ya que cuando el testador moría, sus nietos pasaban a ser
herederos suyo respecto de su padre. El problema se presentaba si hecho ya el testamento del pater su hijo
moría antes del fallecimiento del testador o era emancipado y los nietos pasaban a ser directamente sui
heredes del pater pero como no figuraban en el testamento, éste se rompía por la omisión de dichos nietos en
el testamento (causal de anulación). Es entonces cuando se sanciona la Ley Lunia Vella aque permitía que el
testador pudiese instituir heredero o desheredar al nieto o nieta póstumos ( nace después de estar enterrado el
pater) que nacieran antes de su muerte (antes de la muerte del testador), a fin de dispensar de hacer un nuevo
testamento. "Aquellos que están en el útero, si nacidos fueran futuros sui heredes nuestros, los podemos
instituir herederos. Si es que nacen después de nuestra muerte, conforme al ius civile. Si en cambio ocurre
estando nosotros vivos, conforme a la ley Iunia".

116
B. La bonnorum possessio contra tabulas de los liberi:

Esta segunda fase del problema de la libertad del testador, está representada por la actividad del pretor, quien
concede una preferencia al parentesco consanguíneo respecto del agnaticio. Establece entonces que la
obligación de instituir heredero o desheredar no sólo abarca a los sui heredes sino en general a todos sus
descendientes que serían herederos suyos si no hubiesen sufrido una capitis deminutio (ej: los que han sido
emancipados). Se aplica a los emancipados, ya que los dados en adopción, por pertenecer a otra familia
agnaticia, se los considera extraños, salvo que mientras viviera el padre natural, hubieran sido emancipados
por el padre adoptante.

El modo de protección era otorgar la bonorum possessio contra tabulas, la cual era siempre cum re, es decir,
susceptible de ser defendida aun contra los herederos instituidos en el testamento. Si el testamento era nulo
por el ius civile (ej: preterición de hijo varón), era necesario abrir la herencia ab intestato. Los liberi podían
acudir al primer llamamiento de la bonorum possessio (unde liberi). La división se hace per capita, si bien los
emancipados debían hacer la colación de sus bienes. Si la preterición no hacía nulo el testamento por el ius
civile (ej: preterición de hija mujer), éstos y los demás liberi preteridos pueden pedir la bonorum possessio
contra tabulas (cum re). Así los preteridos pueden conseguir una cuota exactamente igual a la que corresponde
a la bonorum possessio unde liberi. No es cierto decir que la medida pretoriana de la b. p. contra tabulas anula
el testamento. Por eso se produce también una combinación entre herencia testamentaria y ab instestato. (Igual
que en el caso anterior).

C. La querella inofficiosi testamenti:

Hacia fines de la República hubo una reacción contra la conducta del testador que de manera injustificada,
haciendo mal uso de la amplia libertad que le otorgaba el ius para testar, excluye sin causa justificada o
instituye por una porción escasa a sus herederos familiares cercanos. Si bien el testamento era válido, se
consideraba que el testador había faltado al deber de afecto familiar, otorgándose a dichos allegados próximos
la posibilidad de atacar el testamento como “inoficioso” por medio de la querella inofficioci testamenti,
logrando que se anulara y se abra la herencia ab intestato.

Aquellos que podían atacar como inoficioso el testamento eran: los descendientes y los ascendientes; los
hermanos bilaterales y los medio hermanos sanguíneos (no uterinos) solo si hubiese instituido heredero a una
persona vil. En tiempos de Justiniano, en caso de la adoptio plena el hijo adoptivo puede atacar el testamento,
y en caso de la adoptio minus plena puede atacar el patrimonio de su padre natural, pero no el del adoptivo.
Fuera de éstos, los cognados en mayor grado no podían atacar el testamento por inoficioso.

El que pretendía la querella debía demostrar que había sido desheredado o preterido sin causa justificada, o
que había recibido una porción insuficiente (primero quedando bajo arbitrio del juez, pero luego por
influencia de la ley Falcidia se estableció que el testador debía dejarle por lo menos la cuarta parte de lo que le
hubiera correspondido ab intestato). La querella inofficioci testamenti se debe interponer contra el heredero
testamentario dentro de un plazo de cinco años. Como se trata de una medida extraordinaria, sólo se concede a
falta de otra vía disponible (ej bonorum possessio). Este plazo no empieza a computarse para los menores de
25 años, sino a partir de que alcancen esa edad. Si el perjudicado ha muerto y no ha ejercido la querella, no
pueden iniciarla sus herederos, pero sí si la había intentado, podían continuarla.

Si la querella prospera, el testamento queda rescindido, abriéndose la herencia ab intestato. Así, no solo se
beneficia el actor victorioso que percibe su parte intestada, sino también todos los otros que tienen derecho a
la herencia ab intestato. En lo que se refiere a cláusulas adicionales (manumisiones, legados, daciones de

117
tutores) en principio se consideró que caían con el testamento, pero Justiniano terminó admitiendo la idea
contraria. Si el querellante pierde la querella, el testamento queda válido, y el autor, por haber injuriado la
memoria del testador, es considerado indigno y pierde todo legado, que queda para el fisco.

D. La novela 115 de Justiniano:

Esta Novela establece que los descendientes y los ascendientes, recíprocamente, deben ser instituidos
herederos o desheredados en forma nominativa, expresando la mención de la justa causa de desheredación
(quedando especificadas todas las causas posibles en dicha Novela). Lo mismo sucede con los hermanos
germanos y medios hermanos consanguíneos, no los uterinos. La cuota de la legítima que antes era la cuarta
parte, quedaba ahora modificada: Si el testador tiene hasta 4 hijos, a legítima es de 1/3. Si tenía 5 o más, era
de ½. Si hubiesen sido excluidos (preteridos o desheredados sin justa causa) tienen la querella inofficiosi
testamenti para lograr la nulidad del testamento, provocando que se pudiera pedir la parte que hubiera
correspondido ab intestato. Si los herederos legitimarios habían recibido una porción inferior a la legítima, no
pueden actuar por la querella, sino que debían ejercer la actio ad supplendam legitimam, para pedir el
complemento faltante. La rescisión del testamento solo abarca a la institución de heredero. Las otras cláusulas
quedan válidas.

UNIDAD 10 - Sucesiones II
1. Adquisición de la herencia. Clases de herederos. Aceptación de la herencia; la pro herede gestio y la cretio.
Clases de cretio. Requisitos.

Clases de herederos y formas de aceptación: Para hablar de la aceptación o repudio de la herencia, hay que
distinguir los herederos necesarios y los extraños. Los primeros adquieren la herencia en forma automática
cuando fallece el de cuius; los segundos son libres de aceptarla o no.

Los herederos necesarios pueden ser: herederos necesarios o herederos suyos y necesarios.

● Heredero necesario: un testador, cuando tenía dudas acerca de la solvencia de su patrimonio, solía instituir
heredero a su esclavo, al cual manumitía en el testamento. Los acreedores iniciaban su cobro por la venditio
bonorum, y la nota de infamia que acompañaba ese procedimiento no recaía en su memoria, sino sobre el
esclavo. Es llamado heredero necesario porque inmediatamente después de la muerte del testador, aun contra
su propia voluntad, es libre y heredero. La institución de heredero necesario podía ser hecha a modo de
sustitución de herederos, dándole la oportunidad a otro heredero voluntario en grado anterior (ej: un amigo).
El pretor le permite al heredero necesario la ventaja de conservar los bienes adquiridos después de la muerte
de su anterior dueño, estableciendo la separación de patrimonios (los acreedores pueden cobrarse únicamente
de los bienes del patrimonio del testador).

● Herederos suyos y necesarios: son los hijos e hijas (sanguíneos o adoptivos) y la uxor in manu. Son
“suyos” porque en vida del pater, están considerados como propietarios; y “necesarios” porque en todos los
casos, lo quieran o no, se hacen herederos. Los nietos o nietas entran en esta clase, pero no son herederos
directos, sino que es necesario que su padre hubiera premuerto o hubiera sido emancipado. Los sui heredes
adquieren su posición de sucesores en forma automática (aun contra su voluntad) con la muerte del pater.
No interesa que sean incapaces de hecho (infantes, impúberes o furiosos). El pretor, en el último siglo de la
República, le concede al suus heres la posibilidad de abstenerse de la herencia (ius abstinendi). Esto implicaba
un deterioro del officium pietatis, ya que al abstenerse de la herencia, los acreedores ejercían la venditio
bonorum contra el ascendiente, que arrastraba la tacha de infamia sobre su memoria. Este ius no debía ser
solicitado, sino que se adquiría simplemente por no inmiscuirse en la herencia paterna.

118
● Herederos extraños: se denominan extraños por cuanto no estaban sometidos a la potestas del causante.
Son voluntarios, porque no adquieren la herencia automáticamente, sino que tienen que expresar la voluntad
de aceptar ser hederemos mediante la adición de la herencia. Son herederos extraños: los totalmente extraños a
la familia (ej: un amigo), los hijos emancipados o dados en adopción, los hijos instituidos herederos de su
madre, el esclavo manumitido en vida. En la herencia ab intestato, el agnado próximo es “extraño”. En el
derecho clásico hubo dos formas de aceptar la herencia por parte de los herederos extraños:

a. Pro herede gestio: la delación de la herencia era ofrecida al heredero extraño. Una vez que estaba en
conocimiento de dicho ofrecimiento se consideraba que el heredero aceptaba la herencia al realizar actos que
implicaban el “actuar como heredero”. No había un plazo para aceptarla. El heredero extraño tenía un derecho
a adquirirla que en vida podía transmitir a otro por la in iure cessio hereditatis. Pero si morían antes de haberse
decidido, la herencia no pasaba a sus herederos, ya que la vocación hereditaria le pertenecía a él y era personal
e intransmisible.

b. Cretio: en la época republicana se acostumbró que el testador le impusiera al instituido la obligación de que
si quería ser heredero debía aceptar en forma expresa la herencia dentro de un plazo de deliberación. La
cláusula testamentaria podía ser así: “Ticio, se heredero, y haz la cretio dentro de los 100 días siguientes a
aquel en que tengas conocimiento y puedas practicarla. Si no la hicieras, se desheredado”. La cretio debía
realizarse en presencia de testigos. Cuando no existía la cretio o tratándose de herederos extraños ab intestato,
el pretor le permitía a los acreedores o los legatarios intimar al heredero para que explicite si aceptaba,
rechazaba o solicitaba un plazo de deliberación. La cretio podía ser:

- cretio de plazo fijo: días contados a partir de la muerte del testador.

- cretio vulgar: días contados desde el conocimiento del fallecimiento del testador).

Requisitos para la aceptación de la herencia:

● Debía ser un acto personal del heredero.

● El aceptante debía tener la capacidad para heredar.

● La aceptación debía ser total por las cuotas asignadas: no puede dividir la herencia.

● La aceptación de la herencia es irrevocable aunque mientras dure el spatium deliberandi, el heredero puede
aceptarla o repudiarla mientras esté vigente dicho plazo, dentro del cual puede arrepentirse cambiar de
opinión.

● La decisión de aceptar la herencia no pasa a los herederos. Existen, sin embargo, ciertas excepciones a esta
regla:

Cuando el heredero no puede aceptarlas por causas justificadas ajenas a su voluntad, el pretor le concede la bonoru

El pater tiene el derecho de aceptar la herencia dejada a su hijo infante.

Cuando el heredero muere antes de la apertura del testamento, se concede la facultad de aceptar a los herederos de

119
La aceptación de la herencia en la época de Justiniano:

● Se puede hacer por una manifestación expresa o por la pro herede gestio.

● El beneficio de inventario, por el cual, la responsabilidad por las deudas hereditarias sólo es atendida
hasta lo que alcancen los bienes de la herencia excluyendo a los bienes propios del heredero.

● Los herederos pueden elegir entre:

a. hacer el inventario.

b. regirse por el derecho anterior pidiendo un tiempo de deliberación, y en caso de aceptación no

gozaban del beneficio de inventario (si dejaban pasar el plazo se entendía que había aceptaban la
herencia).

● Muerto el heredero sin haber aceptado o repudiado la herencia, podían ejercer este derecho los sucesores del
fallecido, siempre que éste hubiera muerto antes de la expiración del año desde la delación de la herencia.

2. Situación del heredero después de la aceptación de la herencia. Principios generales. Responsabilidad por
deudas: beneficio de separación de patrimonios y beneficio de inventario.

Situación del herederos después de la aceptación de la herencia: aceptada la herencia, el heredero sustituye al
causante, continuando su persona.

● Aspecto patrimonial activo: todos los bienes hereditarios y los créditos pasan al heredero, formando una
sola masa con los bienes del heredero. La única excepción son los derechos personales (que se extinguen con
la muerte del causante).

● Aspecto patrimonial pasivo: el heredero adquiere la responsabilidad por todas las deudas del causante, no
solamente con los bienes hereditarios sino con los suyos propios.

● Acrecentamiento entre coherederos: cuando existen dos o más herederos y uno de los llamados a la
herencia no quiere o no puede ser heredero, su cuota pasará a acrecentar la porción del otro u otros herederos.
A esto se lo llama “acrecer”. Esto se opera de manera automática, y se produce hasta contra su voluntad. Esto
sucede tanto en la herencia testamentaria como ab intestato.

a. Herencia testamentaria: en caso de ser varios los herederos, A, B y C son llamados al todo, sin
asignación distinta de partes. En caso que C no hubiera aceptado la herencia, esta se reparte por
mitades entre A y B.

b. Herencia ab intestato: el acrecentamiento tiene lugar siempre.

Por ejemplo: el pater ha dejado tres hijos (A, B, C). Si C muere sin dejar herederos, la parte que le corresponde ac

120
• Remedios para la responsabilidad por deudas: cuando se estaba en presencia de una herencia cuyo pasivo
superaba el activo, se habla de “herencia dañosa”. Si se trata de un suus heres que sospecha esa situación
económica, puede recurrir al beneficium abstinendi, de modo que en caso de no existir otro heredero o
bonorum possessor que pida la herencia, los acreedores deberán dirigir la venditio bonorum contra los bienes
hereditarios.

El heredero necesario (esclavo manumitido) podía pedir la separatio bonorum de los bienes hereditarios
respecto de los propios adquiridos por él después del deceso del de cuius. Pero en el caso del heredero
extraño, frente a tal situación y para evitar o limitar esa responsabilidad, le cabía:
a) no aceptar la herencia o repudiarla;

b) pactar con los acreedores que no aceptaría salvo una reducción;

c) pedir a los acreedores que para aceptar la herencia, éstos le debían dar un mandato de hacerlo, de modo de
contar con la actio mandati contraria contra todo perjuicio que pudiera sufrir por la responsabilidad de las
deudas. Una vez aceptada la herencia y al formarse como consecuencia, una sola masa patrimonial, se podrían
dar ciertas consecuencias económicas y darse dos supuestos:

los acreedores del causante podían ver burladas sus esperanzas de cobro si el heredero contaba con un patrimonio cargado

frente a una herencia dañosa, el heredero debía responder con su propio patrimonio. Para solucionar esto se establecieron d

a. Beneficio de separación de patrimonio: el pretor concedió a los acreedores del causante, por el
plazo de 5 años, el derecho de separar los bienes de la herencia, de los propios del heredero. Así
entonces, podían cobrarse de éstos mientras que los acreedores del heredero sólo podían hacerlo luego
de haber intentado con los bienes hereditarios, se beneficiaban de la herencia, en caso de algún
excedente.

b. Beneficio de inventario: el heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario no

queda obligado a pagar a los acreedores del causante más allá del monto de los bienes
hereditarios.

3. Herencia yacente, usucapio pro herede. Transmisión de la herencia: La in iure cesio hereditatis.

Casos de herencia no adquirida:

● Herencia yacente: es el plazo que media en el caso de los herederos extraños entre la declaración de la
herencia y su aceptación. En el lapso intermedio la herencia está yacente, no tiene aún heredero, pero espera
tenerlo. Las cosas pertenecientes a la herencia son res nullius. Cuando el heredero acepta la herencia, sólo
entonces adquiere la titularidad del dominio y de las obligaciones, sin retrotraerse al momento de la muerte
del causante. Siendo res nullius, si alguien se apoderaba de alguna cosa no cometía furtum.

● Usucapio pro herede: las herencias podían ser usucapidas mediante la posesión de los bienes hereditarios. Si
alguien, aún de mala fe, poseía los bienes hereditarios durante el plazo de un año, adquiere la herencia. En la
época clásica solamente existía una usucapio pro herede de las cosas individuales, siempre y cuando éstas
fueran susceptibles de ser usucapidas. Podía ser usada frente a un heredero extraño, pero no respecto de un
suus heres (que adquiere la herencia automáticamente).

121
Esta usucapio pro herede va a sufrir limitaciones en el período clásico. Por un senadoconsulto de Hadriano se
revocan estas usucapiones, cuando son de mala fe y sin iusta causa. Marco Aurelio castigó el crimen expilatae
hereditatis cometido por aquel que a sabiendas posee una herencia en forma dolosa. Justiniano suprime la
usucapión de mala fe, admitiéndola sólo en caso de buena fe (para el heredero verdadero que creyese
erróneamente que una cosa era de la herencia o para el heredero aparente, que cree que es heredero y no lo es).

Transmisión de la herencia: la vocación hereditaria tiene un carácter personal, por ello es que si el llamado a
ser heredero no ha adquirido o aceptado la herencia, ésta resulta intransmisible para sus herederos. Sin
embargo, existió la posibilidad de transmitir la herencia a otro mediante la in iure cessio hereditatis. Su
existencia se debió a asegurar la continuidad de los sacra privata y el interés patrimonial de los terceros.

a. Si se trata de la herencia ab intestato, los agnados podían hacer la in iure cessio hereditatis ante el
magistrado, antes de la aceptación de ella. Aquel a quien se cedió la herencia, pasa ahora ser el heredero. Pero
si ceden la herencia después de haberla aceptado, el cedente permanece como heredero y: - las deudas
hereditarias continúan vigentes, pudiendo los acreedores actuar contra el heredero cedente. - los créditos se
extinguen, beneficiando a los deudores. - las cosas corporales de la herencia pasan al cesionario como si le
fueran cedidas in iure una por una.

b. En cambio, los herederos testamentarios no pueden hacer la cesión de la herencia antes de haberla
aceptado, ya que el acto es nulo. Si la hicieran con posterioridad, se producen los mismos efectos que
respecto de los herederos legítimos ab intestato. La cesión de la herencia en el s III d. C. fue suplantada por la
venditio heredtatis (traspaso al comprador de los bienes y cargas de la herencia). En este caso, el cedente no
deja de ser heredero, solo se compromete a traspasar al comprador las cosas corporales por la traditio; y en
cuanto a los créditos y deudas, se celebran estipulaciones recíprocas.

4. Proteccióin jurídica del heredero. Acción de partición de herencia. Legados y Fideicomisos.

Protección jurídica del heredero:

El heredero puede ejercer todas las acciones usuales relativas a su situación jurídica. Si una cosa de la
herencia está en poder de otro, puede actuar por la rei vindicatio. Pero aparte de ello, cuenta con defensas
judiciales más específicas:

● Hereditatis petitio: cuando alguien le niegue su calidad de heredero, contará con la hereditatis petitio, a los
efectos de que sea declarado heredero y le sea atribuida la herencia. Se presentaba ante el Tribunal de los
Centunviros por vía de sacramento; y podía ser iniciada por el heredero civil, testamentario o ab intestato,
quien debía probar su calidad de tal. Debe ser llevada a cabo contra quien posee la totalidad o una parte de la
herencia, o aun una sola cosa hereditaria cuando se desconozca la calidad de heredero del actor. Contra aquel
que invoca un título particular de adquisición (por haber comprado la cosa, o habérsele sido donada) no se
otorga en principio la hereditatis petitio.

● Interdictum quórum bonorum: este interdicto era concedido por el pretor para proteger al bonorum
possessor. Mediante él podía pedir la restitución de las cosas hereditarias que le correspondían y que estaban
detentadas por otro, ya alegando ser heredero o ser meramente poseedor. También contra el que hubiera
dejado de poseer en forma dolosa. No corresponde si la cosa hubiese sido usucapida. Justiniano acordó el
interdicto tanto al heredero como al bonorum possessor, y pasó a llamarse hereditatis petitio possessorio.

122
● Acción de participación de herencia: cuando existen varios herederos, la herencia permanece en principio en
estado de indivisión. La comunidad formada cesa si los herederos, en forma privada, por medio de pactos, se
dividen la herencia. Si ello no ocurre, cualquiera de ellos puede pedir judicialmente la partición por medio de
la actio familiae erciscundae. Le correspondía al juez determinar la parte que le correspondía a cada heredero.

5. Los legados. Concepto. Clases. Acrecentamiento entre colegatarios. Leges Furia, Vaconia. Falcidia.

Concepto de legado: Disposición de última voluntad que el testador impone al heredero, respecto de
cosas determinadas, a favor de un tercero, denominado legatario. Intervienen tres personas: a) el causante; b)
el heredero; y c) el legatario.

El legatario no es un adquirente per universitatem, sino sólo a título particular. De ahí que su validez dependa
de la existencia de un heredero testamentario. Si no hay testamento no puede haber legados. Si éste es
inválido, también serán inválidos los legados. Si el heredero instituido no acepta la herencia, los legados del
testamento caen.

Si el testador había optado por un determinado heredero, podía beneficiar a los otros familiares que habían
sido excluidos mediante legados. Eran usuales en ese sentido:

a) el legado de usufructo ; b) el legado de renta periódica; c) el legado de dote; d) el legado de peculio

Clases de legados:

● Legado per vindicationem: Transmisión mortis causa de la propiedad quiritaria de una cosa al
legatario. Así: “Doy y lego a Ticio mi esclavo Sticho”. El legatario adquiere directamente la cosa legada, sin
intervención del heredero, pudiendo en caso de no serle entregada reclamarla como suya por la rei vindicatio.
Cuando el legatario no repudio el legado, se considera que fue de él desde que fue aceptada la herencia.

● Legado per damnationem: “Que mi Heredero sea constreñido a dar (a Ticio) mi esclavo Sticho”. De este
modo se crea una obligación para el heredero a realizar una prestación a favor del legatario. A
diferencia del legado anterior, el legatario no es directamente titular de la cosa legada, sino que la tiene que
reclamar al heredero, con la actio ex testamento. Se pueden legar cosas al legatario del testador, del propio
heredero y aun de un tercero. En los dos primeros casos, el heredero está obligado a transmitir el derecho
sobre la cosa (si es una res mancipi, por mancipatio o in iure cessio, si es res nec mancipi por traditio). Si la
cosa es ajena, el legatario queda obligado a adquirirla y entregarla al legatario. Si esto no se logra, deberá
cumplir su obligación entregando el valor estimado de ella. En caso de estar sometido el legado a un plazo o
condición, el legatario podía pedir una caución para cubrir una eventual insolvencia por parte del heredero.

● Legado sinendi modo: heredero debía permitir que el legatario mantuviera una determinada
situación de hecho (servidumbres, uso, habitación, etc) y también que tomara, bajo permisión o
tolerancia del heredero, cosas del testador o del patrimonio del heredero. El legatario cuenta para su
cumplimiento con la actio ex testamento. Es una forma intermedia, se parece al primero en cuanto que tiene
efectos reales; y al segundo por sus efectos obligacionales. Se aproxima al legado per damnationem, ya que la
cosa legada no le pertenece en propiedad al legatario desde la aceptación de la herencia, sino que es del
heredero hasta que el legatario quiera tomar la cosa.

● Legado per praeceptionem: “Que Ticio reciba por adelantado a mi esclavo Sticho”. Hubo una tendencia
creciente en evitar que por ciertas sutilezas de las fórmulas usadas se produjera la invalidez de los legados.

123
Primero, el senadoconsulto Neronianum estableció que si por el legado per vindicationem alguien legaba una
cosa que nunca fue suya, el legado era eficaz como si se hubiera legado per damnationem. Luego Constantino
suprimió los requisitos de las fórmulas solemnes, tanto para la institución de herederos, como para los
legados. Finalmente, con Justiniano las cuatro clases de legados desaparecen, de tal modo que todos gozan de
la misma naturaleza.

Características de los legados por su objeto:

● Legados de cosas corporales determinadas: se puede legar las cosas propias del testador, las del heredero y
las de otro. Debe ser una res in comercio. En el caso de cosas ajenas, si ignoraba, el legado es nulo; pero si
sabía, se interpreta que el testador quiso agravar conscientemente al heredero. La prueba le corresponde al
legatario. Si la cosa estaba hipotecada, el heredero debía desempeñarla.

● Legados de cosas genéricas: El legado es válido bastando que el género esté bien aclarado (ej: un caballo).
Pero si está totalmente indeterminado (ej: un animal), sería de una cosa incierta y es nulo. En la época antigua
y clásica, tratándose de un legado per vidicationem, el legatario, por tener la rei vindicatio, tenía el derecho de
elegir; si se trataba de un legado per damnationem, el heredero obligado podía elegir. Justiniano terminó
estableciendo que la elección le pertenece al legatario, a menos de existir una disposición contraria por parte
del testador.

● Legado de cosas incorporales: El legado puede consistir en una constitución de usufructo, servidumbre,
uso, habitación, pero también en un legado de créditos y de deudas.

a. Legado de crédito: Si el testador tiene un crédito no cobrado lo puede dejar en legado. El legatario puede
obligar al heredero por medio de la actio ex testamento; pero si se rehusaba, le era concedida una actio utilis
para actuar ante el deudor. Si lo cobra el heredero puede ser compelido a tener que reembolsar lo cobrado al
legatario.

b. Legado de liberación: Legado por el cual el testador libera a un deudor suyo de la deuda que tiene con él.
La deuda subsiste, pero si el heredero pretende iniciar la acción de cobro, el legatario le puede oponer la
exceptio doli mali.

c. Legado de deuda: Es el caso por el cual se lega al acreedor del testamento la deuda que éste tiene con él. Es
en principio nulo, pero resulta válido si con el legado le procura al acreedor una ventaja.

● Legado de opción: Es cuando se lega la “opción” o “elección” que debe efectuar el legatario de una cosa
genérica. Es necesario que dicha decisión sea tomada en forma personal por el legatario.

● Legado de una parte de la herencia: Se podía legar una parte cualquiera de la herencia, pero si no se
decía nada, se entendía que era por la mitad. Este legado no convertía al legatario en coheredero, por ello:
la validez del legado depende siempre de la existencia del heredero; no tiene un derecho directo sobre los
bienes hereditarios; las deudas y créditos continuaban recayendo sobre el heredero (aunque se realizaban entre
éste y el legatario estipulaciones recíprocas); el legatario no tiene vocación eventual al todo (no puede
acrecer).

● Legado de peculio: El testador puede legar a un tercero, pero más frecuentemente a un esclavo suyo al cual
manumitía, el peculio que en vida le había concedido, como un reconocimiento a sus servicios. El esclavo
manumitido en vida puede retener el peculio, bastando que el Dominus no se lo hubiese reclamado.

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Adquisición de los legados:

Si se instituye a un heredero necesario, como la sucesión se opera ipso iure, el legatario detenta directamente
su derecho al legado desde la muerte del testador. Si se instituye a un heredero extraño, había que esperar que
se produjera la aceptación de la herencia. En este caso el heredero extraño podía retrasar la aceptación
especulando con la muerte del legatario. Para poder favorecer la voluntad del testador y amparar los legados,
la jurisprudencia estableció la diferenciación entre el dies cedens y el dies veniens. El dies cedens concide
normalmente con la muerte del causante y asegura en beneficio del legatario, un derecho eventual de
adquisición; pero se entiende que producido el dies cedens, el derecho figura en cabeza del legatario y por ello
es transmisible a sus herederos. Este derecho eventual se efectiviza cuando se produce la aceptación de la
herencia (dies veniens), y desde ese momento el legatario o sus herederos gozan del derecho de reclamar el
legado. Esta solución se aplica para el caso de un legado puro y simple, y también si lo era a plazo cierto; pero
no si fuera condicional o a plazo incierto, desplazándose el dies cedens hasta que se produzca esa
circunstancia; por ello si el legatario muere antes, no transmite su derecho a sus herederos.

Hay casos en que el dies cedens no se opera al momento de la muerte del testador:

a) si se trata del legado dejado a un esclavo que se manumite por el mismo testamento (el dies cedens se
traslada al momento de la aceptación de la herencia);

b) si se trata de un legado de usufructo, uso o habitación (por ser derechos personalísimos, el dies cedens se
traslada al momento del dies veniens)

Acrecentamiento entre colegatarios: cuando un legado es dejado conjuntamente a dos o más personas, y
uno de ellos queda excluido por muerto, incapacidad o renuncia, se puede producir el acrecentamiento
a favor del o de los legatarios restantes.

● Si se trataba de un legado per vindicationem, sea que haya sido dejado en forma conjunta (coniunctim:
“Doy y lego mi esclavo Sticho a Ticio y a Seyo”), o en forma separada (disiunctim: “Doy y lego mi esclavo
Sticho a Ticio; doy y lego el mismo esclavo a Seyo”), a cada uno de los legatarios le pertenece una parte y la
porción del que faltare acrece la de sus colegatarios.

● Si el legado era per damnationem, si era coniunctum, la porción del que faltare no acrece la de su
colegatario, sino que permanece en la herencia y beneficia al heredero; y si era disiunctim, cada uno de los
legatarios tendrá derecho a pedirlo al heredero. El primero que lo haga obtiene al esclavo, mientras que el otro
su estimación.

● Si el legado era sinendi modo, se aplican mas mismas reglas que en el caso anterior (no hay
acrecentamiento).

● Si el legado era per praeceptionem, se aplican las mismas reglas que respecto del legado per vindicationem,
es decir que cada uno tiene una cuotaparte de la cosa y existe el acrecentamiento.

Entonces vindicationem y praeceptionem si acrecienta a los demás jugadores pero sinedi modo y
damnationem no.Justiniano, habiendo reducido todos los legados a una misma naturaleza, estableció que el
acrecentamiento entre colegatarios tenía lugar siempre.

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Limitaciones al derecho de legar: la ley de las XII Tablas permitía que el testador tuviera la más amplia
libertad para hacer legados. Ello ocasionaba inconvenientes, ya que si la herencia estaba sumamente cargada
de legados, el heredero no mostraba interés en aceptar. Para evitar este inconveniente se sancionó la ley Furia
que prohibió, salvo a ciertas personas, adquirir por legado o por causa de muerte una suma superior a
mil ases. Sin embargo no se consiguió el efecto buscado, ya que, por ejemplo: quien tenía un patrimonio de
5000 ases, podía agotarlo todo haciendo cinco legados de 1000 ases. Luego apareció la ley Voconia, que
dispuso que a nadie le era lícito adquirir más de lo que adquirían los herederos; pero esta ley tampoco
resultó eficaz, puesto que el testador podía distribuir su patrimonio en muchos legados a personas distintas, de
tal modo que al heredero le quedaba tan poco que no le convenía.

Finalmente se aprobó la ley Falcidia, que disponía que no le era lícito al testador legar más allá de las
¾ partes de la herencia, debiendo reservar al heredero una cuota mínima de ¼ (quarta Falcidia). La
quarta Falcidia se le debe a todo heredero testamentario. En caso de haber dos o más herederos, si uno no
aceptaba la herencia, el otro puede tener el ius adcrescendi. El problema era saber si la quarta Falcidia se debía
aplicar en forma separada a cada una de las partes o éstas se confundían. Si la parte gravada con legados
acrece a la otra parte libre de legados, ésta última sigue permaneciendo intacta; el cálculo de la quarta Falcidia
debe efectuarse solamente sobre la cuota que acrece. Si ambas partes resultan cargadas con legados, el cálculo
de la quarta Falcidia debe efectuarse sobre cada parte de manera separada. Pero si la parte que acrece no está
gravada con legados, y el legatario beneficiario del acrecimiento está cargado de legados, como todo el
provecho es para éste, las dos partes se confunden y la cuarta parte hay que calcularla sobre el todo.

El cálculo de la quarta Falcidia debía efectuarse tomando el valor del patrimonio en el momento de la muerte
del testador, sin interesar los aumentos o disminuciones posteriores. Para calcular el activo hay que deducir las
deudas, los gastos funerarios, el valor de los esclavos manumitidos, los gastos que demande la aceptación de
la herencia. Establecido entonces el patrimonio neto, el heredero, en el caso de que los legados superen las ¾
partes, apartará para sí la cuarta parte y las ¾ partes restantes se deberán dividir a prorrata entre los legatarios
conforme al monto de cada legado. La ley Falcidia no se aplica en los casos de testaments militares, legado de
dote (ya que se considera que la mujer recibe una cosa suya), legado de esclavo, legado de deuda

Ineficacia de los legados:

● Por la invalidez del testamento que lo contiene: Si el testamento es inválido, los legados también serán
inválidos. Justiniano reformará este principio, declarando válido el legado hecho antes, entre o después de la
institución de heredero.

● Invalidez por causas intrínsecas al legado: En la época clásica, un legado podía ser inválido: por un defecto
de forma no confirmable; si el objeto del legado es inmoral, ilícito o imposible; si la cosa perece por caso
fortuito.

● Invalidez por incapacidad del legatario: El legatario debe contar con la testamenti factio passiva, de lo
contrario el legado es inválido.

a. Respecto de personas inciertas el legado es inválido, pero si se hacía una indicación cierta entre personas
indeterminadas, entonces el legado era válido. Respecto de los póstumos extraños, tampoco se puede legar.
Justiniano reformó esto, permitiendo que los póstumos extraños, las diversas corporaciones, los pobres,
puedan recibir legados y fideicomisos.

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b. Respecto del esclavo del heredero, el legado sería nulo puesto que según la regla cantoniana, si el testador
muere en el momento de la realización del testamento, el heredero no es solamente eso, sino que además,
como dueño del esclavo, recibiría el legado dejado a éste.

● Invalidez por voluntad del testamento: Puede ocurrir que el testador resuelva dejar sin efectos el legado. La
situación más simple sería si al hacer nuevo testamento no habla para nada del legado. Otras formas son:

a. Revocación del legado: Si en el mismo testamento el testador manifiesta su voluntad contraria a dejar el
legado (expuesto o tácito, realizando actos incompatibles con el legado).

b. Traslación del legado: El testador puede transferir el legado hecho a favor de alguien a otra persona: “El
esclavo Sticho que yo he legado a Ticio, yo lo doy y lo lego a Seyo”.

6. Los fideicomisos: concepto. Clases de Fideicomiso. Asimilación con los legados de Justiniano. Fideicomiso
de libertad, de familia, de residuo.

Función:

El fideicomiso es un negocio que nace basado solamente en la confianza depositada en una de las partes.
Su utilidad era evidente. Así, si una persona quería dejar algo a otro, que no tenía la testamenti factio passiva,
recurría a este procedimiento: encomendaba a alguien, que obraba como heredero fiduciario, para que, luego
de su muerte, le diera el total de la herencia, una parte o una cosa determinada a dicho extranjero, que era el
beneficiario. Este tercero es denominado fideicomisario. En un principio, en la época republicana, el
cumplimiento de los fideicomisos era un compromiso moral, basado en la fides. Pero dada la negación del
heredero respecto de su cumplimiento, Augusto ordenó a los cónsules que interpusieran su autoridad,
mediante la extraordinaria cognitio.

Reglas generales de los fideicomisos:

El fideicomiso puede ser dispuesto en un testamento o en un codicilo (Pergaminos), ya fuere éste confirmado
o no por un testamento. También se lo puede establecer en una herencia ab intestato. El fideicomitente debe
tener la testamenti factio para que el fideicomiso sea válido. Se puede encomendar con un fideicomiso, tanto
al heredero testamentario como ab intestato, pero también al legatario y a aquel que ha recibido una donación
mortis causa, incluso al fisco. El fideicomiso puede ser dejado a favor de cualquier persona, aun no
teniendo la testamenti factio passiva.

Clases de fideicomiso:

A. Fideicomisos de herencia: Es aquel en el cual se deja toda una herencia, o una cuotaparte de ella. Debe
existir un heredero, el heredero fiduciario, quien debe transmitir las cosas, créditos y deudas hereditarias al
beneficiario (fideicomisario).

En un principio el heredero fiduciario transmitía la herencia por medio de una venta figurada, que se operaba
por una mancipatio en la que se pagaba una sola moneda, y al mismo tiempo se realizaban estipulaciones
recíprocas. Esta forma de transferencia tenía sus peligros: porque dependía de la solvencia de las partes (se
solucionó con el senadoconsulto Trebellianum, por el que el fideicomisario quedaba directamente asimilado a
un heredero); que los herederos escritos en el testamento rehusaban aceptarla (el senadocosulto Pegasianum
estableció una solución análoga a la ley Falcidia, el heredero fiduciario podía siempre retener una cuarta parte

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de la herencia). Con Justiniano se dejó sin efecto el senadoconsulto Pegasiano, conservando la vigencia del
Trebelliano, conservando algunas disposiciones del primero: considera al fideicomisario como el sucesor
universal; en cuanto al heredero fiduciario podrá retener su cuarta, obligándolo a aceptar la herencia y
entregarla al fideicomisario, quien la podrá en caso de no aceptación reclamar judicialmente

B. Fideicomiso de cosas particulares:

Ocurre cuando se deja el fideicomiso de cosas singulares, ej: un esclavo, encargando al mismo heredero o al
legatario transferir la cosa a un tercero, aunque no se pueda encomendar ningún legado al legatario. Se puede
dejar en fideicomiso, no solamente las cosas propias del testador, sino también la del heredero o la del
legatario o la del fideicomisario y también la de un tercero cualquiera (en caso de cosa ajena está obligado a
comprarla). Pero nadie puede ser obligado a tener que cumplir un legado/fideicomiso que exceda lo que recibe
por causa de la herencia.

C. Fideicomiso de libertad:

También se puede por fideicomiso otorgar la libertad de un esclavo, rogando al heredero o al legatario, o al
fideicomisario manumitirlo. El esclavo podía ser del heredero, del legatario o de un tercero extraño (debiendo
comprarlo y luego manumitirlo). El esclavo manumitido por fideicomiso no se hace liberto del testador,
sino que su patrono es aquel que ha cumplido el fideicomiso y lo manumitió.
La diferencia entre la manumisión directa por testamento y el fideicomiso de libertad, es que el testador en su
testamento solo puede manumitir a esclavos propios, y por fideicomiso puede manumitir esclavos ajenos.

D. Fideicomiso de familia: Se podía establecer también la “sustitución fideicomisaria”. Fideicomiso sustituto

para el caso de que el beneficiario no adquiera el fideicomiso. El fideicomiso de familia consiste en el encargo
al heredero de que conservase el patrimonio hereditario, de tal modo que a su muerte fuera dejado a personas
pertenecientes a su familia. Se solía establecer generalmente con el cargo de no vender los bienes.

E. Fideicomiso de residuo: Se podía establecer el fideicomiso por lo que queda de la herencia (ej: para dejar
que la hija heredera tomara para sí ciertas cosas, confiando en su fides, que dejara el resto de la herencia a los
hermanos). Justiniano fija el límite de disposición del fiduciario en ¾ partes, reservando al fideicomisario la ¼
parte.

Justiniano terminó igualando los legados con los fideicomisos.

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