El delito de colusión

EL DELITO DE COLUSIÓN
Aspectos sustantivos y procesales
Roberto E. Cáceres Julca
Juan E. Carrión Díaz

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Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

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 El delito de colusión

Roberto E. Cáceres Julca

Juan E. Carrión Díaz

EL DELITO
DE COLUSIÓN
Aspectos sustantivos y procesales

Lima - Perú

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 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

el delito de colusión
Aspectos sustantivos y procesales

Primera edición: Lima - octubre de 2011

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4
El delito de colusión

A Midori, H y K,
En agradecimiento por su afecto y
compresión constante.

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Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

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El delito de colusión

PROLOGO

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Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

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El delito de colusión

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10
 El delito de colusión

INTRODUCCIÓN

Toda contratación del Estado está orientada a cumplir fines socia-

les, sea de manera directa o indirecta, resultando indispensables para
el desarrollo de un país. Pero, tales contrataciones, en muchos casos,
se orientan no a beneficios públicos, sino por el contrario, obedecen a
intereses particulares, en aprovechamiento del cargo que ostenta el fun-
cionario, ejerciendo abuso del poder.
Frente a este comportamiento delictivo, el legislador ha creído conve-
niente regular el delito de colusión(1) como límite a actuaciones ilícitas por
parte de los funcionarios públicos, dentro del marco de las contrataciones
públicas.
Del párrafo anterior se desprenden dos criterios que juegan un papel
importante al momento de determinar el delito de colusión, por un lado el
contrato público y del otro, la corrupción(2). Tal interrelación ha llevado a

1
Delito que ya era regulado en el Código Penal de 1924.
2
La corrupción entraña no solo un problema en el ámbito nacional, ello se deriva de su re-
gulación en “La Convención Interamericana contra la Corrupción”, la que también abarca
algunos delitos que no guardan relación directa con la administración pública. (Para un
desarrollo más completo Vid. Manfroni, Carlos. La Convención Interamericana contra la
Corrupción. Anotada y Comentada. Editorial Abeledo-Perrot, 1997); La mayor parte de los
enfoques sobre el problema de la corrupción están mayormente anclados en el sector pú-
blico [Cfr. Baigun/Biscay. “Actuación preventiva de los organismos estatales y no estatales
en el ámbito de la corrupción y la criminalidad económica” en Baigun/García Rivas (Direc-
tores). Delincuencia económica y corrupción. Su prevención penal en la Unión Europea
y el Mercosur. Editorial Ediar, 2006, pág. 15]. En ese mismo sentido, y en la misma obra,
págs. 87-88 Vid. Virgolini, Julio. “Las determinaciones políticas de la corrupción y de la
exclusión social y sus consecuencias sobre la legitimidad del derecho”; Neuman, Elías. “La

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 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

lo que podríamos denominar el «proceso de privatización de los bienes

públicos», debido a que los intereses al que deben estar orientados los
contratos, han perdido su efecto –público–. Por ello, no le falta razón a
Virgolini cuando sostiene que «la circunstancia de que actos de la esfera
pública se emitan o desplieguen sus efectos obedeciendo a intereses
privados representa la destrucción de lo público como concepto y como
patrimonio de la ciudadanía»(3).
A pesar que la corrupción guarda amplia relación con la comisión del
delito de colusión, es de destacar que para establecer su imputación no
se requiere acreditar que dicha conducta delictiva se desarrolle en ella(4).

pobreza y la corrupción deslegitiman a las democracias incipientes, a la ley penal y a los

derechos humanos” en Baigún/Zaffaroni (et alt.) [Coordinadores]. De las penas. Home-
naje al profesor Isidoro de Benedetti. Ediciones Depalma, 1997, pág. 361; La corrupción
puede ser entendida como la “desviación del interés público, que se desarrolla a través
del abuso del cargo, con el fin de obtener un beneficio extraposicional en cualquier acuer-
do de voluntades celebrado por una administración pública con los particulares” (Castro
Cuenca, Carlos. Corrupción y delitos contra la administración pública. Especial referencia
a los delitos cometidos en la contratación pública. Editorial Universidad del Rosario, 2009,
pág. 32); En sentido similar, “la corrupción es la acción u omisión de un servidor público
o de una persona natural o jurídica del sector privado, que usa y abusa de su poder para
favorecer a intereses particulares, a cambio de una recompensa o de su promesa, da-
ñando así el interés público y/o el de la entidad privada en la que labora” (Gonzales Llaca,
Edmundo. La corrupción. Patología colectiva. Instituto Nacional de Administración Pública
AC, México DC, 2005, pág. 53).
3
Virgolini, Julio. Loc. cit., pág. 87.
4
No es necesario para su verificación la constatación de algún elemento de corrupción del
funcionario o servidor público que tiene a su cargo la contratación o adquisición pública.
En este sentido, García Cavero en García Cavero/Castillo Alva. El delito de colusión,
2008, pág. 18; De manera contraria, Rojas Vargas, quien considera este delito como una
modalidad de corrupción (Vid. Delitos contra la Administración Pública, pág. 408).

12
 Índice general

índice general

Dedicatoria.............................................................................. 5
Prólogo ................................................................................. 7
Introducción............................................................................. 11

Título Primero
LINEAMIENTOS BÁSICOS DEL
DELITO DE COLUSIÓN

I. Generalidades................................................................ 19
II. Evolución normativa del delito de colusión.................... 22
III. La colusión como delito de infracción de deber............. 28
IV. Bien jurídico protegido.................................................... 31
V. Conducta típica............................................................... 33
1. El Acuerdo Colusorio............................................... 34
2. Ámbito de actuación del Funcionario Público.......... 37
3. Ámbito de actuación del particular........................... 42
IV. Defraudación como perjuicio: Estado actual del debate. 45
VI. La colusión por omisión impropia................................... 50
VII. Intervencion delictiva...................................................... 52
VIII. Aspecto subjetivo........................................................... 53

13
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Título Segundo
INVESTIGACIÓN Y ENJUICIAMIENTO DEL
DELITO DE COLUSIÓN EN EL
CÓDIGO PROCESAL PENAL

[Link] investigación.............................................................. 59
X. La investigación en el delito de colusión........................ 62
I. Los actos iniciales de investigación......................... 64
II. La formalización y continuación de la investigación
preparatoria.............................................................. 72
III. La acción civil........................................................... 74
IV. Las actuaciones probatorias en la investigación
preparatoria.............................................................. 78
[Link] para el control de plazos en la investigación
preparatoria.................................................................... 117
I. Criterios para la determinación del plazo razonable en
la investigación........................................................ 122
II. Control del plazo de la investigación preliminar...... 134
III. Control de plazos de la investigación preparatoria.. 139
XII. Mecanismos para el control judicial de los actos de
investigación denegados por el fiscal............................. 140
XIII. La audiencia de tutela.................................................... 142
XIV. Circunstancias impeditivas de la acción penal............... 144
I. La cuestión prejudicial............................................. 144
XV. Las excepciones: concepto y clases............................. 152
I. Las excepciones en general.................................... 152
II. Clasificación de las excepciones............................. 153
III. La excepción de improcedencia de acción.............. 155
IV. La excepción de cosa juzgada................................ 164
V. La excepción de prescripción.................................. 167
VI. Oportunidad para deducir las excepciones y
defensas procesales................................................ 182
XVI. Las medidas de coerción procesal................................. 183

14
 Índice general

I. Las medidas coercitivas personales........................ 183

II. Clases de medidas coercitivas personales............. 199
III. Medidas coercitivas de naturaleza real................... 211
IV. Clases de medidas de coerción real........................ 217
XVII. La fase intermedia.......................................................... 226
I. La fase intermedia como estadio de control de la
acusación................................................................. 226
II. El control de la acusación........................................ 227
III. Presupuestos de la acusación................................. 228
IV. El sobreseimiento.................................................... 254
V. La acusación............................................................ 256
VI. La acusación directa................................................ 258
VII. El proceso inmediato............................................... 259
VIII. El forzamiento de la acusación................................ 260
XI. La investigación suplementaria............................... 261
XVIII. La probanza del delito de colusión................................. 262
A. Los indicios.............................................................. 265
B. Elementos de la prueba indiciaria............................ 267
C. Clases de indicios.................................................... 289
D. La motivación de la prueba indiciaria...................... 303

Índice Bibliográfico.................................................................. 309

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Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

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 El delito de colusión

Título Primero
LINEAMIENTOS BÁSICOS DEL
DELITO DE COLUSIÓN

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 El delito de colusión

I. GENERALIDADES

1. Esta figura delictiva, ubicada dentro del grupo de delitos contra la

administración pública, se encuentra prevista en el artículo 384º del
Código Penal(1). Mediante esta regulación normativa se busca san-
cionar penalmente dos conductas delictivas: a) La concertación ile-
gal entre funcionario o servidor público con los interesados para de-
fraudar al Estado; b) La defraudación al patrimonio del Estado, como
consecuencia de la concertación entre el funcionario público con los
interesados, en operaciones de adquisición y contratación pública.
2. Actualmente este delito parece ser el medio más eficaz para imputar
responsabilidad penal por delitos cometidos contra la administración
pública. De ello se derivan dos ventajas político- criminales(2):
i. No resulta necesario para su configuración la concurrencia de un
suceso de corrupción, sino que basta la existencia de un acuerdo
colusorio, que defraude (tipo agravado) o no (tipo base) el patrimonio
del Estado.
ii. La severidad de la pena prevista por el legislador para este tipo
penal, es una de las más altas existente para delitos contra la
administración pública.
3. Si bien el delito de colusión trae consigo ventajas político-criminales,
por otro lado es objeto de numerosas críticas:

1
La última modificación opera por Ley N° 29758, del 21 de julio de 2011.
2
Cfr. García Cavero en García Cavero / Castillo Alva. El delito de colusión, 2008, págs. 17,
18.

19
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

i) Mala aplicación de la técnica legislativa, debido a que la regula-

ción del delito de colusión (artículo 384° del CP) tiene semejanzas
con el delito de negociación incompatible (artículo 387° del CP),
por lo que, debería excluirse una frente a la otra(3). Es decir no
podrían concurrir ambos tipos penales en un caso determinado.
ii) Con respecto a la falta de concurrencia de un suceso de corrup-
ción y la pena a aplicar, estas guardan una crítica común. Toda
vez, que el tipo penal de colusión, al no exigir la prueba de co-
rrupción en su suceso delictivo, determina un grado de injusto,
menor que, por ejemplo, el delito de cohecho (que exige para su
imputación la prueba de un hecho de corrupción), ante ello, no
queda claro el fundamento, por parte del legislador, para que el
delito de colusión tenga una pena superior que el delito de cohe-
cho. No siendo congruente con el principio de proporcionalidad.
iii) La crítica de que el delito de colusión debe ser concebido como
criterio abierto, es decir, para todas las participaciones del fun-
cionario público en las contrataciones públicas del Estado o de
organismos sostenidos parcial o totalmente, ha sido tomada en
cuenta por la Ley Nº 29703 y por la actual regulación, Ley Nº
29758.
4. Con relación al nomen iuris de este delito, no existe un criterio unifor-
me: «colusión»(4), «colusión ilegal»(5), «colusión desleal»(6), «fraude
a la administración pública»(7) (en la doctrina nacional); «celebración
indebida de contratos»(8), «fraudes y exacciones ilegales»(9), (deno-
minaciones que son frecuentes en la doctrina extranjera).
3
Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano, Palestra, 2003, p. 308.
4
Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra la administración pública. Editorial Jurídica
Portocarrero, 1996, pág. 146; Hugo Álvarez, Jorge. Delitos cometidos por funcionarios
públicos contra la administración pública, Gaceta Jurídica, 2002, Lima, p. 79.
5
Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública, Grijley, 4º edición, 2007, p.
405; Castillo Alva en García Cavero / Castillo Alva. El delito de colusión, 2008, p. 64.
6
García Cavero en García Cavero / Castillo Alva. El delito de colusión, 2008, p. 17.
7
Abanto Vásquez, ob. cit., p. 308.
8
Molina Arrubla, Carlos. Delitos contra la administración pública. Editorial Leyer, 3º ed.,
Bogotá, 2000, pág. 313; Ferreira, Francisco. Delitos contra la administración pública, 3º
ed. Temis, 1995, pág. 103.
9
Llorente Fernández (et alt.). Delitos contra la administración pública, contra la administra-
ción de justicia, y contra la Constitución. Bosch, Barcelona, 1998, p. 120; Serrano Gómez,

20
 El delito de colusión

5. Abanto Vásquez(10) se muestra crítico frente a la denominación de

«colusión ilegal» y «colusión defraudatoria» pues, a su entender, el
funcionario público no tiene dentro de sus facultades la de coludirse
con un particular o interesado, y de hacerlo ya constituiría, por sí
mismo, un acto ilegal o defraudatorio.
6. Los términos de «colusión ilegal», «colusión desleal» parecen de-
rivar, a nuestro modo de ver, de la equiparación de los criterios de
«concertación» y «colusión». Así, en principio, todo acto de concer-
tación puede ser lícito, por lo que hablar de concertación o colusión
no siempre es adecuado para configurarlo como delito (artículo 384°
del Código Penal), requiriendo que la concertación o colusión sean a
su vez ilegales, desleales o defraudatorias.
7. Al respecto, creemos que al hablar de concertación no se hace re-
ferencia necesariamente a la colusión, puesto que la concertación
puede desarrollarse de manera legal como ilegal, toda vez que con-
certar es acordar, pactar, produciendo en esta última característica
acuerdos ilícitos idóneos para defraudación o no al patrimonio del
Estado; y es aquí donde recién entra a tallar como colusión, es decir,
como delito, y no antes.
8. Si bien consideramos que la adopción de una u otra denominación
no implica un menor o mayor desarrollo del tipo penal, pues ella solo
indica un acto de referencia formal, tenemos presente el término
«colusión», por cuanto engloba de mejor manera el carácter típico
que se busca prohibir (acuerdos defraudatorios), sin redundar en su
terminología.
9. La importancia de este tipo penal –al momento de imputar conduc-
tas dirigidas contra la Administración Pública– implica establecer los
suficientes parámetros normativos que permitan su desarrollo en el
marco de legalidad. Así, todo tipo penal tiene por función –necesa-

Alfonso. Derecho penal. Parte especial. 7º edición, Editorial Dykinsón, Madrid, 2002, pág.
806; Martínez Arrieta, Andrés en Conde-Pumpido Tourón (Director). Comentarios al Código
Penal. Tomo IV, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, pág. 3174; Paz Rubio / Covian Regales
en Beneytez Merino (et alt.). Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo III. Edito-
rial EDIGRAFOS, Madrid, 1997, pág. 4130; Polaino Navarrete, Miguel. “Delitos contra la
administración pública” en Cobo Del Rosal, Manuel (Director). Curso de Derecho penal
español. Parte especial II, Editorial Marcial Pons, 1997, Madrid, pág. 417.
10
Cfr. Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código
penal peruano, Palestra, 2003, p. 309.

21
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

riamente– la de describir en forma objetiva la ejecución de una con-

ducta, de esa manera cumplirá con la exigencia del principio «nulla
poena sine lege»(11). En base a tales presupuestos es preciso desa-
rrollar los elementos conformadores del delito de colusión.

II. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DELITO DE COLUSIÓN

10. El Código Penal de 1991 desde su primera regulación en materia de

colusión ha sido objeto de diversas modificaciones(12)que a continua-
ción reseñamos:
1) Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ(13) (PLPJ), presentado por el
Poder Judicial ante el Congreso de la República el 3 de agosto
de 2010. En ella se observa cuatro principales propuestas:
a) Modificar el término “coludir” por el ya existente “defraudar”.
Se adopta el término simple de “colusión”, dejando sin efecto
su entendimiento como “concertación”. Se pretendía de este
modo superar el problema referido al “perjuicio”. Siguiendo
este Proyecto se desprende una adopción plena de la le-
gislación española (artículo 436° del CPE), adoptado en el
ámbito nacional por Abanto Vásquez (con la salvedad que el
PLPJ no utiliza la terminología de “colusión defraudatoria” al
que este autor hace referencia). En este sentido, se entien-

11
Roxin, Claus. Teoría del tipo penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 170.
12
“El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso
de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón
de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
quince años”; Este tipo penal tiene como antecedente directo el artículo 344° del Código
Penal de 1924: “El funcionario o servidor público que con los contratos, suministros, lici-
taciones, subastas o en cualquier otra operación semejante, en que interviniere por razón
de su cargo o por comisión especial, defraudare al Estado o a empresas del Estado o a
sociedades de economía mixta o a organismos sostenidos económicamente por el Esta-
do, concertándose con los interesados en beneficio propio o de terceros en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros (…)”; Y este a su vez, del artículo 200º del Código
penal de 1863: “El empleado público que en los contratos en que intervenga, por razón de
su cargo o por comisión especial, defraudare al Estado, concertándose con los interesa-
dos en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (…)”.
13
Se propuso modificar además del delito de colusión, los artículos 376°, 387°, 388°, 389°,
400° y 401° del Código Penal, pertenecientes a delitos contra la administración pública.

22
 El delito de colusión

de el delito de colusión como delito de peligro, dejando al

margen la exigencia de un perjuicio, bastando con la simple
“coludir” entre funcionario con los interesados. Por tanto, “el
perjuicio o defraudación al Estado se convierte explícitamen-
te en un elemento subjetivo del tipo”.
b) Buscaba ampliar el contexto en el que se realiza el acuerdo
colusorio, al señalar: “en cualquier etapa de las modalidades
de adquisición o contratación pública de bienes o servicios”,
quedando suprimidas los casos de “convenios, ajustes, liqui-
daciones y suministros”.
c) También se pretendía ampliar la “vinculación funcional”, por
lo que, no se exigía una “vinculación formal específica”, sus-
tituyéndose la expresión: “interviene por razón de su cargo o
comisión especial” por “interviniendo directa o indirectamen-
te”.
d) Incremento en el extremo mínimo de la pena, de tres a cua-
tro años de pena privativa de libertad.
Llegándose al siguiente Proyecto: Artículo 384° del Código Penal
“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indi-
rectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisi-
ción o contratación pública de bienes o servicios, se coludiera
con los interesados, para defraudar al Estado o entidad u organis-
mo del Estado, según ley, será reprimido con una pena no menor de
cuatro ni mayor de quince años”.

2) Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos

del Congreso de la República.
El Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la República (en adelante DCJ) en su análisis
sobre el Proyecto de Ley del Poder Judicial (en adelante PLPJ)
sostuvo que, con esta propuesta lo que se buscó es establecer
el delito de colusión como “delito de peligro”. Situación que no es
compartida por el DCJ, toda vez que desde su parecer este delito
es de resultado. Considera así, que plantear otro camino como
el de peligro afectaría la actividad probatoria respecto al perjui-
cio patrimonial del Estado, pues no sería necesaria. Además,
cuando se pretende dejar sin efecto los cuatro únicos ámbitos de
manifestación de la colusión (convenios, ajustes, liquidaciones

23
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

y suministros) se estaría ante una injerencia punitiva, es decir,

cuando el PLPJ señala: “en cualquier etapa de las modalidades
de adquisición o contratación pública de bienes o servicios”, a
entender del DCJ esto “implicaría una injerencia punitiva que de-
jaría sin piso a los ámbitos de relevancia administrativa regula-
das por el organismo de control supervisor de las contrataciones
del Estado (OSCE) y los propios mecanismos de control interno y
externo de las reparticiones públicas”, esto debido a que el PLPJ
buscaba comprender los actos delictivos desde la generación de
la necesidad, el requerimiento, la convocatoria, la presentación
de propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato,
la ejecución y liquidación del mismo.
El mismo sentido crítico va orientada a la ampliación de los pará-
metros de autoría funcionarial, a través de la supresión de la vin-
culación por razón del cargo o comisión especial, por la inclusión
de una intervención directa o indirecta del agente delictivo. A en-
tender del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Hu-
manos del Congreso de la República esta situación se encuentra
orientada “más con un derecho penal de máxima injerencia que
con uno de intervención racional y razonable”.
En cuanto a la pena, el Dictamen de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso de la República haciendo refe-
rencia al “principio de lesividad” destaca que no existe un marco
proporcional, en el sentido que el PLPJ orienta la propuesta de
un delito de peligro abstracto y no, como delito de resultado.
El Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la República concluye señalando que existe delito
de colusión cuando:
“El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de
su cargo o comisión especial en cualquiera de las contratacio-
nes o negocios públicos mediante concertación ilegal con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, o entidad u
organismo del Estado, según ley, será reprimido con una pena no
menor de seis ni mayor de quince años”.

3) Ley 29703
El Proyecto de Ley del Poder Judicial y principalmente el Dicta-
men de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Con-

24
 El delito de colusión

greso de la República, sirvieron como antecedente de la Ley N°

29703, del 11 junio de 2011.
Quedando el artículo 384° de la siguiente manera:
“El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de
su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o
negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años”.

De la descripción de este tipo penal se observa su similitud con

el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la República, salvo algunas modificaciones en el
texto (“pena privativa” por “pena privativa de la libertad”).
Si bien en este último sentido, esta ley no adoptará el marco mí-
nimo de la pena de 4 años, prevista por el Proyecto de Ley del
Poder Judicial, por el contrario, considerará la orientación de au-
mento de pena(14), que al final fue orientada en base al Dictamen
de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de
la República.
Contrario a lo que algunos autores enfatizan(15) no creemos que
la presente ley convirtió el artículo 384° del Código Penal, de un
delito de mera actividad a delito de resultado –debido a que ya
el artículo 384º CP era un tipo penal de resultado– sino que sólo
se encargó de precisar dos puntos centrales: en primer lugar la
ampliación de los 4 ámbitos en los que se podía desarrollar este
delito (convenios, ajustes, liquidaciones y suministros) y, la preci-
sión legislativa de exigir un perjuicio patrimonial para su configu-
ración.
Posterior a esta Ley Nº 29703 se vinieron presentado proyectos
con la finalidad de una nueva modificación, así tenemos los Pro-
yectos N° 4878/2010-CR, N° 4881/2010-CR, N° 4885/2010-CR y
N° 4886/2010-CR. Además, es de señalar que la Fiscalía de la

14
Del mismo parecer, Ore Sosa, Eduardo. “La Ley N° 29703 y la reforma de algunos delitos
contra la administración pública”. En Gaceta Penal & Procesal, T. 24, Junio 2011, p. 18.
15
Cfr. Panta Cueva, David. “Comentarios a la Ley N° 29703 que modificó los delitos cometi-
dos por funcionarios públicos”. En Gaceta Penal & Procesal, T. N° 24, Junio 2011, p. 43.

25
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad frente a

esta ley(16).

4) Ley N° 29758:
Artículo 384° del Código Penal: “El funcionario o servidor públi-
co que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su
cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesa-
dos para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o in-
directamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince años”.

Esta nueva ley, al parecer definitiva, a previsto, a diferencia de su

antecesora (Ley N° 29703) varios cambios, por lo que se podría en-
tender como un criterio intermedio entre el artículo 384° originario, y
el de la Ley 29703.
Actualmente, de esta regulación se desprende una estructura mixta
o ecléctica de las dos posturas que fueron objeto de intenso debate
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional, es decir, si
entender si entender el delito de colusión como delito de peligro o de
resultado. Cuestión que parecía terminar, mediante la Ley Nº 29703,
a favor de este último.
En relación al inciso primero, tipo base, se conjugan características
que son propias del PLPJ: “interviniendo directa o indirectamen-
te”, criticada en su oportunidad por el DCJ. Así también, no sólo se
amplía las modalidades en las que se puede realizar este delito, sino
que se agrega “en cualquier etapa de las modalidades de adqui-

16
Acción de inconstitucionalidad Nº 017-011-PI/TC.

26
 El delito de colusión

sición o contratación pública de bienes” parecida a la fórmula,

también criticada del PLPJ, en el sentido que buscaba establecer los
actos delictivos de colusión desde la “generación de la necesidad,
el requerimiento, la convocatoria, la presentación de propuesta, la
evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y liqui-
dación del mismo”.
Con respecto al artículo 384º CP originario(17) se mantiene el término
“por razón de su cargo”, contraria al Proyecto de Ley del Poder
Judicial que buscaba sustituirla.
El primer párrafo se encarga de regular una figura base del delito de
colusión, en la que no exige ningún perjuicio para su configuración.
En tal sentido nos encontramos ante un delito de mera actividad,
similar a la regulación española.
Queda descartada el criterio orientador fijada por la Ley Nº 29703 re-
ferente a la distinción entre delito e infracción administrativa en razón
a la presencia del perjuicio patrimonial.
Por su parte, el inciso segundo, referido al tipo penal agravado de
colusión, también mantiene rasgos del Proyecto de Ley del Poder
Judicial, en el sentido que mantiene la terminología: “interviniendo
directa o indirectamente”. Del mismo modo mantiene el término
por “por razón de su cargo”, pero la característica principal guarda
relación con su antecesora Ley Nº 29703, que salvo algunas varian-
tes comparte el mismo sentido de prohibición, pues ambos exigen un
perjuicio patrimonial al Estaco para configurar el delito de colusión,
aunque, claro está, la actual regulación (Ley Nº 29758) la entiende
como figura agravada. Desde tales perspectivas se configura este
último inciso como un delito de resultado.
En cuanto al marco de las penas, de cierta forma, parece haberse
tomado en cuenta la proporcionalidad de su imposición. Así, desde
la perspectiva del tipo base se establecer “pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años”, siendo agregada, por su
consecuencia agravada, en el inciso segundo, bajo “pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.
Frente a estos cambios, es de destacar que, la Ley Nº 29758 que
modificó el delito de colusión no establece un criterio uniforme, sino
17
Modificado según el artículo 2 de la Ley Nº 26713, del 27 diciembre de 1996.

27
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

que, por el contrario, mantiene una posición ecléctica de todas sus

antecesoras. Esto quiere decir que: el Proyecto de Ley del Poder Ju-
dicial y el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la República, Ley Nº 29703 han servido en parte de
antecedente para estructurar los elementos definidos por la Ley Nº
29758.
A nuestro entender, no resultaba necesaria la Ley Nº 29758, bastaba
con la Ley Nº 29703, que la entendía como delito de resultado. Y
esto es así, para configurar el delito de colusión se requiere de un re-
sultado ocasionado mediante perjuicio al patrimonio del Estado, sin
embargo su ausencia no genera impunidad, como sostienen algunos
críticos, porque existe para ello la figura de la tentativa (artículo 16º
del Código Penal).

III. LA COLUSIÓN COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER

11. La actualidad jurídico penal tanto nacional como internacional, más

allá de las críticas(18), mantiene todavía la concepción de que los de-
litos cometidos contra la Administración Pública son delitos de in-
fracción de deber(19), criterio donde el dominio del hecho no es pre-

18
Para Schünemann, el hecho de que Roxin haya propagado la categoría de los delitos de
infracción de deber, en contrapartida con los delitos de dominio, se explica, en su opinión,
por la circunstancia de que Roxin partía del estado de las nociones generales de aquel
entonces, tanto en sentido jurídico-teórico, como también en relación con la dogmática de
los delitos de omisión (…). Continúa el autor sosteniendo que, los delitos de infracción de
un deber especial extrapenal producen consecuencias jurídicas obviamente primero solo
en el ámbito jurídico especial fuera del Derecho Penal, mientras que para la equiparación
de la omisión con el hacer activo en el ámbito penal se necesita, naturalmente, criterios
penales específicos (…). Por lo que, ya, desde 1971 viene sosteniendo que la razón de la
equiparación de la omisión con el hacer activo no se fundamenta en la existencia de un
deber especial extrapenal, sino en la categoría de la asunción de la custodia, mantenien-
do así, un dominio sobre el suceso. [Cfr. “El dominio sobre el fundamento del resultado:
Base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar
de otro” en Donna, Edgardo (Director), Revista de Derecho Penal, 2006, págs. 37-40]. Ello
deja claro para este autor, que tantos delitos de omisión impropia, delitos especiales, pue-
den ser solucionados en base a un criterio horizontal de dominio del hecho, sin necesidad
de recurrir a fórmulas abstractas como la de infracción de deber.
19
Para un desarrollo de este criterio, Vid. Roxin. Autoría y Dominio del hecho en Derecho pe-
nal, 2000, pp. 385 y ss. Si bien este criterio tiene como creador a Roxin, es Jakobs el que
se ha ocupado más en su desarrollo, llevándolo como una teoría general de su sistema de
imputación penal. Pero tal aporte no puede ser entendido como un perfeccionamiento de
la tesis de Roxin, como por ejemplo lo entiende Motoko Hyrayama [Cfr. “El poder ilustrativo
de la teoría del delito de infracción del deber”, en Montealegre Lynett/Caro Jhon (Edito-

28
 El delito de colusión

supuesto fundamental para imputar autoría, sino que esta requiere

de la vulneración de un deber especial extrapenal, como elemento
configurador del tipo penal, donde cada elemento normativo debe
ser interpretado sobre la base del correcto desempeño del funciona-
rio en el campo de acción de sus funciones.
12. La infracción de deber, si bien de forma similar que los delitos de do-
minio y también los delitos especiales(20), se desarrolla en el injusto
penal, en estos casos es la vulneración de la obligación, entendi-
da como deber especial surgida fuera de la norma penal (como por
ejemplo, el derecho administrativo), que origina tal calificación, como
punto central de referencia típica, con calidad de autor.
13. Nos encontramos ante una relación directa(21), es decir, en corres-
pondencia del agente con su autoría. Su actuación debe orientarse
a evitar lesiones o puesta en peligro de bienes jurídicos (como el
patrimonio público, en el delito de colusión) puestos a su disposición.
14. La figura que mejor ejemplifica este criterio son los denominados
delitos cometidos por funcionarios públicos, donde los sujetos, a di-
ferencia de los demás miembros de la sociedad –delitos de domi-
nio–, guardan una relación especial de protección de las actividades
–públicas– para el cual fueron confiados. Pero esto no deriva en una
imputación penal del agente con capacidad especial, por tener, por
ejemplo, calidad de funcionario público, como característica abstrac-
ta, sino que esto se circunscribe como una particularidad que de-
termina su relación especial, debiendo además actuar en ejercicio
competente de dicha función pública. Es el legislador quien en último
término determina quiénes son los sujetos cualificados que deben
responder por la defraudación de un deber.

res). El sistema penal normativista en el mundo contemporáneo. Homenaje a Günther

Jakobs, Universidad Externado de Colombia, 2008, pág. 397], sino como un desarrollo
llevado a otro ámbito no pensado por Roxin, para determinar los grados de autoría y parti-
cipación, sino a todo el sistema penal, llegando al punto, en principio, de normativizar todo
el injusto.
20
Para un sector de la doctrina, tanto los delitos especiales como los de dominio se rigen
por los mismo parámetros (Vid. Suárez González, Carlos. “Los delitos consistentes en la
infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios” en
Silva Sánchez / Suarez González. La dogmática penal frente a la criminalidad en la admi-
nistración pública y otros problemas actuales del Derecho penal, Editorial Grijley, Lima,
2001, p. 151).
21
Cfr. Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte general, 1995, p. 1028.

29
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

15. Dentro de esta gama de delitos funcionariales ubicamos al delito de

colusión como delito de infracción del deber(22), y no como delito es-
pecial –propio–(23). Toda vez que, a diferencia de estos últimos, los
delitos de infracción de deber no encuentran su fundamento en la
realización de una simple descripción típica de las cualidades de la
persona y de la acción(24), pues ello bastaría solo para establecer
delitos especiales.
16. Por su parte, en los delitos de infracción de deber, estos se encuen-
tran sujetos a deberes que nacen de situaciones externas a la norma
penal (o denominados también por la doctrina funcionalista como
deberes institucionalizados); así, en los casos de la administración
pública existen normas (administrativas) que regulan el normal de-
sarrollo de sus actividades públicas en las que el funcionario público
se encuentra inmerso y, por tanto tiene el deber de cumplirlas.
17. De la descripción típica del delito de colusión [“El funcionario o servi-
dor público que (…)”] se desprende un deber especial específico del
funcionario público en sus actuaciones en las contrataciones públi-
cas. Actuación que no debe confundirse con un acto «imparcial»(25),
pues al ser el Estado parte en la contratación con un tercero, se le
exige, por el contrario, su «parcialidad estatal»(26) dirigida a asegurar
los intereses públicos, para lo que fue encomendado.
18. Estos presupuestos han sido recogidos por la jurisprudencia:
“(…) para la configuración del delito de colusión, previsto en el artí-
culo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, resulta impres-
cindible que se acredite que con su accionar se hubiese perjudicado
al Estado, situación que, sostienen, no se habría producido; que, al
respecto es preciso indicar que el bien jurídico protegido en dicho

22
En el mismo sentido, Caro John, José. “Delito de infracción de deber: fundamentos y
significado” en Caro John / Polaino Orts. Derecho penal funcionalista. Aspectos funda-
mentales, Flores Editor, México, 2009, pág. 250.
23
Castillo Alva en García Cavero / Castillo Alva, pág. 90; Paz Rubio / Covian Regales. Ob.
cit. p. 4133; Batista, Nilo. Concurso de agentes, 4° edición, Lumen Juris, Río de Janeiro,
2008, p. 95.
24
Caro John, José. “Delito de infracción de deber”. Ob. cit., p. 250.
25
Críticamente, Vid. Rojas Vargas, ob. cit., pág. 416; Tavares De Freitas, André. Crimes na
lei de licitações, Lumen Juris, 2° edición, Río de Janeiro, 2010, p. 111.
26
Reyna Alfaro. “Estructura típica del delito de colusión desleal” en Actualidad Jurídica,
Tomo 130, Lima, 2004, p. 69.

30
 El delito de colusión

delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la adminis-

tración pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción
de deber (…)”(27)

IV. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

19. Todo desarrollo sistemático de un tipo penal, requiere como punto

de partida una base fundamental, en razón de la finalidad protectora
orientada por la norma penal, manifestada a través de la configura-
ción del «bien jurídico». Correspondiendo actuar no solo como fun-
damento de punibilidad, sino, principalmente como criterio delimita-
dor, protector de la persona humana(28). Desempeñándose como la
piedra angular del pensamiento liberal y de la justicia(29).
20. Debiendo necesariamente extraerse de la función social del Derecho
penal(30). Razón, por la que su concepción –de manera genérica– se
encuentra sujeta a la norma constitucional(31), actuando como límite
al poder penal(32), base del desarrollo de un Estado Democrático y
Social de Derecho.
21. Al respecto, bien sostiene Donna que, «la Constitución es la norma
que contiene las decisiones valorativas fundamentales para poder
elaborar un concepto de bien jurídico, previo a la ley penal, que sea

27
Sentencia recaída en la Ejecutoria Suprema R. N. Nº 1296-2007, (FJ. 5) pág. 6 (El resal-
tado es nuestro).
28
Cfr. TAVARES, Juarez. Bien jurídico y función en derecho penal, (Trad. MONICA CUÑAR-
RO), Hammurabi, 2004, pág. 40.
29
Schünemann, Bernd. “O principio da proteção de bens jurídicos como ponto de fuga dos
limites constitucionais e da interpretação dos tipos” (Trad. Luis Greco) en Greco/Lara
Tórtima (Organizadores). O Bem Jurídico como Limitação do Poder Estatal de Incriminar?
Lumen Juris, Río de Janeiro, 2011, pág. 56.
30
Roxin. “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?” en Hefen-
dehl. La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego
de abalorios dogmáticos?, Editorial Marcial Pons, 2007, pág. 446.
31
Regis Prado, Luiz. Bem Jurídico-Penal e Constituição, 4° ed., Revista Dos Tribunais, São
Paulo, 2009, pág. 52; Cirino Dos Santos, Juarez. Direito Penal. Parte Geral, 2° ed., Lumen
Juris, Curitiba, 2007, pág. 16; “El Derecho penal y el Derecho constitucional se vinculan
de un modo formal a través de la supremacía constitucional (…) pues en ella se busca la
racionalización de los dispositivos penales” (Vid. Zaffaroni / Batista (et alt.). Direito Penal
Brasileiro – I, Editora Revan, Río de Janeiro, 2003, pp. 319-324).
32
Cfr. Stratenwerth, Günter. Derecho penal. Parte General I (Trad. Cancio Meliá y Marcelo
Sancinetti), Civitas, 2005, pág. 60.

31
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

obligatorio para ella»(33). Es de destacar que el bien jurídico no solo

puede ser captado como entidad previa por el legislador, sino tam-
bién creado por él(34) (como sucede en los delitos contra la adminis-
tración pública).
22. Desde una base constitucional, corresponde al Derecho penal la
protección de la sociedad ante ataques que lesionen o pongan en
peligro bienes jurídicos fundamentales, por lo que sus fines se en-
cuentran orientados –principalmente– de manera «preventiva»(35).
En este sentido, nos encontramos frente a lo que algunos autores
denominan como el período de «Constitución penal»(36).
23. En relación al bien jurídico protegido en el delito de colusión, para un
sector de la doctrina, lo que el legislador ha buscado proteger es el
patrimonio administrado por la administración pública, abarcando en
ella la legalidad del ejercicio funcionarial(37); para otro sector, el objeto
de protección no puede basarse en un solo punto de vista, sino que
este resulta múltiple(38): preservar el patrimonio público, garantizar la
intangibilidad de los roles especiales que se desprenden de la fun-
ción pública, y el mantenimiento de la lealtad institucional(39).
24. Finalmente, para otro sector, regido bajo la línea funcionalista, los
efectos de dicha prohibición no se encuentran amparados en la exis-

33
Teoría del delito y de la pena (imputación delictiva). Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 52.
34
Roxin, 2007, ob. cit., pág. 448.
35
Rudolphi, Hans-Joachim. “El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación
jurídico-penal”, en Schünemann, Bernd (Compilador). El Sistema moderno del Derecho
penal (Estudios en Honor de Claus Roxin), Editorial Tecnos, 1991, p. 82.
36
De Figueiredo Dias. O “Direito penal do bem jurídico” como princípio jurídico-constitucio-
nal, en Bastos de Pinho/De Melo Gomes (Organizadores). Direito penal e democracia,
Nuria Fabris Editora, Porto Alegre, 2010, p. 242.
37
Abanto Vásquez. Los delitos contra la administración pública, p. 309; De manera similar,
Hugo Álvarez. Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración públi-
ca, 2002, pág. 88.
38
Rojas Vargas, ob. cit., pág. 407.
39
Este último criterio ha sido tomado por parte de la jurisprudencia, entre ellos, el R. N. Nº
2029-2005-Lima, del 24 mayo de 2006, señala que: en el delito de colusión dos son los
bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe
el cargo, y b) asegurar la imagen institucional. En igual sentido, en la Ejecutoria Superior
(Junín), Exp. Nº 1531-92, del 12 septiembre de 1996, se señala que: “El bien jurídico tute-
lado por la norma penal es la actuación conforme al deber que impone el cargo y asegurar
la imagen institucional, por parte de los funcionarios o servidores públicos”.

32
 El delito de colusión

tencia de un perjuicio al Estado, sino que el sustento recae en el

irregular desempeño funcional del funcionario público(40).
25. El bien jurídico tiene dentro de sus principales características la fun-
cionalidad de su estructura, razón por la que no se encuentra sujeto
a una posición rígida, sino que, por el contrario, en su aplicación al
delito de colusión concurren dos criterios: a) cualitativa (infracción de
deberes funcionariales) y; b) cuantitativa (afectación al patrimonio
del Estado). Solo desde un enfoque funcional se podrá cumplir con
la finalidad protectora prevista por la norma penal.
26. Desde esta perspectiva, la base sobre la cual se materializa el delito
de colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación o no ade-
más ocasionará, ya sea, una falta de lealtad institucional, un irregular
desempeño funcionarial, o una falta de legalidad del ejercicio funcio-
narial, o, en su caso, el incorrecto desempeño del funcionario en el
campo de acción de sus actividades.
27. En todos estos casos hablamos de infracciones a los principios y
objetivos institucionales de la organización del Estado que están li-
gados con principios éticos, normas morales y, por tanto, estamos
ante un acto humano que es contrario a los valores aceptados por la
sociedad, defraudando toda expectativa social y normativa.
28. Este parecer viene siendo tomado en cuenta por la doctrina nacional,
incluso por posiciones de base funcionalista, como la del profesor
García Cavero, quien a nuestro parecer no deja sin efecto la con-
currencia de un perjuicio al patrimonio del Estado, sino que, por el
contrario, este es entendido de manera funcional con la postura de
bien jurídico, por él adoptada.

V. CONDUCTA TÍPICA

29. El eje central de imputación del tipo objetivo debe analizarse acorde
con lo establecido en la Ley Nº 29758 que estructura dos modalida-
des de colusión:
a) Colusión tipo base, la cual centra el tipo objetivo en la existencia
de la concertación ilegal o acuerdo colusorio.

40
Así, García Cavero en García Cavero / Castillo Alva, p. 21.

33
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

b) Colusión agravada, que se materializa en la concurrencia de dos

criterios: el «acuerdo colusorio» y la «defraudación», entendido
este último como perjuicio al patrimonio del Estado.

1. El Acuerdo Colusorio
30. La figura de «concertación» o «acuerdo colusorio» se constituye des-
de la estructura normativa como el único medio que permite atribuir
responsabilidad penal por delito de colusión, dado que el legislador
no ha previsto otra modalidad(41).
31. Tanto la concertación ilegal, idónea para lesionar el bien jurídico pro-
tegido en este delito (tipo base), como la defraudación al patrimo-
nio del Estado (tipo agravado) debe haberse generado como con-
secuencia de la actuación conjunta de voluntades, entendida como
acuerdo colusorio; de lo contrario, tal comportamiento será atípico o,
en su caso, orientado a otra figura delictiva.
32. Del párrafo anterior se puede enfatizar que el elemento central del
delito de colusión es la concertación, «pacto»(42), o «concordancia de
pareceres»(43) entre el funcionario público con los interesados, carac-
terística que lo convierte en un delito «pluripersonal convergente»(44),
debido a que requiere necesariamente la concurrencia de volunta-
des de sus intervinientes.
33. La concertación se da por el uso indebido del poder burocrático del
funcionario público a través de la exteriorización de un acto funcio-
narial revestido de todas las formalidades, esto significa que el acto
de poder o acto de autoridad se manifiesta dentro de una estructura
administrativa, en el cumplimiento de un procedimiento, cuya finali-
dad subrepticia es la obtención de beneficios para sí o para terceros,
trayendo como consecuencia una concertación idónea como exigen-
cia del tipo base o la afectación al patrimonio del Estado, en su mo-
dalidad agravada.

41
Diferente a la regulación penal española, que en su artículo 436° CP, prevé, además de
la concertación, la posibilidad del uso de cualquier otro artificio, orientado a defraudar el
patrimonio del Estado.
42
Llorente Fernández, ob. cit., p. 121.
43
Polaino Navarrete, ob. cit., p. 419.
44
Polaino Navarrete, ídem.

34
 El delito de colusión

34. Desde esta perspectiva, la «concertación» como criterio normativo

representa el punto central de imputación –como grado de injusto–
que determina –como punto de partida– o no la configuración del
delito de colusión. Se trata de un elemento esencial alrededor del
cual se incardinan los otros elementos del tipo penal, por lo que, su
ausencia implicaría atipicidad. Sea porque el concierto se produzca
entre los propios funcionarios públicos, sin intervención de interesa-
dos –particulares– o, con la sola intervención de estos últimos (au-
sencia de imputación objetiva), o que no sea de conocimiento de los
interesados(45) (ausencia de imputación subjetiva).
35. La intervención delictiva a través del concierto entre el funcionario
público y los interesados puede presentarse en cualquiera de las
etapas de la contratación pública, sea al momento de la contrata-
ción, ejecución del contrato o, hasta en su ampliación(46). Para ello
resulta necesario la doble calidad, del funcionario o servidor público
(infracción de deber) y el interesado (calidad que no debe confun-
dirse como una infracción de deber), pues sólo desde ese momento
podrán configurar el delito de colusión. Así por ejemplo, un funcio-
nario público, con poder de decisión, que concierte acuerdos ilícitos
contra el patrimonio del Estado con particulares que no han recibido
la buena pro para contratar con el Estado, no configurará delito de
colusión.
36. La «concertación» es un acto de decisión que puede darse respecto
de un solo acto o puede consistir en un conjunto de actos, cuyo eje
central es la ventaja ilegitima que genera la intervención del funcio-
nario público que actúa de manera directa o indirecta por razón de su
cargo en cualquier etapa de la modalidad de adquisición o contrata-
ción pública a favor de un postor determinado.
37. Esta ventaja, realizada fuera de los márgenes legales, tiene por fin
excluir a los agentes económicos idóneos e independientes capa-
ces de brindar un mejor servicio o producto que las empresas con-
tratadas mediante acuerdos colusorios. De este modo se limita la
libre competencia, al orientar la contratación pública hacia aquellas

45
El legislador nacional utiliza la denominación “interesado” para hacer referencia al particu-
lar, extranei, quien se colude con el funcionario público, intranei, para configurar el delito
de colusión, por tanto, son criterios que guardan un significado común.
46
Cfr. Abanto Vásquez, p. 310; Así también Castillo Alva en García Cavero / Castillo Alva,
pp. 90, 91.

35
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

empresas que gozan de la preferencia de los funcionarios coludi-

dos. Visto de este modo la concertación se constituye en un acto
de protección de dichas empresas beneficiadas, que se expanden
y enriquecen como producto de la defraudación del patrimonio o de
las expectativas de mejoras(47) de los bienes y/o servicios ofertados
al Estado o a la institución u organismo licitante.
38. Este criterio ha sido definido por la jurisprudencia:
“(…) La concertación– que implica ponerse de acuerdo con los in-
teresados, en el marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que
determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los
intereses públicos que le están encomendados, y de los principios
que informa la actuación administrativa”(48).

39. El acuerdo colusorio que exige el tipo penal debe manifestarse de

forma bilateral, por lo que no basta con la manifestación de voluntad
de una de las partes para beneficiar a la otra, se requiere necesa-
riamente un acuerdo compartido de voluntades. Puede manifestarse
de diversas maneras, oral o escrita, como ejecutarse a título onero-
so o gratuito(49). Tampoco debe confundirse la concertación con una
«mera solicitud»(50) que no guarde idoneidad para defraudar el patri-
monio del Estado.
40. Una de las consecuencias de la imputación objetiva es que los con-
ciertos colusorios estén orientados a la creación de un riesgo prohi-
bido, por tanto, tales actuaciones deben ser aptas, es decir, idóneas,
eficaces, para defraudar el patrimonio público. No basta con la sola
relación causal, entre acción (concertación) y resultado (perjuicio al
patrimonio del Estado). Es por ello, una exigencia necesaria que la

47
“(…) un elemento intrínseco de la defraudación, y que puede concretarse tanto en una
pérdida patrimonial directa como en una afectación a las expectativas de mejoras, de ven-
tajas entre otras”. Sala Penal Permanente R.N Nº 1402-2001. Lima, 4 de junio de 2002.
48
Sentencia recaída en la Ejecutoria Suprema R. N. Nº 1296-2007, (FJ. 5) pág. 6; El delito
de colusión ilegal exige como presupuesto para su comisión la “concertación”, que con-
siste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no per-
mite para beneficiarse asimismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera
fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública” (Ejecutoria Suprema, del 4
junio del 2004. R. N. Nº 740-2003. Arequipa).
49
Cfr. Castillo Alva en García Cavero/Castillo Alva, pp. 114, 115.
50
Cfr. Llorente Fernández (et alt.). Delitos contra la administración pública. Ob. cit., 1998, p.
121.

36
 El delito de colusión

concertación sea previa a toda defraudación, manteniendo más que

un nexo de causalidad, una relación que pueda ser imputada a los in-
tervinientes por la creación de un riego prohibido en el suceso típico.
41. No obstante lo expuesto, respecto al tipo agravado, no toda defrau-
dación causada al patrimonio del Estado será susceptible de impu-
tación a título de colusión, esto porque, en los procesos complejos
de contratación pública, en la que interviene un funcionario público
competente para negociar a favor de los intereses del Estado con
un tercero interesado, pueden ocurrir sucesos fortuitos, como por
ejemplo, el aumento de precios por algún desastre natural después
de producida la contratación, aumento que ocasionará de manera in-
minente un perjuicio al Estado, y a pesar de ello no podrá imputarse
responsabilidad penal a su autor –funcionario público competente–.
42. También, son susceptibles de este mismo tratamiento, aquellas ac-
tuaciones del funcionario público en las que falta a su deber de cui-
dado. En este último punto, es de destacar que el legislador nacional
no ha previsto (a diferencia por ejemplo del delito de peculado cul-
poso) una modalidad imprudente para el delito de colusión. En estas
circunstancias, podrán aplicarse otros tipos penales, o en su caso,
sanciones administrativas.

2. Ámbito de actuación del Funcionario Público

43. El delito de colusión como delito de infracción de deber, requiere
como autor un funcionario o servidor público que actúe en razón de
su cargo o por comisión especial.
44. Al respecto, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, utiliza el término “funcionarios”, refiriéndose a todos aque-
llos que participan del procedimiento administrativo, sin introducir
distinción alguna.
45. Por su parte la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República en su Novena
Disposición final, señala que constituyen definiciones básicas para
efectos de esta Ley, las siguientes:
“Servidor o Funcionario Público. Es para los efectos de esta Ley,
todo aquél que independientemente del régimen laboral en que se
encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cual-

37
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

quier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello

ejerce funciones en tales entidades”.

46. En similar término, la Convención Interamericana contra la corrup-

ción (Caracas–Venezuela) establece como definición para “funcio-
nario público”, “oficial gubernamental”, “servidor público”: cualquier
funcionario o empleado del Estado, sean estos seleccionados, de-
signados o electos, que desempeñan actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en cualquiera de sus
niveles jerárquicos.
47. Por último, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrup-
ción (31 de octubre de 2003) define al funcionario público como:
“Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, adminis-
trativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la
antigüedad en el cargo, o toda persona que desempeña una función
pública, incluso para un organismo público o una empresa pública o
que preste un servicio público”.

48. Lo anotado se condice con lo prescrito por el Código Penal que en

su artículo 425° señala que se consideran funcionarios o servidores
públicos:
1. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular.
2. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en
que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado
y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
3. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
5. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.
49. Debemos precisar que a consecuencia de la configuración del ar-
tículo 384° del Código Penal como delito de infracción de deber, la
responsabilidad penal no puede recaer en cualquier funcionario o

38
 El delito de colusión

servidor público, por el solo hecho de tener tal calidad(51), sino solo y
únicamente en aquel o aquellos que ostentan el «poder de decisión»
sobre las contrataciones públicas, actuando en representación del
Estado.
50. Cuando hacemos mención al funcionario con poder de decisión,
debe entenderse este concepto en los términos planteados por la
Ley N° 29758 abarcando de este modo a todos aquellos funcionarios
que por razón de su cargo intervienen directa o indirectamente en
cualquiera de las etapas de la modalidad de contratación pública. En
este ámbito serian pasible de imputación los asesores legales de la
entidad licitante, los gerentes de línea, los integrantes del Comité de
adquisiciones, los directores de la entidad u organismo del Estado,
así como cualquier otro funcionario o servidor cuya contribución re-
sulta idónea para proceder a la contratación pública.
51. Es pertinente señalar que estamos ante una calificación –especial–
por la cual se circunscribe como agente delictivo a aquellos sujetos
que tienen dominio de la acción de cualquiera de los supuestos con-
figurativos del injusto, circunstancia que también debe recaer en el
«interesado», así, el funcionario público con capacidad de decisión,
solamente podrá concertar con aquellos interesados –particulares–
calificados (también bajo reconocimiento administrativo) para con-
tratar con el Estado. Nos encontramos ante una capacidad múltiple
–funcionario público con interesado– previamente reconocida por la
entidad administrativa.
52. Tal poder de decisión, si bien debe existir de manera formal (a tra-
vés de los entes administrativos que regulan la actividad pública),
también debe reflejarse en la intervención material del funcionario
público en el suceso de contratación; por tanto, su actuación debe
darse en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo o de
la comisión especial (no haciendo falta que el funcionario posea un
poder general(52)).
53. Si el funcionario no estaba facultado, o no se encontraba dentro de
sus funciones participar directa o indirectamente en representación
del Estado o si, a pesar de tener el poder de decisión no interviene
de manera ilícita en el proceso de contratación pública, dándose, a
51
Este parecer reconduciría a un Derecho penal de autor, hoy totalmente proscrito.
52
Castillo Alva en García Cavero / Castillo Alva, p. 91.

39
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

pesar de todo, un perjuicio al patrimonio del Estado por otros facto-

res, tales conductas serán atípicas en relación a su responsabilidad
como autor del delito de colusión.
54. La intervención de un funcionario público sin poder de decisión sobre
una determinada contratación pública puede acarrear responsabi-
lidad, siempre y cuando sea de manera dolosa, pero ya no como
autor, sino en calidad de partícipe. Dicha calidad viene supeditada,
en razón que, si bien posee calidad de funcionario, no tiene el deber
específico de actuación –poder de decisión– sobre la contratación
pública. De ello se deriva que el «deber» exigido al funcionario pú-
blico no puede serle impuesto de manera abstracta, es decir, por el
solo hecho de tener tal calidad, sino que, deberá estar orientado al
«poder de decisión» en el caso concreto.
55. La responsabilidad penal por delito de colusión de un funcionario sin
poder de decisión estará, por tanto, supeditada a la existencia de
otro funcionario, en este caso competente, que realice acuerdos ilíci-
tos con los interesados, y por tanto, responda como autor del delito
de colusión.
56. El criterio del poder de decisión ha sido recogido por la jurispruden-
cia:
“Si el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna
injerencia en la celebración de los contratos cuestionados, sus actos
no son reprimibles penalmente” (Ejecutoria Suprema del 20 de mar-
zo de 1997. Exp. Nº 1522-97-Lima).

“El delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcio-

nario o servidor público concierte con los interesados para defraudar
al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su
cargo o comisión especial; sin embargo, fluye de autos que el proce-
sado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna injerencia en
la adquisición” (Ejecutoria Suprema del 5 de mayo de 2003. Exp. Nº
1382-2002-Puno).

57. Sobre la defraudación del patrimonio del Estado, existe consenso

por parte de la doctrina al sostener que no resulta indispensable que
el funcionario público pertenezca a la entidad perjudicada(53); tampo-

53
Abanto Vásquez, ob. cit., p. 310; García Cavero en García Cavero/Castillo Alva, p. 33;
Castillo Alva en García Cavero/Castillo Alva, p. 93.

40
 El delito de colusión

co se requiere comprobar el enriquecimiento del funcionario público

como producto de su accionar delictivo(54), al ser este un elemento
ajeno al tipo penal de colusión, y que de presentarse cabria encua-
drarlo en el delito de enriquecimiento ilícito. Desde luego, la identifi-
cación de un superávit en el patrimonio del funcionario se proyecta
como un indicio que puede concurrir a la tesis de la concertación.
58. Dentro del ámbito de actuación del funcionario público se discute los
casos de ausencia de una relación formal entre el agente (funcio-
nario público) y la institución pública, conocidos como «funcionario
de hecho», debido a que se encuentran sujetos no por una relación
normativa, sino fáctica. En relación a estos casos, en de la doctrina
nacional, García Cavero(55) ve como única posibilidad de imputación
aquellos sucesos en los que el funcionario público ostente un nom-
bramiento defectuoso.
59. Otro problema de gran complejidad se da en las situaciones de de-
legación de funciones o competencias por parte del funcionario pú-
blico. Al respecto, habría que tener en cuenta la disponibilidad de tal
delegación, si en el caso concreto se puede transferir la obligación
jurídica. Ello será posible solo en los casos de competencias dele-
gables(56), siempre que el funcionario delegante, además de ostentar
un poder de decisión, tenga dentro de sus facultades la de delegar
funciones; de lo contrario, la conducta no podría configurar el delito
de colusión, debido a que no se produjo la transferencia del deber
especial. De lo contrario, podría configurarse el delito de usurpación
de funciones, pero no un delito de colusión.
60. Asimismo, se debe analizar si la institución u organismo que recibe
los recursos tiene una naturaleza mixta o han sido creados o se rigen
por leyes especiales. Al respecto debemos indicar que lo importante
para determinar si una institución se encuentra dentro del ámbito pú-

54
Cfr. Polaino Navarrete, ob. cit., pág. 420; Rojas Vargas, ob. cit., pág. 422.
55
Cfr. García Cavero en García Cavero/Castillo Alva, pág. 36.
56
Así también, García Cavero en García Cavero/Castillo Alva, p. 37; Gómez Méndez / Gómez
Pavajeau. Delitos contra la administración pública, p. 317. En la doctrina brasilera, cfr.
Carvalho Filho, José. Manual de Direito Administrativo, 12° edición, Lumen Juris, Río de
Janeiro, 2005, p. 325; Tavares De Freitas, André. Crimes na lei de licitações, Lumen Juris,
2° ed., Río de Janeiro, 2010, p. 95.

41
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

blico, es el establecer si el Estado tiene algún tipo de control(57) sobre

la entidad u organismo que percibe los recursos; para ello debemos
observar si las entidades que se encargan de fiscalizar los usos de
los recursos son públicos, asimismo debemos de observar si el Es-
tado participa en el nombramiento de los integrantes del órgano de
decisión, pues este es uno de los mecanismos que el Estado tiene
para velar por los fondos y recursos que administra la entidad.
61. Por último, los recursos que recibe la institución pueden ser directos
o indirectos, así se admiten tanto las transferencias presupuestales
como las transferencias financieras(58), entre otros tanto mecanismos
directos o indirectos que el Estado utiliza para transferir recursos.

3. Ámbito de actuación del particular

62. Para configurar el delito de colusión, no basta la sola intervención del
funcionario público, por más que este tenga la intención de concertar,
debido a que la actuación que exige este tipo penal es bilateral, es
decir, que además se requiere que tal concertación sea compartida
por el particular (que generalmente es aquel que actúa en represen-
tación de una empresa elegida para contratar con el Estado).
63. Dicha concurrencia de voluntades, aunada a la diferente calidad de
sus intervinientes, crea problemas al momento de establecer la im-
putación, debido a que este tipo penal es un delito de infracción de
deber solo para el funcionario público.
64. Desde esta perspectiva, tanto en la doctrina como en la jurispruden-
cia se manejan dos posiciones:
a) Para la teoría de la «ruptura del título de imputación», la con-
currencia de un intranei y un extranei en un delito de infracción
57
La doctrina sobre derecho administrativo clasifica a los entes como públicos o privados. Al
respecto, Gordillo explica que las características para definir si un ente es público son: 1)
que sea creado por ley, 2) que tenga un fin público y; 3) que sea controlado por el Estado.
Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte General, Séptima
edición, Páginas XIV-8 a XIV-9, 1º Edición Peruana Ara Editores, Lima, 2003, 7º Edición
Argentina, FDA, Buenos Aires, 2003.
58
La transferencia financiera son los “recursos que otorgan los pliegos presupuestarios a
otras Entidades u organismos sin contraprestación alguna, para el cumplimiento de las
Actividades y Proyecto aprobados en los presupuestos Institucionales de los Organismos
de destino”. Artículo 14 literal “c” de la Ley. Nº 27209. Ley de Gestión Presupuestaria del
Estado del año 1999.

42
 El delito de colusión

de deber rompe con el marco común de imputación. Desde esta

perspectiva, el primero, responderá directamente por la vulnera-
ción de su deber especial, es decir, como autor del delito de co-
lusión, quedando solo la posibilidad de imputar al extranei por un
delito común. Por tanto, desde esta orientación quedaría descar-
tada toda posibilidad de configurar participación de un extranei
en un delito de colusión (infracción de deber) debido a que la nor-
ma penal abarca directamente al intranei, otorgándole capacidad
especial para vulnerar el deber de protección del patrimonio del
Estado. Los tipos de infracción de deber sólo permiten determi-
nar el grado de responsabilidad penal del intraneus, siempre en
calidad de autor.
El deber especial no puede ser infringido por cualquier persona,
sino por aquel que ostenta el deber de protección, es decir, aquel
a quien va dirigida la norma.
Esta postura se apoya en la “incomunicabilidad de las circunstan-
cias que afectan la responsabilidad y punibilidad”, regulado en el
artículo 26° del Código Penal(59). Por lo que, las características
especiales con que cuenta el intranei no pueden ser trasladadas
al extranei, toda vez que no afectan a este último.
La norma penal solamente se encuentra dirigida al intranei, pues
sólo aquel puede vulnerar el deber especial previsto por el legis-
lador.
b) De manera contraria, en la teoría de la «unidad del título de
imputación», el funcionario público (intranei) como el particu-
lar (extranei) compartirán el tipo penal al momento de su im-
putación, en este caso del delito de colusión. El funcionario en
calidad de autor y el particular como partícipe necesario. Con
esta posición se busca respetar el principio de «accesoriedad
limitada».
Contrario a la teoría de la ruptura de imputación, esta se apoya
en el “principio de accesoriedad” y, sostiene además que el artí-
culo 26° del Código Penal no indica un parámetro orientador para
determinar algún tipo de imputación, en el sentido de ser tratados

59
“Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores
y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible”.

43
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

dentro del injusto, sino que, por el contrario, el artículo 26° del CP
encuentra su aplicación en el marco de la culpabilidad(60).
Este planteamiento ha sido reconocido mayoritariamente por la
jurisprudencia:
“El ilícito previsto en el artículo 384° del Código Penal, toda vez que
al haberse cometido irregularidades en el proceso de adquisición re-
ferida, entramos a la esfera de los «Delitos contra la administración
pública» en sus diversas modalidades, los mismos que si bien es
cierto por tratarse de delitos especiales solo lo cometen los funcio-
narios o servidores públicos, quienes jerárquica y disciplinariamen-
te se hallan integrados a un organismo o entidad pública y como
consecuencia de la infracción de deber se lesiona el patrimonio del
Estado, siendo por ello menester señalar que los de la materia están
referidos a aquellos cometidos por funcionarios o servidores públi-
cos –intraneus–; también lo es que en el ejercicio de sus actividades
funcionariales participan en algunas ocasiones, como en el caso de
autos, con particulares en su condición de extraneus que de mane-
ra individual o colaborando con estos logran que los caudales sean
extraídos de manera ilícita de la esfera de protección de estos últi-
mos, actuando los primeros a título de autor y los segundos como
partícipes”(61).

65. Del tratamiento de la doctrina(62) como de la jurisprudencia(63) se re-

conoce con unanimidad a la “teoría de la unidad del título de impu-
tación”. Por ende, adoptamos esta postura, debido a que no parece
viable establecer un marco de imputación distinto a quien tiene la
calidad de extranei.

60
Críticamente, Garcia Cavero, para quien las circunstancias personales que hace referen-
cia este artículo pertenecen al injusto [Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2008,
p. 601].
61
Ejecutoria Suprema. R. N. N° 124-2005-Ancash, de fecha 6 julio de 2005.
62
A favor de esta postura en doctrina nacional, Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra
la administración pública en el Código penal peruano, 2003, p. 57; Caro Coria, Dino.
El delito de enriquecimiento ilícito en San Martín Castro, César. Delitos de Tráfico de
influencias, ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales, Jurista
Editores, 2002, p. 233; Lopez Barja De Quiroga, Jacobo. Autoría y participación, AKAL,
1996, p. 192.
63
Vid. R. N. Nº 3041-2007, Lima, del 11 marzo de 2009; R. N. Nº 3041.

44
 El delito de colusión

IV. DEFRAUDACIÓN COMO PERJUICIO: ESTADO ACTUAL DEL DEBA-

TE

66. Actualmente, el punto de mayor discusión en el delito de colusión

gira en torno al criterio de defraudación del patrimonio del Estado,
específicamente, sobre la determinación del «perjuicio», ello en rela-
ción a su pertenencia y aplicación.
67. Esto ha llevado a una parte, tanto de la doctrina como de la juris-
prudencia, adoptar varias posiciones. Se encuentran por un lado,
aquellos que sostienen que no se requiere de este elemento –per-
juicio– para configurar el delito de colusión, encontrándonos ante un
delito de mera actividad(64).
68. De aplicarse este planteamiento, se trasladarían todos los proble-
mas del «perjuicio» a la sola configuración del acuerdo conjunto; di-
cho de otra manera, para que este delito quede consumado bastará
con la sola concertación entre funcionario público y los interesados
quedando la defraudación al patrimonio del Estado como un elemen-
to subjetivo de tendencia, sin ninguna necesidad de plasmación en
la parte objetiva del delito(65).
69. Esta forma de interpretar el delito de colusión fue introducida en
nuestro ámbito nacional, siguiendo a la doctrina española, por el pro-
fesor Abanto Vásquez. Así, del artículo 436° del CPE se desprende
dos modalidades de comisión delictiva: la «concertación» y el «uso
de cualquier otro artificio» defraudatorio (a diferencia de la regula-
ción nacional en donde el legislador solo ha previsto la concertación
como única modalidad para configurar el delito de colusión). Para su
consumación no se requerirá una efectiva causación de perjuicio(66)
al patrimonio del Estado, siendo entendida como un «elemento sub-
jetivo del injusto integrado por el ánimo de defraudar a la Administra-

64
Abanto Vásquez. Los delitos contra la administración, ob. cit., pág. 317; “En los delitos de
actividad el tipo del injusto se agota en una acción del autor, no precisándose un resultado
en el sentido de un efecto exterior diferenciable espacio-temporalmente” (Jescheck, Hans-
Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general, 1993, p. 237).
65
García Cavero en García Cavero/Castillo Alva, pág. 43.
66
Llorente Fernández (et alt.). Delitos contra la administración pública, ob. cit., 1998, p.
121; Martínez Arrieta, Andrés en Conde-Pumpido Tourón (Director). Comentarios al Códi-
go Penal. Tomo IV, Bosch, Barcelona, 2007, pp. 3174-3175; Paz Rubio / Covian Regales
en Beneytez Merino (et alt.). Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo III. Editorial
EDIGRAFOS, Madrid, 1997, p. 4133.

45
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

ción Pública»(67). Se trata entonces, como se sostiene, de un delito

de mera o simple actividad, donde la defraudación, más allá de la
concertación, solo refleja el grado de orientación subjetiva de los in-
tervinientes en el suceso delictivo.
70. Este primer planteamiento ha sido objeto de numerosas críticas de
parte de la doctrina(68). Exigir para la configuración del delito de colu-
sión la sola concertación del funcionario público con los interesados,
sin la necesidad de un perjuicio al patrimonio del Estado, generaría
problemas. Así, en relación a la «tentativa», solo en cierto modo po-
dría aplicarse una tentativa inacabada(69), porque como bien señala
García Cavero(70), siguiendo a Roxin, en estos casos existe coinciden-
cia entre la consumación del delito –mera actividad– con la tentativa
acabada.
71. De modo general, existe consenso en que el delito de colusión no
puede ser interpretado del mismo modo que en la doctrina española,
pues ambos tipos penales se enmarcan en diferentes técnicas legis-
lativas previstas en un diferente contexto social(71).
72. El delito de colusión debe entenderse bajo exigencia de un resultado
lesivo al bien jurídico protegido, es decir, no basta para su configu-
ración la sola concertación entre los interesados, sino que además,
este acto debe ocasionar un perjuicio real al patrimonio del Estado.
Desde esta perspectiva, el perjuicio debe ser entendido de manera

67
Polaino Navarrete, ob. cit., pág. 421.
68
Para Rojas Vargas, esta posición no se desprende del tipo penal peruano (cfr. Delitos con-
tra la administración pública, págs. 422, 423, 424). En el mismo sentido, García Cavero en
García Cavero/Castillo Alva, pág. 45).
69
Para Abanto Vásquez, no es posible la tentativa, en ninguna de sus modalidades (cfr. Los
delitos contra la administración pública, pág. 317). En el mismo sentido, Reyna Alfaro.
“Estructura típica del delito de colusión desleal” en Actualidad Jurídica, Tomo 130, 2004,
pág. 71.
70
Cfr. García Cavero en García Cavero/Castillo Alva, pág. 44.
71
Es de recordar que el delito de colusión no se encuentra previsto en todos los orde-
namientos jurídicos, variando en relación de la realidad social de cada país. Así, por
ejemplo, en el ordenamiento jurídico brasilero, estas conductas son abarcadas por la Ley
Especial de Licitaciones N° 8666, del 21 de junio de 1993, que cuenta con varios tipos
penales (Sección III “De los crímenes y de las penas”) a aplicar de acuerdo al momento
en que se encuentre el proceso de licitación [Vid., ampliamente, Tavares De Freitas, An-
dré. Crimes na lei de licitações. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2010; Costa, Paulo. Direito
Penal das licitações, São Paulo, Saraiva, 1994; Greco Filho, Vicente. Dos Crimes da lei
de licitações, São Paulo, Saraiva, 1994].

46
 El delito de colusión

«objetiva» y no, por el contrario, como elemento subjetivo de tenden-

cia.
73. Este planteamiento, a pesar de ser muy discutido, ha sido adoptado
por parte de la jurisprudencia:
“El delito se consumaría con la simple «colusión» o sea con el acto
de concertación, sin necesidad de que la administración pública su-
fra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de venta-
ja del funcionario. Solamente se necesitaría la «idoneidad» del acto
de colusión”(72).

74. Otro sector de la doctrina(73) considera que si bien la concertación es

el elemento fundamental del delito de colusión, exige además para
su configuración una defraudación dada a través de un perjuicio eco-
nómico al patrimonio del Estado o a las instituciones bajo su depen-
dencia; por lo que estaríamos ante un delito de resultado(74).
75. Creemos que esta es la posición más acorde para el tipo penal de
colusión, debido a que dentro de ella se conjugan dos criterios nece-
sarios para imputar: por un lado la exigencia de concertación, y por
el otro, su materialización mediante un perjuicio al patrimonio del Es-
tado o de algún organismo del Estado, ambas conforman el grado de
injusto del delito de colusión. Queda, por tanto, descartada cualquier
interpretación de este tipo penal como delito de peligro abstracto.
76. Este criterio has sido recogida por la jurisprudencia:
“(…) que el tipo penal exige que se produzca la defraudación de los
intereses del Estado a través de la concertación, la que puede reali-
zarse mediante diversas modalidades confabulatorias, pactos ilícitos
o arreglos en perjuicio de los intereses estatales, lo cual debe refle-
jarse en un perjuicio económico (…)”(75)

72
Ejecutoria Suprema del 17 febrero de 2005. R. N. Nº 1464-04-Cusco.
73
Rojas Vargas, ob. cit., pág. 422; García Cavero en García Cavero/Castillo Alva, pág. 48;
Portocarrero Hidalgo. Delitos contra la administración pública, 1996, pág. 150; Hugo Ál-
varez. Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración pública, 2002,
pág. 79.
74
Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una
consecuencia de lesión o de puesta en peligro, separada espacial y temporalmente de la
acción del autor (Roxin. Derecho penal. Parte general, 1997, pág. 328).
75
Ejecutoria Suprema del 10 noviembre del 2004. R. N. Nº 3342-2003-Ucayali.

47
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

77. En esta línea argumentativa, un sector de la jurisprudencia nacional

ha extendido el planteamiento a un punto de vista intermedio, al con-
siderar que no necesariamente se requiere de un perjuicio económi-
co materializado de manera estricta, sino que basta para su configu-
ración la presencia de un «perjuicio potencial»(76).
78. Este parecer ha sido tomado en cuenta por alguna jurisprudencia:
“Asimismo, tampoco puede identificarse perjuicio con la producción
de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la
perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la producción de un
peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que
tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y compro-
meter indebida y lesivamente recursos públicos”(77).

79. La adopción por parte de la jurisprudencia del criterio del perjuicio

potencial, apunta a la necesidad de sancionar conductas delictivas
provenientes de los altos grados de corrupción, que vienen siendo
comunes en nuestro país, toda vez que en algunos casos resulta
casi imposible determinar un perjuicio económico con exactitud, por
lo que en esa lógica, la sanción penal quedaría en grado de tentativa
o, en la impunidad.
80. Este criterio adoptado por parte de la jurisprudencia nos lleva al pun-
to de la distinción entre delitos de lesión y delitos de peligro, siendo
importante este último, postulado que debe identificarse con la orien-
tación que ha escogido el legislador al momento de establecer el
tipo penal, es decir, el bien jurídico protegido. Así, si consideramos
al patrimonio público como bien jurídico protegido en el delito de co-

76
Actualmente son varias las sentencias que adoptan esta postura: “constituyendo el frau-
de con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la administración” (Eje-
cutoria Suprema, del 15 febrero de 2005. R. N. Nº 79-2003-Madre de Dios); “(…) esto
no quiere decir que se necesite la producción efectiva del perjuicio para que el delito
se consume, dado que el tipo penal mismo dice que ese ‘fraude’ debe consistir en la
concertación ilegal misma, es decir, en la concertación, la posibilidad de perjudicar eco-
nómicamente a la administración pública que el tipo legal en cuestión es un delito de
peligro” (Ejecutoria Suprema, del 3 febrero del 2006. R. N. Nº 3250-2005-Ayacucho);
“(…) empero lo que debe acreditarse –con arreglo a las exigencias del tipo de injusto
del aludido delito, previsto y sancionado por el artículo 384º del Código Penal– es que la
concertación entrañe posibilidad de perjuicio económico a la administración pública, de
compromiso lesivo del patrimonio público” (Ejecutoria Suprema, del 22 junio del 2005. R.
N. Nº 798-2005-Ica).
77
Sentencia recaída en la Ejecutoria Suprema R. N. Nº 1296-2007, (FJ. 5), pág. 6.

48
 El delito de colusión

lusión, no podría considerársele como delito de peligro abstracto(78),

porque su propia figura delictiva le exigiría para la configuración del
tipo penal una lesión material al bien jurídico –patrimonio–, siendo
necesario su configuración como delito de resultado.
81. En este sentido, el «perjuicio potencial» al que hace referencia la
jurisprudencia debe ser entendido como delito de resultado en la mo-
dalidad de peligro concreto, pues desde este punto de vista los he-
chos cuentan con todas las características idóneas para la produc-
ción de un perjuicio al patrimonio del Estado, solo que tal resultado
no se ha dado, por casualidad(79). Mejor dicho, para establecer la res-
ponsabilidad penal por delito de colusión no bastará con la concer-
tación entre los interesados, sino que a su vez habrá que establecer,
al momento de la prueba, el porqué a pesar de presentarse todos los
presupuestos necesarios para originar un perjuicio material, este no
se ha dado. Estas consideraciones que adopta la jurisprudencia no
pueden entenderse como delito de peligro abstracto, puesto que ello
llevaría a las mismas consecuencias de un delito de mera actividad.
82. Esto hace que la figura del «perjuicio potencial» se muestre como una
variante, que necesariamente tiene que ser interpretada como delito
de peligro concreto, con la que se busca evitar impunidad. Queda en
manos de los operadores judiciales su aplicación en el marco de los
presupuestos de legalidad exigidos. Pues, toda decisión judicial que
se pronuncie sobre ella –como entiende Habermas– debe satisfacer
simultáneamente dos requisitos: consistencia con el ordenamiento
jurídico y aceptabilidad racional(80).

78
En la doctrina, la figura del “peligro abstracto” ha sido objeto de numerosas críticas, así,
para Hirsch debe sustituirse la clásica clasificación de delitos de peligro abstracto y con-
creto por los denominados por él delitos de peligro y delitos de peligrosidad. En ese senti-
do propone un único concepto de peligro, entendido como delito de peligrosidad concreta.
(Cfr. Peligro y peligrosidad. Trad. Sola Reche en ADPCP, 1996, págs. 514-524). Para Bai-
gun, el peligro debe ser inmediato y concreto, pues solo con esos caracteres se convierte
en una entidad susceptible de ser contemplada por el Derecho penal. (Cfr. Los delitos de
peligro y la prueba del dolo. B de F, 2007, pág. 47). Una posición crítica sobre esta clase
de delitos lo establece Günther (cfr. “De la vulneración de un derecho a la infracción de un
deber ¿Un cambio de paradigma en el Derecho penal?” en Estudios de Derecho Penal,
Romeo Casabona, Carlos (Director). Comares, 2000, pág. 489-505).
79
Cfr. García Cavero en García Cavero/Castillo Alva, págs. 46, 47.
80
García Amado, Juan. La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann, Universidad Exter-
nado de Colombia, 1997, págs. 49, 50.

49
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

83. La modificación del tipo penal de colusión, mediante Ley 29703, pa-
recía haber encontrado un parámetro orientador de esta figura, como
delito de resultado, donde requería un perjuicio al patrimonio del
Estado para configurarlo. Sin embargo, esta línea fue cambiada en
poco tiempo, por Ley 29758, en ella se conjugan ambos criterios en
debate, es decir, la posición que señala que el delito de colusión es
de mera actividad, donde para su consumación basta el solo acuer-
do ilícito entre funcionario o servidor público con los interesados (tipo
penal base de colusión), señalándose en otro apartado del tipo penal
su fórmula agravada, en la que se exige además del acuerdo ilícito
entre las partes (funcionario público e interesados) un perjuicio al
patrimonio del Estado.

VI. LA COLUSIÓN POR OMISIÓN IMPROPIA

84. En Derecho penal ya son características dos formas de lesionar o

poner en peligro un bien jurídico, por un lado están aquellos com-
portamientos que guardan un marco de «prohibición», y otras, que
establecen «mandatos». La primera guarda relación con los delitos
cometidos por «acción», mientras que los segundos, con aquellos
comportamientos «omisivos».
85. Generalmente los tipos penales establecen una protección directa
del bien jurídico, es decir, la persona guarda una relación personal
con su bien jurídico; por tanto, en principio solo aquel titular tiene
potestad de protegerla. Frente a ello, existen delitos como los de
omisión impropia, donde se exige al sujeto específico una actuación
positiva dirigida a proteger, no su propio bien jurídico, sino la de un
tercero. Esto, por ejemplo, ocurre en la relación paterno-filial, donde
los padres tienen una posición de deber sobre el menor hijo, también
en los casos de colusión, donde es el funcionario público encargado
de proteger el bien jurídico patrimonio del Estado puesto a su guar-
da.
86. La posibilidad de configurar el delito de colusión por omisión impro-
pia debe darse acudiendo al artículo 13° del Código Penal, figura
donde se conjugan la posición de garantía con el principio de legali-
dad, como característica propias para su configuración.
87. Es de señalar que en la actualidad tanto la doctrina como la jurispru-
dencia no tienen una posición firme al respecto. Una de las pocas

50
 El delito de colusión

sentencias a nivel nacional al parecer rechaza esta posibilidad: “en

relación a las irregularidades cometidas por el comité de adquisicio-
nes de insumos del programa del vaso de leche de la Municipalidad
Distrital de Kimbiri y el procesado (…), es necesario que pese a que
por su calidad de alcalde de esa comuna resultó ser miembro nato
de la citada comisión, lo cierto es que mediante resolución de alcal-
día número cero diecinueve – noventinueve MDK-A, obrante a fojas
ciento trece, éste delegó sus funciones a su coprocesado (…), por lo
que cualquier responsabilidad en dicho aspecto, resulta ajena a este
encausado”(81).
88. En razón del artículo 13° del Código Penal, para su aplicación re-
quiere de la concurrencia de dos presupuestos, una posición garante
(numeral 1°), que establezca la obligación de actuar en el marco de
su deber en la protección de un bien jurídico, y la denominada «cláu-
sula de correspondencia» (numeral 2°), que consiste en relacionar
dicha posición de garante con un supuesto típico comisivo. Esta úl-
tima exigencia, necesaria para resguardar el principio de legalidad,
hace complicada su aplicación en el delito de colusión(82).
89. Frente a ello, creemos que la posibilidad del delito de colusión por
omisión impropia en razón de la posición de garantía del funcionario
o servidor público es pasible de aplicación, el problema que hace
difícil su configuración se desprende el numeral segundo, criterio
que ampara el principio de legalidad. Esto trae como consecuencia
buscar una equiparación comisiva a una conducta de concertación
omisiva del funcionario o servidor público, procedimiento que resulta
complicado. Por eso algunos autores concluyen de manera negativa
en cuanto a la aplicación de este criterio(83).
90. Algunos autores(84) sostienen que en circunstancias donde el poder
de decisión sobre la contratación pública recae en varios funciona-
rios, actuando como colegiado, el silencio adoptado por uno de ellos
ante la existencia de un acuerdo ilícito entre los demás funcionarios
públicos con los interesados podría configurar un delito de colusión

81
Ejecutoria Suprema, R. N. Nº 1016-2004-Ayacucho, de fecha 14 febrero de 2005.
82
Este problema es puesto de manifiesto por García Cavero en García Cavero/Castillo Alva,
p. 50.
83
Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 311.
84
Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 409.

51
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

por omisión impropia, cuestión que en este ejemplo nos parece inco-
rrecto, debido a que la conducta desplegada del funcionario público
es comisiva(85).
91. En relación al ejemplo anterior, muchos casos que en principio pa-
rece desprenderse alguna conducta omisiva del funcionario público
son en último término conductas comisivas, por lo que resulta in-
necesario en tales supuestos acudir al artículo 13° del CP. En base
a tales presupuestos, queda por sostener que la posibilidad de su
aplicación dependerá del caso concreto.

VII. INTERVENCION DELICTIVA

92. Al encontrarnos ante un delito de infracción de deber –quedando

sin efecto el criterio del dominio del hecho– la figura del autor se ve
limita a aquel que posea características especiales. Es decir, autor
será sólo aquel, funcionario o servidor público, competente, obligado
a proteger o administrar el patrimonio del Estado dentro de los már-
genes permitidos por la ley.
93. Si bien, en principio, tales características especiales con las que
debe contar el agente delictivo parecería reducir las posibilidades de
intervención delictiva solamente a una autoría directa. Sin embargo,
a pesar que la descripción de este tipo penal establece elementos
particulares pueden configurarse también figuras como de coautoría
y autoría mediata(86).
94. Estaremos ante a una coautoría por colusión cuando el deber espe-
cial sustentado en la norma extrapenal es compartido por más de un
funcionario o servidor público. En tal sentido, el poder de decisión
sobre la contratación pública no depende de un único funcionario
público, sino que este deber es compartido, así como la responsabi-
lidad penal.
95. Por su parte, la autoría mediata(87) se da en los casos en que el fun-
cionario público comete el delito de colusión aprovechándose del

85
Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública, ob. cit., pág. 311; En
el mismo sentido, Garcia Cavero, Percy en García Cavero/Castillo Alva, pág. 51.
86
Vid. Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, ob. cit., pág. 391.
87
Bockelmann/Volk. Direito penal. Parte geral, (Trad. De Oliveira Mendes), Editora del Rey,
2007, Belo Horizonte, pág. 228; En el mismo sentido, Lopez Barja De Quiroga, Jacobo.

52
 El delito de colusión

error o coacción de un instrumento. Esta figura no será de aplicación

cuando el funcionario público y el interesado conciertan ilegalmente
y de manera idónea orientando su conducta a defraudar o poner en
peligro el patrimonio estatal, debido a que este último comportamien-
to configura el tipo normal de colusión (el funcionario público como
autor y el interesado como partícipe necesario).
96. De la descripción normativa de este tipo penal se observa que la
concertación ilegal no puede configurarse de manera unilateral, sino
conjunta, como acuerdo de voluntades. Esta última afirmación no
debe ser confundida con la coautoría, que requiere para su confi-
guración un «acuerdo y ejecución común entre los intervinientes del
delito»(88); porque, como hemos visto al desarrollar el delito de colu-
sión como delito de infracción de deber, no resulta, en estos casos,
su aplicación, toda vez que el particular no guarda un deber especial
para con la administración pública, como sí sucede con el funciona-
rio público.
97. Desde esta perspectiva, en relación al interesado, su intervención
será siempre en grado de partícipe –a pesar que ostenten el domi-
nio del hecho–, específicamente como «cómplice primario»(89). Por lo
tanto, el funcionario público en su relación con el interesado no guar-
dará relación de imputación a título de coautoría, sino, como autor y
cómplice (primario) respectivamente.
98. Resulta también aplicable la “instigación”, cuando por ejemplo el fun-
cionario público sin competencia sobre la contratación pública o el
interesado determinan al funcionario público con poder de decisión,
es decir, generan la idea delictiva, orientada a la concertación ilegal
para lesionar o poner en peligro el patrimonio del Estado.

VIII. ASPECTO SUBJETIVO

Autoría y participación, Akal Editores, Madrid, pág. 192.

88
PÉREZ ALONSO. La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Editorial
Comares, Granada, 1998, pág. 218.
89
Rojas Vargas, ob. cit., pág. 428; Abanto Vásquez, ob. cit., pág. 316; Castillo Alva en García
Cavero/Castillo Alva, pág. 152.

53
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

99. De la descripción típica se desprende que estamos ante un tipo penal

eminentemente doloso(90), pudiendo ser solo cometido con el conoci-
miento (aspecto cognitivo) y voluntad (aspecto volitivo) de defraudar
al Estado mediante la concertación con los interesados; bastando
para ello el dolo directo(91), de lo contrario nos encontraríamos ante
una conducta atípica por ausencia de imputación subjetiva.
100. El ánimo de lucro no es un elemento necesario, puede no presen-
tarse en este delito(92). Esta conducta dolosa debe ser compartida
tanto por el funcionario público como por los interesados. El funcio-
nario debe tener conocimiento de que actúa en cooperación de un
particular con la finalidad de beneficiarse en provecho propio o de
terceros, perjudicando al patrimonio del Estado. Ese mismo cono-
cimiento debe poseer el interesado. Pues, si ambas actuaciones se
hacen sin coordinación, es decir, de manera unilateral, no se confi-
gurará de ninguna manera el delito de colusión. Es por esto que el
aspecto subjetivo debe ser tomado a modo de resolución conjunta,
similar a una coautoría. Por ello se requiere un aporte mixto entre los
intervinientes –funcionario público con los interesados– en el delito
de colusión, tanto subjetivo como objetivo. Este proceso de dolo a
veces en la práctica resulta complicado de probar(93).
101. El legislador nacional no ha previsto una forma imprudente de concer-
tación, que pueda configurar el delito de colusión. Así, por ejemplo, si
un funcionario público, en el marco de su competencia, produce un
perjuicio al patrimonio del Estado mediante un actuar negligente, es
decir, vulnerando su deber objetivo de cuidado, no podrá responder
por este delito, pues de lo contrario, se estaría vulnerando el principio
de legalidad.
102. Este criterio ha sido recogido por la jurisprudencia:
“La conducta del procesado, quien en su calidad de Gerente General
del Banco Central de Reserva del Perú efectuó depósitos de dinero,

90
Cfr. Mir Puig, Carlos. Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Pe-
nal, pág. 339.
91
Rojas Vargas, pág. 422; Abanto Vásquez, ob. cit., pág. 316. A favor de la posible configu-
ración del dolo eventual, Castillo Alva en García Cavero/Castillo Alva, pág. 172.
92
Abanto Vásquez, ob. cit., pág. 316.
93
Sobre su necesidad probatoria, Vid. Ejecutoria Suprema. R.N. N° 1022-2004, de fecha 7
diciembre de 2004.

54
 El delito de colusión

aperturas y traslados de cuentas en concertación dolosa con la par-

te interesada y obteniendo ventajas económicas, se encuadra dentro
de los presupuestos del delito de concusión”(94).

94
Ejecutoria Suprema del 12 mayo de 1995. Exp. Nº 2744-93-B-Lima (El resaltado es nues-
tro); “El aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de adquisición
de bienes y servicios de la empresa de economía mixta en la que laboraba, para concertar
dolosamente, esto es, conscientemente y con voluntad, con los proveedores, de manera
secreta y defraudar al Estado, constituye delito de concusión desleal”. (Ejecutoria Supe-
rior del 12 septiembre de 1996. Exp. Nº 1531-92-Junín).

55
Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

56
 El delito de colusión

Título Segundo
INVESTIGACIÓN Y ENJUICIAMIENTO DEL
DELITO DE COLUSIÓN EN EL
CÓDIGO PROCESAL PENAL

57
Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

58
 El delito de colusión

IX. LA INVESTIGACIÓN

103. La Constitución legitima la titularidad del Ministerio Púbico para ejer-

cer la acción penal en los artículos 158°, 159° y 160°; los articulados
anotados otorgan dos atribuciones esenciales al Fiscal: a) la de in-
vestigar el delito y, b) la de ser el titular de la acción penal, ya sea
mediante la promoción de oficio o a petición de parte.
104. Asimismo, el Ministerio Público cumple una función complementaria,
que es la tutela de la legalidad de los actos jurisdiccionales, intervi-
niendo en favor de los ciudadanos que encuentran afectados en sus
derechos fundamentales.
105. El Fiscal, cuando investiga, actúa en salvaguardia de los derechos
de la sociedad frente al Estado, de este modo nuestro sistema de
investigación, se inicia con el anoticiamiento o noticia de la existencia
de un presunto hecho delictivo. Esto permite al Fiscal de la Investiga-
ción Preparatoria realizar actos de investigación, en tanto se trate de
un supuesto hecho perseguible de oficio.(1)

1
Al respecto, San Martín Castro nos recuerda que “las autoridades de la persecución pe-
nal –en concreto, el Ministerio Publico– están obligados –tienen que hacerlo– a intervenir
de oficio cuando tomen conocimiento de la comisión de un hecho punible. Este inevitable
deber de intervención –que es el complemento del principio de oficialidad– señala Tiede-
man, resulta tanto de la función del Derecho Penal de garantizar la protección de bienes
jurídicos, como del fin del proceso penal de asegurar la paz jurídica y realizar el Derecho
Penal. Tal principio, sin embargo, no obliga a investigar y formular inculpaciones jurídicos-
penales en todos los casos; desde su contenido, exige la existencia de concretos indicios
fácticos de la comisión de un hecho punible. Es decir, el inicio de una investigación penal
requiere de la presencia de una sospecha inicial simple y, progresivamente, al concluir
la investigación, para formular una acusación –que dé lugar al enjuiciamiento del sospe-
choso o imputado–, es necesaria la presencia de elementos de convicción que revelen
probabilidad delictiva o sospecha vehemente o fundada de su comisión y de la interven-

59
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

106. Por lo expuesto, la misión institucional en defensa de los intereses

vinculados al orden público y social, convierte al Fiscal en represen-
tante de la sociedad, ejerciendo todos los derechos que el ejercicio
de la persecución del delito trae aparejado.
107. Las atribuciones del Ministerio Público son definidas por el artículo
159º de la Carta Magna, entre ellas destacan:
a. Conducir desde su inicio la investigación del delito.
b. Ejercitar la acción penal de oficio o a instancia de parte.
108. Por su parte, el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 052 de 18 de
marzo de 1981, Ley Orgánica del Ministerio Público, señala que una
de las funciones del Ministerio Público, es “(…) la persecución del
delito (…)”, que consiste en la activación de todos los mecanismos
necesarios para el descubrimiento de una verdad presuntamente de-
lictivo.
109. Mientras que el artículo 11º de la citada norma precisa que el titular
del ejercicio de la acción penal la ejercita de oficio, a instancia de
parte o por acción popular, en caso de delito de comisión inmediata.
Para este efecto, expondrá los hechos que tiene conocimiento, el
delito que tipifica y la pena; asimismo, la prueba con que cuenta y la
que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.
110. Asimismo, el artículo 94º de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
señala que son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal:
(...) Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede alternativa-
mente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable
o formalizarla ante el Juez Penal. En este último caso, expondrá los
hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena
con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que
ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. (...)

111. Por su parte, el artículo IV° del Título Preliminar del Código Procesal
Penal señala que el Ministerio Público es titular del ejercicio público
de la acción penal en los delitos y tiene el deber de probar el hecho

ción del imputado. Operado estos presupuestos, el fiscal está obligado a actuar, pues de
no hacerlo incurre en la comisión de un delito”. San Martín Castro, César. “Acerca de la
función del juez de la investigación preparatoria”. Revista Actualidad Jurídica. Editorial
Gaceta Jurídica. Tomo 146, Lima, enero 2006, pág. 276.

60
 El delito de colusión

delictuoso, es decir, tiene la carga de la prueba,(2) para ello asume la

conducción de la investigación desde su inicio.(3)
112. De este modo “(…) la actividad del Fiscal en la investigación estará
orientada a alcanzar los siguientes objetivos:
a) Determinar si la conducta incriminada es delictuosa.
b) Determinar las circunstancias o móviles de la perpetración del
delito investigado.
c) La identificación del autor o partícipe y de la víctima; y
d) La existencia del daño causado”.(4)

2
La doctrina de la carga de la prueba o de la carga probatoria es entendida como aquella
conducta, en un marco de alternativas posibles, en la que los sujetos procesales realizan
actividades tendientes a incorporar al proceso medios pruebas, con el fin de producir
en el ánimo del juzgador una certeza psicológica sobre la existencia o no de los hechos
afirmados. Se trata de un imperativo del propio interés de cada litigante, así la carga
expone una propuesta de conducta, a efectos de que el sujeto procesal que desea crear
convicción en el órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos
alegados, los acredite a fin de no solo tener la posibilidad de ver amparada su pretensión,
sino que además, con tiene el propósito de evitar que la falta de la prueba le ocasione
efectos perjudiciales. Ello no significa obligación de probar, sino que implica estar a las
consecuencias que la prueba produzca, pues en virtud del principio de comunidad de
prueba, el material probatorio incorporado surte todos los efectos, quienquiera que lo
haya suministrado. Visto así, la carga es un imperativo jurídico del propio interés que tiene
que ser percibido en términos de un derecho optativo (lo que implica que no se trata de
una conducta impuesta), que de no cumplirse no comporta sanción de carácter jurídico.
En estos términos, la no probanza de los hechos que se alega, trae como consecuencia
el riesgo que no sea amparada la pretensión, ya sea por falta o insuficiencia de pruebas,
se trata de una circunstancia que no puede ser suplida por la imaginación del juez o por
un forzado juego de presunciones de quienes administran justicia.
3
Como bien dice el Tribunal Constitucional: “(…) el Ministerio Público es titular del ejercicio
público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, asu-
miendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de
los hechos, determinará si la conducta incriminada es delictuosa; es decir, si hay razones
atendibles sobre la comisión de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar
y acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la primera, calificará
su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal; en caso contrario, archi-
vará la denuncia. Sin embargo, en caso de no reunir la prueba suficiente sobre la cons-
titución del hecho delictuoso o la del presunto infractor, dispondrá la realización de una
investigación preliminar para reunir la prueba que considere necesaria; para tal efecto,
practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, así como las
demás diligencias pertinentes. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los ac-
tos de investigación que realiza la Policía Nacional”. Exp. N° 3960-2005-PHC/TC-Junín.
Chupaca, 20 de julio de 2005.
4
Ramos Heredia, Carlos. El rol del Fiscal en el nuevo Código Procesal Penal. Estudios y
Jurisprudencia. Fondo Editorial USMP, Lima, 2010, p. 25.

61
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

113. Para alcanzar los objetivos trazados por la Constitución y la Ley Or-
gánica del Ministerio Público, se requiere realizar la investigación; y
esta puede ser entendida como el conjunto de diligencias cuya fina-
lidad es la búsqueda de medios o fuentes de pruebas conducentes
e idóneas para el descubrimiento del hecho punible, los partícipes
del delito, el grado de responsabilidad de cada uno de ellos, de ser
varios los investigados.

X. LA INVESTIGACIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN

114. La investigación en los delitos contra la Administración Pública en

general representa un esfuerzo sustancial por determinar todos los
puntos del iter incriminatorio a partir de la identificación plena del
hecho imputado.
115. La investigación del delito de colusión se manifiesta como un con-
junto de labores dirigidas a asegurar los objetos de prueba y, pro-
curar su correcta incorporación a la investigación preparatoria con
las debidas garantías. En esta tarea, la Policía Nacional es un actor
principal en la investigación preliminar, cobrando singular importan-
cia con su labor de apoyo al momento de esclarecer los hechos y las
personas involucradas.
116. Al tratarse de un delito en el que se utiliza la estructura administrativa
del Estado u organismos sostenidos por esta y dentro del cumpli-
miento de un procedimiento en la que los funcionarios públicos ejer-
cen actos de poder, es menester hacer una serie de observaciones,
a efectos de determinar la complejidad de la investigación:
a) La primera observación es que el Fiscal de la Investigación Pre-
paratoria se topa con una serie de escollos vinculados inicial-
mente con la diversidad de la normativa aplicable, aspecto esen-
cial para determinar si la tramitación del procedimiento responde
a la promoción de intereses económicos particulares o si se trata
de un problema de error, confusión en la interpretación y obser-
vancia de la Ley o si se está ante un problema de ignorancia so-
bre la aplicación del conjunto normativo, pues es también posible
que las normas de aplicación para un determinado procedimiento
sean defectuosas, o darse el caso de que los funcionarios encar-
gados de utilizarlas carezcan de los conocimientos para interpre-
tarlas en su conjunto.

62
 El delito de colusión

De este modo, lo primero que se requiere para entender el hecho

que se investiga, es comprender todas las normas que regulan el
conjunto de eventos que llevaron a la materialización del acto de
poder por parte del funcionario público.
Así, debemos tener claro que el delito de colusión es un proble-
ma de leyes y reglamentos, de paradigmas, de interpretaciones y
observancia de las normas; pero sobre todo es un problema hu-
mano, pues incluso en el supuesto que la ley por defecto o error
permita diversas interpretaciones que puedan llevar a la omisión
o a una acción que analizada ex post resulta perjudicial para el
Estado, debe primar en el funcionario público el animus del le-
gislador que, en todos los casos, no es otro que la aplicación
del principio de equidad y protección del patrimonio a través del
cumplimiento de los objetivos institucionales.
b) La segunda observación, es que los actos mediante los cuales
los funcionarios públicos actúan, se manifiestan de modos distin-
tos a los estándares normativos del sistema público, dañando el
interés público para favorecer a los particulares a cambio de un
beneficio para sí o para otro, incluso es admisible que el servidor
público actúe estimulado por la promesa o por la esperanza de
recibir un beneficio futuro para incurrir en un acto de colusión.
Lo acotado significa que el funcionario público no necesita rom-
per con la norma para transgredirla, basta con que el acto de
poder sea producto de una interacción o contacto entre el benefi-
ciario y el servidor público encargado del procedimiento adminis-
trativo con poder de decisión y de la cual surja la voluntad íntima,
preconcebida y calculada conciencia de favorecer a un particular.
c) La tercera observación es que la materialización del delito de co-
lusión responde a un concepto fluido, sujeto a un sinnúmero de
condicionantes y que se exterioriza respecto de diferentes bienes
o cosas, de acuerdo al lugar y las personas que participan. De
este modo, los actos colusorios tienen manifestaciones particula-
res que están relacionadas al lugar, al tiempo y al contexto social
en que se producen.
117. Cada una de las observaciones formuladas buscan delimitar el cam-
po de investigación, a efectos de que se utilicen los recursos y herra-
mientas de análisis y síntesis para explicar el fenómeno del delito, las

63
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

conductas de los funcionarios y el particular, así como para recabar

las fuentes, elementos y medios de prueba respecto a los diversos
aspectos que expliquen la perpetración del delito, a fin de lograr su
esclarecimiento y sustentar la acción penal.

I. Los actos iniciales de investigación

A. La denuncia
118. Los actos iniciales de investigación se materializan a través de las
diligencias preliminares; se trata de un conjunto de actos progresivos
de investigación que van adquiriendo forma de acuerdo al avance,
análisis y compulsa de las fuentes y elementos probatorios que se
recogen.
119. Toda investigación tiene inicio en un hallazgo o una denuncia, sea
por medio escrito, verbal o a través de los medios de comunicación.
Lo importante es la transmisión de información o conocimiento al Mi-
nisterio Público o a la Policía Nacional de un hecho presuntamente
delictivo, respecto del cual es posible identificar de manera sucinta
las circunstancias que se denuncian.
120. De este modo, la denuncia “es el acto procesal consistente en una
declaración de conocimiento (verbal o escrita) emitida por una perso-
na determinada, en virtud de la cual proporciona al titular del órgano
competente la noticia de la existencia de un hecho que reviste los
caracteres de delito”.(5)
121. Para formular denuncia por el delito de colusión no se exige nin-
gún requisito procedimental, tampoco se requiere legitimidad para
denunciar, ya que incluso un ajeno puede denunciar un acto de co-
rrupción, de este modo lo puede hacer cualquier persona, sea esta
directa o indirectamente perjudicada por el delito o un tercero que no
resulte afectado por el delito, tampoco importa si es mayor de edad
o no.
122. Así, por ejemplo, en caso de delitos contra la administración públi-
ca, toda persona que tenga conocimiento de un presunto delito está

5
Rosas Yataco, Jorge. “Breves anotaciones a la investigación preparatoria en el nuevo Có-
digo Procesal Penal”. Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de la Libertad,
Año II, Nº 3, Trujillo, octubre 2009, p. 232.

64
 El delito de colusión

obligada a denunciarla, salvo las excepciones establecidas por ley;

dentro de este ámbito tenemos a las personas que tienen un vínculo
familiar con el denunciado hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad.
123. Cabe precisar que, en los casos de delitos contra la Administración
Pública, determinados funcionarios están obligados a denunciar un
acto de corrupción inmediatamente de conocida la noticia criminal,
por razón de su cargo, profesión u oficio.
124. De este modo, existen casos en que la denuncia se produce a ini-
ciativa de determinados funcionarios públicos autorizados para ello,
como se da en los casos de los órganos de control, quienes tienen
esta función específica.
125. Asimismo, en algunos casos establecidos en la ley orgánica del or-
ganismo público o de la institución encargada de su supervisión y
control, se requerirá informe previo en la que se determinará los al-
cances del delito. Se trata de un requisito de procedibilidad convali-
dable en el curso de la Investigación Preparatoria, que no impide se
lleven a cabo las diligencias preliminares.
126. Debemos precisar que, ya sea que quien formula denuncia penal
sea un particular o un funcionario público, estamos ante una solici-
tud que tiene por finalidad incoar el procedimiento de investigación
(ius ut procedatur) que no contiene per se el derecho a obtener una
respuesta favorable al denunciante, solo contiene el derecho a que
se investigue y se emita la Disposición que corresponda al caso en
concreto.
127. Los investigados en un delito de corrupción de funcionarios tienen
la carga de soportar de diversos modos e intensidades, según las
circunstancias que concurren en cada persona, la investigación pre-
paratoria y el posterior juicio oral, pues el sometimiento a un proceso
penal no es más que el reverso o contrapartida al derecho a la tutela
judicial efectiva, por lo que no puede considerarse que una investiga-
ción preparatoria constituye per se una lesión antijurídica.

B. Las diligencias preliminares

128. Se trata del conjunto de diligencias o actos iniciales que buscan iden-
tificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se pro-

65
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

dujo el hecho denunciado. En el caso del delito de colusión, dada su

naturaleza, no se requiere la presencia física del investigador en el
lugar donde se cometieron los hechos, sino más bien se requerirá la
documentación que acredite la existencia del acto o actos reputados
como determinantes, la forma de comisión, asimismo se identificará
a los presuntos autores, etc.
129. De tratarse de un delito de cierta complejidad, corresponde al Fis-
cal de la Investigación Preparatoria determinar las pautas de cómo
deben llevarse las diligencias preliminares; para ello cuenta con la
asistencia de la Policía Nacional con la que trabajará en conjunto
para reunir el material probatorio que define el hecho histórico.
130. La investigación realizada se materializará en el Informe Policial. Se
trata de un documento público en donde obran las diligencias actua-
das por el funcionario policial encargado de la averiguación y com-
probación del hecho denunciado.
131. El Informe Policial es un documento que informa al Fiscal de la In-
vestigación Preparatoria de todo material probatorio actuado indis-
pensable para determinar la realidad del delito, la participación del
investigado y del que se obtendrá todos aquellos hechos objetivos
que deberán tener un correlato en las fuentes o elementos de prueba
acopiados, y que de ser el caso serán objeto de cadena de custodia.
132. De este modo, la principal herramienta de la investigación lo consti-
tuye el Informe Policial, en razón a que la Policía Nacional es la que
cuenta con el personal idóneo, preparado y capacitado en la investi-
gación científica, así como cuenta con la infraestructura y la logística
requerida para realizar la gran mayoría de actos de investigaciones
que forman parten del Informe Policial y que se realizan con la parti-
cipación del Ministerio Público.
133. Las fuentes o elementos probatorios se manifiestan en el curso de
la Investigación a través de indicios; se trata de todo rastro, vestigio,
huella o circunstancia y, en general, todo hecho conocido o de cono-
cimiento comprobado; susceptible de llevar, por vía del razonamien-
to, al conocimiento de un hecho desconocido.
134. De este modo, el indicio es una seña, indicación o dato fáctico obje-
tivo, que se tiene como un hecho conocido, contrastado y aceptado
en su existencia hacia otro desconocido. Son indicios las armas, los
documentos, los instrumentos o cualquier otro medio utilizado para

66
 El delito de colusión

perpetrar el delito, el dinero, bienes u otros efectos provenientes de

la actividad delictiva, los elementos materiales recogidos en la esce-
na del crimen o los obtenidos mediante grabación, filmación, fotogra-
fía, video, etc.
135. El indicio tiene como característica esencial la de ser objetivo porque
la información que proporciona es accesible a las partes y por lo tan-
to susceptible de contradicción; pero también se dice que es objetivo
porque su credibilidad se sustenta en que la información proporcio-
nada es corroborada con otro dato distinto del indicio.
136. Los indicios, en el delito de colusión, son los documentos en los que
obren los actos de decisión (Actas de Directorio, Actas de apertura
de sobres, etc.), pero también los informes técnicos, jurídicos e inclu-
so los memorándum en tanto que de ellos se pueda extraer informa-
ción relevante referida a los antecedentes del procedimiento que se
investiga.
137. Pueden ser considerados como indicios los actos contrarios a la Ley
y/o al Reglamento donde se defina los alcances del procedimiento
administrativo, ello en razón que en el delito de colusión se actúa
de modo distinto a los estándares normativos, es decir, se recurre a
prácticas y usos que, si bien formalmente pueden estar justificados
en la normatividad aplicable al caso en concreto, tienen en común
algunas manifestaciones particulares que, vistas en conjunto, se
manifiestan como una violación de los objetivos institucionales, en
tanto generan externalidades negativas traducidas en un perjuicio
concreto, pero además con su actuar se apartan de los principios de
eficacia, equidad y ética, que son típicos de todas las disposiciones
jurídicas relacionadas con el servicio público.
138. Asimismo, son indicios las declaraciones brindadas en el marco de
las diligencias preliminares por los investigados por los estos actos
de decisión, los testigos y terceros legitimados, ya sean previas o
concurrentes en tanto se refieran al hecho, es decir, permitan definir
las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los actos u omisiones
de los cuales pueda razonadamente establecerse manifestaciones
de la conducta que tiendan a encubrir el acto de decisión, ya sea me-
diante la presentación de circunstancias ambiguas, oscuras, o cuan-
do menos de cierta complejidad o de difícil explicación o mediante
actividades cuya finalidad sea la de encubrir o disimular su accionar
en el curso de una estrategia o de un cálculo predefinido.

67
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

139. Debemos tener presente que, en conjunto, cada una de las circuns-
tancias identificadas no constituyen per se una afirmación sobre la
culpabilidad de los investigados, pues estos se encuentran ampara-
dos por el estatus jurídico de inocencia que mantendrán hasta que
una sentencia firme determine lo contrario.
140. Esto no significa que los múltiples esfuerzos realizados por los apa-
ratos de investigación no puedan ser utilizados válidamente para
sustentar la acción penal, afirmamos que la imputación debe ser
formulada respetando el derecho a la presunción de inocencia, así
como el derecho de defensa.
141. Sintetizando lo consolidado hasta el momento, para establecer de
modo indiciario la posibilidad de un acto colusorio deberá existir
cuando menos dos agentes:
i. Un funcionario público competente para decidir sobre la contrata-
ción pública.
ii. Un particular que debe ser beneficiado directa o indirectamente
con el acto de poder del funcionario público.
142. Deberá determinarse el conjunto de reglas establecidas en la Ley o
en el reglamento en el que se establezcan los objetivos que el Esta-
do o el organismo busca cumplir, debiendo diferenciarse las reglas
particulares, de los objetivos evidentes.
143. Las reglas particulares establecen modos y formas de realizar el acto
de poder con la máxima eficiencia, y con el menor riesgo de lesión
del interés público, y que están establecidas en las normas que regu-
lan el procedimiento administrativo. Los objetivos evidentes son las
consecuencias mediatas de la decisión de funcionario público que
pueden ser favorables o no para la institución.
144. De este modo se puede cumplir con los objetivos institucionales de
modo coherente adquiriendo bienes y/o servicios a costos similares
a los que rigen el mercado, incluso puede darse el caso de que la
adquisición maximice el valor de lo invertido, pero a su vez darse la
paradoja de que el acto jurídico afecte el interés público, en tanto que
la decisión responda intereses particulares ajenos a los estándares
normativos.
145. Así las cosas, para que exista colusión, el funcionario público debe
emprender consciente y deliberadamente una planificada y acorda-

68
 El delito de colusión

da con el beneficiario directo o indirecto, y por la que trasgrede las

reglas éticas de protección del interés público de las que son con-
sientes ambas partes.
146. En resumen podemos definir los acuerdos colusorios en relación de
los roles institucionales, las reglas organizativas y legales, así como
las reglas éticas específicas. En síntesis, los acuerdos colusorios se
presentan como un conflicto entre las normas, los roles y los valores
éticos.
147. Cumplido con establecer preliminarmente el hecho como delictuo-
so, el Fiscal de la Investigación Preparatoria que califique la denun-
cia, dispondrá la Formalización y Continuación de la Investigación
Preparatoria; para ello emitirá Disposición en la que determinará los
alcances del hecho imputado, sus circunstancias, asimismo determi-
nará los grados de imputación de cada uno de los partícipes.
148. La Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación
Preparatoria será notificada a los investigados, al denunciante y al
Juez de la Investigación Preparatoria. Los efectos de la formaliza-
ción de la investigación establecidos en el artículo 399° del CPP son:
a. La formalización de la investigación suspenderá el curso de la
prescripción de la acción penal.
b. El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin inter-
vención judicial.
149. En el caso del agraviado, a partir de la notificación de la Disposición
puede constituirse en actor civil, teniendo como límite la fase inter-
media, antes de que se emita acusación. De igual modo, el Fiscal,
de considerarlo pertinente, solicitará al Juez de la Investigación Pre-
paratoria que se convoque a audiencia en la que oralizará su pedido
para que se impongan medidas de coerción personal y/o real.
150. En supuesto que el Fiscal considere que no procede formalizar y
continuar con la Investigación Preparatoria, ya sea porque el hecho
denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se
presentan causas de extinción previstas en la ley o que no existan
elementos probatorios suficientes, emitirá Disposición en la que de-
clarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación
Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Dis-
posición se notificará al denunciante y al denunciado, conforme lo
establece el artículo 334.1 del Código Procesal Penal.

69
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

151. Respecto de este tema debemos señalar que esta disposición debe
entenderse como una declaración de no ha lugar a formular denun-
cia. Esto es sumamente importante, pues como señala el Tribunal
Constitucional en el asunto Chauca Temoche(6):
“15. (…) es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban
a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplica-
ción de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha
señalado en precedente sentencia (Cfr. Exp. N° 6081-2005-PHC/
TC. FJ. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una re-
solución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no
hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por
lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda
ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penal-
mente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece
una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración
de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se
refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de
ilicitud penal.

16. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “No ha lugar a for-
malizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente,
genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en
dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Mi-
nisterio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor au-
torizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir,
ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la
Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué
persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comi-
sión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio
Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin
embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausi-
bles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente
sentencia (Exp. N° 0413-2000-AA/TC. FJ. 3. Caso: Ingrid del Rosario
Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del de-
recho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo
que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone
el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es nece-
sario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa,
pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses admi-
nistrativos o de los administrados.

6
Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC-Lima, 22 de setiembre de 2008.

70
 El delito de colusión

17. Se trata, entonces, de una decisión discrecional que implica una

valoración de hechos e interpretación de disposiciones en mérito de
la cual se decide si se está técnicamente en condiciones de ejercer
la acción penal y cuál es el modo más adecuado de hacerlo, pero sin
soslayar que, los actos del Ministerio Público, no se legitiman, “desde
la perspectiva constitucional, en sí misma, sino a partir del respeto
pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los de-
rechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artículo
1º de la Constitución” (Cfr. Exp. N° 1762-2007-HC/TC. FJ. 11. Caso:
Alejandro Toledo Manrique)”.

152. Lo acotado significa que si existe un análisis de hechos en la que se

realice un juicio de tipicidad o de imputación de la que se establezca
la no delictuosidad de la conducta de uno o de varios de los investiga-
dos y esta no es recurrida o siendo recurrida se confirma el pronun-
ciamiento, estamos ante un caso de cosa decidida; esto significa que
si después aparecen otros elementos probatorios que vinculen al im-
putado con el delito, no podrá ampliarse la investigación preparatoria
o iniciarse una nueva investigación sobre los mismos hechos, lo que
resulta concordante con el artículo 335°, numeral primero del CPP.
153. Caso distinto ocurre si la investigación se archiva por falta o déficit de
elementos probatorios, en este caso el archivo deberá entenderse
como un no haber mérito para formular denuncia penal. En estos ca-
sos, de existir nuevos elementos de convicción, se podrá reexaminar
los actuados y proceder según corresponda. Esta posición encuen-
tra amparo en el artículo 335°, numeral segundo del CPP.
154. En todos los casos, el denunciante que no estuviese conforme con
la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisio-
nalmente la investigación, tiene expedito el recurso de Queja como
mecanismo de impugnación del archivo de la denuncia.
155. En relación al plazo para impugnar, no existe pronunciamiento
expreso en el ordenamiento procesal que rija este ámbito. Al res-
pecto, la Primera Fiscalía Suprema Penal en la Carpeta Fiscal Nº
604-2010-37-QUEJA considera que el plazo para impugnar debe ser
de tres días, es decir el mismo plazo que se tiene para impugnar
autos que no pongan fin al proceso.(7)

7
“Tercero.- Que el nuevo Código Procesal Penal no ha establecido de manera expresa el
plazo para interponer la impugnación contra la disposición de archivo definitivo en sede
fiscal, solo ha precisado el término en el cual debe ser elevada a la instancia superior

71
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

II. La formalización y continuación de la investigación preparatoria

156. Emitido el Informe Policial, con o sin diligencias de investigación
complementarias o con actos de investigación realizados por el Fis-
cal de la Investigación Preparatoria en los que se determine provi-
sionalmente los actos imputados, o sin estos en casos de flagrancia
delictiva o confesión de imputado, se emitirá Disposición de Formali-
zación y Continuación de la Investigación Preparatoria.
157. Se trata en sentido técnico de una pretensión en la que se define los
contornos esenciales del delito, estableciéndose en forma definitiva
los hechos que serán objeto de profundización de la investigación
así como el delito que es objeto de imputación.
158. Debemos precisar que cuando afirmamos que basta para emitir Dis-
posición de formalización de una imputación provisional, nos refe-
rimos a que el Fiscal requiere de un grado de convicción mínimo,
entendido esto en términos de mera probabilidad de responsabilidad
penal. Así, el ejercicio de la acción penal supone sostener una acu-
sación criminal en la que se describa unos hechos con apariencia
delictiva a una persona o personas determinadas.
159. Al respecto afirma Del Olmo que “(…) basta la existencia de una
mera posibilidad de responsabilidad penal, quedando reservada la
probabilidad y la certeza al auto de procesamiento (acusación) y a la
sentencia firme, respectivamente. La posibilidad significa la verosimi-
litud o credibilidad de la atribución de los hechos punibles a una per-
sona determinada y supone el primer grado de fundamentación de la
acción penal ejercitada contra una determinada persona. Asimismo,
no cabe duda de que la imputación es un juicio provisional puesto
que puede ser desvirtuada durante la fase instructora (en nuestro
ámbito, investigación preparatoria o incluso la fase intermedia) por
datos derivados de la investigación que conduzcan al convencimien-
to acerca de la inocencia del sujeto inicialmente imputado”.(8)

(cinco días). Sin embargo se debe aplicar en forma extensiva las disposiciones que rigen
la actividad recursal en el nuevo ordenamiento procesal, así tenemos que para interpo-
sición del recurso de apelación contra autos el plazo es de tres días (Ver artículo 414°
inciso 1). Por tanto este plazo será el que se tome en consideración a los efectos de re-
currir la disposición de archivo”. Primera Fiscalía Suprema Penal en la Carpeta Fiscal Nº
604-2010-37-QUEJA. Lima, 3 de marzo de 2011.
8
Del Olmo, José Antonio. Garantías y tratamiento del imputado en el proceso penal. Edito-
rial Trivum SA, Madrid, 1999, págs. 29, 30.

72
 El delito de colusión

160. Concordante con lo acotado, debemos manifestar que la determi-

nación del hecho calificado es definitiva en tanto y cuanto se fija el
ámbito temporal, físico y material, es decir las circunstancias fácticas
que son objeto de investigación.
161. Asimismo, la calificación jurídica tiene el carácter de provisional, es
decir, puede variar en tanto no exista una alteración en el núcleo del
bien jurídico tutelado; esto significa que su variación puede darse en
cualquier etapa procesal, incluido en el curso del juicio oral.
162. En esta lógica, el Ministerio Público puede proponer la reducción
respecto del marco fáctico propuesto como consecuencia de la ac-
tividad probatoria, puede proponer se incorporen circunstancias de
atenuación o de agravación respecto de la participación criminal o
respecto del grado de ejecución.
163. Recordemos que respecto de la calificación jurídica, se parte del
interés jurídico que se pretende proteger; ese interés jurídico, aun
cuando se cambie los tipos penales, permanece inalterable. Así, se
puede cambiar el tipo penal, pero el límite es el bien jurídico, ello en
razón que la construcción de los tipos tiene como núcleo de protec-
ción el bien jurídico. Si se cambia el bien jurídico se cambia la con-
ducta y cambia su relevancia.
164. De este modo, se puede cambiar lo circundante, aquello que va per-
mitir una lógica punitiva distinta, ejemplo el quantum, el grado de par-
ticipación, etc.; pero la esencia que está descrita en el tipo penal eso
no pude cambiar, tiene que haber esa identidad. Así, normativamen-
te lo que interesa es que uno respete el acontecimiento descrito por
la norma, pero ese acontecimiento será idéntico en tanto y en cuanto
se corresponda con la descripción típica descrita en la Disposición
de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria.
165. Afirmamos así que es posible variar la atenuación, la agravación, el
grado del hecho, la consumación o el título de participación, pues
en nada modifican el núcleo esencial, que es el hecho procesal. Por
tanto, el factum puede verse ampliado o reducido en tanto se man-
tenga el núcleo, si este se respeta entonces habrá correlación entre
hecho y derecho, en caso contrario se incurre en una infracción a la
correlación.
166. En síntesis, se puede variar las circunstancias que se presenten en
la conducta, lo que no puede variar es el contenido central del in-

73
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

justo. Lo acotado implica que en tanto no existe una variación en

el hecho procesal, se respeta el contenido esencial del derecho de
defensa en juicio.
167. Por último, respecto de este apartado cabe precisar que la califica-
ción jurídica debe ser informado al imputado a efectos de que pueda
preparar su defensa, solicitar actos de investigación y/u ofrecer nue-
vos medios de prueba.

III. La acción civil

168. La acción civil en el proceso penal busca la restitución de la cosa(9),
la reparación por el daño causado o perjuicios materiales(10), el resar-
cimiento del daño moral(11) y/o la indemnización de la responsabilidad
civil.
169. Se trata de una pretensión restitutoria o resarcitoria acumulada a la
pretensión punitiva que ejerce el Fiscal de la Investigación Prepara-
toria; busca la demostración del daño ocasionado o perjuicio deriva-
do de la comisión del delito, así como la determinación de la persona
o personas que deberán hacer frente a la satisfacción del perjuicio,
para ello el actor civil puede requerir todas las medidas de coerción
de naturaleza real que aseguren la futura reparación civil, para ello
debe velar porque se realice una profunda investigación de los bie-
nes de los imputados.
170. Así, la acción civil se ejerce a través de la constitución en parte civil
por el agraviado, conforme lo establece el artículo 98° y siguientes
del CPP, lo que permite ejercer una serie de derechos favorables a la

9
Se entiende por restitución de la cosa la acción de devolver a su legítimo dueño el bien u
objeto que hubiera sido desposeído, se incluye en este concepto el resarcimiento por los
posibles daños al bien que se presenten.
10
Los perjuicios materiales, se refieren a aquellas consecuencias generadas por el delito.
Se dividen en dos: a) El daño emergente.- Se produce cuando el perjuicio consiste en la
pérdida o disminución de las cosas o derechos del agraviado. Se trata así de la pérdida
efectivamente sufrida; b) El lucro cesante.- Es el perjuicio que se ocasiona por la frustra-
ción de la renta o ganancia esperada
11
Se entiende como daño moral a todos aquellos perjuicios sufridos, que sin afectar bienes
o cosas materiales, son susceptibles de ser cuantificadas económicamente. Dentro de
esta categoría tenemos el patrimonio espiritual, la buena reputación, el descrédito sufrido,
el honor, la libertad y otros análogos.

74
 El delito de colusión

acción pretensoria patrimonial civil en el proceso penal, de conformi-

dad con el artículo 11° de la norma acotada.
171. Merece precisarse que en el concepto de actor civil podemos dife-
renciar al:
i. Sujeto pasivo de la acción.- Que es la persona física o jurídica
que recibe en forma directa la acción u omisión típica realizada
por el sujeto activo. Se trata de la persona física o jurídica a quien
se le perjudica económicamente en su esfera patrimonial como
producto del delito.
ii. Sujeto pasivo del delito.- Es el titular del bien jurídico lesionado
o puesto en peligro. (El ofendido), el sujeto pasivo no es objeto
de afectación patrimonial, su participación en el proceso es pro-
ducto de detentar de forma única o compartida la titularidad del
bien jurídico.
En el caso de colusión, estamos ante delito que tiene un bien jurídico
pluriofensivo, tal y como desarrollamos en el lugar referido al bien
jurídico.
172. Lo acotado es importante cuando analizamos qué persona puede
constituirse como actor civil en el delito de colusión, si partimos de
afirmar que el agraviado solo puede ser una institución pública(12) u
organismo que recibe aportes parciales o totales del Estado o de
alguna entidad pública, tenemos que es posible diferenciar entre el
sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito.(13)

12
La doctrina sobre derecho administrativo clasifica a los entes como públicos o privados.
Gordillo explica que las características para definir si un ente es público son: 1) que sea
creado por ley, 2) que tenga un fin público y; 3) que sea controlado por el Estado. Gordi-
llo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte General, Séptima edición,
Páginas XIV-8 a XIV-9, Ara Editores, Buenos Aires, Argentina, 2003.
“Los entes públicos se clasifican en estatales o no estatales. Es por ello, que una entidad
pública no necesariamente es estatal; existen casos en los que un ente público puede no
ser estatal al no pertenecer orgánicamente al Estado, ni entregar la administración públi-
ca, aun cuando ejerzan función administrativa. Tienen una personalidad jurídica propia
reconocida o concedida por el Estado y son reguladas por el derecho público”. Dromi,
José Roberto. Derecho Administrativo Económico, Tomo 1, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo De Palma, Buenos Aires, 1983, pág. 48.
13
Merece precisarse que lo importante para establecer si una institución es pública o no,
radica en establecer si el patrimonio del organismo afectado constituye recursos públicos
y para ello debemos observar si el Estado ejerce directa o indirectamente alguno de los
atributos de propiedad (endeudamiento público).

75
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

173. Generalmente, el sujeto pasivo de la acción y el sujeto pasivo del

delito coinciden ambos en una misma persona; sin embargo hay ca-
sos en los que la titularidad de los derechos inherentes al actor civil
recaen en más de una persona jurídica; esos casos se dan cuando
existe más un bien jurídico protegido, lo permite que la titularidad del
actor civil sea compartida entre el directamente afectado por el delito
y el Procurador que representa los intereses generales del Estado.
174. Esto es lo que sucede en el delito de colusión en donde existe la
entidad directamente perjudicada en su patrimonio por los actos de
corrupción de los procesados involucrados y el Estado que a través
de la Procuraduría Pública busca la sanción por los actos de desleal-
tad funcional.
175. De este modo, el delito de colusión permite la intervención del sujeto
pasivo de la acción y del sujeto pasivo del delito a título de actor civil;
y esto supone una situación autónoma respecto de cada uno de los
agraviados constituidos en actores civiles y que tienen respecto de
la acción penal pretensiones concurrentes, por lo que su interven-
ción conjunta coadyuva a la acreditación de sus intereses mutuos,
no opuestos ni excluyentes, sino concurrentes en cuanto buscan la
acreditación del delito y el resarcimiento del daño causado.
176. Ahora bien, constituido el agraviado en actor civil, tiene derecho a
conocer de todos los actos procesales o actuaciones de investiga-
ción, sean estos anteriores y/o nuevos, así como las actuaciones
probatorias que se soliciten o se ordenen de oficio, pudiendo interve-
nir en su práctica, en tanto sean concordantes con la determinación
y aseguramiento de la responsabilidad penal, pudiendo intervenir
utilizando todas las herramientas que el CPP prevé a las partes para
acreditar los extremos en los que se basa su pretensión civil.
177. Dicho esto, “solo tiene legitimidad para cuestionar la decisión pe-
nal cuando ella afecte la respuesta al ejercicio de su pretensión ci-

El más representativo de los atributos de propiedad es el del control de los actos de la

administración, esto lo hace el Estado a través del nombramiento de representantes ante
el organismo, ya sea para que formen parte del Consejo Directivo, de una Comisión o en
la elección de Gerentes de línea, es decir, el Estado ejerce actos de control a través del
nombramiento de personas con capacidad de decisión.
Asimismo el Estado controla el adecuado manejo de los fondos de la institución a través
de la Contraloría General de la República, las Superintendencias, entre otras instituciones
de control público.

76
 El delito de colusión

vil incorporada al proceso penal (v. gr. supuesto de inexistencia del

hecho)”.(14) En este razonamiento, los artículos 105º, 388.1º, 388.2º
del CPP establecen los marcos por los cuales se desenvuelve el ac-
tor civil.
178. Debemos señalar que la renuncia o la reserva de la acción civil por
parte del perjudicado no puede interpretarse en modo alguno como
una renuncia tácita a su condición de perjudicado, por tanto, su no
constitución no lo priva en absoluto del derecho que tiene al resarci-
miento por los perjuicios causados, el cual será afirmado y susten-
tado por el Ministerio Público, salvo renuncia o reserva expresa, en
cuyo caso el agraviado pierde el derecho de constituirse en actor
civil. Idéntico efecto tendrá la extinción de la obligación restitutoria,
reparatoria o indemnizatoria.
179. En caso de inacción del perjudicado para solicitar su constitución en
actor civil, tal conducta no faculta al órgano jurisdiccional a acordar
de oficio la constitución en actor civil, una conducta de este tipo su-
pondría una incongruencia omisiva infra petitum o por defecto.
180. Asimismo, debe señalarse que el agraviado no constituido en actor
civil tiene una serie de derechos establecidos en el artículo 94° del
Código Procesal Penal y que son concurrentes, pero limitados, a su
posible constitución en actor civil.(15)

14
Del Río Labarthe, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio.
ARA Editores, Lima, 2010, pág. 68.
15
“Cuarto: Que, en efecto, como ha sido establecido por esta Suprema Sala al amparar el
presente recurso de queja, no hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme
de condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal
declaratorio de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar
en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparación civil fijada
a su favor; que la constitución en parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una
perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una con-
creta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede
estipular (véase artículos cincuenta y siete y cincuenta y ocho del Código de Procedimien-
tos Penales); que declarado judicialmente el derecho indemnizatorio la intervención de la
víctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse y, menos, exigirse al agra-
viado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría –como
se hizo– el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artículo ciento treinta y
nueve, apartado tres de la Ley Fundamental), que garantiza el acceso a los Tribunales
a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos; que a ello tampoco
obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil, en tanto que no está en discusión
la determinación del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto del cual,
por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecutado en sede civil”. Precedente

77
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

181. Respecto a la oportunidad para constituirse en actor civil, esto se

puede hacer desde el momento en que es notificado con la Dispo-
sición de Formalización y Continuación de la Investigación Prepara-
toria, teniendo como límite temporal para solicitar su incorporación
como actor civil hasta antes que culmine la investigación preparato-
ria, conforme lo señala el artículo 101° del Código Procesal Penal.
182. Por último merece precisarse que la constitución en actor civil exime
al Ministerio Público respecto a la pretensión del pago de la repara-
ción civil, será el actor civil quien tenga que definir y justificar dicha
pretensión.

IV. Las actuaciones probatorias en la investigación preparatoria

183. El Fiscal de la Investigación Preparatoria no puede repetir las dili-
gencias preliminares una vez formalizada la investigación prepara-
toria, es decir, no deberá volver a actuar los elementos probatorios
ya obtenidos o practicar los actos urgentes e inaplazables ya rea-
lizados.
184. La excepción a estos actos de investigación están establecidas en el
artículo 337°, numeral segundo del CPP cuando señala que: son los
supuestos de ampliación de diligencias indispensables, siempre que
se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente
deba complementarse como consecuencia de la incorporación de
nuevos elementos de convicción.
185. Las diligencias indispensables son todas aquellas actuaciones pro-
batorias o actos procesales que tienen por finalidad determinar la
posible comisión del hecho delictivo; la idoneidad de las diligencias
estará en relación a la aptitud probatoria para individualizar cada uno
de los elementos del tipo penal.
186. Cuando la norma habla de grave defecto en la actuación de las dili-
gencias indispensables se está refiriendo a todas aquellas actuacio-
nes que revisten credibilidad respecto al acto colusorio, pero también
de todos aquellos elementos de los que se pueda determinar la par-
ticipación del sujeto pasivo de la imputación.

vinculante Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente R.N. Nº 1538-2005. Lima,
20 de junio de 2005.

78
 El delito de colusión

187. Cuando el articulado se refiere a un defecto, nos está indicado dos

posibles situaciones, la primera la carencia de algún elemento fun-
damental que permita entender la actuación probatoria en toda su
extensión, la segunda, se refiere a una situación en la que es inob-
servada alguna de las normas procesales aplicables al acto procesal
que pueden generar la nulidad de las actuaciones. (16)
188. En el primer caso, la actuación probatoria tiene un déficit en su cons-
titución, como producto de la ruptura de la secuencia necesaria de
la actividad procesal; esta secuencia puede ser complementada o
subsanada con posterioridad con un acto procesal que la convalide.
189. En el segundo caso, la actuación probatoria adolece de un vicio pro-
cesal que afecta un concreto bien jurídicamente protegido, sea de
naturaleza constitucional o procesal, que tenga idoneidad para alte-
rar la finalidad del proceso, ya sea por un defectuoso cumplimiento
de presupuestos de carácter material(17) o sustancial que condicio-
nan su validez(18), y no puede ser utilizado, correspondiendo en con-
secuencia volver a realizar la actuación probatoria en salvaguarda
del desarrollo del proceso penal.
190. En esta lógica, el vicio procesal en la actividad probatoria tiene por
efecto la nulidad del acto procesal, ello elimina toda posible eficacia

16
“(…) el acto procesal se presenta normalmente como un hecho, esto es, en forma obje-
tiva, pero también puede consistir en una omisión y en consecuencia más exacto sería
decir, que el acto procesal es todo acontecimiento que de cualquier manera influye en la
relación procesal”. Fermín Garrote, Ángel. “Los actos jurídicos procesales”. En Estudios
de nulidades procesales. VVAA. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 35.
17
Los actos procesales requieren de la observancia de las formas sustanciales o formas
fundamentales relativas a la acusación, derecho a la prueba, entre otros vinculados o
conexos a la defensa en juicio que son inherentes a un Estado de Derecho.
18
Respecto del vicio, “es necesario revisar dos cosas:
1. Si el vicio está contemplado en la ley como para producir el efecto anulatorio, o aun
tratándose de un vicio que no esté contemplado en la ley, el mismo resulte manifiesto,
de manera que aparezca como que impide continuar el proceso o ataca la validez de
un acto porque el mismo no permite ligar la finalidad del sistema.
2. Si el vicio tiene la entidad como para producir el efecto anulatorio. Esto es, si la irregu-
laridad afecta la finalidad del acto o produce indefensión (lo que significa la existencia
de un interés jurídico) y no existe culpabilidad en el peticionante.
3. La inobservancia de estos requisitos pueden convalidarse si el acto se encuentra con-
sentido, o el vicio no impide que el acto cumpla su finalidad o que el proceso conti-
núe adecuadamente (es decir sin violar el derecho de defensa) (…)”. Falcón, Enrique
M. “El sistema y las nulidades”. En: Revista de Derecho Procesal 2007-1 Nulidades.
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pág. 16.

79
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

jurídica al acto procesal. En tal sentido, “el desajuste del acto con el
tipo debe impedir que logre la finalidad a la que estaba destinado.
En todo caso, el defecto del acto es el que tiene que impedir que el
mismo logre su finalidad”.(19)
191. Cuando hablamos de las condiciones de validez, nos referimos a las
formas procesales(20), las cuales no constituyen la esencia del pro-
ceso penal, sino un medio para su efectivización y en consecuencia
de la materialización de la justicia con observancia de los derechos
y garantías que el ordenamiento jurídico predica a favor de todos los
ciudadanos.
192. El tercer supuesto para complementar las actuaciones probatorias
es como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de
convicción. Por elementos de convicción entendemos a toda aque-
lla actividad probatoria que posibilite de forma racional identificar la
participación de los investigados en el delito de colusión que no haya
estado dispuesta o no haya sido percibida en el curso de las diligen-
cias preliminares.
19
Creus, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales. Nulidad, inadmisibilidad, inexis-
tencia. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, 1995, pág. 22.
20
“Las formalidades de los actos son la estructura, el modo, el tiempo y el lugar en deben
ser cumplidos, establecidos por la norma procesal como requisitos de validez. Estas exi-
gencias formales tienen como función asegurar la exteriorización clara e indubitable del
contenido del acto, como una forma de garantizar la inviolabilidad de la defensa en juicio.
La estructura es el esquema establecido en la norma, esto es, las enunciaciones impres-
cindibles que debe contener (nombre y domicilio del demandante, texto de la resolución
que se notifica, vistos, considerandos y decisión en la sentencia, etc.)
El modo es la forma en que se ha de cumplir el acto (en audiencia o mediante traslados o
vistas, oralmente o por escrito, la apelación es concedida en relación o libremente, etc.)
El tiempo hace referencia a los plazos previstos para el cumplimiento válido del acto (diez
días para contestar la demanda, tres días de anticipación para notificar una audiencia,
etc.) Estos plazos pueden ser iniciales (el acto recién puede ser cumplido una vez vencido
el plazo) o finales (el acto debe ser cumplido antes del vencimiento del plazo), prorroga-
bles o improrrogables (según pueda o no concederse una ampliación del tiempo original-
mente establecido), perentorios o no perentorios (según venzan por el mero transcurso
del tiempo o sea necesaria la solicitud de parte), fatales o no fatales (según el vencimiento
tenga como efecto automático la decadencia del derecho o facultad, o que ese efecto
deba ser peticionado).
El lugar hace referencia al espacio físico donde se ha de cumplir el acto (la sede del tribu-
nal, el domicilio –real o constituido– de la parte, donde se encuentren los bienes, etc.)
Además, al ser el proceso una serie concatenada de actos, cada acto ocupa un lugar
dentro de ella, que es inmodificable (contestación de la demanda después de esta, notifi-
cación del día y hora de audiencia antes de ella, etc.)”. Zinny, Jorge Horacio. “El Concepto
de Debido Proceso”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008,
pág. 10. [Link]

80
 El delito de colusión

193. Así, el surgimiento de información idónea que permita descubrir un

hecho oculto o no expuesto, o que permita la obtención de una con-
clusión sobre una circunstancia concreta a partir de un nuevo ele-
mento probatorio, exige a efectos de cautelar el derecho de defensa
que se informe al imputado, a efectos de que pueda realizar el des-
cargo correspondiente, si lo considera necesario.
194. De este modo, el artículo 337° numeral tercero del Código Procesal
Penal permite que el Fiscal de la Investigación Preparatoria pueda:
i. Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las
demás personas que se encuentren en posibilidad de informar
sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Es-
tas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la
Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investiga-
ción o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará
su conducción compulsiva.
ii. Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público,
emplazándoles conforme a las circunstancias del caso.
195. Recordemos que las actuaciones de investigación constituyen ele-
mentos y medios de prueba complementarias a la información re-
cogida en las diligencias preliminares, en tanto contribuyen a de-
terminar la realidad del delito y la intervención del imputado en su
comisión.
196. Los elementos y medios de prueba se pueden catalogar de la si-
guiente manera:
a) Declaración testimonial del denunciante o agraviado.- Se
trata de un acto de parte que tiene por finalidad poner en cono-
cimiento de la autoridad funcionarial, presuntos actos delictivos.
La declaración del agraviado, debe considerarse como una mera
denuncia; para atribuirle valor probatorio se requiere que cumpla
determinados presupuestos formales.(21)
Así la declaración del denunciante tiene que ser ratificada en el
acto del juicio, requiere ser corroborada, ya sea por otras decla-

21
“(…) si bien es cierto las manifestaciones de los agraviados no han contado con el con-
curso del Fiscal, incluso en una de ellas ni siquiera firma el Instructor (…) a estos efectos
es de considerarlas como mera denuncia (…)”. San Martín Castro, César Eugenio. Juris-
prudencia y Precedente Penal Vinculante. Palestra Editores, Lima, 2006, pág. 819.

81
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

raciones testimoniales o cualquier otro medio de prueba; asimis-

mo requiere mantener coherencia con lo dicho en su declaración
ante la policía y/o ante la fiscalía.
Al respecto, el Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanen-
te y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia Nº 2-2005/CJ-
116 ha establecido una serie de criterios o presupuestos que son
necesarios cumplir para otorgar valor probatorio a la declaración
del agraviado, estos son:

i. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relacio-

nes procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción
de existencia de móvil de resentimiento o enemistad, por lo
que planteado tal supuesto es necesario acudir a testimo-
nios de terceros o a datos objetivos que complementen lo
declarado por el denunciante.
ii. Verosimilitud, toda vez que la declaración debe estar rodea-
do de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo
que le doten de aptitud probatoria.
iii. Persistencia en la incriminación prolongada en el tiempo, sin
contradicciones ni ambigüedades. La Corte Suprema de Jus-
ticia respecto de este presupuesto señala que “tratándose de
las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único
testigo de los hechos al no regir el antiguo principio jurídico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada
prueba válida de cargo y, por ende; virtualidad procesal para
enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y
cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus
afirmaciones. Las garantías serían las siguientes:
iv. Ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no existan
relaciones entre agraviados e imputados basados en el odio,
resentimiento, enemistad u otras que puedan incidir en la
parcialidad de la deposición, que por ende nieguen la aptitud
para generar certeza.
v. Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez
de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de
ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que
le doten de aptitud probatoria.

82
 El delito de colusión

vi. Persistencia en la incriminación, con las matizaciones seña-

ladas en el literal c) de párrafo anterior”.(22)
El literal precitado hace referencia a los elementos que de-
ben de observarse: la coherencia y solidez del relato de la
víctima.
Debemos precisar que el cambio en el relato de la víctima no
necesariamente inhabilita su declaración para su apreciación ju-
dicial, en la medida en que el conjunto de las declaraciones del
mismo son las que se hallan sometidas a debate y análisis, por
ende el juzgador puede optar por aquellas que considere ade-
cuadas motivando naturalmente por qué le asigna el valor que
refiere.
Por último, en los casos de declaraciones testimoniales, lo que
se trata de evaluar es la credibilidad y no simplemente de extraer
consecuencias de las mismas en los casos en que su veracidad
no es discutida; es necesario que la declaración sea reiterada en
juicio oral para permitir que sea sujeta de inmediación y de con-
tradicción.(23)
En el caso del delito de Colusión, la declaración del representan-
te de la entidad agraviada suele servir de apoyo al Fiscal de la
Investigación Preparatoria en tanto se perciban como creíbles,
para ello deben tratarse de afirmaciones fácticas que identifiquen
indicios racionales de criminalidad que tengan la capacidad de
determinar la probable responsabilidad de los imputados.
El Acuerdo Plenario encuentra utilidad en este ámbito en tanto,
que sirve al Fiscal de la Investigación Preparatoria como herra-

22
Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia Nº 2-2005/CJ-116. Lima, 30 de septiembre del 2005. San Martín Castro, César
Eugenio. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante. Ob. cit., pág. 89.
23
Para el Tribunal Constitucional Español “en el caso de que en el acto del juicio oral un
testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le debe
requerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a
la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo
de las partes, satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la pre-
sunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano
sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro
testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido
haciendo las alegaciones que considere oportunas”. STC Nº 189/1998, Madrid, 28 de
septiembre de 1998, FJ. 3.

83
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

mienta que le permite determinar, si la posición del representante

del agraviado es neutral o si sus argumentos son parcializados.
b) Declaraciones testimoniales o entrevistas.- Un elemento im-
portante de investigación, lo constituye la declaración de las per-
sonas denominadas testigos.
El testimonio es emitido de modo directo por un tercero, es decir,
se trata de una persona que tiene como condición esencial la aje-
nidad al proceso, por lo que se trata de una persona distinta de
las partes y sus representantes que tiene la capacidad de facilitar
información que ayude a esclarecer los hechos denunciados.
En el delito de colusión pueden ser testigos aquellos funcionarios
que sin ser parte del órgano de decisión, tuvieron un conocimien-
to directo sobre algún ámbito de la contratación pública.
Asimismo, pueden ser testigos aquellos funcionarios pertene-
cientes al órgano que decide la contratación pública u otros que
dentro de sus funciones esté la de realizar algún acto vinculado a
la materialización de la decisión para la contratación pública, que
al momento del acto de decisión no suscribieron el documento
que los comprometía en la contratación.
El marco de la declaración se circunscribe a datos o hechos con-
cretos, en tanto sean controvertidos o que sean trascendentales
para esclarecer los hechos imputados (antecedentes, concomi-
tantes y posteriores en cuanto sean idóneos para esclarecer de-
terminados hechos), por lo que solo se admite aquella declara-
ción que tenga trascendencia procesal como para proporcionar
información jurídicamente relevante.
El aporte del conocimiento del testigo es personal, pues tiene
que transmitir percepciones sensoriales captados en el pasado
por cualquier sentido o captado a través del relato de otro (trans-
mitida por una persona que presenció los hechos), en tanto tenga
relación con los hechos controvertidos. Así, lo que se valora es
el conocimiento obtenido con anterioridad a la investigación o al
proceso.
La declaración brindada por este tercero, para ser jurídicamente
relevante, requiere que además de llevarse a cabo en el curso
de una investigación preliminar o una investigación preparatoria,
deba ser reiterado en juicio oral para que sea valorada por el

84
 El delito de colusión

órgano sentenciador con inmediación y contradicción, salvo los

casos de anticipación probatoria.
Cabe precisar que el testimonio debe cumplir los siguientes pre-
supuestos:
1) Elementos subjetivos.- Se refiere a la persona o personas
físicas, que pueden declarar sobre lo que han visto u oído.
La utilidad del testigo se basa en su aptitud para obtener
percepciones sensoriales.
2) Elementos objetivos.- La declaración se refiere a hechos co-
nocidos por el tercero. Sobre hechos discutidos o controver-
tidos relativos a lo que es objeto de imputación. Los hechos
conocidos requieren un conocimiento previo al proceso, sin
exigir conocimiento directo, admitiéndose el conocimiento in-
directo o referencial.
En síntesis, los elementos objetivos requieren que: i) verse
hechos, no sobre elementos normativos; ii) que los hechos
sean conocidos por el testigo; iii) que sean hechos controver-
tidos.
3) Elementos formales.- La declaración testimonial debe ser
solicitada por algunas de las partes, asimismo la declaración
debe ser presentada en el curso del proceso y reiterada en
el juicio oral.
En resumen, los elementos formales requieren que la decla-
ración del testigo sea brindada: i) oralmente; ii) debe tener un
sentido afirmativo; iii) debe ser claro; iii) debe ser preciso.
c) Declaración del investigado o imputado.- Propia de la función
de investigación es la declaración del investigado a efectos de
que se pronuncie, si así lo desea, sobre la imputación formulada
en su contra.
Se trata de un instrumento que es utilizado en cualquier momen-
to de la investigación para obtener información inmediata a tra-
vés de preguntas técnicas que pueden ser planificadas o no.
Se debe de entender que la preventiva del agraviado, “la declara-
ción de un testigo o la del denunciante, por sí solas, no son apre-
ciadas como concluyentes de la comisión del delito y la respon-
sabilidad del procesado; por lo que se requieren, además, de la

85
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

actuación de otros medios de prueba que demuestren la verdad

de los hechos”(24); además, las versiones inicialmente prestadas
ante autoridad policial o fiscal deben ser reafirmadas en sede ju-
dicial a efectos de materializarse las garantías de contradicción,
publicidad e inmediación.
En el caso del denunciado, es su derecho el contestar o no a las
imputaciones formuladas en su contra, este derecho se extiende
de modo que pueda presentar todo aquel bagaje probatorio que
ayude a sustentar sus afirmaciones o a contradecir las brindadas
por el denunciante.
Debemos precisar que previo al interrogatorio se requiere que
se le informe sobre sus derechos, las preguntas que se formu-
len deben hacerse en el idioma materno, en todos los casos se
requiere la asistencia letrada, sea que se trate de abogado de
elección o de oficio.
De investigarse a un extranjero que no comprenda el idioma se
requiere además la presencia de un intérprete.
Podemos afirmar así que las declaraciones del investigado son
un medio de defensa, en la medida en que lo determine (volun-
tad), con la extensión que lo considere (no incriminación y dere-
cho al silencio), y cuando lo considere conveniente, (etapa perti-
nente), ello en razón de que no es un medio de prueba, sino un
medio de defensa.
En el delito de Colusión la declaración del imputado, si bien es un
medio de defensa, no podemos pasar por alto que también es un
indicador sobre la idoneidad o no de la conducta del funcionario
público en el desempeño sus funciones en el curso de la contra-
tación pública. Para ello es importante identificar si su accionar
se sujeto al marco normativo o si se excedió en el ejercicio de sus
funciones.
En concordancia con lo afirmado es posible obtener algunos ele-
mentos que puedan ser útiles para la investigación, particular-
mente merece atención aquellos datos contradictorios, o la falta
de explicación sobre el incumplimiento de acto procedimental, la
omisión en realizar un determinado acto exigido en alguna nor-

24
R. N. Exp. Nº 5679-96- Puno. Lima, 25 de agosto de 1999.

86
 El delito de colusión

ma de carácter administrativo, entre otros supuestos que pueden

presentarse en cada caso en concreto.
d) Declaraciones de los coimputados.- La declaración del proce-
sado- testigo, denominado también coimputado, es un elemento
de prueba que sirve como medio para obtener la prueba de la
imputación o para reforzar el estatus jurídico de inocencia del
coprocesado delatado.(25)
Este tipo de declaración apunta a confirmar la credibilidad o fia-
bilidad de un elemento de prueba ya existente. “La declaración
de un coimputado en calidad de testigo es perfectamente factible
en todos aquellos casos en que, en aplicación del criterio de al-
teridad, aquel sujeto, o bien no posee la calidad de imputado en
el proceso que se sigue contra el sujeto acreedor de las declara-
ciones, o bien aun cuando haya adquirido tal estatus, siendo los
sujetos juzgados en un mismo procedimiento, lo haya perdido
con posterioridad”.(26)
Del párrafo precedente se desprende que la declaración de un
coimputado, en estricto sentido, es un medio de prueba testimo-
nial en aquellos casos en que los que esta persona declare sobre
la participación de sus otros coprocesados, en tanto lo realice en
un procedimiento separado con independencia de su situación
procesal; tal supuesto puede presentarse en los casos de conclu-
sión anticipada de proceso, conformidad procesal, colaboración
eficaz e incluso en etapas preprocesales en aquellos casos en
los que se pueda aplicar el principio de oportunidad; caso contra-

25
“a) La declaración inculpatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente
legítima, ha de venir mínimamente corroborada por algún hecho, dato o circunstancia
externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de ino-
cencia, por cuanto al acusado le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente
y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad (art. 24.2 CE), de modo que
sus manifestaciones, cuando son la única prueba, no alcanzan la suficiente entidad para
desvirtuar aquella presunción (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ. 6; 49/1998, de 2
de marzo, FJ. 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ. 5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ. 5; 57/2002,
de 11 de marzo, FJ. 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ. 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ. 5;
55/2005, de 14 de marzo, FJ. 1; y 1/2006, de 16 de enero, FJ. 6); esto es, como se dijo en
la STC N. ° 115/1998, de 1 de junio, FJ. 5, antes de ese mínimo de corroboración no existe
base probatoria bastante desde la perspectiva constitucional que delimita la presunción
de inocencia (vid. también las SSTC N.° 152/2004, de 20 de septiembre, FJ. 2, y 17/2004,
de 23 de febrero, FJ. 3)”. STC Nº 198/2006, Madrid, 3 de julio de 2006. FJ. 12.
26
Díaz Pita, María Paula. El coimputado. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pág. 400.

87
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

rio, la declaración del coimputado en el proceso donde concurren

los demás coimputados, ya sea que implique a sus coprocesa-
dos en la comisión de hechos delictivos o los exculpe, se hará a
título de imputado.
La declaración de un coimputado por sí sola no puede ser con-
siderada como prueba constitucional y jurídicamente válida para
enervar la garantía de la inocencia, por lo que carece de consis-
tencia plena como prueba de cargo cuando no resultan mínima-
mente apoyadas o avaladas con otros elementos de prueba.(27)
De este modo, “las declaraciones de un coimputado, por sí solas,
no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucional-
mente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una
condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho funda-
mental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione
a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su conteni-
do (…), que no es posible definir con carácter general qué debe
entenderse por la exigible ‘corroboración mínima’, más allá de
la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimpu-
tado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia
externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por
lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en
que puede considerarse que ha existido esa mínima corrobora-
ción, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada
caso”.(28)
Antes de este mínimo(29), no puede hablarse de base probatoria
suficiente o de inferencia sólida o consistente, por lo que care-

27
“Nuestra consolidada doctrina jurisprudencial al respecto (expuesta y resumida reciente-
mente en las SSTC N° 34/2006, de 13 de febrero, y 198/2006, de 3 de julio, y aplicada,
entre otras, en las SSTC 97/2006, de 27 de marzo; 160/2006, de 22 de mayo; y 170/2006,
de 5 de junio), entiende que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen
de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínima-
mente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa a la misma. De este
modo, ante la omisión de ese mínimo de corroboración no puede hablarse de base proba-
toria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva
constitucional que define la presunción de inocencia consagrada en el Art. 24.2 CE”. STC
Nº 277/2006, Madrid, 25 de septiembre de 2006. FJ. 9.
28
STC Nº 181/2002, Madrid, 14 de octubre de 2002. FJ. 3.
29
Desde la perspectiva de la regla de prueba, se ampara el derecho a no ser condenado sin
pruebas de cargo válidas; lo que implica la presencia de una mínima actividad probatoria
realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del tipo

88
 El delito de colusión

cería objetivamente de virtualidad alguna para ser valorado como

elemento externo de corroboración, desde la perspectiva consti-
tucional que demarca este principio.(30)
El término corroboración ha sido definido por el Tribunal Constitu-
cional español, en el sentido que “corroborar es dar fuerza a una
imputación con otros datos que no figuran en la misma. Así, el
elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide
con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que
interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal ma-
nera que pueda servir para fundar razonadamente la convicción
de que el segundo se habría producido realmente”.(31)
Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración
del coimputado es una prueba “sospechosa”(32) cuando se trata
de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a
diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir la ver-
dad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir,
en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no
confesarse culpable (derecho a la no incriminación).
Este derecho se encuentra reconocido e integrado a nuestra
Constitución por la normatividad supranacional, y que representa
garantía constitucional instrumental del más amplio derecho de
defensa, por lo que se ha de analizar su credibilidad, descartán-
dose así que obedezca a deseo de venganza, revancha, odio
o exculpación, ya que la necesidad de tutela es mayor cuando
el medio probatorio utilizado pueda vulnerar directamente algún
derecho fundamental.(33)

delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente los hechos y la participación

del acusado.
30
“Antes de ese mínimo [de corroboración] no puede hablarse de base probatoria suficiente o
de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que
demarca la presunción de inocencia”. STC Nº 115/1998, Madrid, 1 de junio 1998. FJ. 11.
31
STC Nº 334/2003, Madrid, 23 de junio de 2003. FJ. 6.
32
SSTC Nº 68/2001, Madrid, 17 de marzo de 2001, FJ. 5.
33
Para el Tribunal Constitucional español “esta exigencia de corroboración responde a que
la declaración de un coimputado es una prueba “sospechosa” (STC N° 68/2001, de 17
de marzo, FJ. 5.) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que “el
acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir la verdad, sino que
puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC N° 129/1996; en sentido similar,
STC N° 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confe-

89
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Nuestra jurisprudencia(34) ha sido meridianamente clara sobre el

tema de los coimputados(35), hasta el grado de establecer con ca-
rácter vinculante que cuando se trate de declaraciones de coim-
putados, las circunstancias que han de valorarse son las siguien-
tes:
i. Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la perso-
nalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el
afectado por su testimonio. También es del caso examinar
las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean
turbias o espurias, se deban a venganza, odio, revanchis-
mo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo; incluso
judiciales, que por su entidad están en condición de restarle
fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá el cuidado
de advertir si la finalidad de la declaración no sea exculpato-
ria de la propia responsabilidad.
ii. Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato in-
criminador esté mínimamente corroborado por otras acredi-
taciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen
algún hecho, dato o circunstancia externa, aun de carácter
periférico, que consolide su contenido incriminador.
iii. Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del coim-
putado; y de ser el caso, aunque sin el carácter de una re-
gla que no admite matizaciones, la persistencia de sus afir-

sarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más
amplio derecho de defensa (STC N° 29/1995)” (SSTC N° 68/2001, de 17 de marzo, FJ.
5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ. 3, y 312/2005, de 12 de diciembre, FJ. 1)”. STC Nº
170/2006, Madrid, 5 de junio de 2006. FJ. 7.
34
“La incriminación del acusado basado en la sola sindicación de su coacusado, para consti-
tuir un medio racional de prueba debe valorarse en el contexto de un conjunto de factores
tales como: a) la personalidad del delator y las relaciones precedentes con el designado
como partícipe; b) un examen riguroso de la posible existencia de móviles turbios e incon-
fesables; y c) que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado
con ánimo de exculpación”. R. N. Exp. Nº 2695-1999-Cajamarca. Lima, 8 de septiembre
de 1999.
35
“En aquellos supuestos en que la única prueba se encuentra constituida por la sola de-
claración del propio agraviado o de un testigo, las que en principio pueden considerarse
hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, dado el marco de clan-
destinidad en que la mayoría de delitos se producen, se deben observar los siguientes
requisitos: a) la verosimilitud de la declaración, b) la persistencia de la incriminación, es
decir prolongadas en el tiempo, sin ambigüedad ni contradicciones”. R. N. Exp. N.º 4480-
2000. Lima, 20 de octubre de 2000.

90
 El delito de colusión

maciones en el curso del proceso. El cambio de versión del

coimputado no necesariamente la inhabilita para su aprecia-
ción judicial, y en la medida en que el conjunto de las decla-
raciones puede optar por la que considere adecuada”.(36)
La declaración brindada por los coimputados pueden consti-
tuir criterios de verificación sobre las cuales se puede cons-
truir la base de una imputación material, para ello resulta útil
identificar elementos de contradicción, merecen atención las
afirmaciones disimiles o inexactas respecto del procedimien-
to empleado, el ámbito de las responsabilidades asumidas,
los vínculos que puedan descubrirse con terceros interesa-
dos en la contratación pública, etc.
e) Informantes o confidentes.- Se trata de fuentes de información
que sirven para confirmar a través de actos de comprobación o
verificación, la existencia real del hecho delictivo en forma parcial
o total. Los informantes o confidentes son catalogados de dos
formas:
1) Los confidentes anónimos.- Son personas que suminis-
tran información relevante a favor de la investigación y cuya
declaración es utilizada para orientar la investigación policial.
Los testimonios brindados en el marco del anonimato o
clandestinidad, son ineficaces por sí mismos para sustentar
la formalización de una denuncia, tampoco son aceptados
como medios de pruebas de cargo o de incriminación, pues
para ello se requeriría que el confidente acepte declarar en el
curso de la investigación y del juicio oral, situación que crea
indefensión en el imputado, en tanto que no exista identifi-
cación plena de quien sostiene el testimonio en su contra,
imposibilitando el ejercicio del derecho a la contradicción.
En síntesis, la figura del confidente anónimo queda reducido
tan solo al ámbito de las diligencias policiales, resultando in-
eficaces para incoar la acción penal.
2) Los confidentes no anónimos.- Son personas cuya identi-
dad es conocida por el órgano de investigación y que puede
36
Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia Nº 2-2005/CJ-116. Lima, 30 de septiembre de 2005. En San Martín Castro, César
Eugenio. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante. Op. cit., pág. 89.

91
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

inicialmente ser mantenido en reserva por razones de pro-

tección al delator.
Los cuestionamientos respecto de la legitimación de su de-
claración, desaparecerán cuando la identidad del declarante
sea hecho de conocimiento, pudiendo las partes solicitar los
actos de contradicción y de defensa que consideren perti-
nentes.
El conocimiento que el informante detenta suele ser produc-
to de su vinculación con los partícipes del delito investiga-
do; en muchos casos el confidente es un partícipe más que
busca a cambio de su colaboración un tratamiento procesal
diferenciado.
Los confidentes no anónimos por excelencia son los cola-
boradores eficaces. Se trata en estricto de delatores que
forman parte de la organización o están vinculadas a ella,
y que tienen la capacidad de facilitar información relevante
respecto a las modalidades y circunstancias en las que se
llevaron a cabo los actos de concertación.
El artículo 473.1 literal c) del CPP incluye como personas
que pueden acogerse a los beneficios de colaboración efi-
caz a aquellos que son partícipes en actos de corrupción de
funcionarios.
En el caso del delito de colusión, los colaboradores eficaces
son por lo general ex funcionarios que han sido partícipes en
los actos colusorios; se incluyen en esta categoría a aquellas
personas vinculadas al beneficiario, que estén en condicio-
nes de proporcionar información valiosa para acreditar algu-
no de los hechos imputados.
f) Los documentos.- El documento es una fuente de prueba que
se materializa a través de cualquier soporte que tenga la capa-
cidad para almacenar información; el soporte que lo contiene se
denomina medio de prueba documental.
El documento se puede materializar en papel, CD, DVD, etc.,
es decir cualquier medio en el que se incorpore datos, hechos
o circunstancias que puedan ser trasmitidos, que tengan efica-
cia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, ya sea
a través de la escritura, pero también a través de otros medios

92
 El delito de colusión

distintos del soporte en papel (fotográficos, cinematográficos, so-

noros, informáticos, etc.)
Los documentos pueden ser de varias clases. Tradicionalmente
han sido clasificados en atención a la persona de su autor, di-
vidiéndose así en públicos y privados. Desde la perspectiva de
nuestro trabajo acentuaremos el desarrollo del documento públi-
co.
Respecto de los documentos públicos estos tienen como caracte-
rística haber sido otorgados por funcionario público en el ejercicio
de su cargo, gozan de autenticidad respecto de las actuaciones
documentadas.
Al respecto, Pelosi señala que “el documento merece la fe que
goce su autor; una de las fuentes principales, por no decir la pri-
mera, de la autoridad del documento, es la autoridad de quien
lo forma; al menos mientras la técnica no dé representación que
excluya el peligro de falsedad, se puede fiar uno de quien lo ha
hecho. (…) La distinción entre el documento público y el priva-
do, que se funda no tanto en la cualidad cuanto en la posición
del documentador respecto al documento mismo; solo cuando el
documento está formado en el ejercicio de una actividad pública
pertenece a la categoría de documentos públicos”.(37)
Asimismo, cuando señalamos que el documento debe haber sido
otorgado en ejercicio del cargo nos referimos a “que el acto o he-
cho que se representa en el documento ocurra dentro del ámbito
de competencia del funcionario; que el acto o hecho representa-
do sea parte de su rol funcional, es decir tenga competencia por
razón de materia, de los sujetos y del territorio”.(38)
La doctrina asigna al documento público la presunción de auten-
ticidad que es oponible a terceros, en tanto no se demuestre lo
contrario, siendo su eficacia probatoria erga omnes. En similar
sentido, la Ley de Procedimientos Administrativos en general es-
tablece en el acápite 1.7 del Título Preliminar que “en la tramita-
ción del procedimiento administrativo, se presume que los docu-
mentos y declaraciones formulados por los administrados en la

37
Pelosi, A, Carlos. El Documento Notarial. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 99.
38
Ramírez Gómez, José Fernando. La prueba documental. Editorial Señal. Medellín, 1997, 5º
Edición, primera reimpresión, pág. 46.

93
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

forma prescrita por la Ley, responden a la verdad de los hechos

que se afirman. Esta presunción no admite prueba en contrario”.
En el marco de los delitos contra la Administración Pública, el
documento es un instrumento esencial, en el que se plasma la
voluntad del funcionario público que representa a la entidad lici-
tante, pero también los actos generados por el extraneus.
En el caso del delito de colusión, el examen de los elementos
probatorios se relaciona con la evaluación de los postores de un
proceso de selección, desde dos perspectivas:
En el caso del postor, nos interesa la presentación de constan-
cias, certificados, fichas registrales, entre otros documentos simi-
lares que permitan conocer las calificaciones del postor, ya sea
que hablemos de la calidad del producto o de la eficiencia del
servicio que ofrece, como en su experiencia plasmada, esta últi-
ma en los proyectos, propuestas en las que ofrece sus servicios.
Es importante observar los proyectos y/o propuestas técnicas y
económicas presentadas por los postores, a efectos de deter-
minar si su contenido resulta suficiente y/o eficiente como para
tenerlo por completo.
Este examen se debe realizar desde la perspectiva de las bases
y de los reglamentos que regulan el organismo público, así como
desde la perspectiva de la Ley de Procedimiento Administrativo
General y desde la Ley de Contrataciones del Estado, en los ca-
sos que sea aplicable, al configurarse este ordenamiento jurídico
en su conjunto como las reglas bajo las cuales las autoridades
administrativas califican y evalúan objetivamente las propuestas
presentadas.
Así, si el documento presentado no resulta idóneo para cumplir
con el parámetro establecido en las bases, ya sea por tener un
carácter excesivo o porque su contenido resulta incompleto, es-
tamos ante una causal de invalidez del documento.
Debemos hacer notar que el hecho que un postor presente una
determinada documentación, no implica que estemos ante un
documento veraz; por tanto, ni el documento ni la declaración
jurada brindada ante la entidad licitante, implican la inmediata
aceptación en términos de certeza del contenido de expresado
en el documento presentado.

94
 El delito de colusión

Un método para identificar posibles actos colusorios, es identi-

ficar si las reglas del proceso de selección no son aplicadas e
interpretadas de la misma manera para todos los postores y de
las cuales puede generarse una ventaja o beneficio a favor de
alguno de los postores.
También es importante analizar toda aquella comunicación que
no utilizó las formas oficiales y que estaban dirigidas a integran-
tes del comité de selección, sus asesores u otros funcionarios
con capacidad de aportar algún elemento que incida en la deci-
sión de contratación.
Así, para identificar el acuerdo colusorio debemos centrar nues-
tra atención en todas aquellas irregularidades, que posiblemente
a simple vista no sean observables; será la compulsa conjunta
de todos los medios de prueba documental contrastada con la
normativa que rige el acto de contratación pública la que nos per-
mitirá determinar aquellos indicios de acuerdo colusorio.
De la documentación referida a los actos funcionariales, nos in-
teresa todas aquellas expedidas en el curso de los actos relacio-
nados a la contratación pública que reflejen el acto público que
se llevó a cabo, en tres aspectos: la fecha, las declaraciones o
actuaciones consignadas en el documento, la persona o perso-
nas quienes suscriben el documento.
De lo anotado podemos deducir que no existe como presupuesto
para determinar la existencia de un documento público, que este
haya sido redactado con una determinada formalidad; basta que
haya sido expedido por funcionario público dentro del marco de
su competencia.
Ahora bien, en el marco del delito analizado, la omisión de al-
gunos términos o condiciones necesarios para comprender los
alcances de los documentos podría, de ser el caso, representar
un indicio respecto al ocultamiento de un hecho o circunstancia.
Recordemos que lo que nos interesa es identificar aquellos deta-
lles que pueden presentarse como contradictorios entre los docu-
mentos presentados y los generados por la entidad licitante.
También puede representar un indicio el enmascaramiento de
alguna circunstancia no conveniente de precisar por parte del
funcionario público y que tenga el ánimo de favorecer al bene-

95
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

ficiario o cuando menos de no perjudicarlo como por ejemplo la

existencia de una sanción o inhabilitación que lo impida contratar
con el Estado, la existencia de documentos caducos, que pue-
den generar la descalificación del postor, como es el caso de las
licencias, o la caducidad de la inscripción en el Registro Nacional
de Proveedores(39), la fianza bancaria(40), entre otros que constitu-
yen garantías de la seriedad de la oferta.
En las contrataciones públicas los documentos están en relación
con todo aquello que sirvió directa o indirectamente para tomar la
decisión de otorgar la buena pro a una determinada empresa o
persona. Dentro de este ámbito tenemos las bases del concurso,
los informes técnicos y/o jurídicos, los contratos, las constancias,
los comprobantes de pago, las cartas, las comunicaciones, las
declaraciones escritas, los formularios presentados, entre otros
documentos de similar naturaleza.
De todos los documentos precitados, el más importante son las
bases, ya que ella constituye las reglas del proceso de selección;
de este modo en función de ellas se realizará la calificación y
evaluación de las propuestas. Por tanto, estamos ante paráme-
tros que obligan tanto a la entidad convocante como a los posto-
res.
En esta lógica cabe analizar aquellos documentos presentados
por el postor favorecidos a efectos de identificar posibles indicios
que incidan sobre actos de favorecimiento, dentro de ellos tene-
mos:
Los documentos contradictorios, son aquellos documentos que
entran en contraposición con otros documentos presentados o
declaraciones juradas por el postor en su propuesta, esta incon-
sistencia, devendría en el incumplimiento de un determinado re-

39
El Decreto Legislativo Nº 1017 en su artículo 9 señala que para ser participante, postor
y/o contratista se necesita estar inscrito en el Registro Racional de Proveedores (RNP) y
no estar impedido, sancionado o inhabilitado para contratar con el Estado.
40
El Tribunal de Contrataciones del Estado en la Resolución Nº 2118-2008-TC-S2 en su
fundamento 18 señala que “(…) debe de advertirse que no es posible la renovación de
una garantía cuando su vigencia ha vencido, mas aun si para el caso concreto el postor
impugnante ha debido de tener la diligencia de renovar la garantía materia de cuestiona-
miento del presente procedimiento, mas aun cuando esa garantía ya presentaba proble-
mas que dieron lugar a su descalificación y que son materia de la presente descalifica-
ción. Esta actitud muestra una falta de diligencia ordinaria que le es exigible al postor”.

96
 El delito de colusión

querimiento técnico o factor de evaluación, lo que acarrearía la

descalificación del postor, por tanto, si el Comité evaluador pese
a advertir estas inconsistencias, decide favorecer a este pos-
tor tal supuesto representaría un indicador de un posible acto
de concertación que requiere ser analizado conjuntamente con
otros que se puedan presentar a efectos de otorgarle mayor con-
sistencia argumentativa.
Los documentos incompletos se trata de aquella documentación
en que se plasma actos de disposición o de aceptación de tér-
minos o condiciones esenciales y sin los cuales no pudiera ser
posible cumplir con un requisito o condición estable la importan-
cia del documento incompleto atiende a identificar un acto de
favorecimiento, que se presenta en la forma de una inacción del
ente licitante para pasar por alto aquellos requisitos establecidos
en la norma y que son de observancia obligatoria para todos los
postores.
Estamos pues ante un acto omisivo cuya eficacia radica en ser
un modo de favorecimiento arbitrario al vulnerar el principio de
igualdad de tratamiento del administrado.
Documentos inexactos son aquellos documentos en los que se
ha omitido consignar algún presupuesto esencial para que proce-
da o para que continúe la tramitación de uno o de algunos actos
procedimentales. La falta de esta información debería acarrear
la suspensión del procedimiento o su terminación de ser el caso,
corresponde al órgano administrativo el observar tales supues-
tos, su inacción puede indicar un acto de favorecimiento encu-
bierto.
g) Las pericias.- La pericia o prueba pericial puede definirse como
aquellos análisis, exámenes técnicos u operaciones de gran va-
riedad de naturaleza, que realizan terceros ajenos al proceso que
tienen especiales conocimientos, capacidades o habilidades ver-
sadas en determinada materia, respecto de hechos o circunstan-
cia objeto de enjuiciamiento que han recabadas o solicitadas por
las partes o por la autoridad judicial competente.
De este modo la pericia es necesaria cuando se debe identificar
un desmedro de los fondos o caudales de los organismos públi-
cos o mixtos, y para ello se requiere: a) investigar la existencia

97
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

de ciertos hechos, cuya determinación para que sea exhaustiva,

exige necesariamente conocimientos técnicos especializados; b)
haya de decidirse acerca de la naturaleza o cualidades de ciertos
hechos o circunstancias; c) la base de la sentencia debe princi-
palmente apoyarse en la admisión de un hecho como posible o
probable; d) de los hechos demostrados, se trata de deducir sus
consecuencias y cuyas conclusiones solo pueden ser determina-
das por la pericia.(41)
Merece realizarse una diferenciación conceptual entre los con-
ceptos perito, pericia, peritación y peritaje. Al respecto Colin Sán-
chez señala que: “Perito –dice– es toda persona a quien se le
atribuye capacidad técnico-científica o práctica en una ciencia
o arte. Pericia es la capacidad técnico-científica o práctica que
acerca de una ciencia o arte posee el sujeto llamado perito. Pe-
ritación por su parte es el procedimiento empleado por el perito
para realizar sus fines. Peritaje es la operación del especialista
traducido en puntos concretos”.(42)
Asimismo merece remarcarse que la pericia tiene por lo gene-
ral un carácter complejo, por constar de diferentes operaciones
técnicas, muchas de ellas enmarcadas bajo formular aritméticas
a las que muchas veces se le suman otras variables que deben
ser analizadas según se presente el caso. Se exige que la pericia
sea conducente respecto del hecho a confirmar y pertinente con
el objeto de la controversia; debe ser explicitada y justificada;
las conclusiones deben ser claras, asertivas, convincentes; no
deben ser jurídicamente imposibles, sin exceder los límites del
encargo efectuado por alguna de las partes o por terceros legi-
41
Para Cafferata Nores, “la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener
para el proceso un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos (individuali-
zación genética-ADN), técnicos (identificación de matrículas de automóviles), o artísticos
(determinación de autenticidad de cuadros), útil para el descubrimiento o la valoración
de un elemento de prueba. No se trata entonces de un medio para auxiliar al funcionario
judicial, supliendo su deficiente formación sobre el tema a peritar, pues no se podrá evitar
su realización aun cuando aquel tenga los conocimientos especializados necesarios”. Ca-
fferata Nores, José Ignacio. “La imparcialidad del perito contralor”. Semanario Jurídico.
Nro. 208/202. En Cafferata Nores, José Ignacio y Hairabedián, Maximiliano. La prueba en
el Proceso Penal, con especial referencia a los Códigos Procesales Penales de la Nación
y de la Provincia de Córdoba. Lexis Nexis Argentina S.A. Sexta Edición. Buenos Aires,
2008, pág. 67.
42
Colin Sánchez, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Tomo II, Bio-
grafías Ediciones, México DC, 1964, pág. 89.

98
 El delito de colusión

timados o por el órgano jurisdiccional; tampoco debe existir otro

medio confirmatorio que desvirtúe el dictamen.
Para su valoración se requiere que los peritos acudan a la au-
diencia, oportunidad en la que serán interrogados por las partes
sobre su dictamen o la presentación de estos, por los letrados
que lo deseen, corriendo a cargo del juzgador el deber de control
sobre aquellas preguntas que puedan ser impertinentes, inútiles
o repetitivas.
La exposición puede comprender el análisis de documentos, ma-
teriales, y otros documentos adecuados idóneos para la exposi-
ción del perito, la explicación de aquellos puntos cuyo significado
no se manifiesten como claros, las preguntas deben versar sobre
el metido, premisa, conclusiones u otros aspectos importantes
del dictamen. Solo a partir de este acto procesal llevado a cabo,
bajos los principios de inmediación, contradicción y oralidad se
cumplen con todas las garantías procesales exigidas para un
medio de prueba de esta naturaleza, convirtiéndose en un medio
apto para ser tomado por los jueces o tribunales como prueba.
Para ello el juzgador o tribunal debe valorar el razonamiento que
contiene los dictámenes, las respuestas brindadas o expresadas
en el acto del juicio oral sobre métodos, premisas, conclusiones,
los medios e instrumentos empleados, los datos en los que se
sustenten sus dictámenes, entre elementos que puedan valo-
rarse como son la competencia profesional del perito, así como
aquellas circunstancias que incidan en su objetividad, y cuyo
cuestionamiento puede llevar a la tacha de la pericia por alguna
causal descubierta en el curso del juicio oral.
Debe tomarse en cuenta las conclusiones conformantes y ma-
yoritarias que resulten, así como el grado de certeza o probabi-
lidad que poseen sus afirmaciones, de existir otras pericias se
debe analizar estas de forma independiente, luego contrastán-
dolas con las otras existentes, a efecto de aceptar el resultado
de alguno por estar menor fundamentado que otro, desechando
fundamentalmente aquellas pericias a las que no le asigna cali-
dad probatorio concluyente de acuerdo a las reglas de la sana
critica.(43)
43
Es posible cuestionar la sentencia que no fundamentan de forma idónea las razones por
las cuales prefieren o rechazan una pericia, tales casos pueden darse cuando no conste

99
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Como nos recuerda Dohring “el juzgador cae a veces en el error

en pensar que el mejor perito es el que da a todas las pregun-
tas una respuesta firme. Dictaminadores tales parecen a primera
vista muy útiles, porque están dispuestos a quitarle al funcionario
la responsabilidad. Peri aún queda por saber si verdaderamente
han hecho un buen servicio al esclarecimiento del asunto. Con
mucha frecuencia, esa seguridad que ostentaban es objetiva-
mente infundada y sirve solo para desencaminar al investigador.
Este debe distinguirse, por lo tanto, la necesaria y en conse-
cuencia, loable cautela, de la injustificable medrosidad ante las
responsabilidades. Si el grado de certeza afirmado por el perito
ofrece dudas, por ser de dudoso valor el material fáctico del que
se dispone o insuficiente la experiencia que cabe contemplar, la
concepción correcta puede a veces obtenerse, pensando si tal
vez certeza puede existir, dada la incompletud o contradicción de
los datos básicos”.(44)
En contrasentido para no valorar el dictamen pericial, el juzgador
deberá valerse de las reglas de la lógica, experiencia (es decir,
de las reglas que impone la sana critica racional). De este modo
podrá apartarse del dictamen pericial si poseen fundamentos se-
rios para hacerlo, ya sea que estos provengan de las reglas de
la experiencia, lógica o de otros medios de pruebas actuados en
juicio.
De lo dicho se puede concluir que el juzgador se encuentra fa-
cultado para dejar de lado el dictamen pericial de oficio a favor
de la pericia de parte o incluso determinar la no causación de
un concreto agravio, en base a un análisis crítico sobre todos
los medios de prueba de esta naturaleza, actuadas según las
reglas de sana critica racional (es decir, por cualquier razón que
no encuentre fundada en proposiciones técnicas, por las cual fue

en la sentencia valoración alguna en torno al resultado de la pericia, si el proceso de

apreciación y resultado de la pericia resulta viciado por arbitrariedades, incoherencias,
contradicciones u omisiones manifiestas que la presenten como ilógicos, y atentatorio con
los principios de la regla de la experiencia, que se constituyen en principios deductivos
emanados como parte de un actuar intelectivo que debe ser consecuente con el material
examinado.
Otro supuesto se presentan cuando el razonamiento del juzgador lleva al absurdo, este
supuesto se da cuando el modo de exponer y de razonar del juzgador no guardo consis-
tencia por ilógico y absurdo con los elementos obtenidos de la pericia.
44
Dohring, Erich. La Prueba. Valleta ediciones, México DC, 2003, pág. 210.

100
 El delito de colusión

menester realizar el peritaje). En este sentido, si bien la pericia no

obliga al órgano jurisdiccional para ponderación de determinada
forma este medio de prueba, para prescindir de ella se requiere,
cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos
convincentes.
La legitimidad de la procedencia de la pericia como institución se
encuentra desarrollada en el artículo 172° del Código Procesal
Penal, mientras que el artículo 181° del mismo cuerpo normativo
desarrolla el procedimiento para el interrogatorio de los peritos.(45)
Debemos señalar que el peritaje no constituye una prueba en sí
misma, sino se trata de un medio probatorio que busca ilustrar al
juzgador sobre determinados conocimientos científicos, técnicos,
artísticos, entre otros requeridos para su correcto entendimiento
y le permita esclarecer determinadas circunstancias aplicables a
un caso en particular.
La pericia tiene como notas características su regulación formal
y el encargo por órgano funcionarial previo, incluso por alguno de
los terceros legitimados. El órgano que puede ordenar o disponer
se realice una pericia varía según la etapa del proceso en la que
nos encontremos. Para el caso del delito de colusión agravada,
se requiere que la pericia se encuentre como medio de prueba
antes de la formalización de la investigación preparatoria, la ex-
cepción a este supuesto, son los casos de hechos admitidos o
convenciones probatorias.
La pericia también puede ser generada por algunos de los su-
jetos procesales que consideren que un hecho o circunstancia
requiere ser esclarecido o para ser usado como un medio de
contradicción de una pericia oficial u otra ya existente, en este
caso la pericia de parte sirve como un contrapeso valorativo que

45
El artículo 172°, numeral 1 del Código Procesal Penal establece la procedencia de la
pericia, siempre que para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera
conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia
calificada. El numeral 2 del artículo 172° señala que se podrá ordenar una pericia cuando
corresponda aplicar el artículo 15° del Código Penal. Esta se pronunciará sobre las pau-
tas culturales de referencia del imputado. Asimismo, el numeral tercero del mencionado
artículo establece que no regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre
hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las
aptitudes especiales que posee una ciencia, arte o técnica. En tal caso regirán las reglas
de la prueba testimonial.

101
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

debe ser propuesto como medio de prueba a actuarse para po-

der otorgársele merito probatorio.

1) La pericia en la colusión agravada.- La pericia resulta perti-

nente para dilucidar la existencia del componente perjuicio,
como elemento exigible para los casos de colusión agrava-
da, para ello requiere describir relación de operaciones lleva-
das a cabo para ello estos dictámenes se acompañan gene-
ralmente con documentos fundamentadores de naturaleza
técnica o especializada, el reconocimiento de los objetos que
hayan sido necesarios para su dictamen, el resultado de las
mismas y las conclusiones que se formulen que no deben
ser necesariamente categóricas dado que la realidad objeto
del dictamen pericial no siempre puede ser reducida a es-
quemas rígidos.
En el caso de la colusión agravada, los peritajes que se rea-
lizan se denominan peritajes de opinión, en tanto aprecian
o valoran un hecho o circunstancia relacionado con el per-
juicio sufrido por la institución, esto puede realizarse ya sea
mediante peritajes que determinen el valor de lo adquirido al
momento de producirse el hecho denunciado, o el exceso en
el pago realizado, se trata por lo general de peritajes histó-
ricos o retrospectivos de naturaleza contable hechas en las
arcas del organismo público.
Castillo Alva citando abundante ejecutorias de la Corte
Suprema afirma que “en la acreditación del delito de co-
lusión ilegal resulta esencial y de significativa importancia
la elaboración de informes y dictámenes periciales, dentro
del proceso penal, ya sea a modo de pericia contable, va-
lorativa, económica, financiera, bromatológica, mecánica o
de cualquier otro orden siempre que se busque determinar
la existencia o no del perjuicio económico y la precisión de
la magnitud del mismo. (…) La pericia sirve a veces para
dilucidar las diferencias existentes entre los precios de
adquisición de los productos (…). Asimismo, permite com-
parar los montos promedios que se cobran, por ejemplo,
por servicios profesionales en liquidaciones técnicas finan-

102
 El delito de colusión

cieras de obra (…)”(46), entre otros supuestos que puedan

presentarse en la praxis.
2) El informe de auditoría.- No siempre se necesita de una peri-
cia, basta en muchos casos que exista informe contable ela-
borado por la Contraloría General de la Republica que haya
determinado perjuicio patrimonial, para ello requiere ser pos-
tulada como medio de prueba por el Ministerio Público, ratifi-
cada por los autores del informe en el contradictorio oral, y que
tenga capacidad para convencer subjetivamente al juzgador
sobre la presencia del perjuicio sufrido por la institución u or-
ganismo del Estado de modo plural, concordante y preciso.(47)
Recordemos que la Contraloría General de la República es
un organismo autónomo, tal como lo señala el artículo 82 de
la Constitución, cuando señala que:
“La Contraloría General de la República es una entidad des-
centralizada de Derecho Público que goza de autonomía
conforme a su ley orgánica. Es el órgano rector del Sistema
Nacional de Control, quien en su calidad de ente técnico,
organiza y desarrolla el control gubernamental en forma des-
centralizada y permanente; en los administrativo, presupues-
tal, operativo y financiero de las entidades bajo su ámbito de
aplicación.”
El Sistema Nacional de Control está conformado por los si-
guientes órganos de control: La Contraloría General como
ente técnico rector, los Órganos de Control Institucional y las
Sociedades de Auditorías; quienes mediante su Plan Anual
de Control programan las Acciones de Control con la finali-

46
Castillo Alva, José Luis, Ibidem, págs. 209, 210.
47
“El Informe de la Contraloría aparece como que las impresoras se adquirieron con un
sobreprecio de quinientos once mil dólares y las computadoras con un sobreprecio de
tres mil trescientos dieciocho dólares, además obtuvo la buena pro una empresa que no
se dedica al rublo de computadoras, que lo expuesto acredita no sólo un concierto ilegal,
vistos los vicios del procedimientos de adjudicación directa, sino esencialmente la presen-
cia de una defraudación, en tanto que los equipos adquiridos, incluso a un vendedor que
no se dedica oficialmente al rublo de computadoras, tienen un valor superior a equipos
de cómputo similares, de modelos y marcas reconocidas en el mercado que, en tal virtud,
la absolución en este extremo carece de virtualidad”. Ejecutoria Suprema Sala Penal
Permanente N° RN 798-2005- ICA, Lima, 22 de junio de 2005.

103
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

dad de supervisar y vigilar que los actos y resultados de la

gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, Ley Nº 27785, estable-
ce en su artículo 15º literal f) que son atribuciones del Siste-
ma:
“Emitir, como resultado de las acciones de control efectua-
das, los Informes respectivos con el debido sustento técnico
y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de
las acciones administrativas y/o legales que sean recomen-
dadas en dichos informes.
El tema a analizar es si los informes contables técnicos emi-
tidos por la Contraloría General tienen o no la calidad de
medio de prueba, al margen de que la ley antes citada le da
tal calidad y si esa condición jurídica es la correcta, teniendo
como premisa la doctrina y la jurisprudencia.
Partimos de afirmar que existe una diferencia entre el infor-
me de contraloría y el hallazgo de auditoría o auditorias fo-
renses.
a) El informe de auditoría- Es un documento contable, emitido
por profesional competente y calificado en la que expresa
su conocimiento aplicado, como producto de un proceso sis-
temático que consiste en un examen, verificación o evalua-
ción, aplicada a una materia a fin de obtener y evaluar obje-
tivamente evidencia sobre las afirmaciones relativas a actos
y eventos de carácter económico; con el fin de determinar
el grado de correspondencia entre esas afirmaciones y los
criterios establecidos en la auditoria.
Arías De Saltarín afirma que “el informe es un documento en
el que el profesional de auditoría expone el alcance, natura-
leza de su examen y expresa su opinión, como experto inde-
pendiente, acerca de los estados financieros, operaciones o
actividades que han sido objeto de exámenes. Los informes
de auditoría en general, se elaboran de manera similar tanto
en el caso de las empresas privadas o entidades públicas,
ya que los principios de la auditoria en general son acep-
tados, son la base o fundamento que orienta el Informe de

104
 El delito de colusión

Auditoría y la actividad del auditor, sea independiente o gu-

bernamental; no obstante, varia el procedimiento y su conte-
nido, según la naturaleza del ente examinado y la finalidad
del Informe”.(48)
En el sector público el informe de auditoría contable ha ad-
quirido importantes connotaciones, lo que lo ha convertido
en un elemento probatorio de singular importancia para la
investigación preparatoria, particularmente en aquellos ca-
sos en los que determinan las afectaciones económicas al
patrimonio público con sus consecuencias, penales, admi-
nistrativas y patrimoniales que pueden ser ocasionados por
las acciones de los funcionarios públicos vinculados en los
hechos irregulares.
Según el Manual de Auditoria Gubernamental – Magu. La
Auditoría Gubernamental está definida por sus objetivos y se
clasifican en: a) Auditoria Financiera, b) Auditoria de Gestión,
c) Examen Especial.
De estas tres tipos de auditoría nos interesa, la de gestión
por ser en ella en la que se realiza un análisis y comproba-
ción de uso correcto de los recursos de la de la entidad.
La auditoría de gestión, es el examen y evaluación que pue-
de incluir la verificación de los estados financieros, la eva-
luación de las operaciones y otras actividades de una enti-
dad pública o mixta para establecer el grado de economía,
eficiencia y eficacia en la planificación, control y uso de sus
recursos y comprobar la observancia de las disposiciones
pertinentes, con el objetivo de verificar la utilización más ra-
cional de los recursos y mejorar las actividades o materias
examinadas, de acuerdo con los objetivos y metas previstos,
incluye el examen de la organización, estructura, control in-
terno contable, y administrativo, la consecuente aplicación
de los principios de contabilidad generalmente aceptados, la
razonabilidad de los estados financieros, así como el grado
de cumplimiento de los objetivos a alcanzar en la organiza-
ción o entidad auditada.

48 Arias De Saltarín, Lourdes. Eficacia probatoria del Informe de Auditoría en el Proceso

Penal. Auditorías Forenses. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2008, pág. 30

105
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

b) Los hallazgo de auditoría, auditorias especiales o auditorias

forenses.- “Este tipo de auditoría consiste en el examen que
se realiza en una empresa, organización, ente, área o activi-
dad específica, respecto a la que se ha detectado la posible
existencia de fraudes. En incontables ocasiones, es conse-
cuencia de una auditoria. En materia gubernamental, cuan-
do de una auditoria requerida por la empresa o institución del
gobierno surgen irregularidades, la Administración procede
a requerir una auditoria especial que consistirá, básicamen-
te, en la presentación o examen de evidencias o elementos
específicos relacionados con el hecho irregular, que servirán
de guía para los fines consiguientes. Esta auditoría no impli-
ca un dictamen, ni conclusiones, ni opiniones. En el ámbito
gubernamental presentará una conclusión sólo cuando se
desvirtué la existencia de la supuesta irregularidad, caso en
el cual la conclusión consistirá en una explicación razonada
del auditor para expresar tal inexistencia. En ellas, solamen-
te deben expresarse los resultados del examen o investiga-
ción efectuada”.(49)
Como se observa se exige que este tipo de auditoría puede
practicarse en materia financiera, operativa, etc., se exige
que debe ser objetivo y preciso, recogiendo en él los resul-
tados de la investigación y dejando a criterio del juzgador la
determinación de cualquier responsabilidad, que se deducirá
de los medios de prueba actuados.
Las auditorias pueden ser efectuadas por un equipo de tra-
bajo en el cuales incluye contadores y profesionales de otras
material, que participan de acuerdo al marco de su conoci-
miento, naturalmente si lo investigado recae sobre transac-
ciones o negocios que contengan registros de índole finan-
ciero y/o contable, la certificación o dictamen de exactitudes
o veracidades, la Contraloría designara contadores o econo-
mistas que sean idóneos para dirigir esta tarea o para que
formen parte del equipo de trabajo. Distinto es el caso en
que ninguno de los integrantes del equipo de auditoría fuera

49
Arias De Saltarín, Lourdes. Eficacia probatoria del Informe de Auditoría en el Proceso
Penal. Auditorías Forenses. Ob. cit., pág. 40.

106
 El delito de colusión

contable, pese a que la naturaleza de la actividad requiere

de un contable.
Existen casos en los que puede bastar una evaluación téc-
nica, no financiera o contable para probar el perjuicio, bas-
tando que cuente con la capacidad de determinar un valor
mayor al del precio del mercado, o que el bien adquirido no
se entrego, o si se entrego este fue en calidad menor a la
convenida, o si el peso no corresponde con los estándares
establecidos en las bases, o que se compra un bien como si
fuera nuevo, sin serlo, o si el bien adquirido no funciona por
razones no imputables a la entidad licitante o por causal de
fuerza mayor, etc. En todos estos casos “los hallazgos o re-
sultados de las pericias o auditorias que se formulen deben
ser concretos y específicos, evitando en todo momento ser
genéricos”.(50)
3) Casos en los que no se necesita de pericia contable o informe de
auditoría.- Conforme lo establece la Ley Nº 29758 que modifica
el artículo 384 del Código Penal, no existe necesidad de actuar
pericia, en los casos de colusión simple, bajo este supuesto no
se exige la causación de un agravio patrimonial, basta con la
afectación causada a las expectativas del normal funcionamiento
de la administración pública y/o a la imagen de la institución.
Dentro de estos casos tenemos aquellas situaciones en las que
no pueda ser determinado el perjuicio concreto, no exista un so-
breprecio o pago excesivo, o que este se presente como mera
probabilidad, incluso en aquellos casos en los que se establece
un ahorro para la entidad licitante, o este no ha podido ser deter-
minado técnicamente.(51)
Sin embargo no son los únicos casos, dado que también se pue-
de aplicarse para los casos de colusión agravada, supuesto en el
que exige que el peritaje deba ser capaz de acreditar el perjuicio
patrimonial.
En cuanto a la configuración del tipo base del delito de colusión
es de destacar que, además, no basta con cualquier concerta-

50
Castillo Alva, José Luis, Ibídem, pág. 210.
51
Generalmente el valor pagado resulta un exceso, que se genera ya sea para obtener un
beneficio o para evitar un costo.

107
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

ción ilegal entre funcionario público e interesado, ésta debe ser

idónea para poner en peligro el patrimonio del Estado.
Aquí merece realizarse una explicación, debido a que la norma
exige que se acredite el perjuicio, esto en la mayoría de los casos
exige que el Fiscal cuente con una pericia que determine la mi-
noración patrimonial sufrida por la institución, sin embargo esto
no siempre debe ser así, para entender ello debemos remitirnos
a explicar la relación que existe entre el principio acusatorio y el
derecho a la presunción de inocencia en su regla de prueba, y
particularmente dentro de este con el principio de la carga de la
prueba.
El principio acusatorio guarda vinculación con el derecho funda-
mental a la presunción de inocencia en su regla de prueba, des-
de la perspectiva de que no es posible la imputación y menos la
condena sin prueba de cargo. La prueba de cargo es aquella en
la que el juzgador sustenta la formación de su íntima convicción
sobre la culpabilidad del procesado, tal convicción debe ser ra-
cional y razonablemente expuesta en una sentencia condenato-
ria.
Asimismo la vinculación entre derecho a la presunción de inocen-
cia y principio acusatorio tal y como lo señala PÉREZ ARROYO
reside en que “la presunción de inocencia es una consecuencia
obligada del principio acusatorio y del derecho a no declararse
culpable. Si para ser condenado alguien tiene que ser previa-
mente acusado, es obvio que a quien acusa tiene que exigírsele
que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser con-
denado. Actividad probatoria en la que no podrá contar con la
colaboración del acusado, que tiene derecho a no declarar contra
sí mismo y a no confesarse culpable”.(52)
De lo anotado se deduce que los elementos de prueba que será
objeto de valoración, son aquellos que han sido postulados y ad-
mitidos como medios de prueba siempre que cumplan para su
admisión y posterior valoración con los valores de pertinencia(53),

52
Pérez Arroyo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
y Sociales, S. A. Madrid, 2005, pág. 500.
53
La utilización de los medios de prueba pertinentes, implica que su reconocimiento no
ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud
de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a

108
 El delito de colusión

utilidad, oportunidad y licitud,(54) y con posterioridad se sujeten a

los principio de contradicción, inmediación y oralidad que en con-
junto informan la actividad probatoria representado las garantías
inherente al derecho al proceso justo o debido y, al que al mismo
tiempo, constituye límites inmanentes a su ejercicio derivados de
la propia naturaleza del derecho.
Ahora bien el derecho a la presunción de inocencia tiene en su
regla de prueba como uno de sus pilares el principio de la carga
de la prueba, por esta se impone a quien alega un hecho tiene
la obligación de probar, puesto que la alegación misma no cons-
tituye de por sí una prueba, pues la carga de prueba incumbe a
quien quiere afirmar una verdad de hecho como fundamento o
condición jurídica del propio hecho.
Precisamente el principio de carga de la prueba introduce un des-
equilibro estructural en las posiciones de las partes por el cual “el
que alega debe probar”, esto generalmente favorece al imputado
y a su defensa quien no asume ningún rol positivo respecto a la
probanza de los hechos atribuidos, con esto su posición procesal
se ve reforzada, mientras que la posición del Ministerio Público
se encuentra limitada como consecuencia que la carga activa de
la prueba.
De este modo “la prueba debe ser de cargo, esto es, debe te-
ner un contenido objetivamente incriminatorio para el acusado
o acusados. No es suficiente con la simple presencia formal de
pruebas, es imprescindible que las mismas tengan un contenido
incriminatorio que sea congruente con los hechos introducidos
en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto”.(55)

bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean
idóneas y necesarias, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación
con el tema a decidir.
54
“A la prueba de descargo ilícitamente obtenida o aportada al proceso, habrá siempre
un conflicto de intereses entre la licitud por quiebra de la legalidad fundamental o no y
la preservación de otros derechos fundamentales (en referencia al derecho de defensa
y a la presunción de inocencia), que permite inclinarse a favor de estos”. Beltran Nuñez,
Alfonso. “La prueba de defensa”. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 473.
55
Miranda Estrampes, Manuel. “La Valoración de la Prueba a la luz del Nuevo Código Proce-
sal Penal Peruano de 2004”. En: Instituto de Ciencia Procesal Penal, pág. 14.

109
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

La carga de la prueba asignada al titular de la acción penal es un

estándar de prueba muy alto, en tanto exige la probanza de:
i. Que el hecho delictivo existió. Esta labor no consiste en una
mera apreciación fáctica de los sino es primordialmente una
labor técnico jurídico consistente en analizar si la conducta
imputada es típica, antijurídica (ausencia de causas de justi-
ficación) y culpable(56).
ii. Que se individualice a las personas que participaron en el
hecho imputado, sean estos autores o cómplices. La indivi-
dualización no debe entenderse en su manifestación fisio-
lógica sino es de naturaleza atributiva-valorativa; es decir,
imputar un hecho a su autor como su obra(57)
iii. Las causas o factores que influyeron en la realización del
hecho delictivo.
iv. Las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la comisión
del delito.
v. Los daños y perjuicios causados por el delito a la institución
u organismo perjudicado(58).
Esto último es lo que nos interesa particularmente al analizar el
tipo agravado de colusión, que exige la probanza de la defrauda-
ción patrimonial, como ya lo dijimos esto por lo general exige la
existencia de una pericia que determine de forma aproximativa
dado que por lo general las pericias contables son retrospectivas,

56
Asis Roig, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Editorial
Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 35.
57
Carocca Perez, Alex. Garantías constitucionales de la defensa procesal. Editorial Bosch,
Barcelona, 1998, pág. 121.
58
La organización de las Naciones Unidas en el VI congreso de prevención del delito y tra-
tamiento del delincuente, en Caracas, Venezuela, en el año de 1980 y en las reuniones
preparatorias del VII congreso llevado a efecto en Milán, Italia, en 1985, se planteó que el
término “víctima” puede indicar que la persona ha sufrido una pérdida o daño o lesión, sea
en su persona propiamente dicha, su propiedad o sus derechos humanos, como resultado
de una conducta que: a) constituya una violación a la legislación penal nacional; b) cons-
tituya un delito bajo el derecho internacional que constituya una violación a los principios
sobre derechos humanos reconocidos internacionalmente. c) que de alguna forma un clic
en un abuso de poder por parte de personas que ocupan posiciones de autoridad política
económica. La víctima puede ser un individuo o colectividad, incluyendo grupos, clases o
comunidades de individuos, corporaciones económicas o comerciales, y grupos u organi-
zaciones políticas.

110
 El delito de colusión

sin embargo la pericia no será requerida en aquellos casos en los

que el perjuicio esta individualizado como prueba de cargo.(59)
Esto quiere decir, que si se presenta un caso en que se ha deter-
minado a través de un medio de prueba la cantidad pagada por
la entidad pública, como sería el caso de un cheque, una factura,
un titulo valor o cualquier otro medio que pueda acreditar la forma
de pago, que no debía realizarse ya sea porque no estaba dentro
del marco del acuerdo o de las bases que regulan la contratación
pública, o estando establecido se pago un exceso indebido, este
pago o este exceso en el pago, resulta ser el perjuicio causado
de forma concreta, en estos casos no habría necesidad de rea-
lizar una pericia porque el perjuicio es susceptible de ser iden-
tificado a plenitud, por tanto, el órgano jurisdiccional no tendría
necesidad de recurrir al apoyo de un análisis de un tercero, si él
mismo está en capacidad de percibir a través de sus sentidos el
perjuicio ocasionado.
Claro este supuesto exige que la defensa del imputado no haya
cuestionada la existencia del pago, su exceso, la naturaleza del
pago, el documento en la que conste el pago, su ilegitimidad o su
validez, etc., esto significa que no debe de existir ningún tipo de
cuestionamiento planteado y/o admitido como punto contradicto-
rio respecto del perjuicio.
Si este es el caso, estamos ante una de las varias excepciones al
principio de la carga de la prueba establecidos en el Código Pro-
cesal Penal. El artículo 156. 2 del CPP señala que no son objeto
de prueba las máximas de la experiencia, las Leyes naturales,
la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa
juzgada, lo imposible y lo notorio.

59
“La prueba debe ser de cargo (…) debe tener un contenido objetivamente incriminatorio
para el acusado o acusados. No es suficiente con la simple presencia formal de pruebas,
es imprescindible que las mismas tengan un contenido incriminatorio que sea congruente
con los hechos introducidos en el proceso por las acusaciones y que constituyen su obje-
to. En definitiva la prueba debe tener un contenido que permita, desde un criterio racional,
tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia exis-
tencia del hecho punible86. Ello exige que queden acreditados los diferentes elementos
fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación”. Miranda Estrampes, Manuel.
“La Valoración de la Prueba a la luz del Nuevo Código Procesal Penal Peruano de 2004”.
Ob. cit., pág. 17.

111
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Mientras que el artículo 156.3 del CPP señala que “las partes po-
drán acordar determinada circunstancia no necesita ser probada,
en cuyo caso se valorara como un hecho notorio”.
Bajo estas excepciones, el Ministerio Público, parte procesal a
quien le interesa acreditar la defraudación patrimonial, se ve fa-
vorecido por una ventaja procesal consistente en que no tiene
que probar el perjuicio, cuando este es no controvertido, ya sea
porque estemos ante un hecho o circunstancia admitido o ante
un supuesto de convenciones probatorias, etc.
3.1. Hechos admitidos.- “Llamamos hechos admitidos o no con-
trovertidos a aquellos que habiendo sido afirmados por una
de las partes o por algunos de los terceros legitimados, e
incluso incorporados de oficio por el juzgador para la co-
rrecta solución de un caso concreto, han sido aceptados por
quien actúa como contraparte o por quien tiene la carga de
pronunciarse acerca de su ocurrencia o inexistencia. Ahora
bien dependiendo de la forma en que se produce su acepta-
ción el hecho puede ser tácitamente admitió o expresamente
admitido”.(60)
Estamos pues ante una circunstancia fáctica no controver-
tida, es decir, que sobre su existencia no existe oposición
alguna, ya sea que haya sido aceptado de forma tacita(61) o
expresa(62) como cierta por la parte contraria, no importando
60
Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proce-
so justo. Ara editores, Lima, 2001, pág. 171.
61
“Se dice que un hecho ha sido tácitamente admitido y, por tanto, que no es controverti-
do, cuando habiendo sido afirmado por una de las partes o por algunos de los terceros
legitimados e incluso incorporados de oficio por el juzgador para la correcta solución del
caso en concreto, no ha sido negado o discutido por quien actúa como contraparte o por
quien tiene la carga de pronunciarse acerca de su ocurrencia o inexistencia, a pesar de
tratarse de un hecho pertinente por guardar una conexión lógica jurídica con el petitorio
y con el supuesto fáctico de las normas cuya aplicación se solicita o se discute (en otras
palabras, a pesar de ser un hecho integrante del objeto concreto de prueba). Clasifican
dentro de este grupo los hechos que son materia de silencio, de respuesta vaga, o evasi-
va, de negativa genérica y en general, d ausencia de controversia acerca de su ocurrencia
o inexistencia. Sin embargo, no se consideraran hechos tácitamente admitidos aquellos
que, a pesar de ser materia de reserva o silencio, corresponde a un secreto de tipo pro-
fesional, religioso, confesional, etc., en tanto que dicho silencio o reserva esté amparado
por el ordenamiento jurídico”. Bustamante Alarcón, Reynaldo. Ob. cit., págs. 171, 712.
62
“(…) se dice que un hecho ha sido expresamente admitido y, por tanto que no es contro-
vertido, cuando habiendo sido afirmado por una de las partes o terceros legitimados, o in-

112
 El delito de colusión

que haya sido alegado por el Fiscal o por la defensa del im-
putado, por tanto, puede dejar de constituirse en objeto de
prueba, por no ser punto de debate, convirtiéndose en una
premisa valida a tomarse en cuenta al momento de definir el
resto de los hechos que requieren subsumirse en el resto de
elementos típicos.
3.2. Convenciones probatorias.- Las convenciones probatorias
son acuerdos tomados entre las partes en un proceso penal.
Estos acuerdos pueden versar sobre hechos, circunstancias
o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre
cualquiera de los dos primeros, éstos serán tenidos por cier-
tos en el juicio oral y se dispensará de la carga de probarlos.
De este modo estamos ante circunstancias fácticas que las
partes pueden proponer (el Fiscal con su acusación y los de-
más sujetos legitimados con sus escritos y requerimientos) y
acordar previo al inicio del juicio oral, ya sea que se discutan
con anterioridad a la notificación de la acusación y/o en la
Audiencia Preliminar de fase intermedia.
En base de dichos acuerdos las partes podrán acordar que
no necesitan probar el perjuicio ocasionado, pues se en-
cuentran conformes respecto de su existencia.
Consideramos que el sobreprecio o perjuicio si es posible
de ser objeto de convención probatoria, en aquellos casos
en los que las partes decidan considerar como probado este
elemento típico, en tanto, que estamos ante un elemento de
prueba de libre disposición, que no resulta indisponible y su
aceptación suponga una disposición de referido derecho.
“A este acuerdo se le denomina convención probatoria, la
misma que hará: i) que la actuación probatoria se derive en
hechos indiscutibles por las partes, ii) evitar, por ende, pérdi-
da de tiempo y desgaste en el trabajo de juzgamiento, iii) de
entrada, limitar que el hecho discutido se pueda variar. Los
hechos notorios producto de convención probatoria deben

cluso incorporado de oficio por el juzgador para la correcta solución del caso en concreto,
es aceptado expresamente por quien actúa como contraparte o por aquel sujeto procesal
que tiene la carga de pronunciarse sobre su ocurrencia o inexistencia”. Bustamante Alar-
cón, Reynaldo. Ibídem, pág. 172.

113
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

ser hechos de alguna manera relevantes y útiles en la estra-

tegia del litigio para ambas partes, de interés común”.(63)
En los casos de estas dos excepciones desarrolladas, si los
cuestionamientos que se presentan se centran en la exis-
tencia de acuerdo colusorio o en la falta de una especifica
forma de contratación pública, y no en la existencia de perjui-
cio que se admite de forma tacita (no existe contradicción) o
expresa, estos cuestionamientos, no tienen capacidad para
influir sobre la determinación del perjuicio, porque cada ele-
mento del tipo requiere ser probado individualmente y por
separado, lo que no enerva su posterior análisis conjunto al
momento de emitir la sentencia.
Concluimos que si bien no es necesario una pericia para
acreditar la defraudación por los fundamentos expuesto, esto
no quiere decir, que el Ministerio Público no pueda solicitar
una pericia o el órgano jurisdiccional pueda ordenar disponer
la misma, a efecto de determinar los costos por el no uso del
capital por parte de la institución u organismo público.
Esta pericia ayudara a fijar a partir del monto indebidamente
pagado ya determinado, los costos en que incurrió la institu-
ción por la no disposición de sus recursos, si por ejemplo hu-
biera decidido colocar ese dinero en una institución bancaria,
o si lo hubiera mantenido en sus arcas y lo hubiera utilizado
en una alternativa de inversión a la que tuvo que renunciar,
lo que generalmente se conoce como costo de oportunidad,
es decir, el costo que se genera al tomar una determinación
que conlleva la renuncia de otra alternativa.
h) La prueba anticipada.- La excepción a la regla que señala que
los actos de investigación no son prueba, la tenemos en la prue-
ba anticipada regulada desde el artículo 242° al artículo 246° del
Código Procesal Penal.
Prueba anticipada es aquella diligencia de prueba que se pro-
duce con anterioridad al juicio oral, es decir, se trata de actos de
investigación que se pueden dar en la investigación preliminar o

63
Ugaz Zegarra, Ángel Fernando. “Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo código
procesal penal”. En: Instituto de Ciencia Procesal Penal. [Link]

114
 El delito de colusión

en la investigación preparatoria que no podrán ser practicadas en

el curso del juicio oral o pudiera motivar su suspensión.
La doctrina española entiende que la “prueba anticipada es
aquella que, con una finalidad aseguratoria, se practica con an-
terioridad al momento procesal en que debe producirse”.(64) Ello
en razón de que se trata de actos que por la fugacidad de su
objeto no han de poder ser reproducidos el día de la celebración
del juicio. Es de notar que al tratarse de una excepción a la regla
requiere el cumplimiento de determinados presupuestos; si no se
cumplen, no se puede preconstituir la prueba.
La prueba anticipada así, como prueba preconstituida, tiene un
fundamento común en el principio de búsqueda de la verdad ma-
terial, y pretende asegurar que no se pierdan datos o elementos
de convicción producidos en investigación preliminar o prepara-
toria, los que por ser de imposible o muy difícil reproducción en
juicio oral, no puedan ser actuados y valorados.
De esta manera, la prueba preconstituida o anticipada posee-
rá virtualidad para destruir la presunción de inocencia, siempre
y cuando se haya practicado con observancia de las garantías
establecidas en la Constitución y en el ordenamiento procesal
y haya sido incorporada al juicio oral mediante su lectura, de tal
manera que se permita a la defensa del acusado someterla a
contradicción.
1) Presupuestos de la prueba anticipada
La prueba anticipada únicamente puede ser realizada por el
Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal o
de alguna otra parte procesal, siempre que se cumplan los
siguientes presupuestos:
i. Materiales.- Se trata de hechos que por su fugacidad no
pueden ser reproducidos en el juicio oral. De este modo el
presupuesto material consiste en que el elemento probatorio
es irrepetible por su fugacidad. Cabe precisar que el supues-
to de fugacidad e irrepetibilidad no solo se presenta cuando
exista un testigo cuyo paradero es desconocido o ha falle-

64
Calderón Cerezo, A, Choclán Montalvo, J. A. Derecho Procesal Penal. 2° Edición, Editorial
Dykinson, Madrid, 2005, pág. 390.

115
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

cido, sino también cuando estando presente la inasistencia

se deba a que exista amenazas de por medio (casos de se-
cuestro, terrorismo, drogas, etc.).
ii. Subjetivos.- Este tipo de prueba comporta que solo puedan
ser actuados por el Juez de la Investigación Preparatoria.
iii. Objetivos.- Se requiere que se garantice la contradicción
efectiva, así como la asistencia letrada al imputado, a fin de
que pueda interrogar al testigo.
Debemos precisar que lo que se exige es que la defensa del
imputado esté debidamente notificada, la intervención del
defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan
de estimarse nulas tales diligencias, por infracción del dere-
cho de defensa, por la sola circunstancia de la inasistencia
del Abogado defensor, ya que es posible que la inasistencia
del abogado del imputado se articule dentro de una estrate-
gia de defensa o incluso puede darse como de la desidia o
negligencia de la defensa, razones no atribuibles al Juez y
que por ende no generan nulidad.
iv. Formal.- Que la prueba anticipada sea introducida al juicio
oral mediante lectura de documentos, la misma que deberá
ser sometida a confrontación con las demás declaraciones
de los intervinientes en el juicio oral.
197. En casos en los que se presente la posibilidad de que las declaracio-
nes testimoniales brindada a nivel de investigación preparatoria que
sirvan para acreditar o desvirtuar algún elemento típico del delito de
Colusión, no puedan actuarse en juicio oral por factores ajenos a las
partes, se debe solicitar se actué prueba anticipada. Corresponde al
Juez de la Investigación Preparatoria llevar a cabo la diligencia de
toma de la declaración al testigo, quien deberá declarar sobre aque-
llos ámbitos reseñados por la parte procesal en su pedido de prueba
anticipada.
198. Por último debe precisarse que la oportunidad para solicitar la prue-
ba anticipada, se presenta a partir de la Disposición de Formaliza-
ción de la Investigación Probatoria y se proyecta hasta la audiencia
de control de la acusación.

116
 El delito de colusión

XI. MECANISMOS PARA EL CONTROL DE PLAZOS EN LA INVESTIGA-

CIÓN PREPARATORIA

199. El Código Procesal Penal establece en el artículo primero del Títu-

lo Preliminar el derecho al plazo razonable; se trata de un derecho
prestacional que no tiene un contenido unívoco, en tanto puede refe-
rirse al plazo razonable de la investigación preliminar, el plazo razo-
nable del proceso penal(65), el plazo de la prisión preventiva e incluso
podemos referirnos al plazo razonable para la organización de una
estrategia de defensa.(66)

65
“Que asimismo, este Tribunal ha precisado que el término inicial del cómputo del plazo ra-
zonable del proceso opera a partir del inicio de la investigación preliminar que comprende
la investigación policial y/o la investigación fiscal; mientras que el término final opera en
el momento en que la persona es notificada de la decisión definitiva que supone el agota-
miento de los recursos. Sobre esta base, resulta obvio que la evaluación de cada uno de
los criterios antes señalados deben ser analizados de manera especial y pormenorizada
en el lapso de tiempo existente entre el término inicial y el término final, lo que debe ser
exteriorizado en una decisión debidamente motivada, debiendo para ello el juez de la
causa recabar información documentada si fuera el caso. Por último, cabe recordar que
este Tribunal en el Exp. Nº 5350-2009-PHC FJ 40 ha precisado que si se constata la vio-
lación del derecho al plazo razonable del proceso, además de estimarse la demanda: i) se
ordenará al órgano jurisdiccional que conoce el proceso penal que, en un plazo máximo,
según sea el caso, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la situación
jurídica, bajo apercibimiento de tenerse por sobreseído el proceso, y ii) se deberá poner
en conocimiento del Consejo Nacional de la Magistratura y de la Oficina de Control de la
Magistratura para que inicien las investigaciones pertinentes a los jueces que vulneraron
el derecho al plazo razonable del proceso”. Exp. Nº 00739-2010-PHC/TC. La Libertad, 06
de enero de 2011.
66
“De conformidad con el artículo 8º , inciso 2), literal “c”, de la Convención Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, “[...] Durante el proceso,
toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […]
concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa”. Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al debido
proceso garantizado en el artículo 139º, inciso 3) de la Constitución Peruana e implica el
derecho a un tiempo “razonable” para que la persona inculpada pueda preparar u organi-
zar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o
prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado “Durante el proceso” mencionado en
el citado artículo 8º debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales,
también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al
Ministerio Público (art. 159º, inciso 4 de la Constitución). En consecuencia, ante la formu-
lación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la cita-
ción y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente
la defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término
de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan”. Exp. Nº 1268-2001-HC/TC. Lima,
15 de abril de 2002.

117
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

200. Este derecho se encuentra reconocido por la Convención Americana

de Derechos Humanos en sus artículos 7° numeral 5 y 8° numeral 1;
en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 5°
numeral 3 y en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su artículo 6° nu-
meral 1 y recientemente en nuestro artículo I del Título Preliminar del
Código Procesal Penal.(67)
201. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que “el
tiempo razonable para la duración del proceso, según el artículo 8°,
debe medirse en relación a una serie de factores como la comple-
jidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las auto-
ridades competentes en la conducción del proceso. A diferencia del
derecho establecido en el artículo 7° inciso 5, las consideraciones
envueltas en la determinación de la razonabilidad de la duración del
procedimiento son más flexibles, por la razón obvia de que en el
caso del artículo 7° inciso 5, el encarcelamiento del procesado afecta
su derecho a la libertad personal”.(68)
202. Lo dicho por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos im-
plica dos elementos a considerar, no es lo mismo el plazo razonable
de detención(69) que el plazo de duración del proceso o de la inves-
tigación preliminar(70), ello es así, pues se encuentran en juego dos
bienes jurídicos de distinta naturaleza.

67
“Que este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar la eventual violación del de-
recho al plazo razonable del proceso. Ahora bien, a efectos de evaluar, si en cada caso
concreto, se ha producido o no la violación del derecho constitucional al plazo razonable
del proceso, este Tribunal, siguiendo los criterios sentados por la doctrina del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos y que han sido recogidos en el Exp. Nº 2915-2004-HC/TC,
ha considerado que tal análisis necesariamente debe realizarse a partir de los siguientes
elementos: i) La naturaleza y complejidad de la causa, ii) La actividad procesal del impu-
tado, y iii) La actuación de los órganos jurisdiccionales”. Exp. Nº 00739-2010-PHC/TC. La
Libertad, 06 de enero de 2011.
68
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 12/96, Caso N° 11.245, pá-
rrafos 110, 111.
69
El caso de la prisión preventiva, en la cual si se afecta la libertad individual al circunscri-
bir la libertad (ius ambulandi) del justiciable a un espacio físico controlado (la cárcel) a
efectos de evitar una probable sustracción del proceso penal (acción de la justicia) o, a
efectos de evitar un razonable peligro de obstaculización respecto al esclarecimiento de
los hechos imputados, en este sentido no solo se afecta la libertad sino otros derechos
conexos como son la libertad de trabajo, la salud, la integridad familiar, etc.
70
En la Investigación Preliminar el único bien jurídico que puede ser afectado es la expec-
tativa del ciudadano investigado de que el caso en que se encuentra involucrado dure un

118
 El delito de colusión

203. El plazo de la investigación preliminar es un marco temporal en la

cual se debe realizar investigaciones no solo urgentes, sino de prefe-
rencia aquellos de naturaleza irrepetibles o aquellos necesarios para
obtener la mayor cantidad de información sobre la comisión del he-
cho delictivo.
204. En este marco se realizan actos para determinar la verosimilitud de
la imputación, en los casos de delitos contra la Administración Pú-
blica y particularmente en los casos del delito de colusión el plazo
razonable adquiere un contenido propio, en aplicación del principio
de igualdad que establece el mismo trato a los iguales, pero también
establece un trato diferenciado entre aquellos que tienen condicio-
nes que lo apartan de otras situaciones promedio.
205. Es este el caso que se presenta en el delito de colusión donde la
determinación clara y circunstanciada del hecho que generalmente
abarca una diversidad de temas y ámbitos, requiere de actividades
probatorias más complejas que las establecidas para otros tipos pe-
nales, incluso representan mayores dificultades en comparación con
los otros delitos que forman parte del Título referido a los delitos
contra la administración pública.
206. La determinación del plazo razonable de la investigación fiscal ha
sido abordado por el Tribunal Constitucional en el asunto Gleiser
Katz(71), apreciándose que se trata de los mismos criterios estable-
cidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,(72) así se
señala que:

plazo mayor del estrictamente necesario para determinar su situación jurídica. En este
sentido, creemos que en una investigación por el delito de colusión no existen otros bie-
nes jurídicos o derechos conexos que justifiquen un cuestionamiento contra una investi-
gación preliminar.
71
Exp. Nº 05228-2006-HC/TC del 15 de febrero de 2007.
72
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “se debe tomar en cuenta tres
elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso:
la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las auto-
ridades judiciales” Caso Suárez Rosero. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo
71.
Similar criterio asumió la Corte Interamericana en el caso Genie Lacayo en que señala
que se debe considerar para tener en cuenta el término de duración del plazo: a) la com-
plejidad del asunto b) la actividad procesal del interesado c) la conducta de las autorida-
des judiciales.

119
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

“Los criterios que el Tribunal Constitucional considera necesarios

para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de la
investigación fiscal, evidentemente, no son criterios jurídicos rígidos
aplicables de manera idéntica a todos los casos. Por el contrario,
deberán ser aplicados atendiendo a las circunstancias presentes
en la investigación fiscal. Al respecto, la jurisprudencia comparada,
particularmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha se-
ñalado que para determinar la existencia, en un caso concreto, de
un plazo razonable se debe tener en consideración la complejidad
del asunto, el comportamiento de las partes y la actuación de los
tribunales.

Criterios que también la jurisprudencia de este Colegiado ha reco-

gido en sendas sentencias, tales como 6167-2006-PHC/TC, 7624-
2005-HC/TC, 594-2004-HC/TC. Por ello, a juicio de este colegiado,
los criterios a considerar para determinar la razonabilidad del plazo
de la investigación fiscal son de dos tipos: subjetivo y objetivo. En el
primero quedan comprendidos 1) la actuación del fiscal y 2) la ac-
tuación del investigado; en el segundo, la naturaleza de los hechos
objeto de investigación.

Los criterios subjetivos, como ya se adelantó, están referidos a la

actuación tanto del investigado como del fiscal a cargo de la inves-
tigación prejurisdiccional. En cuanto se refiere al investigado se
debe tener en cuenta la actitud obstruccionista del investigado, la
cual puede manifestarse en 1) la no concurrencia injustificada, a las
citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación, 2) el
ocultamiento o negativa injustificada, a entregar información que sea
relevante para el desarrollo de la investigación, 3) la recurrencia de
mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con
el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en
general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar
o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización
de la denuncia penal.

En cuanto a la actividad del fiscal, el primer criterio a considerar es la

capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que
ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. En
principio, se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad
de los actos de investigación del Ministerio Público. No obstante, es
una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvir-
tuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación
prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de
la investigación deberá considerarse, de un lado, la realización o no

120
 El delito de colusión

de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la formali-

zación de la denuncia respectiva.

En ese sentido, habrá inactividad fiscal aun cuando se lleven a cabo

actos de investigación que no tengan relación directa o indirecta con
el objeto de investigación. Más aún, la falta de diligencia fiscal no
puede ser soslayado por aseveraciones o infundios acerca de la con-
ducta del investigado o de terceros; por cuanto, de realizarse una
conducta ilícita de personas vinculadas al proceso, solo cabe realizar
una denuncia a fin de no incurrir en el posible delito de omisión de
denuncia, previsto en el artículo 407º del Código Penal.

Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitucional cabe

comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es
decir, la complejidad del objeto a investigar. Al respecto, es del caso
señalar que la complejidad puede venir determinada no solo por los
hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el núme-
ro de investigados, más aun si se trata de organizaciones criminales
internacionales, la particular dificultad de realizar determinadas peri-
cias o exámenes especiales que se requieran, así como los tipos de
delitos que se imputan al investigado, como por ejemplo, los delitos
de lesa humanidad. También debe considerarse el grado de colabo-
ración de las demás entidades estatales, cuando así lo requiera el
Ministerio Público.

Cabe señalar que es dentro del marco de estos criterios jurídicos

que se deberá determinar, en cada caso concreto, si es que la in-
vestigación prejurisdiccional se ha desarrollado dentro de un plazo
razonable. Ello es así en la medida que los actos de los poderes del
Estado y los órganos constitucionales en general, y del Ministerio
Público en particular, no se legitiman desde la perspectiva constitu-
cional en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de
valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales
de la persona, de conformidad con el artículo 1º de la Constitución”.

207. Los considerandos precitados, así otros que han sido desarrollados
por el Tribunal deben ser entendidos como referencias que pueden
ser aplicables a una concreta situación fáctica; no son en estricto
doctrina jurisprudencial vinculante, pues como sabemos solo los
considerandos o extremos que tienen la condición de vinculante obli-
gan, orientan o determinan de forma específica una determinada for-
ma de razonamiento.

121
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

208. En materia de plazo razonable no existe jurisprudencia nacional o

internacional que establezca la obligación de entender el plazo ra-
zonable de una forma determinada; así, existe un conjunto de reso-
luciones en materia de hábeas corpus como: Exp Nº 03485-2005-
HC/TC (asunto Bustamante Romani), Exp. Nº Nº 06079-2008-HC/
TC (asunto Abanto Verástegui), Exp. Nº 3509-2009-PHC/TC (asunto
Chacón Málaga), entre otros, asimismo tenemos también senten-
cias de la Corte Interamericana como son los casos Suárez Rosero,
Genie Lacayo, entre otros, ninguno de los fallos mencionados son
vinculantes para el Estado Peruano, la judicatura nacional o para el
Ministerio Público; todas estas resoluciones deben entenderse como
pautas de entendimiento que para ser utilizadas requiere su adecua-
ción al caso en concreto.

I. Criterios para la determinación del plazo razonable en la inves-

tigación
209. Para la determinación de los criterios del plazo en la investigación
hemos examinado las sentencias del Tribunal Constitucional en los
Exp. Nº 06079-2008-PHC/TC Lima, Exp. Nº 2798-04-HC/TC Lima,
Exp. N° 3771-2004-HC/TC Piura, 6167-2006-PHC/TC Lima, Exp. Nº
7624-2005-HC/TC Lima, Exp. Nº 594-2004-HC/TC, principios que
han sido recogidos en el Exp. Nº 05228-2006-HC/TC Lima; en todas
estas sentencias se ha establecido dos criterios a efectos de evaluar
la razonabilidad del plazo de investigación, el primero contiene crite-
rios subjetivos, el segundo se denomina criterio objetivo, precisare-
mos a continuación los alcances de ambos:

A. Criterio subjetivo
210. En la búsqueda de los elementos que determinen la existencia de la
noticia criminal, corresponde al Ministerio Público recopilar el mate-
rial probatorio suficiente a través de los actos de investigación. “El
acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investiga-
ción preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguación de
los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sir-
ve, entonces, de base para preparar la imputación penal; determinar
la apertura del proceso (…)”.(73)
73
Exp. Nº 0196-2006-PHC/TC Lima, 14 de marzo de 2006.

122
 El delito de colusión

211. “El principio de iniciación de la persecución, supone cumplimiento

de requerimientos de procedibilidad de la investigación; entre esto,
debe aparecer el fumus commisi delicti o la existencia de indicios
de la comisión de un delito y seguidamente, el fumus delicti tributi o
indicios para la atribución de un delito a una persona en particular.
Tales requisitos deben aparecer en la denuncia.”.(74)
212. La búsqueda de los elementos de prueba eficaces para probar la im-
putación, no es siempre fácil, requiere de un lapso de tiempo tal que
permita la recopilación e incorporación del material probatorio que el
caso requiera, por ello no es posible hablar un término o plazo que
pueda ser fijado, ni medido en días, semanas, meses o años, pues
ninguna de estas medidas temporales está reconocida como plazo
legal para determinar los límites temporales de la investigación.
213. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia a la que he-
mos hecho alusión en el párrafo 34 del presente trabajo, ha identifi-
cado que el criterio subjetivo contiene los siguientes elementos:
1) La no concurrencia injustificada a las citaciones que le realice el
fiscal a cargo de la investigación.
2) El ocultamiento o negativa injustificada a entregar información
que sea relevante para el desarrollo de la investigación.
3) La recurrencia de mala fe a determinados procesos constitucio-
nales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación
prejurisdiccional, y
4) En general, todas aquellas conductas que realice con el fin de
desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la
formalización de la denuncia penal.

i. La no concurrencia o la injustificada inasistencia del investiga-

do a las citaciones del Fiscal
214. Uno de los actos que genera dilación en el proceso es la no presen-
cia del investigado a las citaciones a las que se le convoca, ya sea
porque se niega a concurrir a las citaciones para la que es requerido,
ya sea porque no es habido, o porque sencillamente no puede hacer-

74
Angulo Arana, Pedro M. El Ministerio Público Orígenes, Principios, Misiones y Facultades.
Editorial Tarea. Lima, 2001, pág. 166.

123
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

lo; cualquiera que sea la causal, se genera la pérdida de un tiempo

valioso, pues el Fiscal debe volver a citar al investigado o debe de-
dicar tiempo extra a efectos de requerir la presencia compulsiva del
investigado; en los dos supuestos anotados se ocasiona retraso de
toda la investigación.
215. Las conductas acotadas pueden producirse como parte de una es-
trategia procesal, simple ánimo de sustracción o de entorpecimiento
procesal, sea el motivo que se esconda detrás de ella, el tiempo per-
dido no debe favorecer al investigado, ni a otros que pueden verse
beneficiados por el actuar de los coinvestigados, pues ello sería pre-
miar una maniobra dilatoria, generando un expectativa no legítima
en otros litigantes a actuar con temeridad abusando de sus faculta-
des procesales.
216. Situación distinta se presenta en los casos en que la inasistencia
del investigado se debe a que este debe concurrir a otras diligen-
cias de investigación o teniendo la condición de procesado debe
concurrir a otras diligencias programadas sea en sede fiscal o ju-
risdiccional. Esta situación se presenta como es natural cuando un
investigado debe responder de diversas situaciones que han ge-
nerado una variedad de investigaciones contra su persona pero en
ámbitos temporales distintos o contra otros respecto de los cuales
él tiene la calidad de testigo. Lo acotado provoca un retraso en las
investigaciones no imputable al investigado, que sin embargo es un
factor a valorarse para justificar el retraso en la culminación de las
investigaciones.
217. El supuesto precitado se manifiesta con mayor intensidad en las in-
vestigaciones de corrupción de funcionarios, en estas situaciones la
pluralidad de investigados, la cantidad y dificultad de actos de inves-
tigación generan un retraso que debe ser analizado en cada caso en
conjunto, sumando y restando los diferentes factores que se presen-
ten a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de investiga-
ción.
218. En síntesis, la actitud del procesado en la investigación preliminar
es uno de los presupuestos claves para determinar si en el procedi-
miento de investigación se generará una demora injustificada; para
ello es necesario examinar la voluntad del investigado a no entor-
pecer el esclarecimiento de los hechos mediante su inconcurrencia

124
 El delito de colusión

a las citaciones efectuadas, entre otros supuestos que se puedan

presentar.

ii. El ocultamiento o negativa injustificada a entregar información

que sea relevante para el desarrollo de la investigación
219. El ocultamiento de los elementos de prueba, en su vertiente infor-
mación, es un indicativo de una determinada tendencia, intención
personal o predisposición para materializar un riesgo de frustración
de las investigaciones respecto de la búsqueda y recolección de ele-
mentos de pruebas. Se trata de un peligro de perturbación u obsta-
culización de la actividad probatoria que debe ser entendido como un
accionar del investigado o de terceros interesados, que tiene por fin
entorpecer, alterar o cuando menos, hacer más difícil la búsqueda de
las fuentes de prueba, elementos de prueba o la incorporación de los
medios de prueba al proceso.
220. Debe observarse la idoneidad de la conducta obstruccionista, desde
su relevancia para limitar o cuando menos hacer más difícil el escla-
recimiento de los hechos imputados, asimismo debe observarse los
recursos físicos e intelectuales para materializar un riesgo de frustra-
ción procesal.(75) Este presupuesto hace referencia a una probable
actividad del investigado o de terceros basados en su disposición
material para eliminar, malbaratar, manipular, alterar, destruir u ocul-
tar fuentes o elementos de prueba que lo vinculen directa o indirec-
tamente con la imputación.
221. Así, existe una variedad de actos o situaciones ya sean positivas
como negativas (omisiones) directos o indirectos, tendientes a re-
trasar, dificultar, entorpecer, impedir, retardar o dilatar la búsqueda
y recolección de elementos de prueba, se trata de, en el mejor de
los casos, una predisposición para evitar comprometerse en mayor
medida por los hechos que se les viene investigando.

75
Como afirma Pujadas Tortosa “dicha conexión puede venir dada por la posición laboral del
sujeto, la complejidad en la realización del hecho enjuiciado (que indique la necesidad de
analizar un determinado grado de capacidad organizativa e intelectiva del imputado para
planificar y ejecutar actos complejos), la situación social y familiar o las conexiones que el
sujeto tenga con otros países, si se estima que en ellos pueda hallarse la concreta fuente
de prueba”. Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría General de Medidas Cautelares Penales.
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, pág.126.

125
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

222. Las forma utilizadas para evitar comprometerse consisten en que

el organismo investigado no entregue información relevante dentro
de un marco temporal razonable, pero también que el investigado
desvíe la atención del investigador hacia ámbitos inocuos que no
guardan relación con el objeto de la investigación, o a través de ma-
niobras que buscan confundir al investigador; también se presentan
los casos de no entregar, retraso o la ocultación de la información re-
querida o necesaria en forma de documentación en todo o en parte.
223. En los casos de investigaciones contra un grupo extenso de perso-
nas se presentan situaciones propiciadas por los investigados para
desviar la atención del órgano de investigación hacia otros ámbitos a
través de un discurso uniforme; ello trae como consecuencia que la
Fiscalía busque proveerse de información ya sea documental u otra
a través de otros medios. Tal hecho si bien representa un mecanismo
de defensa válido del investigado, esto no es óbice para valorar el
retraso que se genera en la culminación de las investigaciones como
un elemento más que permitiría, de ser el caso, justificar la extensión
temporal de la investigación.

iii. La recurrencia de mala fe a determinados procesos constitucio-

nales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investiga-
ción prejurisdiccional
224. La mala fe(76) en la investigación preliminar comporta la utilización de
los derechos de naturaleza procesal de una manera indebida, anor-

76
Para abordar un concepto como el de la mala fe procesal, debemos antes definir qué es la
buena fe procesal. Este es un concepto jurídico indeterminado, que sin embargo genérica-
mente puede definirse como aquella conducta exigible a toda persona en el marco de un
proceso, por ser socialmente admitida como correcta y leal al ejercicio o cumplimiento de
los derechos. La buena fe sea aplicada al derecho en general o al procesal en particular,
como un concepto aglutinante de todas estas expresiones. Así entonces, al hablar indis-
tintamente de “probidad, lealtad y buena fe”, estamos refiriendo lisa y llanamente a la mo-
ralidad de la conducta humana dentro del proceso; por ello cuando hablamos de buena fe
procesal nos referimos a la conducta aceptada como normal por la mayoría de la sociedad,
por lo que es evidente que no actúa de buena fe quien ejercita anormalmente un derecho
con intención de dañar, ni el que lo hace con carácter antisocial, excediéndose de los lími-
tes normales, ni tampoco el que trata de burlar una norma, amparándose en un precepto
de cobertura para lograr un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al
mismo, es decir, actúa con abuso del derecho o en fraude a la ley. De tal forma que el ejer-
cicio de los derechos de los sujetos procesales deben enmarcarse en determinadas pau-
tas de comportamiento las que deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
Se destaca así que la licitud de lo pedido no debe tener otro objeto que ejercer el derecho

126
 El delito de colusión

mal, excesiva, desmedida, pero sobre todo transgresora de aquellas

conductas que se consideran contrarias a la buena fe.
225. Dentro del ámbito de convergencia de este concepto se presenta
una variedad de supuestos. El Código Procesal Civil ha tratado de
aglutinar en el artículo 112º, cuya aplicación supletoria se extiende
al procedimiento penal, algunos de los supuestos más evidentes al
señalar que:
“Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes
casos: [...]
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramen-
te ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el de-
sarrollo normal del proceso; y
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la au-
diencia generando dilación”.

Por su parte el literal 6 del artículo 112° del Código Civil señala que:
“Se considera que ha existido temeridad o mala fe (…) cuando por
cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal
del proceso”.

de defensa dentro de los márgenes que la ley permite. Debe anotarse que para que exista
mala fe ha de constatarse la presencia del animus nocendi, esto es, la voluntad consciente
de dañar o perjudicar a alguna de las partes procesales. Se identifica así que la mala fe se
materializa a través de fines concretos que atenten contra los derechos fundamentales a
la tutela procesal efectiva, al derecho de defensa o a la igualdad procesal y a un proceso
sin dilaciones indebidas o dentro de un plazo razonable. La efectividad de la tutela judicial
impone el rechazo a la actuación maliciosa o temeraria de las partes, o dicho en otros tér-
minos, la mala fe procesal pone en peligro el otorgamiento de una tutela procesal efectiva.
En consecuencia, una actuación maliciosa es susceptible de romper este equilibrio de in-
tereses que las leyes procesales establecen para hacer respetar la plena igualdad de trato
entre los litigantes, por lo que se obliga al juez a evitar cualquier obstáculo que dificulte
gravemente la situación de una de las partes con respecto de la otra. Desde tal compren-
sión, las actuaciones contrarias a la buena fe procesal son contrarias en la medida en que
pueden conculcar los derechos fundamentales a un proceso sin dilaciones indebidas, por
lo que el único límite para utilizar los medios que el procedimiento penal otorga, son si van
contra la finalidad perseguida, toda vez que ello importa una manipulación abusiva de las
propias técnicas de defensa que solo podrá ser deducida, evidentemente con gran dificul-
tad de la carencia racional de finalidad del propio actuar procesal.

127
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

226. El Tribunal Constitucional considera que “resulta importante distin-

guir entre el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y
la llamada defensa obstruccionista caracterizada por todas aquellas
conductas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del
proceso, sea la interposición de recursos que, desde su origen y de
manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación,
sea las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el
adecuado curso de las investigaciones, entre otros. En todo caso,
corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del
procesado”.(77)
227. No debe identificarse la mala fe con un solo ámbito de conducta,
pues ello sería restringir las posibles conductas perjudiciales contra
el procedimiento, por lo que no se trata de situaciones de hecho que
puedan en la totalidad de situaciones circunscribirse a una supuesta
normativa determinada.
228. La conducta procesal debe ser evaluada en función a lo que se en-
tiende por defensa obstruccionista(78), esto es cuando se ha abusado
del derecho a utilizar recursos(79) o los resortes procesales disponi-
77
Exp. N° 4124-2004-HC/TC Lima, 29 de diciembre de 2004.
78
Refiriéndose a la actividad procesal del interesado, se ha señalado que “resulta importan-
te distinguir entre el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la llamada
defensa obstruccionista caracterizada por todas aquellas conductas intencionalmente di-
rigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de recursos que, desde
su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, sea
las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las
investigaciones, entre otros. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la con-
ducta obstruccionista del procesado”. Exp. N° 4124-2004-HC/TC. Lima, 29 de diciembre
de 2004.
79
“En lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del procesado, a efectos de
determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del
imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que el Estado Constitu-
cional permite), de la denominada “defensa obstruccionista” (signo inequívoco de la mala
fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). En
consecuencia, “(...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado
de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intención de atrasar el
procedimiento. En este orden de ideas, podría merituarse como defensa obstruccionista
todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del pro-
ceso, sea la interposición de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se
encontraban condenados a la desestimación, sea las constantes y premeditadas faltas
a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones, entre otros. En todo
caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del procesado.”
(Informe N° 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de

128
 El delito de colusión

bles que prevé la ley, con el objeto de dilatar o atrasar el proceso

penal.(80)

iv. Todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evi-
tar que los actos de investigación conduzcan a la formalización
de la denuncia penal.
229. Dentro de este concepto debe considerarse los actos de dilación que
tengan como finalidad perjudicar la investigación a través de la frus-
tración de las diligencias programadas o los actos cometidos por el
litigante temerario que busque alterar el normal desenvolvimiento del
procedimiento ya sea mediante la destrucción, la sustracción de los
elementos de prueba, o mediante la amenaza, coacción, soborno o
engaño de los testigos u otros órganos de prueba.
230. Las conductas contrarias a los actos de investigación pueden com-
prender también actos que tengan por finalidad evitar que se des-
cubra elementos probatorios que puedan ser incriminatorios; dentro
de esta gama se encuentra las declaraciones del investigado que
busquen distraer la investigación hacia otros ámbitos, proporcionar
información incompleta, distinta o ajena a aquella que permita escla-
recer los hechos.
231. Asimismo, es posible incluir como un elemento de retraso de la in-
vestigación no imputable al investigado, ciertas reticencias de los ór-
ganos funcionariales o de entidades del Estado, incluso de personas
obligadas a brindar información. Dentro de este ámbito, el que prevé
mayores dificultades es la búsqueda de información particularmente
cuando se trata de información antigua. La dificultad radica en que

abril de 1999. Asimismo, Caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH,
párrafo 2)”. Expediente Nº 969-2008. Resolución Nº 2, Tercer Juzgado Penal de Investi-
gación Preparatoria de Trujillo, 3 de noviembre de 2008.
80
Las dilaciones indebidas están “dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se en-
cuentran la interposición de recursos que desde su origen y de manera manifiesta, se
encontraban condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la
verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presen-
te que [si] bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación,
una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar silencio y la más
imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la
parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza
para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda
de la verdad dentro del proceso. Exp. N° 0376-2003-HC/TC. Lima, 7 abril de 2003.

129
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

los órganos de prueba, es decir aquellos a los cuales se les requie-

re información deben buscar en bancos de datos, archivos u otros
mecanismos de almacenamiento que generalmente no se encuentra
a disposición fácilmente. Así, por más que exista buena voluntad e
interés en cooperar, nos encontramos ante un efectivo retraso no
imputable al órgano de investigación.

B. Criterio objetivo
232. El criterio objetivo se centra en el concepto de complejidad. Al res-
pecto afirma San Martín Castro que “esto constituye un motivo abso-
lutamente razonable y objetivo para introducir una pauta de diferen-
ciación. La regla de la complejidad sería: a más complejidad, mayor
será el tiempo que se invierta en la investigación y enjuiciamiento de
un caso”.(81)
233. La criminalidad en la administración pública es un fenómeno com-
plejo y variable, responde a una diversidad de factores y motivacio-
nes, se manifiesta con patrones diferenciados según la institución
implicada, el lugar, la época y el medio social e involucra a todos
los sectores de la sociedad, por lo que deben tenerse en cuenta los
siguientes factores:

v. La naturaleza y cantidad de hechos investigados

234. La naturaleza y número de los hechos que se investigan son un fac-
tor gravitante para la determinación del retraso de las investigacio-
nes, particularmente cuando se trata de investigaciones por delitos
contra la administración pública, lesa humanidad, terrorismo, narco-
tráfico y en los casos de concursos de delitos que permitan calificar
un determinado proceso como complicado.(82)
81
San Martín Castro, César E. “Plazos, causas complejas y derecho transitorio en el proce-
so penal”. En Actualidad Jurídica Tomo 151, Agosto 2002, Editorial Gaceta Jurídica, Lima,
2002, pág. 20.
82
En lo atinente a “la complejidad del asunto, este Colegiado ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que “para su valoración es menester tomar en consideración factores tales
como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la
actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o
inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad,
que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difí-
cil”. Exp. N° 549-2004-HC/TC Lima, 21 de enero de 2005.

130
 El delito de colusión

235. Las investigaciones realizadas en el subsistema anticorrupción tie-

nen el carácter de complejas, ya sean porque a los investigados se
les imputa más de un delito de corrupción de funcionarios, ya sea
porque el tipo penal exige actos de prueba complejos, como son el
caso de las pericias especializadas u otros actos de prueba que no
estén al alcance del Fiscal.
236. La naturaleza del delito se relaciona además con la complejidad del
hecho investigado, recordemos que al proceso penal lo que le inte-
resa es el hecho histórico, es decir el hecho pasado seleccionado en
un determinado sector de curso temporal.
237. Respecto del hecho objeto de imputación, se exige que este debe
estar determinado con claridad y precisión para que pueda materia-
lizarse la relación jurídica procesal; se trata de una exigencia de los
principios acusatorio y dispositivo, que se encuentran enmarcados
en la teoría de la substanciación, a la cual se adscribe nuestro Có-
digo Procesal Penal y según la cual la Disposición de Formalización
debe contener una exposición detallada de los hechos que se vincu-
lan con el derecho que se afirma existe.(83)
238. La teoría de la sustanciación determina que los hechos fundamenta-
les y gravitantes para actuar las normas cuya tutela se invoca, han
de explicarse detalladamente en la pretensión, así la exposición de
los hechos requiere identificar los elementos esenciales con la ma-
yor minuciosidad posible los caracteres de modo, tiempo y lugar de
la acción u omisión que se considera describen el hecho imputado,
pero a su vez se exige que se diferencien los elementos accesorios
de la imputación.
239. Desde la perspectiva, expuesta el valor procesal de la determinación
del hecho imputado, es a su vez un requisito esencial para el ejer-
cicio del derecho de defensa en juicio, por lo que la falta de demos-
tración de la descripción del hecho genera una imposibilidad real de
defenderse en juicio.

83
El Tribunal Constitucional comparte este criterio al señalar que el derecho de defensa no
se satisface “(…) únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos
cargos que se le dirige, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación sea
cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemen-
te detallada de los hechos considerados punibles que se imputan (…)”. Exp. N° 8125-
PHC/TC Lima, 14 de noviembre de 2005.

131
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

240. En tal sentido los elementos que conforman el hecho procesal dis-
ponen la determinación jurídica de la pretensión acusatoria y las
resistencias que se presenten en su contra.(84) Al respecto Clariá
Olmedo considera que “la concreción del elemento objetivo de la
imputación se muestra en la relación del hecho del cual se acu-
sa. El relato debe ser claro, preciso, circunstanciado y específico.
Esto significa que el relato debe entenderse sin dificultades por el
hombre común: que debe ser completo, sin desarrollos inútiles o
superabundantes que puedan confundir, pero captando la totalidad
del hecho con expresión de todas las circunstancias de tiempo,
modo y lugar, que sean relevantes para la ejecución, participación,
encuadramiento penal y graduación de la pena, y deben enunciar-
se por separado cada uno de los hechos imputados en caso de
complejidad objetiva. Deben distinguirse bien los distintos grados y
formas de participaciones para cada imputado en caso de comple-
jidad subjetiva”.(85)
241. La labor acotada representa un elemento de dificultad natural, pues
los investigados por delitos de corrupción de funcionarios al tener una
variedad de imputaciones, cada una de ellas requiere ser abordada
individual y conjuntamente, esto significa, actos de investigación que
tiendan a probar cada uno de los supuestos de hecho presentados,
el grado de participación de cada involucrado, entre otros elementos
que hacen compleja la investigación.
242. En los casos en que se investiga delitos contra la administración pú-
blica, la cantidad y complejidad de los hechos investigados que se
refieren a diferentes marcos temporales es la regla, esto impide que
las investigaciones puedan centrar su atención de manera unívoca,
pues se trabaja con una diversidad de hipótesis, que ameritan un
desarrollo cuidado, diestro y pulcro de todas las premisas, lo que
conlleva mayor esfuerzo intelectual y material y como se entenderá
repercuten en la finalización de las investigaciones.

84
Para Carnelutti “la razón de la pretensión no es, pues, el hecho ni la norma jurídica, sino
la afirmación de un hecho coincidente con la hipótesis legal de una norma jurídica, con lo
cual se justifica la afirmada conformidad de la pretensión al derecho”. Carnelutti, Fran-
cesco. Derecho y proceso. Tomo I. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971, pág. 196.
85
Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho procesal penal. Tomo III. Op. cit., pág. 31.

132
 El delito de colusión

vi. La pluralidad de personas investigadas

243. El número o cantidad de personas investigadas o la pluralidad de
agraviados, debe evaluarse desde las condiciones materiales del
órgano de investigación para poder llevar a cabo las diligencias re-
queridas. Comportan especial dificultad los casos en que un mismo
grupo de investigados son objeto de diferentes investigaciones en
marcos temporales distintos, pues el mismo investigado que conoce
de la existencia de múltiples investigaciones en su contra estable-
ce un patrón de actitud o de conducta hacia las investigaciones en
las que se encuentra involucrado, así puede asumir una posición de
defensa obstructiva de forma personal o puede ponerse de acuerdo
con los otros involucrados para presentar una posición respecto de
los hechos investigados que sea uniforme.
244. Otros factores a evaluarse son el momento de la comisión u ocu-
rrencia del hecho punible investigado, pues a mayor tiempo de la
ocurrencia de los hechos, mayor dificultad presenta la búsqueda y
recolección de los elementos de prueba, ya sea como producto de
un comportamiento del investigado u otros interesados en ocultar o
alterar el cuadro probatorio, como también por los estragos que oca-
siona un largo lapso de tiempo en la memoria de los involucrados y
testigos y que genera un retraso en las investigaciones.
245. Los supuestos precitados se presentan en los casos que se ventilan
en el subsistema anticorrupción, por lo que deben ser tomados como
un factor negativo al normal desenvolvimiento de los actos de inves-
tigación y deben ser merituados a efectos de determinar la existencia
justificada del retraso en las investigaciones.

vii. Los recursos con que se cuentan

246. El derecho al plazo razonable de las investigaciones debe examinar-
se en el contexto de la participación de los distintos organismos que
intervienen y que participan de las investigaciones, las dificultades
internas y las coordinaciones que puedan retrasar las investigacio-
nes; la carencia de recursos humanos que afectan a la investigación,
la capacitación y las garantías de que disponen los órganos de in-
vestigación para desempeñarse, así como la falta de recursos ma-
teriales y tecnológicos con los que no se cuenta y el retardo que se

133
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

genera por la no disposición de recursos especializados requeridos

en cada caso en concreto.
247. Así, son factores a tomar en cuenta, la cantidad de personal asig-
nado a las investigaciones, la disposición de infraestructura y otros
medios logísticos que se requiera para poder cumplir con la investi-
gación de forma eficiente.(86)
248. Lo acotado constituye un grupo de factores que impide que las in-
vestigaciones contra la criminalidad organizada en los aparatos del
Estado sean más eficientes, tanto en la búsqueda, recopilación y
utilización de diversas fuentes de prueba que sean idóneas para que
la investigación alcance su finalidad, que no es otra que la de de-
terminar la responsabilidad penal de los imputados(87) a través de la
búsqueda y recolección de elementos de prueba sobre las cuales
realiza una actividad cognoscitiva, a efectos de que el órgano juris-
diccional aplique la ley sustantiva, una vez que han sido acreditados
los medios de convicción de dicha responsabilidad.

II. Control del plazo de la investigación preliminar

249. La investigación preliminar está a cargo del Fiscal de la Investigación
Preparatoria quien tiene el término de 20 días para realizar todos los

86
“En relación a la actuación de los órganos judiciales, el Tribunal, en reiterada jurispruden-
cia (Caso Berrocal Prudencio, Expediente N° 2915-2004-HC/TC), ha sostenido que será
preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de
vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de diluci-
dar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido,
serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución
de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva;
las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como
estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presen-
tación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (Caso Clooth, párrafo
45)”. Expediente Nº 969-2008. Resolución Nº 2, Tercer Juzgado Penal de Investigación
Preparatoria de Trujillo, 3 de noviembre de 2008.
87
“Imputar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar
a alguien como posible autor de una acción delictiva punible, en principio, está a su car-
go (Policía o Fiscal). Se trata de un tipo de intervención que, obviamente no puede ser
arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes de intuición, sino que ha de contar
con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que resulten
comunicables a terceros y susceptibles de comprobación en un proceso penal. Pues toda
imputación esta preordenada a la apertura de un trámite de esta clase”. Andrés Ibáñez,
Perfecto. “Las garantías del imputado en el proceso penal”. 1.[Link]
mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/[Link]. pág. 14.

134
 El delito de colusión

actos de investigación y de identificación de fuentes y elementos de

prueba necesarios para determinar si debe formalizar la Investiga-
ción Preparatoria.
250. El Fiscal podrá fijar un plazo distinto para las diligencias prelimina-
res, es decir podrá excederse de los 20 días si las características,
complejidad y circunstancias de los hechos investigados así lo ame-
ritan, ello de conformidad con el artículo 334.2 del Código Procesal
Penal.(88) Este plazo no forma parte del que corresponde a la Investi-
gación Preparatoria.(89)
251. De ampliarse el plazo de la Investigación Preliminar, este no podrá
ser mayor de 120 días naturales en casos de investigaciones ordina-
rias, si se trata de investigaciones complejas el plazo de ampliación

88
“El artículo 344.2º del CPP prevé que “quien se considere afectado por una excesiva dura-
ción de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la disposición
que corresponda”; sin embargo, en el caso de autos, los siete imputados no han instado al
juez de investigación preparatoria ninguna audiencia de tutela por afectación al derecho al
plazo razonable, por lo que, teniendo en cuenta la naturaleza estrictamente prestacional,
como lo ha precisado el autor López Barja de Quiroga (numeral 2.1), corresponde a quien
se considere afectado denunciarlo, sea presentando una solicitud de control de plazo o
en su defecto cuestionando el requerimiento de prórroga del mismo por su irracionalidad
conforme a los criterios elaborados por la STC en el Expediente N° 549-2004-HC/TC (en
la audiencia pública de prórroga solo estuvo presente el fiscal, pese a haber sido debi-
damente notificados los imputados), a efectos de permitir la reacción tutelar el Juez de
Investigación Preparatoria, precisando que en aplicación del principio de imparcialidad no
puede sustituirse en la aportación fáctica (hechos) o en las pretensiones de las partes,
ello no obsta que de manera excepcional, el juez en su rol garantista pueda intervenir de
oficio in bonam partem ante determinados supuestos previstos taxativamente en la ley
procesal, cuando se verifique una manifiesta vulneración de los derechos fundamentales
procesales del imputado, con independencia de la pasividad o negligencia de la defensa
técnica del afectado, de ser el caso, por ejemplo, puede proceder de motu proprio, a la
variación directa de las medidas de coerción procesal cuando varíen los supuestos que
motivaron su imposición (art. 255.2º del CPP), a la declaración de medios técnicos de
defensa (art. 7.3º del CPP) o al sobreseimiento por cualquier causal legal (art. 352.4º del
CPP), entre otros. De otro lado, incluso en el caso concreto del exceso del plazo máximo
de la prisión preventiva, el juez de oficio (o a pedido las partes) debe decretar la libertad
inmediata del imputado (art. 273º del CPP)”. Expediente Nº 969-2008. Resolución Nº 2,
Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, 03 de noviembre de 2008.
89
El Fundamento Séptimo, literal b) de la Casación Nº 02-2008-La Libertad señala: “En ese
contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está
sujeto a control, conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro
del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramita-
ción adecuada y eficiente del proceso”. Casación Nº 02-2008-La Libertad, Lima 3 de julio
de 2008.

135
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

tiene que ser menor a los 8 meses, tal y como se puede inferir de la
Casación Nº 02-2008-La Libertad.(90)
252. El delito de colusión se puede catalogar como de naturaleza comple-
ja; en esta lógica es posible que las diligencias preliminares puedan
extenderse hasta un plazo menor a los 8 meses; en todos los casos,
corresponde al Fiscal emitir pronunciamiento antes del vencimiento
del plazo ordinario, señalando las razones para la extensión del pla-
zo de las diligencias preliminares.
253. Con respecto a partir de qué momento se da inicio y finalización a la
investigación preliminar, el Tribunal Constitucional en el asunto Gu-
tiérrez Díaz:

“(…) ha precisado que el término inicial del cómputo del plazo razo-
nable del proceso opera a partir del inicio de la investigación prelimi-
nar que comprende la investigación policial y/o la investigación fiscal;
mientras que el término final opera en el momento en que la persona
es notificada de la decisión definitiva que supone el agotamiento de
los recursos. Sobre esta base, resulta obvio que la evaluación de
cada uno de los criterios antes señalados deben ser analizados de
manera especial y pormenorizada en el lapso de tiempo existente
entre el término inicial y el término final, lo que debe ser exteriorizado
en una decisión debidamente motivada, debiendo para ello el juez
de la causa recabar información documentada si fuera el caso. Por
último, cabe recordar que este Tribunal en el Exp. Nº 5350-2009-
PHC, FJ 40 ha precisado que si se constata la violación del derecho
al plazo razonable del proceso, además de estimarse la demanda:
i) se ordenará al órgano jurisdiccional que conoce el proceso pe-

90
El Fundamento Décimo Segundo: “Que, finalmente es necesario precisar que si bien los
plazos referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denomi-
nadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte
días que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al Fiscal en casos que por sus
características revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado y, si bien es cierto, en este
extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cual es su límite temporal,
también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que consti-
tuye una garantía fundamental integrante del debido proceso; que por lo demás, deben
entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración atendiendo
a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcio-
nalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables, conforme dispone el artícu-
lo trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de
diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo
máximo de la Investigación Preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos
de la ley procesal penal”. Casación Nº 02-2008-La Libertad, Lima 3 de julio de 2008.

136
 El delito de colusión

nal que, en un plazo máximo, según sea el caso, emita y notifique

la correspondiente sentencia que defina la situación jurídica, bajo
apercibimiento de tenerse por sobreseído el proceso, y ii) se deberá
poner en conocimiento del Consejo Nacional de la Magistratura y de
la Oficina de Control de la Magistratura para que inicien las investi-
gaciones pertinentes a los jueces que vulneraron el derecho al plazo
razonable del proceso”.(91)

254. Conforme a lo dicho, quien se encuentre perjudicado por los plazos

ampliatorios irrazonables de la investigación preliminar establecidos
por el Fiscal o que se apartan de las reglas de la razón, podrá incoar
el control del plazo a efectos de que se determine su razonabilidad.
255. El cuestionamiento del plazo razonable de la investigación preliminar
es una modalidad específica de la audiencia de tutela; el fundamen-
to para cuestionar el exceso injustificado del plazo razonable pue-
de alegarse directamente o en conjunto, sosteniendo vulneración al
principio de interdicción de la arbitrariedad.(92)
256. El fundamento jurídico para cuestionar el exceso en la duración de
las diligencias preliminares se encuentra en el artículo 334.2 del Có-
digo Procesal Penal cuando señala que:
“Quien se considere afectado por una excesiva duración de las di-
ligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la
Disposición que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del
afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al Juez
de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días instando
su pronunciamiento. El Juez resolverá previa audiencia, con la parti-
cipación del Fiscal y del solicitante”.

257. El pedido de que culmine la investigación preliminar es resuelto por

el Fiscal de la Investigación Preparatoria, si este no acepta el pedido
o establece un plazo mayor al considerado como razonable por el
solicitante, podrá recurrir al Juez de la Investigación Preparatoria a

91
Exp. N.° 00739-2010-PHC/TC, La Libertad. Lima, 6 de enero de 2011.
92
El Tribunal Constitucional en el asunto Abanto Verástegui señaló que en “la investigación
preliminar del delito a cargo del Ministerio Público exceda el plazo razonable corresponde
estimar la demanda por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues
resulta irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de
investigación fiscal o judicial”. Exp. Nº 06079-2008-PHC/TC Lima, 6 de noviembre de
2009. Asunto José Humberto Abanto Verástegui.

137
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

efectos de que se pronuncie en el plazo de 5 días sobre la razonabi-

lidad del plazo de la investigación.
258. El juez de control de garantías o de la investigación preparatoria,
“(…) ejerce una vigilancia de los derechos constitucionales (intimi-
dad, libre comunicación, inviolabilidad del domicilio, libertad perso-
nal, propiedad, etc.) de los supuestos procesales; garantizándoles
una respuesta pronta e inmediata, bajo las reglas del control judi-
cial, sobre aquellas diligencias, actos procesales o comportamientos
de las agencias formales del sistema de justicia penal que pongan
en peligro o lesionen los derechos constitucionales de los sujetos
procesales”.(93) Desde esta perspectiva el juez puede decidir:
a) Declarar fundado el pedido de que se ponga término a las dili-
gencias preliminares y conceder un plazo al Fiscal para que se
pronuncie acorde a sus atribuciones.
En este supuesto, el Fiscal de la Investigación Preparatoria tiene
las siguientes opciones:
i) Disponer el archivo de la investigación preliminar.
En el caso que se archive, el denunciante requerirá en el
plazo de 5 días, se eleve las actuaciones al Fiscal Superior
quien debe pronunciarse en el plazo de 5 días, pudiendo or-
denar se archiven las actuaciones o se proceda según co-
rresponda, esto quiere decir que:
a. Se declara fundado el pedido, requiriendo al Fiscal infe-
rior que emita Disposición de Formalización de la Investi-
gación Preparatoria, o
b. Que se realicen las diligencias omitidas o que lleven a
cabo las diligencias complementarias que el Fiscal Supe-
rior ordene.
ii) Reservar provisionalmente la investigación si se ha omitido
una condición de procedibilidad hasta que se cumpla con el
requisito de procedibilidad, de conformidad con el artículo
334.5 Código Procesal Penal.

93
Benavente Chorres, Hesbert. “La audiencia de tutela de derechos del imputado”. Gaceta
Penal & Procesal Penal, Tomo 21, marzo, 2011. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
pág. 18.

138
 El delito de colusión

iii) Emitir Disposición de Formalización y Continuación.

b) Declarar infundado el pedido del solicitante, convalidando el pla-
zo ampliatorio dispuesto por el Fiscal, continuándose con la in-
vestigación preliminar.

III. Control de plazos de la investigación preparatoria

259. El plazo ordinario para la Investigación Preparatoria es de 120 na-
turales prorrogables 60 días más. (Art. 342.1 del Código Procesal
Penal). Mientras que el plazo extraordinario de la investigación pre-
paratoria, solo para casos de delitos complejos(94) es de 8 meses,
prorrogables 8 meses más, conforme lo señala el artículo 342.2 del
Código Procesal Penal.
260. El delito de Colusión es uno de naturaleza compleja en tanto que
requiere la acreditación de un conjunto de elementos típicos de difícil
probanza, la estructura del programa metodológico desarrollada por
el Fiscal para identificar con claridad cada uno de los componentes
típicos requerirá que articule diversos elementos a efectos de poder
presentar de forma congruente una imputación.
261. Los presupuestos objetivos y subjetivos desarrollados deben servir
para determinar en cada caso en concreto, si el plazo utilizado por el
Fiscal es razonable a la complejidad de la investigación o si resulta
excesivo de cara al avance de las investigaciones.
262. Vencidos los plazos, el Fiscal debe de concluir con la Investigación
Preparatoria, si esto no ocurre, las partes pueden solicitar su conclu-
sión al Juez de la Investigación Preparatoria. (Art. 343.2 del Código
Procesal Penal). Admitido a trámite el pedido, el Juez convocará a
audiencia de control del plazo, pudiendo resolver:
a. Ordenar la conclusión de la Investigación Preparatoria.- En este
caso el Juez ordenará la conclusión de la Investigación Prepara-

94
“Se considera proceso complejo cuando: a) requiera la actuación de una cantidad signifi-
cativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c)
involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpe-
trados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas;
e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida docu-
mentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter
procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del
Estado”. Art. 342.3 CPP.

139
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

toria, concediendo al Fiscal plazo de 10 días para pronunciarse,

teniendo este las siguientes alternativas: a) sobreseimiento; b)
acusación.
b. Concediendo al Fiscal un plazo para que culmine con las inves-
tigaciones.- En este caso el Juez puede convalidar el plazo esta-
blecido por el Fiscal de la Investigación Preparatoria o disminuirlo
razonablemente acorde a las circunstancias.

XII. MECANISMOS PARA EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE

INVESTIGACIÓN DENEGADOS POR EL FISCAL

263. Durante las diligencias preliminares y en el curso de la investigación

preparatoria, las partes pueden utilizar todos los mecanismos que el
Código prevé para ejercitar sus derechos.(95) Uno de ellos está referi-
do a la participación de los abogados en las actuaciones probatorias.
Al respecto el Tribunal Constitucional tiene dicho que:
“(…) el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no
quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso pe-
nal, el cual tiene una doble dimensión: una material, referida al dere-
cho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde
el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye
la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, que su-
pone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y
patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure
el proceso; y ha precisado que el derecho a no quedar en estado
de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e
intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales
suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad

95
“(…) este Tribunal Constitucional considera que el principio de no ser privado del derecho
de defensa en ningún estado del proceso constituye una de las condiciones indispensa-
bles para que un proceso judicial sea realizado con arreglo al debido proceso. Asimismo,
el ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene
una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia
defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comi-
sión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa
técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el
tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se
garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión (STC. Exp. N° 6260-
2005-HC/TC, caso Margi Clavo Peralta, FJ fundamento)”. Exp. N° 01425-2008-PHC/TC
Lima, 24 de setiembre de 2008.

140
 El delito de colusión

de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que aten-

ta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho dere-
cho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera
una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga
al individuo. (Exp. Nº 0582-2006-PA/TC; Exp. Nº 5175-2007-HC/TC,
entre otros)”.(96)

264. En el curso de la investigación, el Fiscal deberá permitir la asistencia

de los sujetos procesales en las diligencias que deban realizarse,
salvo las excepciones previstas por Ley según lo establece el artícu-
lo 338.1 del Código Procesal Penal.
265. Si bien no se señala de forma taxativa en qué casos no debería per-
mitirse la participación de la defensa, consideramos que dentro de
estos supuestos se encuentran los actos de búsqueda de elementos
probatorios, como se presentan en los casos de allanamiento (Art.
214 CPP), los actos especiales de investigación como la circulación
y entrega vigilada de bienes, los casos de intervención o grabación o
registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comuni-
cación (Art. 230.1 CPP), la incautación de documentos privados (Art.
233° CPP), el levantamiento del secreto bancario (Art. 325° CPP), el
levantamiento de la reserva tributaria (Art. 236° CPP), aseguramien-
to; entre otros tantos, en los que se requiera la reserva de la investi-
gación a efectos de que no se filtre información que ponga en riesgo
la efectividad de los actos de investigación.
266. En todos aquellos supuestos en las que se realicen declaraciones
del agraviado, del imputado, de los testigos, los peritos, la actuación
de prueba anticipada, la realización de una pericia, entre otros, la
defensa del imputado, así como de los demás sujetos procesales a
través de sus abogados, tienen el derecho de participar y de requerir
se realicen todas aquellas diligencias útiles y pertinentes para el es-
clarecimiento de los hechos, conforme lo establece el artículo 337.4
del CPP, para ello basta con que sean solicitadas al Fiscal de la In-
vestigación Preparatoria, quien ordenará se lleven a cabo aquellas
que considere conducentes.
267. Si el Fiscal rechaza la solicitud por inconducentes o por causal dis-
tinta, la defensa tiene abierta la posibilidad de solicitar que el Juez de
la Investigación Preparatoria se pronuncie acerca de la procedencia

96
Exp. Nº 00616-2011-PHC/TC Lima, 14 abril de 2011.

141
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

de la diligencia. El Órgano Jurisdiccional resolverá inmediatamente

en mérito de los actuados que le sean proporcionados por la parte
agraviada o en su caso el Fiscal, conforme lo establece el artículo
337.5 del Código Procesal Penal.

XIII. LA AUDIENCIA DE TUTELA

268. El Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 señala en su fundamento

undécimo que: “la finalidad esencial de la audiencia de tutela es la
protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del
imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta
perspectiva, el Juez de la Investigación Preparatoria se erige en un
juez de garantías durante las diligencias preliminares y la investiga-
ción preparatoria, ejerciendo su función de control de los derechos
ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración
de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en
el artículo 71º del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Policía
del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que
el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la
vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada
norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela co-
rrectiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que lo repare, por
ejemplo, subsanando una omisión– o protectora”.
269. No es posible el cuestionamiento de la Disposición de Formalización
de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela,
más si los derechos recogidos en el artículo 71º del Código Procesal
Penal que son:
i) Conocimiento de los cargos incriminados.
ii) Conocimiento de las causas de la detención.
iii) Entrega de la orden de detención girada.
iv) Designación de la persona o institución a la que debe avisarse de
la detención y concreción inmediata de esto.
v) Posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre deteni-
do.
vi) Defensa permanente por un abogado.
vii) Posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado.

142
 El delito de colusión

viii) Abstención de declarar o declaración voluntaria.

ix) Presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las
diligencias que requieran su concurso.(97)
x) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a
la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan
o alteren la libre voluntad.
xi) No sufrir restricciones ilegales, y
xii) Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la
salud, cuando el estado de salud así lo requiera.
xiii) Por último, debe tomarse en cuenta que el artículo bajo comento
establece una cláusula abierta vinculada a la afectación concreta
de derechos de naturaleza personal o de connotación procesal,
por lo que la ampliación de los posibles ámbitos sobre los cua-
les pueden extenderse la protección de derechos fundamentales,
debe ser interpretada de acuerdo a la Constitución, en tanto sea
concordante con las preferencias constitucional mínimas relacio-
nadas al juego de principios o derechos que afectan al derecho
fundamental, las cuales están plasmadas en el contenido esen-
cial de los derechos y en el umbral de satisfacción de los demás
principios aplicables.
270. Es por ello que la Corte Suprema establece que “la tutela de dere-
chos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del sta-
tus quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación
expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente

97
“(…) el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de
indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión: una
material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa
desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de
determinado hecho delictivo, y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica,
esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo
que dure el proceso; y ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión
se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos
de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier im-
posibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra
el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucional-
mente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que
investiga o juzga al individuo. (Exp. Nº 0582-2006-PA/TC; Exp. Nº 5175-2007-HC/TC,
entre otros)”. Exp. N° 05999-2008-PHC/TC Arequipa, 13 de abril de 2009.

143
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que

asiste al imputado”.
271. De este modo, en salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta au-
diencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan
los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como tam-
bién protejan al afectado.
272. Además, debe acotarse que este mecanismo o instrumento procesal
que funciona como vía reparadora frente a un menoscabo sufrido
por acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento de los
derechos fundamentales constitucionales de las partes procesales
como producto de requerimientos o disposiciones fiscales, puede uti-
lizarse adicionalmente a los supuestos establecidos en el artículo 71º
del NCPP, cuando el acto procesal cuestionado no tiene vía propia
para la denuncia o control respectivo.
273. Por último, se podrá solicitar a través de la audiencia de tutela la ex-
clusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en
que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre
que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que ten-
ga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos
fundamentales del imputado.

XIV. CIRCUNSTANCIAS IMPEDITIVAS DE LA ACCIÓN PENAL

I. La cuestión prejudicial
A. Concepto, alcance y características
274. El artículo 5° del Código Procesal Penal señala:
1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar
con la investigación preparatoria, pese a que fuera necesaria en
vía extrapenal una declaración vinculada al carácter delictuoso
del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la investigación preparatoria se suspende
hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión
beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situa-
ción jurídica y que no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido
por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá

144
 El delito de colusión

para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el

momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva.
Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provin-
cial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible perse-
guible por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo
con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fis-
cal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta
su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no
lo prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extrapenal depende la prosecución o el
sobreseimiento definitivo de la causa.
275. Las cuestiones prejudiciales surgen cuando exista necesidad de
suspender el proceso, porque el carácter del ilícito penal propio de la
conducta que se atribuye depende de una cuestión que tiene que ser
resuelto en otro proceso, que se desarrolla o se tiene que desarrollar
autónomamente(98).
276. Se estará ante una cuestión prejudicial o de prejudicialidad cuando
la resolución de la cuestión principal requiere imprescindiblemente la
propia resolución de una cuestión perteneciente a un orden jurídico
diferente, en virtud de la existencia de un nexo lógico jurídico que
une a ambas.(99)
277. En este sentido, Navarro y Daray sostienen que la cuestión prejudi-
cial es la prevista expresamente en la ley con la exigencia de que
sea resuelta por el juez no penal, cuya decisión causa estado con
respecto a la existencia o inexistencia del elemento del delito al cual
se relaciona la cuestión no penal y debe ser resuelta en firme por el
juez competente conforme a su naturaleza; de esta resolución de-
penderá la existencia del delito que ha de juzgar el juez penal, por el
cual queda vinculada a ella.(100)
278. El fundamento directo o inmediato de las cuestiones prejudiciales
supone la prevención de los efectos perjudiciales de la cosa juzga-

98
Creus, Carlos. Derecho procesal penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 48.
99
San Martín Castro, César. Derecho procesal penal. Segunda Edición, Tomo I, Editorial
Grijley, Lima 2006, pág. 348.
100
Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl. Código procesal penal de la nación.
Análisis doctrina y jurisprudencia. Volumen 1, Segunda Edición, Editorial Hammurabi,
2006, pág. 83.

145
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

da, pues, si debido a la conexidad instrumental de las pretensiones

penales, los tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su
antojo, sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia se
vulneraría el principio de non bis in idem(101). Pues el hecho de que la
aparición de una cuestión prejudicial propicie siempre la realización
de un doble enjuiciamiento, el de cuestión prejudicial por un lado y
preliminarmente, y el de la cuestión principal, por otro, no hace que
la prejudicialidad suponga un bis in idem(102).
279. El fundamento de la validez de esta institución jurídica procesal obe-
dece también a orientaciones político criminales. Así, el motivo por
el cual el legislador incluye en algunos tipos penales, además de
los elementos normativos y descriptivos, relaciones jurídicas propias
de otras ramas del Derecho, responde a la necesidad de un filtro
jurisdiccional –en aplicación del principio de ultima ratio– la determi-
nación de la pertinencia o impertinencia de la aplicación del Derecho
punitivo en un caso especial.(103)
280. Asimismo, existe un fundamento constitucional consistente en que
la naturaleza de reenvío o devolutiva de las cuestiones prejudiciales,
responde a una materia de legalidad ordinaria y de autonomía de
las competencias jurisdiccionales consagradas constitucionalmente,
y no solo a una suerte de especialización de los jueces.(104)
281. En consecuencia, está referida a todo problema de naturaleza ex-
trapenal que surge en el desarrollo del proceso y que requiere un
esclarecimiento en otra vía, cuyo resultado es necesario para resol-

101
Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial COLEX, Madrid, 2006, págs.
188, 189.
102
Gimeno Sendra, Vicente; Conde-Pumpido, Cándido; Garberi Llobregat, José. Los Procesos
penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurispruden-
cia. Tomo I. Editorial José María Bosch. Barcelona, 2000, pág. 71.
103
Reyna Alfaro agrega: “La cuestión prejudicial como medio técnico de defensa en el pro-
ceso penal es de aplicación al principio de ultima ratio al existir conductas que son gravo-
sas, que el Derecho penal y el Derecho procesal penal deben esgrimirla cuando resulte
absolutamente necesario, ya que las partes en conflicto pueden tener el amparo de sus
pretensiones ejerciéndolas por otros medios legales. Es decir, debe utilizarse el sistema
integral del Derecho penal, como un último recurso o de estricta necesidad”. Reyna Alfa-
ro, Luís Miguel. Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal.
Editorial Grijley. Lima, 2008, pág. 69.
104
En este sentido, Ballbé Mallol, Manuel y Padrós Reig, Carlos. La prejudicialidad adminis-
trativa en el proceso penal. Editorial THOMSON-CIVITAS, Madrid, 2004, pág. 24.

146
 El delito de colusión

ver una cuestión vinculada con ella, tal como es el delito que se está
investigando.(105)
282. La cuestión que ha de resolverse es de naturaleza extrapenal, la
misma que puede versar sobre aspectos del derecho privado como
el civil, comercial, empresarial, o el derecho administrativo, cuya ma-
teria se constituye en un antecedente lógico de un elemento del tipo
penal o de las circunstancias modificadoras (atenuantes o agravan-
tes) de la responsabilidad penal.
283. No es exigible que el juez no penal determine el carácter delictivo del
hecho, pues no le corresponde por especialidad y competencia, en-
tonces, solo bastará que resuelva en definitiva el caso sin calificativo
penal alguno, pero que vinculará la decisión del Juez de la Investiga-
ción Preparatoria(106).
284. En esta misma línea, la Corte Suprema señala: “La vía adminis-
trativa no califica si un hecho es delito y carece de facultad coer-
citiva, pues las funciones son competencia exclusiva del órgano
jurisdiccional”(107).
285. El criterio acotado es compartido por la jurisprudencia al señalar que:
“la cuestión prejudicial procede cuando deba establecerse en otra
(108)
vía el carácter delictuoso del hecho imputado” .
286. Las cuestiones prejudiciales son cuestiones de carácter extrapenal
lógicamente vinculados al proceso penal, cuya resolución condiciona
esencialmente la determinación del injusto penal (elementos objeti-
vos y subjetivos del tipo penal y la ausencia de causas de justifica-
ción) determinante para catalogar a la conducta objeto del proceso
penal como delictivo y susceptible de pena.(109)

105
Cubas Villanueva, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Quinta Edición. Palestra
Editores, Lima, 2000, pág. 282.
106
Sánchez Velarde, Pablo. Manual de derecho procesal penal. Editorial IDEMSA, Lima,
2004, pág. 344.
107
Ejecutoria Suprema. R. N. Nº 2066-93. Lima, 29 de noviembre de 1993.
108
Exp. Nº 3682-2002-La Libertad, S.P., 13 enero de 2004, en: San Martín Castro, César.
Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Ob. cit., pág. 738.
109
“La cuestión prejudicial procede cuando debe establecerse en otra vía el carácter delic-
tuoso del hecho imputando (en el caso de autos en la vía administrativa). Al declararse
fundada, no anula la instrucción sino que solamente la suspende.” Exp. 505-87-Ancash.
Actualidad Jurídica, Nº 182. Enero 2009. Editorial Gaceta Jurídica, pág. 217.

147
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

287. Lo prejudicial evoca la idea de que existe un fenómeno que se pro-

duce cuando para la decisión de fondo sobre un asunto concreto
(objeto principal), atribuido legalmente al conocimiento de un deter-
minado órgano jurisdiccional, es necesaria la decisión también de
fondo sobre otro asunto de distinta naturaleza integrado en aquél
(objeto accesorio) que, aisladamente considerado, se hallaría atri-
buido al conocimiento de órganos de otro tipo o de otro orden juris-
diccional(110).
288. Las cuestiones prejudiciales permiten encontrar los elementos de
hecho integrantes de un requisito del tipo penal que precisan de una
valoración jurídico material previa e independiente del objeto proce-
sal, así como su consiguiente declaración por el tribunal del orden
jurisdiccional competente, a fin de poder obtener la plena integración
de la conducta típica(111).
289. Las cuestiones prejudiciales requieren para su validez de una re-
solución previa de otro juez y debiendo atenerse estrictamente a la
resolución dictada. La resolución judicial extrapenal deberá tener
el carácter de imprescindible para la decisión, de modo que condi-
cione directamente el contenido de esta, provocando la suspensión
del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos
penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley
establezca.(112)
290. En este sentido, las cuestiones prejudiciales pueden ser no devolu-
tivas y devolutivas. Las primeras se presentan cuando la cuestión
puede ser resuelta por el propio juez penal; las segundas, cuando
debe encomendarse a otro órgano jurisdiccional con competencia
genérica y objetiva para pronunciarse sobre la cuestión y en el pro-
ceso adecuado a la misma(113).
110
Moreno Catena, Víctor; Coquillat Vicente, Ángela; De Diego Díez, Alfredo; Juanes Preces,
Ángel; De Llera Suárez Bárcena, Emilio. El proceso penal. Volumen I, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 631.
111
Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal penal. Ob. cit., p. 187.
112
“La cuestión prejudicial es el ejercicio de una acción dirigida al juez extrapenal para que
con antelación y aplicando los medios y sistemas probatorios, resuelva la acción civil que
se tramita en su jurisdicción, apreciando y valorando los documentos que han sido tacha-
dos y una vez dictada la resolución deberá volver al juez penal a fin que se pronuncie so-
bre la denuncia”. Exp. Nº 439-88. Corte Superior de Justicia de Lima. Actualidad Jurídica,
Nº 182, Enero 2009, Editorial Gaceta Jurídica, p. 217.
113
Sánchez Velarde, Pablo. Manual de derecho procesal penal. Ob. cit., p. 344.

148
 El delito de colusión

B. La cuestión prejudicial de naturaleza penal en procedimiento

extrapenal
291. Referente a la cuestión prejudicial de naturaleza penal en procedi-
miento civil, el artículo 10° del Código Procesal Penal señala:
1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra-penal aparez-
can indicios de la comisión de un delito de persecución pública,
el Juez, de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio
Público para los fines consiguientes.
2. Si el Fiscal, luego de las primeras diligencias decide continuar
con la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra pe-
nal, quien suspenderá el proceso, siempre que considere que la
sentencia penal pueda influir en la resolución que le corresponde
dictar”.
292. La obligación que tienen los jueces civiles cuando en un juicio que
conocen por su competencia se enteren o tomen conocimiento de la
existencia de indicios de que se ha cometido un ilícito penal, denun-
ciarán ante el Ministerio Público para que inicie las investigaciones
correspondientes.(114) La orden de suspensión de tramitación civil solo
tendrá efecto cuando el Fiscal de la Investigación Preparatoria haya
iniciado la acción penal.
293. El Fiscal Penal, no obstante, no está obligado a formalizar la denun-
cia ante el juez penal por el sólo mérito de tal comunicación, sino
deberá analizar y apreciar los hechos y, si es el caso, decidirá no
formalizar denuncia.
294. De otro lado, el Fiscal es el titular de la acción penal, aun cuando la
ley no lo diga y el juez civil no sea inculpado o agraviado, este puede
recurrir en queja al Fiscal Superior si no ha sido amparada su denun-
cia por el de la Investigación Preparatoria. Con este objeto, el Fiscal
de la Investigación Preparatoria deberá comunicar al juez extrapenal
su decisión de no incoar la acción penal(115).

114
“El hecho o acto jurídico generador de la cuestión prejudicial debe ser anterior, preexisten-
te al hecho instruido, de modo que incida en su antijuridicidad y no, como en el presente
caso, que resulte consecuencia de su irregular proceder.” Exp. Nº 2431-98-A. Actualidad
Jurídica, Nº 182. Enero 2009, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 217.
115
HURTADO POZO, José. El Ministerio Público. Editorial EDDILI S.A. Lima, 1984, pág. 236.

149
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

C. La cuestión prejudicial de naturaleza extrapenal en procedi-

miento penal
295. La cuestión prejudicial de naturaleza extrapenal en procedimiento
penal se sustenta en el artículo 5º del Código Procesal Penal cuando
señala que:
“(…) procede cuando el fiscal decide continuar con la Investigación
Preparatoria, pese que fuere necesaria en vía extrapenal una decla-
ración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado”.

296. La cuestión prejudicial de naturaleza extrapenal en procedimiento

penal está constituida por el acto jurídico o relación jurídica o esta-
tus jurídico preexistente que, en algunos casos, está vinculado en
función de antecedente-consecuente con el hecho materia del pro-
cedimiento penal, por lo que aquel implica la necesidad de que sea
resuelto en la “vía extra- penal” para el posterior esclarecimiento de
algún “elemento constitutivo del delito” en el caso concreto (objeto
del proceso penal en el que se la interpone)(116).

D. Requisitos configurativos
297. Los requisitos que se exigen para que pueda deducirse la cuestión
prejudicial son:
a. Valoración previa e independiente del objeto principal de la
imputación.- Las cuestiones prejudiciales son elementos de he-
cho que exigen una valoración jurídica previa e independiente
del objeto principal. Tales elementos de hecho pueden integrar el
fundamento del título de imputación o en una prestación autóno-
ma, pero conexa e instrumental de la principal(117).
Estaremos ante el primer caso, por ejemplo, en el delito de hurto
tipificado en el artículo 185º del Código Penal, pues tendrá que
determinarse previamente la ajenidad de la cosa; y en el delito de
apropiación ilícita (artículo 190º del Código Penal) se debe deter-
minar la relación de entrega del bien. Estaremos en el segundo
supuesto, por ejemplo, en el delito de receptación (artículo 194º

116
Mixán Mass, Florencio. Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso
penal. Segunda Edición, Ediciones BLG, Trujillo, 2000, pág. 117.
117
Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal penal, Ob. cit., pág. 187.

150
 El delito de colusión

del Código Penal) se tendrá que determinar previamente que las

cosas sobre las que recae proceden de la comisión de un delito.
b. Existencia de un juicio previo de relevancia.- Las cuestiones
prejudiciales deben ser relevantes para el enjuiciamiento del ob-
jeto procesal, esto es, de la pretensión penal con respecto a la
cual guardan conexión o dependencia. Respecto a cuestiones
prejudiciales, lo que se somete a consideración de un juez de
otro orden jurisdiccional o del propio tribunal penal es un hecho
que precisa ser valorado jurídicamente con arreglo al derecho
material que le es propio, pero cuya valoración ha de ser im-
prescindible o necesaria para la correcta integración del objeto
procesal, sin el cual el tribunal decidor no podría resolver jurídica-
mente la pretensión penal(118). Por lo tanto, el juez civil suspenderá
el proceso y pondrá en conocimiento de la cuestión al juez de
la Investigación Preparatoria, cuando la decisión del juez penal
acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda
tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
c. La valoración jurídica debe darse de acuerdo al derecho
material.- Tales hechos que integran un título de imputación o
fundamentan una pretensión, precisan de una valoración jurídica
con arreglo a normas del derecho material y consiguiente de-
claración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión
principal(119).
d. La competencia para valorar conforme al derecho material.-
La competencia para valorar con arreglo a las normas del co-
rrespondiente derecho material ha de corresponder, como regla
general, al tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, pe-
nal, laboral o contencioso-administrativo). En definitiva, solo a los
tribunales integrados en su orden jurisdiccional les corresponde
el conocimiento de las cuestiones que les son propias.

298. En el caso del delito de colusión, la cuestión prejudicial se puede dar

respecto a la existencia de un proceso de naturaleza civil o conten-
cioso administrativo, en la que se discuta alguno de los elementos
fácticos que tengan incidencia sobre los presupuestos configurativos

118
Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal penal. Ob. cit., págs. 187, 188.
119
Gimeno Sendra, Vicente. Ibídem., pág. 188.

151
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

del tipo penal, en tanto el órgano extra penal tenga competencia para
decidir sobre dicho ámbito.

XV. LAS EXCEPCIONES: Concepto y Clases

I. Las excepciones en general

299. En su sentido más amplio, la excepción es un tipo de oposición(120)
que puede formular el sujeto pasivo de la acción penal contra la pre-
tensión articulada en su contra. De este modo, la excepción es una
potestad de carácter jurídico que habilita al imputado a formular de-
claraciones tendientes a que la actuación en su contra sea deses-
timada por el órgano judicial o para evitar el progreso de la acción
penal.
300. Las excepciones habilitan la oposición, contradicción o discusión
desde la perspectiva de hecho, motivo o título jurídico de la acción
penal imputada al sujeto procesal accionado, a través de la intro-
ducción de circunstancias impeditivas, extintivas o modificativas al
nacimiento, desarrollo o continuación de la relación jurídica procesal,
evitando con ello que se reconozca la exigibilidad, efectividad o que
se desvirtúe el efecto jurídico perseguido por la acción penal.(121)
301. Clariá Olmedo señala que “la excepción (…) es un poder amplio
cuyo ejercicio corresponde a quien es demandado o imputado en
un proceso judicial, y que se satisface mediante la presentación de
cuestiones jurídicas (simple negativa o afirmaciones) opuestas a las
postuladas por el actor o acusador mediante el ejercicio de la acción.
Dicha postura permite hablar sin dificultad de la pretensión del de-
mandado o imputado en cuanto contenido de la excepción, la que

120
Las oposiciones se clasifican, desde el punto de vista de su contenido, en negaciones y
excepciones; y desde el punto de vista de los efectos que producen, en dilatorias y peren-
torias. Las primeras, de prosperar, dilatan el proceso; las segundas procuran el rechazo
definitivo de la pretensión penal.
121
La defensa de forma “(…) puede tener dos aspectos: a) negación de los hechos en los
cuales funda su razón el demandante; b) negación de los fundamentos de derecho (…)
En este sentido puede hablarse de defensa de hecho y defensa de derecho o de defensa
material (afirmación de la inexistencia de los hechos). Cuando el demandado se limita a
negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda o a afirmar su inexistencia,
ciertamente hay discusión de la pretensión del demandante, pero no existe excepción”.
Devis Echandía, Hernando. “De la excepción”. En Revista Jurídica Nº 12, Bogotá, octubre
de 1947, pág. 281.

152
 El delito de colusión

con el ejercicio de esta no es exhibida para que se resuelva si corres-

ponde o no decidir sobre el fundamento de la pretensión del actor
(inadmisibilidad), y en caso afirmativo decidir si este (el actor) tiene
o no razón (fundabilidad). Así es como la excepción deja ya de ser
la resistencia de hecho al ataque directo del titulado acreedor. Este
cambio o superación es el que proporciona el carácter jurídico a la
excepción procesal, cuya eficacia se proyecta a lo largo del proceso
ante el órgano jurisdiccional”.(122)

II. Clasificación de las excepciones

302. Las excepciones se clasifican desde el punto de vista de los efectos
que producen, en dilatorias y perentorias:
a) Excepciones perentorias.- Las excepciones perentorias tienen
por finalidad lograr la regularidad de la relación procesal. Al res-
pecto señala Devis Echandía citando a Chiovenda que “son las que
anulan definitivamente la acción”(123), es decir, se dirigen contra lo
sustancial de la acción penal, ya sea desconocer la existencia de
la relación jurídica procesal, afirmar su extinción o para impedir
que se produzca sus efectos en este proceso; en todos los ca-
sos, de declararse fundado, el proceso es sobreseído definitiva-
mente, lo que provoca que se extinga la acción penal, impidiendo
el entrar a un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión.
En este caso, las alegaciones del imputado se refieren a la falta
de presupuestos procesales, que pueden ser extintivos o impe-
ditivos de la acción penal, de modo que de declararse fundada la
excepción, conlleva la imposibilidad de entrar a debatir el fondo
de la cuestión, o sea que tiene el efecto de extinguir el proceso.
· Son extintivos cuando eliminan los efectos del actuar prohi-
bido por la norma, tal es el caso de la excepción de prescrip-
ción, cosa juzgada y amnistía.
· Son impeditivos cuando las alegaciones de hechos impiden
que la acción penal produzca normalmente sus efectos; por
ejemplo, la excepción de improcedencia de acción.
122
Clariá Olmedo, Jorge. “La excepción procesal”. Revista de Estudios Procesales de Rosa-
rio. Año VII, Nº 26, pág. 11.
123
Devis Echandía, Hernando. “De la excepción”. En Revista Jurídica Nº 12, Bogotá, octubre,
1947, pág. 287.

153
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

En ambos supuestos, se trata de alegaciones que inciden en el

fondo de la cuestión; no se niegan los hechos constitutivos de la
pretensión penal, sino que se alega hechos obstativos o exclu-
yentes de la continuación del proceso y su finalización mediante
una sentencia.
La resolución consentida o ejecutoriada que declare fundada una
excepción perentoria tiene como efecto principal el anular todo lo
actuado y dar por concluido el proceso, beneficiando a los demás
imputados aun cuando no han interpuesto la excepción o se han
adherido a ella, siempre que se encuentren en igual situación
jurídica.
b) Excepciones dilatorias.- Las excepciones dilatorias, temporarias
o retardantes, señala Devis Echandía citando a Chiovenda, son
“las que excluyen la acción como actualmente existen”(124), en
este sentido, no tienen por objeto cuestionar el fondo de la pre-
tensión o lo sustancial de la pretensión, “solo producen la sus-
pensión transitoria del proceso hasta que este sea saneado, es
decir se salve el obstáculo mediante el cumplimiento de lo omi-
tido o de la corrección del defecto, es decir que tiene un efecto
paralizante”.(125)
Las excepciones dilatorias suspenden o paralizan el proceso
hasta que se depure o se subsane el vicio o las deficiencias que
afectan la relación procesal; en este sentido buscan que se cum-
pla con la etapa del proceso previa para su depuración y control
de los presupuestos procesales necesarios para la validez y efi-
cacia del mismo.
De este modo, solo hacen perder a la acción penal su eficacia
inmediata, mas no impiden la continuación del proceso, una vez
que sean eliminados los defectos de que adolecía.
La suspensión del proceso que acarrea la interposición de una
excepción dilatoria no conlleva la pérdida de competencia del
juez de la investigación preparatoria para resolver otras cuestio-
nes que no se encuentren conexas con la excepción deducida.

124
Devis Echandía, Hernando. “De la excepción”. Loc. cit., pág. 287.
125
Clariá Olmedo, Jorge. “La excepción procesal”. Revista de Estudios Procesales de Rosa-
rio. Año VII, Nº 26, pág. 28.

154
 El delito de colusión

Las excepciones dilatorias deben ser postuladas tan pronto se

tomó conocimiento de su existencia, es decir a partir de la notifi-
cación de la Disposición de Formalización y Continuación de la
Investigación Preliminar, teniendo como límite la fase intermedia.
Ejemplo de una excepción dilatoria, es la de naturaleza de juicio.
303. Es posible plantear diferentes tipos de excepciones de forma su-
cesiva, sean estas dilatorias y/o perentorias en el mismo proceso,
fundadas en diferentes causales, al tratarse de un mecanismo de
defensa, teniendo como única limitación el no poder replantear como
excepción perentoria una cuestión ya opuesta como dilatoria y des-
estimada por el juzgador.

III. La excepción de improcedencia de acción

A. Concepto, naturaleza y fundamento

304. La Excepción de Improcedencia de Acción se encuentra regulada
expresamente por el Código Procesal Penal en el artículo 6º literal b)
cuando señala que procede la excepción de:
Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no
es justiciable penalmente.

305. Para abrir investigación preliminar basta solo con identificar la tipi-
cidad del hecho y su adecuación a alguna de las conductas que la
norma penal sanciona; sin embargo, a medida que el proceso trans-
curre, es menester identificar en la investigación preparatoria con
precisión cada uno de los elementos del tipo penal invocado en el
que se incluye los cuatro componentes esenciales establecidos por
la teoría del delito, como son:
i. La tipicidad.
ii. La antijuridicidad.
iii. La culpabilidad y,
iv. La punibilidad.
306. De no presentarse en forma conjunta cada uno de los elementos del
delito, el hecho imputado no puede ser constitutivo de delito, ello trae
como consecuencia la desestimación de la continuación de la acción
penal a través de una resolución de sobreseimiento.

155
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

307. En esta lógica, la excepción de improcedencia de acción es una for-

ma especial de la defensa del accionado, que tiene por finalidad la
conclusión o extinción de la acción penal a través de la emisión de
una resolución que sin versar sobre el fondo de la controversia (en-
tendido esto como un pronunciamiento sobre los hechos con conte-
nido penal cuya realidad se afirma), se pronuncia sobre los elemen-
tos estructurales de la imputación jurídica penal.
308. Así, el excepcionante se opone a la acción penal, introduciendo con-
tra la pretensión planteada por el titular de la acción penal, una dis-
cusión sobre alguno o sobre todos los requisitos de la pretensión
invocada, de modo tal que estas nuevas circunstancias que pueden
ser impeditivas o extintivas, tienen el efecto jurídico de aniquilar la
pretensión sustancial del actor.
309. Puntualmente, la excepción de improcedencia de acción es un medio
de defensa(126) y de contradicción del ejercicio de la acción penal(127),
y busca la finalización o extinción anticipada del proceso(128) a través
de una resolución de sobreseimiento definitivo.
310. Desde una lectura constitucional, la excepción de improcedencia de
la acción puede ser considerada como el derecho que tiene todo
imputado de solicitar que se archive definitivamente los actuados,
porque los hechos materia de investigación no constituyen delito o
son nulos de contenido criminal. Es por tal razón la fuerte relación
que existe entre este medio de defensa con el principio de legalidad
126
“En este sentido la jurisprudencia señala: Se consigna que el artículo 6º, literal b, numeral
1 del Código Procesal Penal donde indica que esta resulta viable cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente [...]. El artículo 7º del nuevo Código Pro-
cesal Penal, legisla sobre la oportunidad de los medios de defensa, como es el caso de la
excepción de improcedencia de la acción, señalando que la misma puede ser planteada
una vez [que] el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones (formalización de
la investigación), y se resolverá necesariamente antes de culminar [la] etapa interme-
dia, autorizando además que pueda ser deducido en la etapa intermedia, conforme al
artículo 350º.1.d, del Código adjetivo, [cuando no ocurre esto y se deduce] en la etapa
de juzgamiento que no corresponde a un nuevo modelo procesal penal, [...] debe ser
declarado improcedente dicho medio de defensa [nuevo Código Procesal Penal]”. Exp.
Nº 0060-2007-Huacho, sentencia de 4 de mayo de 2007, S.P.P., en CD JuS-Data Juris-
prudencia 1.
127
García Rada, Domingo. Manual de derecho procesal penal, EDDILI. Lima, 1984, pág. 37 y
Rosas Yataco, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, 2005, pág. 267.
128
Arana Morales, William. “De la excepción de naturaleza de acción a la excepción de
improcedencia de acción en el proceso penal peruano”. Actualidad Jurídica, Tomo 152,
Lima, 2006, pág. 132.

156
 El delito de colusión

penal, reconocido en el artículo 2º, numeral 24, literal “d” de la Cons-

titución.
311. En este sentido, la misión de la excepción de improcedencia de ac-
ción es defender el cumplimiento real del principio de legalidad y
el principio de seguridad jurídica, pues mal se haría perseguir pe-
nalmente una conducta que no está prevista en la ley penal como
punible. Asimismo, por un criterio de justicia material, no existe razón
alguna para que el proceso penal ya iniciado siga desplegando sus
efectos, sino consecuentemente, la causa iniciada con tan grave va-
cío debe anularse(129).
312. Para la configuración de la excepción de improcedencia de acción
se requiere dos requisitos: uno material que, a la vez, se bifurca en
dos supuesto –que los hechos denunciados no constituyan delito o
que no sea justiciable penalmente– y, otro presupuesto de carácter
procesal.
313. Es necesario señalar que en el antiguo Código de Procedimientos
Penales la presente materia jurídica tenía el nomen iuris de excep-
ción de naturaleza de acción. Algunos consideran que únicamente
se presenta una variación terminológica.
314. Creemos que sí existe una diferencia a nivel procesal, pues con el
término de improcedencia de acción se da mejor cuenta a su respec-
tiva naturaleza jurídica; es decir, que mediante esta excepción no se
cuestiona la acción en sí misma, sino la precedencia o improceden-
cia de la acción en el caso concreto. Sin embargo, a nivel sustancial
no existe ninguna distinción, ya que el alcance o los presupuestos
para su aplicación no varían. Este elemento de configuración se re-
fiere, exclusivamente, a dos categorías del Derecho penal material
como son el delito y la punibilidad.
a) El término “delito” debe ser entendido como un injusto culpable;
que para ser tal, requiere de la imputación objetiva, imputación
subjetiva y que no medien causas de justificación sobre la con-
ducta típica y que el sujeto activo sea una persona con capacidad
penal para responder.
b) La punibilidad debe ser entendida como restricción de pena, refe-
rida a causas objetivas de penalidad y las excusas absolutorias.

129
Sánchez Velarde, Pablo. Ibídem, pág. 350.

157
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

315. El fundamento de la excepción de improcedencia de acción radica

en evitar que las causas se tramiten ilegítimamente por carecer la
relación jurídica procesal de un requisito: ausencia del objeto de la
relación jurídica procesal válida por haberse asignado a los hechos
una naturaleza o apreciación delictiva insubsistente en la realidad.
Este error de apreciación se puede presentar tanto en el juez penal
como en el fiscal de la investigación preparatoria (cuando formaliza
disposición de la investigación preparatoria) por un hecho que no
tiene carácter o contenido penal(130).
316. La excepción de improcedencia de acción tiene básicamente dos fun-
damentos: uno de carácter general y otro de carácter particular. El pri-
mero está referido a los principios que se persiguen con la regulación
de las excepciones de naturaleza de juicio, de prescripción, de amnis-
tía, de cosa juzgada y obviamente de la excepción de improcedencia
de acción. Estos principios básicamente son: el principio de economía
procesal, el de celeridad procesal y el de regularidad procesal(131).
317. Sobre el fundamento de carácter particular, se puede señalar que
en la excepción de improcedencia de acción, a diferencia de lo que
sucede con las demás excepciones, se basa en el principio de lega-
lidad recogido en la Constitución.

B. Alcance y límites doctrinales y jurisprudenciales

318. La excepción procesal de improcedencia de acción se encarga solo de
advertir vicios de fondo referentes a una incorrecta valoración del he-
cho, en el sentido que la conducta materia de investigación preparatoria
o de acusación no constituye delito o no sea justiciable penalmente.(132)

130
Vid. Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho procesal penal, pág. 350, quien agrega
además: así “como lo exige el artículo 77º de la ley procesal”.
131
Jurisprudencia Procesal Penal Comentada. “La excepción de naturaleza de acción”, en
Actualidad Jurídica Nº 138, mayo, 2005, pág. 133, en donde además se agrega que: “El
principio de economía procesal, en tanto y en cuanto significa ahorrar un conjunto de
actos procesales que se hubieran tenido que realizar de no existir esta institución. El prin-
cipio de celeridad procesal, porque la excepción posibilita poder obtener una resolución
judicial en los plazos razonables. El principio de regularidad procesal, en tanto la excep-
ción regulariza el estado del proceso, extinguiendo la acción en caso de que se cumplan
con sus presupuestos exigidos”.
132
“Conforme lo prevé el artículo 6º del Código Procesal Penal, la improcedencia de la acción
procede: a) cuando el hecho denunciado no constituye delito, es decir que se investiga y
se procesa por una conducta que no está prevista o descrita como delito en la ley penal,

158
 El delito de colusión

319. No alcanza su aplicación para analizar cuestiones como el caso de

una incorrecta tipificación de los hechos (v. gr., la conducta no es
subsumible en el tipo penal de robo, pero sí en el tipo penal de hur-
to) o cuando se trata de cuestiones específicas que pertenecen a la
finalidad misma del proceso penal, (ejemplo, buscar mediante esta
excepción la no responsabilidad penal por no ser él el autor del delito
o porque no existen medios de prueba suficientes que acrediten su
responsabilidad penal); por último, no es un mecanismo en la cual se
pueda abordar aspectos referentes a la valoración o no de medios
de prueba. En estos últimos casos, la deducción de este medio de
defensa será declarada infundada.(133)
320. Al respecto señala Clariá Olmedo “en materia penal, esta modalidad
para controvertir la pretensión del órgano acusador se manifiesta en
las circunstancias que elimina la responsabilidad criminal con res-
pecto a un hecho que aparece encuadrado en una figura delictiva.
Por ejemplo, se afirma una causa de justificación, de inimputabilidad,
de exculpación o una excusa absolutoria para evitar la punibilidad
con respecto al hecho cuya comisión se acepta. También puede re-
ferirse a la modificación del tipo delictivo, al modo de la participación,
al grado de tentativa o de concurso delictivo, etc.”(134)

de donde se infiere que la conducta denunciada sería atípica, el mismo que guarda rela-
ción con la garantía Constitucional del Estado contenida en el artículo 2º inciso 24 pará-
grafo d) que se refiere que ̒nadie será procesado o condenado por un acto u omisión que
al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley de manera expresa e in-
equívoca como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley̓ ; es decir,
una conducta humana no constituye delito, ya sea porque no existe aún la ley que prevé
el caso o porque el suceso no se adecua a la hipótesis de una ley penal preexistente; b)
que, asimismo procede esta excepción cuando el hecho denunciado no es justiciable pe-
nalmente, es decir que un acto es justiciable cuando puede o debe ser sometido a cono-
cimiento y decisión de los jueces, y así todo acto delictuoso es necesariamente justiciable
penalmente, y a contrario sensu no justiciable penalmente son los que no requieren de la
intervención del juzgador para su solución, y como consecuencia de ello un acto atípico
tampoco es justiciable penalmente”. Exp. Nº 1383-2006-Huacho, Sentencia de 12 abril de
2007, S.P.P., en CD JuS-Data Jurisprudencia 1.
133
“Procede esta excepción en dos casos: a) cuando se trata de hechos que no constituyen
delito, es decir, que el caso no esté previsto como tal en la ley penal, por cuanto lo que se
busca es proteger el principio de legalidad, y b) cuando se trata de hechos que no son jus-
ticiables penalmente, si bien todo hecho que no constituye delito no puede ser justiciable
penalmente, se redunda para dejar expresa constancia que ante los hechos que merecen
ser ventilados por otra vía, procede esta excepción”. Exp. Nº 1328-97-Lima, Ejecutoria
Suprema de 1 de junio de 1998, en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial
1998-2000, Editorial Grijley, Lima, 2000, pág. 431.
134
Clariá Olmedo, Jorge. “La excepción procesal”. Revista de Estudios Procesales de Rosa-
rio. Año VII, Nº 26, pág. 30.

159
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

C. Supuestos de procedencia
321. Los supuestos en que se puede deducir una excepción de improce-
dencia de acción, según lo dispuesto en el artículo 6º del Código Pro-
cesal Penal, son dos: Cuando el hecho no constituye delito y cuando
el hecho no es justiciable penalmente.

C. 1. Cuando el hecho no constituye delito

322. El primer supuesto se presenta de manera general, cuando una con-
ducta no constituye delito porque no existe una ley penal que prevé
el caso como delito o porque dicho supuesto de hecho no se sub-
sume de manera total en los presupuestos que el tipo penal exige,
conformándose una causa de atipicidad(135).
323. El primer párrafo de la norma acotada comporta la existencia de un
comportamiento no calificable desde un punto de vista jurídico penal,
al no existir marco penal de referencia en el cual pueda subsumirse
los hechos invocados, en este supuesto estamos ante un caso de
carencia de acción. El segundo párrafo se refiere a que en la conduc-
ta del imputado no se presentan los elementos subjetivos y objetivos
necesarios para poder calificar que su proceder se adecua a cada
uno de los elementos del tipo penal invocado.(136)
324. El segundo supuesto se presenta cuando la conducta es delictiva,
pero no es justiciable penalmente o bien puede ser justiciable en
otra vía distinta al del ámbito penal. No obstante, no será justicia-
ble penalmente porque concurre a favor del imputado una condición
objetiva de punibilidad o la acreditación de alguna o varias excusas
absolutorias de la responsabilidad penal.
325. Para determinar cuándo una conducta constituye delito es necesario
realizar un estudio analítico de sus elementos materiales que lo con-
figuran, es decir, debe comprobarse la existencia de un comporta-
135
Mixán Máss, Florencio. Ibídem, pág. 44 y Sánchez Velarde, Pablo. Ibídem, pág. 350.
136
“Un primer supuesto jurídico para amparar la excepción de naturaleza de acción es que el
hecho denunciado no constituya delito, esto es, que dicha conducta no esté prevista como
delito en el ordenamiento jurídico vigente (atipicidad absoluta), o que no se adecue a la
hipótesis típica de una disposición penal vigente y preexistente invocada en la denuncia
penal (atipicidad relativa)”. R.N. Exp. Nº 2798-2003-Tumbes, Sentencia de 16 de agosto
de 2004, S.P.P., en: San Martín Castro, César E. Jurisprudencia y precedente penal vin-
culante. Ob. cit., pág. 739.

160
 El delito de colusión

miento, la presencia de la imputación objetiva y subjetiva (tipicidad),

la no existencia de una causa de justificación (antijuricidad) y la im-
putación personal (culpabilidad).
326. Necesariamente tienen que concurrir los elementos conformado-
res de la teoría del delito, si faltara una de ellas no se acreditará su
existencia en su contenido material(137); en esta lógica. la excepción
de improcedencia de acción realiza una depuración y control de los
presupuestos procesales necesarios para la validez y eficacia de la
pretensión penal.
327. Hay autores que opinan que la excepción de improcedencia de ac-
ción solo procede contra el injusto y no frente a la culpabilidad de
acción. Esta posición la creemos desacertada en tanto que la nor-
ma procesal penal utiliza el término “delito”, el mismo que según la
doctrina penal mayoritaria, exige la concurrencia conjunta de cuatros
elementos materiales, a saber:
a. La conducta o comportamiento humano.
b. La tipicidad.
c. La antijuridicidad y,
d. La culpabilidad penal(138).
328. El delito de colusión sanciona aquellos acuerdos entre funcionario
público y particular tendiente a defraudar el patrimonio del Estado,
encontrándose previsto en el artículo 384° del Código Penal modifi-
cado por Ley N° 29758:
329. Para postular una excepción de improcedencia de acción hay que
determinar qué presupuestos objetivos y subjetivos no concurren en
la conducta imputada. Basta con que un elemento conformador del
tipo penal no se encuentre presente para establecer la ausencia de
responsabilidad penal.
137
“(…) en los términos de la imputación fiscal, no puede colegirse que una contratación
irregular genere indicios de un interés económico. Interesarse significa mostrar especial
atención por un acto administrativo a fin de favorecerse económicamente. En el presente
caso, la contratación irregular de alguien no puede determinar per se la obtención de un
interés de esta naturaleza, debiendo reconducirse en todo caso la imputación en otro tipo
penal”. Exp. Nº 070-2008-C. Quinta Sala Penal Especial. Lima, 24 de setiembre de 2009.
138
Ver por todos Bramont-Arias Torres, Luís Miguel. Manual de derecho penal. Parte ge-
neral. Tercera Edición, Editorial EDDILI, 2005, pág. 113 y Villavicencio Terreros, Felipe.
Derecho penal. Parte general. Editorial Grijley, 2009, págs. 227, 228.

161
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

330. Así, dentro del aspecto objetivo hay que determinar si en el caso
concreto nos encontramos ante un funcionario público, acudiendo
para ello a normas administrativas o al artículo 425° del Código Pe-
nal, que establece una clasificación de funcionario público; además,
deberá recaer sobre él la competencia –poder de decisión– sobre la
contratación en representación del Estado. Estas exigencias se de-
rivan del propio tenor del tipo penal, cuando expresa: « interviniendo
directa o indirectamente por razón de su cargo».
331. Un similar planteamiento –no como infracción de deber– ocurre en
la intervención necesaria del particular, pues también requiere una
característica especial, que es el reconocimiento de su capacidad
para contratar con el Estado, de lo contrario podría fundamentarse la
ausencia de configuración del tipo penal de colusión, pudiendo ser
transferido a otro tipo penal.
332. Si nos encontramos ante un funcionario competente y un particular
validado para contratar con el Estado, se podrá buscar la ausencia
de responsabilidad en los criterios que forman la columna vertebral
del delito de colusión, como son los criterios de concertación y de-
fraudación. Frente al primero se exige un acuerdo bilateral, no podrá
configurar delito de colusión por ausencia de concertación si solo el
funcionario público busca defraudar al Estado, sin participación del
particular, o viceversa.
333. Procederá también ausencia de responsabilidad penal por aticipici-
dad en casos donde la concertación se dé fuera de los convenios,
ajustes, liquidaciones, concesiones, obras, servicios o suministros o
cualquier otra operación a cargo del Estado.
334. Una exigencia del tipo subjetivo es la concurrencia de dolo, concu-
rrencia que debe ser compartida por el funcionario público y el parti-
cular, de faltar el dolo en alguno de ellos o en ambos no configurará
este tipo penal. Es de observar que a favor del funcionario público se
puede plantear ausencia de responsabilidad por haber actuado en el
cumplimiento de su deber (artículo 20°, numeral 8 del CP).
335. Existe la posibilidad que el funcionario actúe bajo una causa de jus-
tificación, para ello habrá que demostrar una necesidad inminente y
actual, por ejemplo, los estados de catástrofe natural.
336. Para que se configure el delito de colusión se necesita concreta-
mente la concurrencia de dos elementos típicos: a) infracción de un

162
 El delito de colusión

deber extrapenal b) y que el elemento normativo (interés) esté vincu-

lado enfáticamente sobre los criterios del riesgo prohibido.

C. 2. Cuando el hecho no es justiciable penalmente

337. Todo acto que requiera una intervención y solución judicial median-
te la aplicación del derecho, es justiciable; y como sabemos, todo
acto delictuoso es necesariamente justiciable penalmente. Contrario
sensu, “no justiciable penalmente” son los que no requieren de inter-
vención del juzgador penal para su solución;(139) ya sea, por motivos
de poca relevancia penal y cuestiones de política criminal. Este su-
puesto legal establece dos figuras:
a. Cuando la ley elimina la posibilidad de que un delito sea pe-
nado.- Nos encontramos con esta figura cuando el hecho, no
obstante estar adecuado al supuesto típico de la ley penal, care-
ce de algún elemento de punibilidad o penalidad ulteriores a los
que configuran un injusto penal, que de una u otra manera, son
causas que restringen la aplicación de la pena no extensibles
para todos los delitos, sino solo para algunos.
Estas causas que restringen la aplicación de la pena pueden ser
las llamadas excusas absolutorias(140) y condiciones objetivas de
punibilidad.
b. Las condiciones objetivas de punibilidad.- Se presentan por
ejemplo, en el delito de libramiento indebido. El último párrafo del
artículo 215º del Código Penal dispone que no procede el ejerci-
cio de la acción penal si el agente abona el importe del documen-
to dentro del tercer día hábil a la fecha del requerimiento(141).
338. Otros supuestos donde se puede aplicar, sin inconveniente alguno,
realizando una interpretación extensiva favor rei es en el desistimien-
to eficaz del artículo 18º del Código Penal.

139
De La Cruz Espejo, Marcos. Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el
proceso penal peruano, Tercera Edición, FECAT, Lima, 2003, pág. 126.
140
Así lo establece la jurisprudencia. Exp. Nº 3170-94-B Lima. Ejecutoria de 29 de septiem-
bre de 1995. Rojjasi Pela, Carmen. Ejecutorias Supremas Penales, 1993-1996, Legrima,
Lima, 1997, pág. 283.
141
Oré Guardia, Arsenio. Estudios de derecho procesal. Ob. cit., pág. 313.

163
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

IV. La excepción de cosa juzgada

A. Definición
339. El artículo 6° literal c) del Código Procesal Penal establece que las
excepciones que pueden deducirse son:
La cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una re-
solución firme, nacional o extranjera contra la misma persona.

340. Nuestra Constitución prescribe el principio de la cosa juzgada taxa-

tivamente dentro de los principios y derechos de la función jurisdic-
cional, desde una doble perspectiva normativa: La establecida en el
artículo 139° numeral tercero de la Constitución, debido proceso(142)
(143)
, y lo establecido en el artículo 139° numeral décimo tercero de la
Constitución cuando prescribe:
“La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecu-
toriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la pres-
cripción producen los efectos de la cosa juzgada”.

341. Las normas supranacionales de protección de los derechos huma-

nos reconocen este principio. Así tenemos el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14º, numeral sétimo que
postula: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Por su
parte, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artí-
culo 8º, numeral cuarto expresa: “El inculpado absuelto por una sen-
tencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos
hechos”.

142
“El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es un dere-
cho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto
de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros)
que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o
insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de
derecho (incluyendo el Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos”. Exp. Nº 0090-
2004-AA/TC-Arequipa. Lima, 5 de julio de 2004.
143
“El debido proceso o proceso justo es un derecho fundamental complejo (en la medida en
que está integrado por varios derechos) de carácter instrumental, pues, además de ser él
mismo un derecho fundamental, cumple una función de garantía de los demás derechos
fundamentales y del ordenamiento jurídico político en su conjunto”. Bustamante Alarcón,
Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Editorial ARA, Lima, 2004, p. 342.

164
 El delito de colusión

342. El artículo 78º del Código Penal señala las causales de extinción de
la acción penal, al señalar que la acción penal se extingue:
2. Por autoridad de cosa juzgada.

343. El Código Penal al hacer mención a la acción penal, no hace sino

recoger implícitamente una determinada concepción de dicha insti-
tución, y que al incorporar diversos supuestos, entre los que cita a
la cosa juzgada, persiste en catalogarlo como causa de extinción de
la acción penal –siempre en esa concepción sustancialista–, y que
algunos autores nacionales, sobre la base de la legislación y doctrina
española, empiezan a definirla como “causas que extinguen la res-
ponsabilidad criminal o penal”(144).
344. La institución de la cosa juzgada tiene dos vertientes: una formal y
otra material. La primera produce el efecto de la inimpugnabilidad de
las resoluciones judiciales, transcurridos los plazos legales para su
recurrir. La cosa juzgada material, en cambio, conduce a un efecto
vinculatorio de la resolución de fondo (sentencia o auto de sobresei-
miento libre) en un proceso respecto de otro.

B. Clases de cosa juzgada

345. La doctrina reconoce dos clases de cosa juzgada:
a) La cosa juzgada formal, tiene por función evitar que en el mismo
proceso en el que se ha dictado una sentencia firme, se vuelva a
revisar la misma.
b) La cosa juzgada material, tiene por función evitar a través de la fuer-
za y autoridad de una sentencia, que se produzca un nuevo pronun-
ciamiento sobre un asunto que ha sido resuelto sobre el fondo.

C. Elementos para la configuración de la cosa juzgada

346. La cosa juzgada no hay que confundirlo con el ne bis in idem(145), no
son lo mismo; sin embargo la cosa juzgada se fundamenta en el ne

144
San Martín Castro, César. “La cosa juzgada como causal de extinción de la acción penal”.
Actualidad Jurídica. Nº 181, diciembre, 2008, pág. 146.
145
Cabanellas, define al ”non bis in idem como un aforismo latino que significa no dos veces
sobre lo mismo”. Cabanellas, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del

165
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

bis in idem para hacerse efectivo. De este modo debe existir una
sentencia firme o un proceso en trámite que verse sobre una materia
u objeto respecto de la cual ya existe pronunciamiento previo, para
ello es necesario que entre el proceso culminado y el proceso en
trámite se presente la triple identidad de: hechos, sujetos y funda-
mentos, elementos esenciales sin los cuales no puede invocarse la
cosa juzgada.
347. Así, la admisibilidad de la excepción de cosa juzgada está supedi-
tada a la concurrencia de la triple identidad entre sujeto, el objeto y
la acción penal; por lo tanto, la existencia de esta triple identidad en
cualquiera de los planos en los que se invoque la aplicación de este
principio, ya sea material (sustancial)(146) o procesal (formal)(147) es un
presupuesto esencial de su fundabilidad.
348. La vigencia del principio del ne bis in idem supone la inmutabilidad
e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Empero, esto no significa de
modo alguno que este postulado tenga carácter absoluto, puesto
que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y
de la seguridad jurídica hacen necesaria la existencia de excepcio-
nes a la cosa juzgada.(148)

derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. 4º Edición ampliada por

Ana María Cabanellas. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1992, pág. 175.
El ne bis in idem o non bis in idem es un principio establecido en el artículo 139° numeral
tres de la Constitución. Se trata de un derecho público, subjetivo y fundamental, que es
de aplicación directa e inmediata en todo orden jurídico. El fundamento de este principio
es múltiple. Es claramente un principio de protección judicial para el justiciable contra el
ius puniendi del Estado, se sustenta en los principios de prohibición de interdicción de la
arbitrariedad, principio de seguridad jurídica, así como en el principio de legalidad.
146
“El principio de ne bis in ídem prohíbe no solo la duplicidad de sanciones, sino también
de procesos por un mismo delito. En este sentido, la cosa juzgada material supone para
todo hecho que haya sido objeto de un proceso penal, el agotamiento de la acción penal,
desde el punto de vista real y jurídico”. Schlüter, Ellen. Derecho Procesal Penal. Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 158.
147
El ne bis in idem en su vertiente procesal o material prohíbe la persecución penal múltiple
en aras de evitar un doble enjuiciamiento contra los justiciables, propugnando la extinción
de una segunda acción penal en un procedimiento sustanciado. En síntesis, en su ámbito
procesal el ne bis in idem impide que un mismo hecho procesal sea sujeto de dos proce-
sos por sobre el mismo objeto, o el inicio de un nuevo proceso en otro orden jurídico como
consecuencia de la cosa juzgada.
148
Reátegui Sánchez, James. La garantía del “ne bis in idem” en el ordenamiento jurídico
penal. Editorial Jurista Editores, Lima, 2006, p. 25.

166
 El delito de colusión

349. Sin embargo, la admisibilidad o procedencia de la excepción de cosa

juzgada está supeditada a la demostración del examen integral de
dos procesos, de que se trata de las mismas personas, del mismo
objeto (asunto sometido a decisión judicial o por existir continencia,
conexidad, accesoriedad, o subsidiariedad) o fundamento que ya ha
sido resuelto y que constituye la materia o la pretensión deducida en
el nuevo litigio.
350. El ne bis in idem se trataría de una derivación de la inviolabilidad del
derecho de defensa; esta postura es compatible con el ejercicio de
los medios de defensa técnicos que dispone el imputado, como es la
excepción de cosa juzgada. En otras palabras, el ne bis in idem ma-
terial y procesal y el derecho irrestricto a la defensa técnica y material
forman parte de una misma naturaleza jurídica(149).

D. Presupuestos de la cosa juzgada

351. El ne bis in idem informa la cosa juzgada, por lo que el presupuesto
que deben verificarse para que esta garantía despliegue sus efectos
es la existencia probada de la triple identidad, entre una y otra sanción
o proceso: sujeto, hecho y fundamento. Es decir, se requiere un aná-
lisis ordenado de los elementos: en primer orden, debe tratarse de la
misma persona (eadem persona); en segundo orden, se debe tratar
del mismo hecho (eadem res) y por último, debe tratarse del mismo
motivo de persecución o fundamento (eadem causa petendi).(150)

V. La excepción de prescripción

A. Concepto y fundamento
352. El artículo 6° del Código Procesal Penal regula en el literal e) el ins-
tituto de la prescripción, al señalar que puede deducirse la:

149
Reátegui Sánchez, James. Ob. cit., pág. 30.
150
Los mismos requisitos se exigen en la vía civil. Ver Guerra Cerrón, María Elena. “Los
alcances de la excepción de cosa juzgada”. En Diálogo con la Jurisprudencia Nº 120,
septiembre, Tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pág. 23 y siguientes. Aquí se señala
que en la excepción de cosa juzgada, así como en la de litispendencia, se comprende a
las mismas personas, el mismo objeto y se funda en la misma causa (triple identidad).
Hay cosa juzgada cuando en una nueva demanda se pretende un nuevo pronunciamiento
sobre una cuestión decidida anteriormente en otros litigios.

167
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Prescripción, cuando por vencimiento de los plazos señalados por

el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de
ejecución de la pena.
353. La excepción de prescripción encuentra fundamento en razones de
seguridad de orden y de paz social, pues a la justicia le interesa par-
ticularmente liquidar ciertas situaciones inestables, impidiendo estas
que puedan ser materia de revisión después de pasado cierto tiem-
po. De esta manera, se busca dar certeza a los derechos adquiridos
como producto del paso del tiempo.(151)
354. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116 ha esta-
blecido que:
“(…) la regulación de la prescripción de la acción penal está vincu-
lada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano
competente –el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo, vía facul-
tades delegadas por aquél– conforme a sus potestades. El legisla-
dor, a la hora de regular la prescripción de los delitos, escogió ciertos
parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la
sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características
propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la
acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra
legislación se ha optado que, para efectos de la prescripción de la
acción penal, se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para
el delito. Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de pará-
metro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del
delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo”.(152)

355. “La prescripción consiste esencialmente en la invalidación por el

transcurso del tiempo del valor que habían tenido determinadas con-
ductas descritas en la ley penal como delito. Ese paso del tiempo, en
el que por todos se aprecia tal efecto destructor, hace que el desvalor
social y jurídico que mereció en su día un hecho no pueda mantener-
se con la misma fuerza eternamente”.(153)

151
Esta excepción es perentoria, pero con una característica particular, pues sin referirse al
fondo del asunto, es decir al derecho invocado, decide sobre la finalización del proceso.
152
Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116 de 13 de noviembre de 2009. Fundamento décimo.
153
Quintero Olivares, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Aranzadi,
2º Edición, Valencia, 2000, pág. 766.

168
 El delito de colusión

356. La prescripción constituye una institución jurídica directamente rela-

cionada al transcurso del tiempo, ocurriendo que en relación con él y
dadas ciertas condiciones, modifica las relaciones jurídicas preexis-
tentes, determinando la liberación de obligaciones y/o la generación
de derechos. Esta alteración de los vínculos o relaciones en función
del tiempo trascurrido, en general, es común a todas las especialida-
(154)
des jurídicas.
357. La prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del Es-
tado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, toma en conside-
ración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su
derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la
virtual amenaza de una sanción penal.(155)

B. Cuestiones esenciales respecto a la prescripción de la acción

penal
358. El efecto directo de la prescripción de la acción penal es el de pro-
ducir los mismos efectos de la cosa juzgada. La Constitución en su

154
Angulo Arana, Pedro Miguel. “Efectos y requisitos de la prescripción de la pena”. En Ga-
ceta Penal & Proceso Penal. Tomo 2, agosto, Lima, 2009, Gaceta Jurídica, pág. 76. Así,
Reyna Alfaro, afirma que: “La palabra prescripción se refiere a la acción de prescribir, y
esta tiene tres sentidos claramente determinados. El primero se refiere a ordenar, pre-
ceptuar o determinar; el segundo, a adquirir la propiedad de una cosa por su posición
continua durante el tiempo que la ley señala; y la tercera, aquella que nos interesa como
impedimento procesal, alude a la extinción de un delito o la acción penal y de la pena por
el transcurso del tiempo prefijado por la ley”. Reyna Alfaro, Luis Miguel. Ibídem, pág. 169.
155
La existencia de la prescripción del delito supone que este tiene un plazo de vida, pasado
el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión.
Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actua-
da en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención
general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta
con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal
ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos
judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a
olvidarlo para siempre. Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un
deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición
de la pena legalmente prevista, dado que solo así pueden satisfacerse adecuada y efi-
cazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni qué decir tiene que ese deseo
conlleva una incitación a los órganos judiciales y al acusador a actuar diligentemente a fin
de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acu-
sadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato
persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia conduce a
favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta.

169
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

artículo 139º, numeral décimo tercero, así lo reconoce. Por su ca-

rácter público, esta excepción puede ser deducida por la defensa
del imputado o incorporada de oficio por el órgano jurisdiccional que
conoce la causa, siempre que concurra el requisito natural, cual es el
transcurso de un determinado tiempo.
359. En este sentido, para deducir la excepción de prescripción, puede
suceder que el imputado sabiendo que es inocente, de conformidad
con el artículo 91º del Código Penal, renuncie a la prescripción de
la acción penal debido a que es un derecho que le brinda el Código
(156)
sustantivo . Es permitida su renunciabilidad a la prescripción por
parte del procesado.
360. Así, si se presentara la renunciabilidad de la prescripción, la persona
que renuncia demostrará que confía en la correcta administración
de justicia y que está seguro de su inocencia, como también podría
darse el caso que está seguro de que no existen pruebas que de-
(157)
muestren su culpabilidad.

C. Requisitos de procedencia de la excepción de prescripción de

la acción penal
361. El único requisito que exige la norma penal es el transcurso de un
determinando tiempo de acuerdo a la naturaleza del delito y a las re-
glas de prescripción señalados en el Código Penal. La jurisprudencia
señala que:
“La excepción de prescripción se sustenta en el transcurso del tiem-
po; por tanto para evaluar su pertinencia procesal solo basta con
contabilizar el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito y com-
pararlo con los plazos estipulados por los artículos 80º y 83º del Có-
digo Penal” .
(158)

362. El fundamento de que el transcurso del tiempo extingue la alarma

social creada por el delito y la correlativa demanda de pena por la
comunidad, parece tener relación con la teoría de la prevención ge-
neral negativa. Si la finalidad que tiene una sentencia condenatoria

156
Noguera Ramos, Iván. Ibídem, pág. 433.
157
Bramont-Arias Torres, Luís Miguel. Ibídem, pág. 480.
158
R.N. Nº 719-2004-Tacna, Sentencia de 15 de octubre de 2004, S.P.T., en Castillo Alva,
José Luís, Jurisprudencia penal, Tomo 1. Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2003, pág. 320.

170
 El delito de colusión

es reforzar la amenaza contendida en la ley penal, parece claro que

el fin preventivo general queda afectada si el tiempo trascurrido hace
que la conducta deba ser dictada cuando ya no existe una exigencia
(159)
social de que el hecho sea reprimido . Por ende, solo se requiere
el tiempo, porque su transcurso conlleva el olvido y el desinterés por
el castigo.

V.I. Clases de prescripción de la acción penal

A. Prescripción ordinaria de la acción penal

A. I Concepto y requisitos de procedencia

363. Es regla general del instituto de la prescripción que para su perfec-
cionamiento se requiere un tiempo igual al máximo de la pena fijada
por la ley penal para el delito en concreto.
364. Así, el artículo 80º del Código Penal establece que la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley
para el delito, si es pena privativa de libertad; sino no lo fuera, se
seguirán otras reglas prescriptoras.
365. Por ejemplo: Juan Pérez es denunciado en enero del 2009 por el de-
lito de lesiones leves tipificado en el artículo 122º, primer párrafo, del
Código Penal, cuya pena es no menor de cuatro ni mayor de ocho
años. El delito fue cometido en enero del 2001. De acuerdo a lo se-
ñalado en el artículo 80º del Código Penal, la acción penal prescribe
en el tiempo igual al máximo de la pena a imponerse. En el caso, ha
trascurrido 8 años desde la comisión del delito hasta la fecha en que
se denunció, toda vez, que la pena máxima para el delito de lesiones
leves es no mayor de 8 años. La jurisprudencia en este sentido se-
ñala que:
“De conformidad con el artículo 80º del Código Penal, la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por ley para
(160)
cada delito, si es privativa de la libertad” .

159
RIGHI, Esteban. De las penas. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 437.
160
R.N. Nº 1891-01-Arequipa, S.P.T., 18 de junio de 2003, Castillo Alva, José Luís, Jurispru-
dencia penal, Tomo 3. Ob. cit., pág. 254.

171
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

366. El plazo se computa desde cuando se produce el hecho delictuoso y

no desde la toma de conocimiento de la notitia criminis, menos aun
desde cuando se emite disposición de formalización de investigación
preparatoria.
367. Respecto al plazo de este tipo de prescripción de la acción penal se
produce en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley al
delito cometido, si fuera una pena privativa de libertad; y si se tratara
de otro tipo de pena, el plazo prescriptorio es de tres años. “El ins-
tituto de la prescripción opera cuando transcurre un tiempo igual al
(161)
máximo de la pena fijada por la ley para el delito”.

B. Prescripción extraordinaria de la acción penal

B. I. Concepto y requisito de procedencia

368. Este tipo de prescripción exige para su configuración el cumplimiento
de un plazo, más el equivalente a una mitad del plazo ordinario, ya
que, ha existido una causal para que se extienda a dicho plazo(162).
369. En este sentido, el artículo 83º del Código Penal señala que cuando
se interrumpe el plazo ordinario de prescripción, comienza a correr
un nuevo plazo. Sin embargo, extraordinariamente, la acción penal
prescribe indefectiblemente y en todos los casos cuando el tiempo
trascurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescrip-
ción. De esta última consideración se desprenden dos reglas bien
claras:
1. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de
prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia.
2. La acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo tras-
currido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescrip-
ción.

161
Exp. Nº 3065-98-A-Lima, Ejecutoria Suprema de 13 de agosto de 1998, en Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial 1998-2000, Editorial Grijley, Lima, 2000, pág. 407.
162
“El artículo 80º del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito si es privativa de libertad,
agregando en el penúltimo parágrafo que en el caso de concurso real de delitos, las accio-
nes prescriben independientemente”. Ejecutoria Suprema del 15 de noviembre de 1991.
Exp. Nº 687-90-ICA. En Actualidad Jurídica, Nº 138, mayo 2005.

172
 El delito de colusión

370. La prescripción extraordinaria opera cuando se ha interrumpido el

plazo establecido para la prescripción ordinaria, que de acuerdo al
artículo 83º del Código penal, se presenta:
1) Por actuación del Ministerio Público.
2) Por actuación de las autoridades judiciales.
3) Por la comisión de un nuevo delito doloso.
371. Es decir, opera cuando la acción penal se ha ejercido y se ha rea-
lizado actuaciones judiciales, de ese modo se interrumpe el plazo
ordinario de prescripción y se suma al plazo ordinario un plazo ex-
traordinario que por ley es equivalente al 50% de aquel, cumplido el
cual, la acción penal prescribe inexorablemente(163).
372. La jurisprudencia sostiene que:
“A este plazo ordinario que establece el artículo 80º del Código Pe-
nal, se le debe agregar la mitad cuando se ha producido la interrup-
ción de la prescripción, por imperio de lo dispuesto por el artículo 83º
(164)
del Código Penal”.

373. En esta misma lógica, la jurisprudencia señala que:

“Cuando en circunstancias que por un lado los plazos de prescrip-
ción se reducen a la mitad, mientras que por otro deben duplicarse,
efectuando el cálculo correspondiente (la reducción en una mitad y
luego el aumento en una mitad), el resultado es que debe operar el
plazo normal de prescripción, esto es, el previsto en el artículo 83 del
Código Penal”.(165)
“En caso de darse la interrupción de los plazos, en aplicación del
último párrafo del artículo 83º del Código acotado, esta ópera inde-
fectiblemente cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad
(166)
el plazo ordinario”.

163
Cubas Villanueva, Víctor, Ibídem, pág. 291.
164
Exp. Nº 608-94-B-Ayacucho, Ejecutoria Suprema de 28 diciembre de 1994, en Gómez
Mendoza, Gonzalo. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema 1993-1996. Tomo II. Edito-
rial Idemsa, Lima, 1997, pág. 308
165
Ejecutoria Suprema 01 de junio de 2000. Exp. Nº 3073-99 Lima. Actualidad Jurídica, Nº
138, mayo 2005.
166
Exp. Nº 3065-98-A-Lima, Ejecutoria Suprema de 13 agosto de 1998, en Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial 1998-2000, Editorial Grijley, Lima, 2000, pág. 407.

173
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

V. II. Suspensión e interrupción del plazo de prescripción de la ac-

ción penal
374. Como señalamos anteriormente, la suspensión y la interrupción de
la prescripción de la acción penal, tienen un tratamiento marcada-
mente individualizado basados en el reconocimiento de su carácter
personal cuyas consecuencias o efectos legales de la prescripción
se aplican de manera personal e individualizadamente a cada uno
de los intervinientes en la comisión del hecho delictivo como se tiene
(167)
establecido en el artículo 88º del Código Penal , al señalar que
“la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partícipes del hecho punible”.
375. En este mismo sentido, Bramont-Arias Torres(168) sostiene que la
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partícipes del hecho punible. Cuando la pres-
cripción ha sido declarada es equivalente a la “cosa juzgada”, con-
forme lo indica la Constitución Política en su artículo 139º, numeral
décimo tercero. Además, no se toma en cuenta el estatus procesal
del imputado, quien puede alcanzar sus efectos liberatorios, así se
(169)
encuentre en la condición de ausente o contumaz.
376. “Mediante el art. 339° del NCPP se establece que un efecto de la
formalización de la investigación preparatoria es la suspensión de la
prescripción de la acción penal. En puridad, dicho acto no constitu-
ye una causal de suspensión, tal como se explica en el art. 84° del
CP: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende
de cualquier cuestión que debe resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél quede
concluido”. Y es que, grosso modo, el acto del Ministerio Público se
realiza en el mismo proceso y no pretende resolver una cuestión de-
terminante para su continuación. A pesar que los procesos regulados
por las normas del Nuevo Código son más cortos, lo cierto es que
dicha característica en nada afecta o debería de afectar la normal
aplicación de la prescripción. Si bien el NCPP es rígido en cuanto al

167
Marticorena Collantes, Omar Hugo. “La individualización de los efectos de la prescripción
penal”. Gaceta Penal & Proceso Penal. Tomo 3, Setiembre, 2009, Editorial Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 2009, pág. 60.
168
Bramont-Arias Torres, Luís Miguel. Manual de derecho penal. Op. cit., pág. 480.
169
Noguera Ramos, Iván. Ibídem, pág. 418.

174
 El delito de colusión

control de plazos, lo cierto es que estas disposiciones atienden –en-

tre otras razones– a la finalidad, por economía procesal, de acelerar
el tiempo de los procesos. A diferencia de la prescripción que, como
hemos dicho, constituye un derecho para el ciudadano de no per-
manecer en permanente riesgo de persecución y de sanción penal
cuando la misma ya no sea necesaria, limitando la potestad punitiva
del Estado. La suspensión del plazo de prescripción con el solo ini-
cio de la investigación preparatoria, desde el punto de vista político
criminal, deja un mensaje ajeno a un modelo de Estado garantizador
de derechos: la actividad persecutoria estatal prima sobre los dere-
chos de las personas. Más allá que el nuevo modelo procesal penal
promueva la celeridad de los procesos, el instituto de la prescripción
se fundamenta en el derecho que toda persona tiene a no ser perse-
guido o sancionado cuando por el transcurso del tiempo se advierte
la falta de necesidad de pena”.(170)

A. Suspensión del plazo de prescripción

377. La prescripción de un delito se puede suspender, es decir, durante
un determinado tiempo el plazo de prescripción queda detenido, pero
una vez que cesa la suspensión se reinicia, tomándose en cuenta el
plazo anterior a la suspensión.(171)
378. El artículo 84º del Código Penal establece las causas por las cuales
se puede presentar la suspensión de la prescripción, la misma que
surge cuando dentro del proceso penal aparezca cualquier cuestión
que deba resolverse en otro procedimiento.
379. La suspensión de la prescripción se presenta en dos casos, a saber:
a) Por la aparición de una Cuestión Previa.- Esta cuestión, que es
un mecanismo de defensa, surge cuando el Código Penal esta-
blece de forma expresa un requisito de precedibilidad contendida
en la misma norma penal o extrapenal para poder iniciar válida-
mente un proceso penal.

170
“Problemas interpretativos de la Prescripción como causa de Extinción de la Acción Pe-
nal”. Alcócer Povis, Eduardo. En Conversatorio en torno a los temas que se debatirán en
el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema. Instituto de Ciencias Procesales, pp. 6, 7.
171
Bramont Arias-Torres, Luís Miguel. Ibídem, pág. 479.

175
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

b) Por la aparición de una Cuestión Prejudicial.- Esta cuestión pro-

cesal aparece cuando se requiere un requisito lógicamente pre-
vio e indispensable que debe ser resuelto en vía extrapenal para
que el delito materia de juzgamiento pueda configurarse.
380. En caso de la suspensión, es solamente la propia ley la que prevé
la presencia del obstáculo (ocurriendo lo mismo con la interrupción),
constituyéndose también en su fuente creadora de la que emergen
a manera de una autoimposición. El aforismo latino contra valen-
tem aguere non currit praescriptio (contra quien no puede ejercer
una acción, la prescripción no corre), proveniente del derecho civil,
solamente tiene validez en el ámbito del Derecho Penal cuando la
imposibilidad de obrar proviene de la misma Ley.(172)

B. Interrupción del plazo de prescripción

381. La realización del delito marca el inicio de la prescripción, se inte-
rrumpe el mismo por cualquier acto procesal realizado por el Fiscal
de la Investigación Preparatoria.(173) Cada interrupción determina que
el plazo comience a correr nuevamente(174).
382. La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del
Ministerio Público o de las autoridades judiciales, así como por la
comisión de un nuevo delito doloso, corriendo después de la inte-
rrupción un nuevo plazo de prescripción a partir del día siguiente de
la última diligencia. Pero en todos estos casos, es necesario valorar
que la acción penal por cualquier delito prescribe en forma obliga-
toria cuando el tiempo trascurrido sobrepasa en una mitad al plazo
ordinario de prescripción, es decir, al máximo de la pena fijada por
ley para un delito, se le aumenta su mitad.(175)

172
Reyna Alfaro, Luís Miguel. Ibídem, pág. 187.
173
“Si el delito se encuentra sancionado con penas alternativas, la prescripción de la acción
penal solo operará al vencerse, de modo paralelo o secuencial, todos los plazos que co-
rresponden a cada tipo de pena conminada”. Exp. Nº 250-94. Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Lima. Actualidad Jurídica, Nº 138, mayo 2005.
174
En este sentido, García Rada, Domingo. Manual de derecho procesal penal. Ob. cit., p. 36.
175
Noguera Ramos, Iván, Ibídem, pág. 432.

176
 El delito de colusión

383. Las causales de interrupción del plazo de la prescripción se encuen-

tran reguladas en el artículo 83º del Código Penal, y son las siguien-
tes:
a) Las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judi-
ciales;
b) La comisión de un nuevo delito doloso.

384. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que:

“La suspensión de la prescripción de la acción penal se encuentra

definida en el artículo 84º del Código Penal. A diferencia de la in-
terrupción de la prescripción de la acción penal, la suspensión no
cuenta con causales establecidas en el Código, sino que se dispone
que “si el comienzo o la continuación del proceso penal depende
de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede
concluido”. En tal sentido, puede considerarse como causal de pres-
cripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial, regulada en el artículo
4º del Código de Procedimientos Penales. Se puede considerar, tam-
bién, la prerrogativa del antejuicio […]. Por último, la prescripción de
la acción, según la regulación establecida en nuestro Código Penal,
puede ser contabilizada a través del plazo ordinario y el plazo ex-
traordinario. En primer lugar, el plazo ordinario de prescripción, regu-
lado en el artículo 80º del Código Penal, es el equivalente al máximo
de la pena fijada en la ley, en caso de ser privativa de libertad. En
caso de que la pena no sea privativa de libertad, la acción prescribe
a los dos años. Asimismo, en casos de delitos cometidos por fun-
cionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de
organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica
[…]. Por otro lado, existe el plazo extraordinario de prescripción, que
será utilizado en caso de que haya operado la interrupción del plazo
de la prescripción y, según lo establece el artículo 83º del Código Pe-
nal, es el equivalente al plazo ordinario de prescripción más la mitad
[…]. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81º del
Código Penal, los plazos de prescripción se reducirán a la mitad si el
agente tenía menos de 21 años o más de 65 al tiempo de la comisión
del hecho punible”.(176)

176
STC, Exp. Nº 4118-2004-HC, Fundamentos jurídicos 6 y 10.

177
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

B. 1. Interrupción del plazo en caso de reos contumaces

385. Tratándose de reos contumaces, los plazos de prescripción se in-
terrumpen si es que existen evidencias irrefutables que el acusa-
do rehúye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho,
debiendo el juez declarar dicha suspensión, de conformidad con el
artículo 1° de la Ley N° 26641. Al respecto ver la STC, Exp. Nº 4118-
2004-HC, FJ. 11.

C. Duplicidad del plazo de prescripción para delitos cometidos por

funcionarios públicos
386. Las reglas de prescripción ordinaria son de aplicación a los delitos
contra la Administración Pública, además se les aplica una regla es-
pecial que se encuentra establecida en el artículo 80° del Código
Penal y que se refiere a la duplicación del plazo de prescripción.
Siempre que el delito sea cometido por un servidor o funcionario pú-
blico y que su accionar cause una afectación de carácter patrimonial
al Estado o al patrimonio del organismo sostenido por este.
387. Al respecto, el Acuerdo Plenario Nº 1-2010 CJ/116, Lima 16 de no-
viembre 2010 señala en los fundamentos 15 y 16 que:
15º. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción en
la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcio-
narios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación
directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presu-
puestos concretos:
A. Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor es-
pecial del delito –funcionario o servidor público- y el patrimonio
del Estado
B. El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del
Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de adminis-
tración, percepción o custodia sobre bienes públicos.
C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y fa-
cultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es po-
sible que a través de una disposición verbal se pueda también
transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones
concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes
públicos, al funcionario o servidor que originalmente por su nivel
y facultades específicas no poseía.

178
 El delito de colusión

16º. Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de con-

tenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores
públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho o
delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a
la disposición legal.

388. El Acuerdo Plenario precitado desarrolla el artículo 80° del Código

Penal referido a la duplicidad del plazo de prescripción, establecien-
do que solo procede la duplicidad cuando se produce una lesión
efectiva del patrimonio del Estado, para ello exige la concurrencia de
tres presupuestos que deben presentarse de forma simultánea.
389. De este modo se requiere analizar si en el caso en concreto se pre-
sentan:
a. Una relación funcionarial entre el agente infractor y el patrimonio
del Estado.
b. Que el funcionario público, respecto del patrimonio del Estado,
ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o
custodia sobre bienes públicos.
Para entender cuáles son los alcances de los conceptos de actos
de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos, nos
remitimos al Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ/116 del 30 de setiembre
de 2005 referido al delito de peculado que en el fundamento séptimo
precisa:
7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la
norma en análisis nos señala, a efectos de limitar o restringir la re-
levancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por
consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para
definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utili-
zar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su con-
figuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo
penal:
i) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los
caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de
vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico,
esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en
virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efec-
tos.
ii) La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar
caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita.

179
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

De este modo se alude con este término a la acción de captar

caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita
(del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, do-
naciones, producto de operaciones contractuales, provenientes
incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan
a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de
bienes públicos.
La administración implica las funciones activas de manejo y con-
ducción. Así la administración de los caudales o efectos por parte
del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional com-
prendiendo relaciones directas con el caudal.
La custodia que importa la típica posesión que implica la protec-
ción, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servi-
dor de los caudales y efectos públicos.

c. Que esa fuente de atribución y facultad funcionarial sea producto

de una orden administrativa escrita o verbal parcial o total que
permita el ejercicio de funciones concretas de administración,
percepción o custodia sobre bienes públicos.
390. De lo dicho podemos concluir que el Acuerdo Plenario ha sumido
una “interpretación restrictiva” del bien jurídico, por el cual se entien-
de el término “delitos cometidos en contra del patrimonio del Estado”
como una referencia a aquellos delitos que tienen como específico
bien jurídico protegido al patrimonio del Estado.
391. Un caso especial es respecto a si al plazo de prescripción de la ac-
ción “… fijado por la ley para el delito” [artículo 80º del Código penal],
es posible adicionarle el incremento de pena previsto en la circuns-
tancia agravante genérica por condición del sujeto activo (artículo
46º-A del CP) o la circunstancia agravante específica por pluralidad
de personas perjudicadas por el delito continuado (artículo 49º del
CP).
392. Para efectos de determinar la prescripción de la acción penal, nues-
tra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada
para el delito. Por ende, su determinación sucede en un estadio pre-
vio al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista,
regido por el principio de legalidad.
393. La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior
y final. Por ello se señala que la determinación judicial de la pena
es el acto por el cual el Juez pondera la infracción de la norma y la

180
 El delito de colusión

trasforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su

magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable
(cuantificación de la culpabilidad). Es recién en este momento en
el que actuarán las denominadas “circunstancias” agravantes o ate-
nuantes, siempre y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito
(un injusto), serán cofundantes del injusto, y en general no estén ya
descritas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse
que ya habrían servido al legislador para fijar el marco penal abs-
tracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para la
(177)
medida de la pena concreta .
394. En este sentido, las circunstancias previstas en el artículo 46º-A del
CP vienen a ser una agravante genérica del delito por la condición
del sujeto activo –función pública– y, como tal se trata de un elemen-
to accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la de-
terminación judicial de la pena –pena concreta–, mas no en la pena
abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto
ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de
aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del
respectivo delito.
395. El artículo 46º-A del Código Penal prevé un incremento punitivo que
mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y
antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad
para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de
acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desva-
lor de resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se expresa al
momento de la determinación de la pena por el Juez, específicamen-
te cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que
concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que
implica dicha agravante no puede ser adicionado para efectos de
determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tanto, el
único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia
(178)
es al determinar judicialmente la pena .

177
Corte Suprema de Justicia de la República. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. Fecha 13 de noviembre
de 2009. Fundamento Jurídico Nº 11.
178
Corte Suprema de Justicia de la República. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. Fecha 13 de noviembre
de 2009. Fundamento Jurídico Nº 12.

181
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

396. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravan-

te por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado
–delito masa–, porque si bien se la cataloga como una circunstancia
agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta
que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49º CP, cons-
tituye un delito en sí –delito masa–. Por consiguiente, en su regula-
ción se ha creado un nuevo marco penal abstracto –la pena corres-
pondiente al delito más grave, más el incremento de un tercio de la
máxima prevista para dicho delito–, por lo que para determinar la
prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomar-
(179)
se como base dicho marco punitivo abstracto .

VI. Oportunidad para deducir las excepciones y defensas procesa-

les
397. Las excepciones y la cuestión previa pueden plantearse una vez que
el Fiscal de la Investigación Preparatoria haya emitido Disposición
de formalización y continuación de la investigación preparatoria, re-
solviéndose la incidencia antes de culminar la etapa intermedia. Las
excepciones y la cuestión previa también pueden deducirse en etapa
intermedia hasta antes de la audiencia única, conforme lo señala el
artículo 7° del CPP.
398. En el caso de la excepción de prescripción, esta puede deducirse en
cualquier estado del proceso, y antes de la sentencia. La cuestión
prejudicial solo puede deducirse en la etapa de investigación prepa-
ratoria, a partir de la notificación de la Disposición de Formalización
de la Investigación Preparatoria y antes de la audiencia de control de
acusación. El Juez de la Investigación Preparatoria puede resolver
inmediatamente después de celebrada la vista o dentro del plazo de
2 días después de la vista.(180) Contra lo resuelto por el Juez de la

179
Corte Suprema de Justicia de la República. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. De fecha 13 de noviembre
de 2009. Fundamento Jurídico Nº 13.
180
Artículo 8º CPP. Trámite de los medios de defensa.
1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante
la Investigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fun-
damentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación
señalada en el artículo 3°, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que
correspondan.

182
 El delito de colusión

Investigación Preparatoria procede recurso de apelación dentro del

plazo de 3 días. (Art. 414° CPP).

XVI. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

I. Las medidas coercitivas personales

A. Fundamentos
399. Las medidas coercitivas cumplen en principio, una finalidad asegu-
radora o garantizadora de la decisión final que ha de adoptarse en el
curso del proceso penal, de modo tal que lo resuelto en el curso en
la sentencia no se vea frustrado por actos que tornen en ilusorio lo
resuelto.
400. En tal sentido, las medidas cautelares de naturaleza personal res-
tringen o limitan el libre tránsito del procesado a efectos de asegurar
la consecución de los fines del proceso, así están encaminadas a
garantizar la presencia del inculpado a efectos de su enjuiciamiento
y, por otro, a hacer posible la realización de otros derechos funda-
mentales rectores del proceso penal, a saber:
a) Celeridad procesal, porque se efectúa en condiciones que
coadyuvan a la rápida solución del caso y no en las que tiendan
a hacer lenta esa decisión.

2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fis-
cal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles
la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para
la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El
Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inme-
diato por el Juez en ese acto.
3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará por su or-
den, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del
actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90° y
del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a
los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede
judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en
el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por vein-
ticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa
deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado.
5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad
fijada en el artículo 350°, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352°.
6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno
de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación
jurídica.

183
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

b) Inmediatez, porque se asegura la presencia real entre Juez e

inculpado y que sea el mismo juzgador que participa en el des-
ahogo de las pruebas quien las pondere al momento de juzgar, y
c) Defensa plena, porque así el inculpado de manera personal, no
solo a través de su abogado defensor, está en posibilidad real
de participar en la preparación y contradicción de los medios de
pruebas y del uso de medios de impugnación que la ley le brinda.
401. Es de notar que la adopción de una medida cautelar solo se justifica
en normas procesales que determinan el cumplimiento estricto de
los presupuestos materiales. “Es conveniente que el examen prácti-
co de los presupuestos materiales de las medidas cautelares pena-
les siga el siguiente orden: 1) imputación, 2) riesgo de frustración y 3)
peligrosidad procesal del sujeto pasivo. Dicha prelación corresponde
a la escala de suposiciones con que se construye el fundamento de
estas medidas: Lo primero que se presupone es la existencia de un
proceso y de un sujeto imputado. Lo segundo, que ese proceso es
susceptible de necesitar protección. Lo tercero, que el riesgo justifica
la protección puede ser materializado por el sujeto pasivo del pro-
ceso. Negar uno de los presupuestos indicados impide apreciar lo
que sucede. Afirmados los presupuestos materiales de las medidas
cautelares personales, la necesidad de hacer efectivo y concreto de
las mismas vendrá dada por la aplicación de la regla de la proporcio-
nalidad, lo que implica realizar un juicio de idoneidad, otro de inter-
vención mínima y otro de proporcionalidad estricto sensu”.(181)
402. Una vez cumplido los presupuestos materiales es necesario un aná-
lisis constitucional de la medida cautelar, pues como norma suprema
será la determinante para establecer en qué casos los derechos del
ciudadano a la libertad personal en su vertiente libre tránsito se vean
limitados o restringidos a favor del interés preponderante de la colec-
tividad a la justicia.
403. En tal sentido, las medidas cautelares de naturaleza personal res-
tringen la libertad(182) en mayor o menor grado, a efectos de cautelar
181
Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría General de Medidas Cautelares Penales. Editorial Mar-
cial Pons, Madrid, 2008, págs. 29, 30.
182
“La libertad es, más que otra cosa, ausencia de constricción” y que esta idea, que es la
propia de la teoría liberal de la libertad, es clave para entender el constitucionalismo, en
cuyos orígenes la libertad se concibe como “negativa”, en el sentido hegeliano de “unila-
teral”. Ello debido a que tiene como “presupuesto el individualismo filosófico: la idea de

184
 El delito de colusión

el adecuado curso del proceso; esta es la única finalidad constitucio-

nalmente protegida, pues se trata de un instituto de carácter instru-
mental predispuesto para asegurar el normal desarrollo del proceso;
por ello está prohibido cualquier otra finalidad como podría ser la
obtención de las pruebas, que tenga la finalidad de prevención y
de intimidación o cualquier connotación sustantiva de penalización
inmediata que pueda ser tomado como instrumento de un proceso
penal formalmente sin tortura.(183)
404. Sintetizando lo expresado, el objeto de las medidas cautelares son
la consecución de fines constitucionalmente legítimos como son la
materialización de la justicia a través del pronunciamiento del órgano
jurisdiccional respecto a la vulneración o no un bien jurídico tutelado.
405. Son fines constitucionalmente legítimos el conjurar ciertos riesgos
relevantes para el desarrollo del proceso, la ejecución del fallo, o, en
general, para la sociedad, como son: la sustracción del imputado de
la justicia, la obstrucción del juzgamiento, y en un plano distinto la rei-
teración delictiva. Desde esta perspectiva la propuesta de imposición
de cualquier medida cautelar comporta que esta sea adecuada y
razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, por lo que para
declarar fundada su procedencia se debe identificar plenamente en
qué consiste la apariencia del derecho y el peligro en la demora. Los
conceptos anotados deben ser individualizados. Así:

que el hombre es una realidad prescindiendo del sistema político en que vive” y que “el
poder político, incorporado en el Estado, será siempre extraño al hombre, que no puede
y no debe identificarse con aquél”. NeumanN F. Lo stato democratico e lo stato autoritario,
traducción de G. Sivini, Il Mulino, Bolonia, 1973, págs. 36, 37.
183
“En efecto, la prisión preventiva opera como la poena extraordinaria solo cuando por la
gravedad de la pena el imputado obtiene su libertad por la limitación temporal del en-
carcelamiento al “plazo razonable” de los tratados de derechos humanos —Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 7.5; Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, art. 9.3—. En estos supuestos, la imposibilidad del Estado de demostrar con
certeza la culpabilidad del imputado solo permite una detención sin condena que es in-
ferior a la pena eventualmente aplicable, de manera análoga a la aplicación de la pena
extraordinaria. Cuando la pena es menor, en cambio, y el imputado obtiene su libertad
por exigencia del principio de proporcionalidad considerado en términos de equivalencia
—v. gr., cuando agotó en prisión preventiva el máximo de la pena eventualmente apli-
cable—, el encarcelamiento anticipado es más grave que la pena extraordinaria, pues
aquél, en realidad —a pesar de la falta de pruebas—, se equipara a la eventual con-
dena”. Bovino, Alberto. Contra la inocencia. [Link]
php?id=14,250,0,0,1,0

185
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

a) El peligro en la demora o periculum in mora implica, en términos

generales, la existencia concreta de cierto nivel de riesgo de que
la decisión final podría quedar frustrada a causa de situaciones
de hecho o de derecho que hagan que se torne en inejecutable
la sentencia. Estos peligros a los que hacemos referencia (riesgo
de frustración, peligrosidad procesal) se encuentran dentro del
denominado presupuesto material de las medidas coercitivas pe-
nales.
b) La apariencia del derecho se trata de un presupuesto consistente
en la individualización de una hipótesis del cual se determine con
claridad una posible responsabilidad penal del imputado. Estas
notas de claridad determinarán la verosimilitud del derecho de
la pretensión accionada, es decir solo la posibilidad del derecho,
no la prueba de la existencia del derecho invocado, ello resultará
importante a efectos de determinar cuál es la medida coercitiva
idónea que debe imponerse.

B. Fundamentos constitucionales de las medidas de coerción en

general
406. El artículo 253° del Código Procesal Penal define el marco general
de las directrices fundamentales en que se sustenta la decisión ju-
risdiccional que pretenda restringir derechos del imputado, con esto
se busca el favorecimiento de los derechos a la libertad (que no solo
es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del
ordenamiento jurídico) y de propiedad sobre la pretendida eficiencia
del Estado.
407. El CPP busca partir de una visión de conjunto que ligue la realidad
concreta con los principios constitucionales, y en la que no se pierda
de vista que los derechos fundamentales constituyen directrices de
obligatorio respeto, con esto se busca la internalización de las me-
didas de coerción desde una perspectiva constitucional, tal como lo
reconocen los artículos VI y X del Título Preliminar del Código Proce-
sal Penal.
408. Así, en una sociedad democrática, los derechos y libertades inheren-
tes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen
una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y
adquiere sentido en función de los otros.

186
 El delito de colusión

409. Estas limitaciones a los derechos fundamentales deben realizarse,

aplicando los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabili-
dad, presunción de inocencia y motivación, los cuales deben susten-
tarse en pruebas suficientes de forma y modo.
410. Se trata de armonizar las medidas que restringen los derechos del
imputado con el ejercicio del poder penal, con el fin de fijar los már-
genes objetivos de seguridad que dificulten el arbitrio e impidan el
desborde autoritario y con él la incertidumbre. Así, los intereses de la
sociedad deben ser cautelados por el Estado, de forma que se logre
el equilibrio entre:
i) La garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción
al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y
ii) La garantía de la protección de los derechos fundamentales del
imputado.

C. Presupuestos materiales de las medidas coercitivas

411. Las medidas de coerción en general están supeditadas a la obser-
vancia de los siguientes presupuestos: a) apariencia del delito (fu-
mus commisi delicti); b) el peligro procesal (periculum in mora) y, c)
la prognosis de pena.
A continuación hacemos una referencia breve a las instituciones pro-
cesales anotadas:

C. 1. La apariencia del delito o fumus commisi delicti

412. La apariencia del delito se encuentra prevista en el artículo 268° nu-
meral primero, literal “a” del Código Procesal Penal. Así existe fumus
commisi delicti o fumus boni iuris, cuando como resultado de la in-
vestigación, aparecen elementos suficientes (indicios) para imputar
fundadamente a una persona la comisión de un delito.
413. La imputación penal, fumus boni iuris o fumus commisi delicti se
refiere a la imputación penal, esto es, la existencia de un hecho
constitutivo de delito, así como la individualización de la posible
participación del imputado. Al respecto en necesario contar con
datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales ilícitos -del
material instructorio en su conjunto- de que el imputado está invo-

187
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

lucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego una cali-

ficación absolutamente correcta sino racionalmente a proximativa
al tipo legal referido. Asimismo han de estar presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabili-
dad real del culpabilidad).(184)
414. La imputación es el acto en que se adquiere la condición de sujeto
pasivo del proceso. La imputación requiere identificar las clases de
indicios que se presentan en el caso concreto. Basta recordar que el
indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y, en general,
todo hecho conocido, o mejor dicho de conocimiento comprobado,
susceptible de llevarnos, por vía de una inferencia, al conocimiento
de otro hecho desconocido. Para mayor referencia a los tipos de in-
dicios que se presentan para este tipo penal revisar el capítulo de la
probanza del delito de colusión.

C. 2. El peligro procesal

415. El peligro procesal se encuentra desarrollado en términos generales

en el artículo 268° numeral primero, literal c) cuando señala “que el
imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir
la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación
de la verdad (peligro de obstaculización)”.
416. Como se aprecia, el peligro procesal responde a la necesidad de
evitar que las dilaciones en el proceso permitan que se le quite con-
tenido al proceso penal, ya sea debido al entorpecimiento de las in-
vestigaciones o de la actividad probatoria y/o para evitar el peligro de
fuga del imputado.
417. El peligro procesal se encuentra desarrollado en sentido concreto,
en los artículos 269° y 270° del Código Procesal Penal, en los si-
guientes términos:
i. El peligro de fuga o riesgo de fuga desarrollado en extenso en el
artículo 269° del CPP.

184
Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ de fecha 15 de setiembre de 2011. Circular
sobre omisión preventiva.

188
 El delito de colusión

ii. El peligro de obstaculización, riesgo de obstaculización o frustra-

ción previsto en el artículo 270° del CPP.

1. El peligro de fuga
418. El peligro de fuga es un elemento del peligro procesal que amerita un
juicio de ponderación por el a quo respecto de la posibilidad concreta
de que el procesado, conociendo el grado de imputación penal que
le afecta, se sienta tentado a sustraerse de la acción de la justicia, al
prever una posible condena efectiva de prisión. Para determinar en
qué casos es posible hacer una valoración razonable de la presencia
del peligro de fuga en la conducta del procesado es necesario exa-
minar en cada caso en particular elementos tales como el carácter
de los hechos(185) que se le atribuyen los que a su vez deben estar
basados en suficientes elementos indiciarios o probatorios, así como
las repercusiones sociales del hecho considerado injusto y la com-
plejidad de la investigación judicial.(186)
419. Al examinar el peligro de fuga debe apreciarse las particulares con-
diciones del imputado, que permitan con cierta verosimilitud deter-
minar la existencia de una probable fuga(187) ello resultará de una

185
En el caso de autos se imputa a la procesada (…) haberse aprovechado de la buena fe
del agraviado (…) a quien pidió que le regalara su tarjeta de crédito por haber obtenido
uno nuevo; que, posteriormente, utilizó la citada tarjeta para realizar compras en diver-
sos lugares hasta por suma de diecinueve mil novecientos un nuevos soles; que ante el
reclamo del agraviado, ella en un primer momento negó haber recibido la tarjeta de parte
de éste para luego después de escuchar una conversación grabada, manifestar que se le
había extraviado (…) que, existe verosimilitud en los hechos denunciados, conforme se
desprende de la investigación policial plasmada en el atestado policial (…) siendo esto así
y estando a la gravedad de los hechos, el mandato de detención se encuentra arreglado
a ley”. Exp. N° 3450-8-A. Lima, 15 de julio de 1998.
186
Nuestra jurisprudencia, agrega que “respecto al peligro procesal de fuga o de entorpeci-
miento de la actividad probatoria, se debe tener en cuenta que la finalidad de la medida de
detención preventiva es determinar la sujeción al proceso de la persona imputada durante
el desarrollo del mismo, evitando la sustracción de la acción de los órganos que adminis-
tran justicia y el entorpecimiento de la actividad probatoria. Además otros de los fines es
garantizar la ejecución de la futura y eventual pena o medida de seguridad a imponerse,
peligro procesal que debe ser apreciado en cada caso concreto. (…) Otro aspecto que
influye en el peligro, es su comprensión en procesos distintos al que nos ocupa (…)” 3°
Sala Penal Especial Exp. N° 021-2004-A. Lima, 28 noviembre de 2005.
187
“Al existir verosimilitud en los hechos denunciados, conforme se desprende de la investi-
gación policial plasmada en el atestado policial, y estando a la gravedad de los hechos, el

189
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

valoración de la naturaleza del hecho punible(188) de “una apreciación

o valoración del juez en función a los recaudos de la causa y a las
características personales y sociales del autor”(189), pero sobre todo,
de las condiciones de arraigo del procesado(190).
420. El artículo 269° del Código Procesal Penal identifica como peligro de
fuga elementos tales como: a) el arraigo; b) la gravedad del delito; c)
la importancia del daño resarcible y, d) el comportamiento del impu-
tado.
421. La doctrina concordarte con esta posición afirma que el peligro de
fuga, “se reconduce a cinco elementos valorativos: gravedad del de-
lito, naturaleza y caracteres de este, circunstancias del delito vincu-
ladas a la individualización de la pena, circunstancias del imputado
–referidas a su personalidad, condiciones de vida, antecedentes– y
conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión,
recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el
que es procesado, intolerancia ante la detención o contactos interna-
cionales e incomparecencia del imputado al llamamiento judicial“.(191)

1.1. El peligro de obstaculización, riesgo de obstaculización o

frustración
422. Los riesgos de frustración son aquellos actos en los que se puede
materializar un riesgo posible para el proceso al imposibilitar la con-
tinuidad del proceso y de su fin esencial.

mandato de detención se encuentra arreglado a ley”. Exp. N° 3450-98-A. Lima, 15 de julio

de 1998.
188
“Si bien es cierto deben tomarse en consideración los antecedentes personales del pro-
cesado, también es importante apreciar el ánimo con el cual el procesado obró en su
accionar ilícito y dada la gravedad de los hechos amerita presumir riesgo procesal”. Exp.
N° 298-1998. Lima, 26 enero de 1998.
189
Ejecutoria Suprema Exp. N° 1945-93. Lima, 17 de setiembre de 1993.
190
Por arraigo desde entenderse al conjunto de condiciones que hacen posible la permanen-
cia de la persona imputado en la localidad donde es investigada. Situaciones tales como
el ejercicio de una actividad laboral, los vínculos familiares y/o amicales que tenga en la
localidad, su residencia, sus bienes muebles o inmuebles, su estatus social son factores
que individual o conjuntivamente se proyectan para determinar el arraigo.
191
San Martín Castro, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y
el derecho internacional de los derechos humanos”. Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2004. Décimo año. Edición 2004. Tomo II. 10° Edición. Editor Konrad-
Adenauer-Stiftung Asociación Civil. Uruguay, pág. 629.

190
 El delito de colusión

423. El riesgo de frustración procesal debe ser los suficientemente razo-

nable para marcar un límite entre lo posible y lo probable, bastando
la sola probabilidad de que se presente la desaparición o indetermi-
nación de los elementos esenciales para la consecución de la inves-
tigación preparatoria o del proceso en su conjunto, como por ejemplo
la desaparición de los indicios, huellas o vestigios del delito.
424. El riesgo de frustración procesal es un presupuesto objetivo que
requiere ser identificado a través de un análisis crítico a través de
conclusiones posibles, por ello para su afirmación se requiere ob-
servar los eventuales efectos de su materialización, que si bien no
puede identificarse como absolutos, sí se pueden sustentar como
probables. Así la determinación del juicio del riesgo de frustración no
admite la formulación de juicios de valor subjetivos.

1.2. Factores a evaluarse para determinar la posibilidad de

frustración
425. El artículo 270° del Código Procesal Penal identifica como peligro
de obstaculización: Actos tendientes a destruir, modificar, suprimir o
falsificar elementos de prueba, así como actos que busquen influir en
los testigos u otras personas o la capacidad para que otros realicen
acciones que lo favorezcan.
i. La situación familiar, social laboral. Lo acotado se denomina
arraigo, es decir, el establecimiento de una persona al lugar por
su vinculación con otras personas o cosas.
ii. El estadio procesal en que se encuentre al momento de analizar
el riesgo de frustración.
426. Conforme lo anotado, los riegos de frustración pueden producirse en
la investigación preliminar, investigación preparatoria, fase interme-
dia e incluso en el curso del juicio oral.
427. Sin embargo, resulta más probable que el riesgo se produzca en la
investigación preparatoria, la que incluye a la investigación prelimi-
nar, dado que en esta fase se averigua y constata la existencia de los
elementos que permiten constatar la existencia de la noticia criminal
o se determina el delito con todas las circunstancias que puedan
influir (positiva o negativamente) en su calificación y en la responsa-
bilidad penal del imputado. De este modo, el tiempo de duración del

191
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

proceso constituye la ocasión para materializar el riesgo de frustra-

ción.
428. En síntesis, se debe valorar cada circunstancia, cada hecho indica-
dor sumando o restando las diferentes variables que juegan a favor
y en contra de la imposición de la medida de coerción, explicando
las alternativas posibles para cada hecho indicador, de modo tal que
se pueda proponer una circunstancia fáctica razonablemente pro-
bable. Esto último es sumamente importante, pues como lo explica
BRUZZONE “si la medida no responde a los fines del proceso, se
descalifica en sí misma y como tal no podría ser utilizada”.(192)

1.3. La peligrosidad procesal

429. La posibilidad de imponer una medida cautelar depende de que el
sujeto pasivo del proceso sea peligroso procesalmente, este presu-
puesto es el fundamento que justifica la tutela cautelar.
430. La peligrosidad procesal es la aptitud y actitud de un sujeto para
materializar un riesgo de frustración procesal. La condición peligrosa
del imputado es la que materializa el riesgo de frustración procesal.
Es decir, la potencialidad del imputado para materializar el riesgo es
lo que sustenta la medida cautelar.
431. Así, la peligrosidad procesal se refiere a la eventualidad que un in-
dividuo realice acciones en perjuicio de las investigaciones o del
proceso penal. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el asunto
Dellepiani Masa ha señalado:
“Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva Che-
ca (Exp. N.° 1091-2002-HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz
Gonzales (Exp. N° 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (Exp. N°
376-2003-HC/TC), “[...] el principal elemento a considerarse en el
dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que
comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomo-
tora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir
conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En par-
ticular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará
la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines

192
Bruzzone, Gustavo. A. “La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso
penal”. En: Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J Maier. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 245.

192
 El delito de colusión

deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que, antes

y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma
significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación,
bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente,
le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sen-
tencia prolongada”.(193)

1.4. Presupuestos específicos del riesgo o de frustración pro-

cesal relacionados al imputado
432. Son dos los presupuestos específicos a analizar para determinar el
riesgo de frustración relacionados al procesado:
a. Presupuestos objetivos.- La peligrosidad procesal está relacio-
nada con la capacidad del imputado para alterar la investigación
o el proceso penal, para ello debe analizarse la capacidad para
acceder y alterar determinado elemento que es objeto de protec-
ción o aptitud o disposición material sobre el objeto de protección
de la medida cautelar.
i. La capacidad para acceder y alterar determinado elemento
que es objeto de protección o aptitud o disposición material
sobre el objeto de protección de la medida cautelar.- Este
presupuesto se refiere a la capacidad para realizar actos en
perjuicio del proceso, los que deben valorarse en relación
con el elemento objetivo, es decir con aquello que se preten-
de proteger.
Para ello se debe realizar un análisis de la capacidad o apti-
tud con que cuenta el investigado o procesado para realizar
una acción futura que ponga en peligro el objeto de protec-
ción, por ejemplo, si su posible accionar será un acto de elu-
sión de la justicia o qué acto de entorpecimiento probatorio
se le imputa.
Dentro de este ámbito, un supuesto que requiere una aná-
lisis conjuntivo es el establecido en el artículo 268° numeral
segundo del Código Procesal Penal, cuando establece como
presupuesto a evaluar, la peligrosidad criminal del imputado
vinculado a un determinado marco delictivo y por la cual, su

193
Exp. Nº 1753-2003-Lima-HC/TC, del 11 de setiembre de 2003.

193
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

pertenencia o reintegración a una organización delictiva de

cualquier tipo presumiría su peligrosidad procesal.
Se trata, desde nuestra perspectiva, de una circunstancia in-
dicativa de peligro procesal que debe ser evaluado en forma
individual en los casos que se presenta este supuesto; sin
embargo cabe aclarar que una vez determinado y evaluado
la existencia de este presupuesto, debe valorarse conjunta-
mente con la apariencia del derecho, el peligro procesal y la
pena probable.
Como señala Del Río Labarthe “lo primero que se desprende
de la redacción de esta norma es que califica la pertenencia
del imputado a una organización delictiva como presupuesto
material, es decir, lo equipara al fumus boni iuris y al pericu-
lum in mora. Sin embargo (…) es este en realidad un criterio
que permite valorar el peligro procesal en un determinado
caso concreto. Un motivo para valorar la procedencia de la
prisión preventiva, siempre y cuando se ponga de manifiesto
un especial riesgo de fuga u obstaculización, proveniente,
no tanto del imputado, sino de los elementos materiales o
personales de la organización”.(194)
Concordamos con el citado autor respecto a que de la redac-
ción de la norma se ha establecido un presupuesto indepen-
diente a ser valorado, si bien es cierto desde la perspectiva
de qué actos puede materializar la organización o personas
vinculadas a ella para desaparecer o alterar los elementos
de prueba, o sobre la capacidad de la organización para por
sí mismo o a través de otros ayudar a fugar al imputado. Di-
cho de otro modo, lo que se debe analizar es la existencia de
una capacidad material para acceder y alterar las fuentes o
los medios de prueba, o la capacidad de huida del imputado
como producto del respaldo de la organización.
En todos los casos, es importante tener en claro que la per-
tenencia o reintegración a una organización criminal, es un
presupuesto a evaluar conjuntamente con la apariencia del
derecho y el peligro procesal desde la perspectiva fáctica

194
Del Rio Labarthe, Gonzalo. Ibídem, pág. 66.

194
 El delito de colusión

que se presente en el momento en que se evalúa la imposi-

ción de la prisión preventiva.
ii. El tipo de capacidad tiene el imputado para alterar el obje-
to específico de protección.- Dentro de este ámbito se debe
determinar qué probable conducta o acción atribuible al im-
putado o terceros vinculados a su persona son explicaciones
posibles de actos de peligrosidad procesal.
Así, debemos analizar los presupuestos específicos que
constituyen riesgo objetivo de frustración procesal que estén
relacionados con la determinación del hecho. Estos tipos de
riesgos de frustración están vinculados a la eventual mani-
pulación o desaparición (por ocultación o destrucción) de las
fuentes y medios de prueba dependiendo del estadio proce-
sal en que nos encontramos:
Los riesgos relacionados con la frustración en la incorpora-
ción de la fuente, elemento o medio de prueba son: la des-
trucción, alteración, modificación, ocultación, entre otros.
Los riesgos de frustración relacionados con la práctica pro-
batoria son: la imposibilidad de practicar medio de prueba
provocada por el imputado, o por terceros interesados o
vinculados al procesado o al caso que tienen como objetivo
destruir, desaparecer, ocultar o encubrir el instrumento del
delito, los medios de prueba, o algún elemento del que pue-
da apreciarse su vinculación, entre otros.
Asimismo, se debe analizar si los mecanismos que dispone
son propios o de terceros. Ej. Dispone de condición econó-
mica como para facilitar su libertad de movimiento y/o eludir
la acción de la justicia. También debe analizarse si dispone
de los mecanismos suficientes para acceder y alterar o variar
su situación procesal. En síntesis, debe responderse a las
preguntas:
¿Qué tipo de capacidad tiene el imputado para alterar el ob-
jeto de protección?, ¿capacidad para qué?, ¿cuál es el bien
jurídico objeto de protección?
Los elementos precitados se analizan en forma conjunta a
efectos que la suma de probabilidades refuerce la hipóte-
sis del peligrosidad procesal. Así, es necesario analizar la

195
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

peligrosidad procesal mediante elementos objetivables el

posible origen o causa de la materialización del riesgo de
frustración.
b. Presupuestos subjetivos.- Dentro este ámbito se trata de ana-
lizar la personalidad del imputado, no solo respecto del hecho
imputado, sino de las particularidades que la investigación y el
deber de someterse al proceso le genera, y que conlleva un su-
frimiento que evidentemente varía y que se acentúa y acrecienta,
según las circunstancias que concurren en cada persona, así la
afectación que pueda sufrir, el entorno social, profesional y de
salud del imputado, así como el desmerecimiento social sufrido
adquieren relevancia como una carga mayor a la que muchas
personas investigadas o procesadas pueden soportar.
Para establecer una hipótesis razonable de la presencia de pre-
supuestos subjetivos se debe realizar un análisis crítico que con-
duzca a determinar la disposición anímica a ejercer una aptitud
que devenga en una lesión antijurídica al proceso.
i. La aptitud o disposición anímica.- Es la predisposición o in-
tención personal para materializar el riesgo de frustración. Se
trata de una evaluación que contiene un cierto grado de valo-
ración subjetiva, pues se basa en una prognosis de conducta
futura, de la que sin embargo es posible identificar hechos
indicadores de los cuales se puede apreciar la disposición
anímica; para ello se parte de un ejercicio de observación de
los antecedentes en el proceso o en otros sobre algún riesgo
de frustración, a efectos de proyectarlos y determinar si en el
caso concreto es posible postular como probabilidad la inten-
ción de una conducta que todavía no se ha materializado.
Los indicios de disposición anímica pueden provenir del es-
tado de la causa, o la tramitación avanzada del proceso, de
la habitualidad del agente para cometer el delito, la compleji-
dad de la causa, etc.
Asimismo, se debe identificar en la conducta del imputado,
manifestaciones del cuerpo o la palabra indicativas de un
acto de frustración como por ejemplo: la existencia de ante-
cedentes penales, determinados móviles en delitos cometi-
dos con anterioridad, número de procesos pendientes, etc.

196
 El delito de colusión

También es posible observar como parte de la estructura de

razonamiento, las razones que el procesado tendría para ac-
tuar de un modo u otro a partir de una serie de coincidencias
que surjan espontáneamente y de las que se puede afirmar
una conclusión razonable.
El juez determinará en cada caso en concreto las probabili-
dades de materialización del riesgo de frustración procesal.
Por último, es posible sustentar la peligrosidad procesal en
un cálculo costo-beneficio basado en la sana crítica y las
reglas de la experiencia. Ej., la duración y configuración del
proceso condicionan la necesidad objetiva de protección. Es
de precisar que la alarma social, o el solo paso del tiempo no
constituyen causales suficientes para adoptar una medida
cautelar.
Los elementos desarrollados ya sea que se presenten de
forma individual o en conjunto son elementos fundamenta-
les para predecir como una de las conclusiones posibles un
comportamiento elusivo al deber de someterse al proceso.

C.3. Prognosis de pena privativa de libertad

433. El artículo 268° numeral “b” del Código Procesal Penal establece
como uno de los presupuestos materiales que “la sanción a imponer-
se sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”.(195)

195
“El artículo 268° del Código Procesal Penal establece que el juez, a solicitud del Minis-
terio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los presupuestos que se indican, la
Sala considera que en el presente caso el primer presupuesto material de fundados y
graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito y su
vinculación con el imputado como autor se encuentra debidamente motivado y sustentado
por el juez que dictó prisión preventiva, sin embargo no se aprecia que haya procedido
de igual manera con respecto al segundo presupuesto relacionado con la ¨prognosis de
pena¨, en el cual por tener procesos penales señala que la pena a imponerse al imputado
sería superior a los cuatro años, lo que a criterio de este colegiado vulnera el derecho
fundamental a la presunción de inocencia, al no existir en los antecedentes por no haber
sido presentado por el fiscal con respecto al resultado de dichos procesos penales porque
puede darse el caso incluso que el imputado sea un homónimo, o que haya sido absuelto
en dichos procesos, etc. Tampoco el fiscal superior en esta instancia ha dado información
sobre el particular, el propio abogado defensor informa que su patrocinado anteriormente
ha sido condenado pero dice desconocer si ya cumplió con la pena, por lo que no es
posible valorar debidamente la condición personal del citado imputado que en el nuevo

197
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

434. Lo que establece el párrafo precitado, es lo que se denomina una

prognosis de pena abstracta, ello busca establecer un quantum im-
positivo por el cual los delitos de mayor gravedad serán aquellos en
donde se podrá imponer la prisión preventiva, siempre y cuando con-
curran en forma copulativa los demás presupuestos materiales.(196)
435. Es claro que en el caso del delito de colusión este presupuesto se
cumple con creces, por lo que solo cabe afirmar que “la gravedad de
la pena no basta sola para probar el peligro de fuga, sino que deben
conjugarse con toda una serie de circunstancias”(197) especiales de
arraigo, como sería el hecho que el imputado tuviera empleo esta-
ble, domicilio conocido, familia y otras características que permitan al
juzgador inferir que no evadirá la acción de la justicia y que acudirá
al llamado del juez.
436. Según lo establece la Ley N° 29758 se identifica un supuesto de co-
lusión simple y otra agravada. Cabria preguntarnos si para los casos
de colusión simple al ser la pena máxima 6 años cabria postular que
el riesgo de evasión del imputado por temor a la pena será menor
que en caso de la modalidad agravada.
437. Consideramos que la colusión simple permite plantearnos que el ar-
gumento de la severidad de la pena, no es un factor que puedan
inducir a un riesgo de evasión por parte del imputado por si mismo,
por lo que haciendo un análisis de proporcionalidad entre el interés
general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo
en que se respete su derecho a la libertad, conexo con otros que se

modelo proceso penal es de exclusiva responsabilidad del órgano persecutor del delito,
cuyo rol es precisamente hacer llegar los antecedentes al tribunal para que su petición
sea amparado, en ese orden de ideas lo cierto y objetivo es que se imputa al investigado
la comisión del delito de hurto agravado en hurto de tentativa, lo cual significa al amparo
del artículo de 16° del Código Procesal Penal que la pena a imponerse será inferior a tres
años que es la pena mínima estipulada por el tipo penal infringido, por lo cual como se
reitera el segundo presupuesto en cuanto a la prognosis de pena por imperio de la ley no
será superior a los cuatro años”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 12
de enero de 2007. Cuaderno Nº 03-2007.
196
“Que además como reitera este colegiado concuerda con los fundamentos de la Fiscal
Superior en el sentido, que en caso, de encontrársele responsable, dado que es un reo
primario, la pena a imponérsele no superaría los cuatro años, con lo cual tampoco se
cumpliría el segundo presupuesto material del artículo ciento sesenta y ocho del Código
Procesal Penal”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 18 de enero de
2007. Considerando tercero. Exp. Nº 2007-009FI. 221.
197
San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Ob. cit., pág. 827.

198
 El delito de colusión

presenten, la prognosis de penal no constituye un argumento capaz

de generar riesgo de frustración procesal.

II. Clases de medidas coercitivas personales

A. La detención preliminar judicial

438. Se trata de una medida cautelar impuesta por el Juez de la Investiga-
ción Preparatoria(198) a solicitud del Fiscal de la Investigación Prelimi-
nar(199) consistente en una limitación de la libertad ambulatoria y cuyo
fin es asegurar la persona del presunto imputado de una infracción
penal que es objeto de una investigación preliminar.
439. Para la Corte Suprema, “la detención si bien es una privación de
libertad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su li-
mitación temporal– evita la posibilidad de fuga o elusión de los
efectos de la justicia –dispuesta por la Policía o por el Juez de
la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la
persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius
puniendi mediante la realización inmediata de actos de investiga-
ción urgentes o inaplazables– por ejemplo y en la perspectiva de
individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir ade-
más el ocultamiento o destrucción de huellas o pruebas del delito:
interrogatorio, reconocimiento, pericias forenses, amén de susten-
tada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la
flagrancia o, según sea el caso, razones plausibles de comisión
delictiva (sospechas o indicios concretos) y determinados de que
una persona ha cometido un delito; no es en principio una medida

198
“En el presente caso, no fue demostrado que el señor Suárez Rosero haya sido apre-
hendido en delito flagrante. En consecuencia, su detención debió haberse producido en
virtud de una orden emitida por una autoridad judicial competente”. Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre
de 1997, párrafo 44.
199
“Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detención preliminar a solicitud del Fis-
cal, debe disponer conforme al numeral 263.2 del CPP, que una vez detenido el imputado
por la Policía, este sea puesto a disposición en forma inmediata del juzgado para que sea
examinado con la asistencia de su defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad
y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, cuya labor no necesaria-
mente lo puede hacer el juez que decreta la detención preliminar, sino el Juez que se
encuentre de turno en dicho momento, que hará después poner a disposición al detenido
del Fiscal de Turno, lo que no aparece haya ocurrido en el presente caso.” Ejecutoria
superior. Sala Permanente. Cuaderno Nº 1579-2006, 27 de febrero de 2007. Párrafo 05.6.

199
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, man-

dato de prisión preventiva”.(200)
440. Esta medida cautelar se encuentra prescrito en el artículo 261° y
siguientes del Código Procesal Penal, y tiene por finalidad la captura
temporal (24 horas) del ciudadano imputado en un hecho criminoso
a efectos de que rinda su declaración, dicho de otro modo se detiene
al investigado a efectos de que contribuya al esclarecimiento de las
investigaciones, garantizando con ello la fluidez en el desarrollo de
las actuaciones de la investigación preliminar.
441. Se exige la determinación de un hecho punible previo, en las que se
determinen las circunstancias fácticas que se investigan, por lo que
si bien no es necesaria la flagrancia, sí debe concurrir una vincula-
ción clara entre el hecho delictivo investigado y el justiciable.(201)
442. Esta medida de coerción puede ser utilizada en casos que existan
fundadas sospechas, que el investigado puede realizar actos que
puedan alterar el cuadro probatorio, para ello se requiere identificar
aquellos indicios al amparo de los cuales se realiza tal afirmación.

B. El impedimento de salida del país

443. El impedimento de salida del país es una de las modalidades de la
comparecencia con restricciones, entendida como “aquella medida
dispuesta por el órgano jurisdiccional, que contiene la afectación de
200
Casación Penal N° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de julio de 2007.
201
“Es necesario dilucidar qué sucede con la detención preliminar, pues el Juez la decreta
cuando se cumplen los presupuestos indicados en el artículo 261.1, por lo que el Fiscal
debe verificar el cumplimiento de estos presupuestos en concordancia con las conclusio-
nes que ha obtenido de los resultados de las diligencias preliminares, cuando de estas
existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito, pues
cuando el Fiscal requiere la detención preliminar de un imputado estamos en el entendido
de que de las diligencias preliminares se desprenden indicios reveladores de la existencia
de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y
de ser el caso se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, porque de no haberse
verificado dichos presupuestos no habría requerido la detención preliminar, en conse-
cuencia, junto con el requerimiento debe comunicar al Juez la formalización, continuación
de la investigación preparatoria, conforme lo dispone el artículo 336.1, que debe ser con-
cordado con el artículo 338.4, que establece que cuando se requiere una medida coerciti-
va como la detención preliminar, el Fiscal está obligado a formalizar”. Ejecutoria Superior,
Sala Penal Permanente. Considerando tercero. Carpeta judicial N° 1456-06. 26 de enero
de 2006. Relación entre formalización de la investigación preparatoria y el requerimiento
de detención preliminar. Párrafo 04.2.

200
 El delito de colusión

derechos o libertades personales sin llegar a constituir una privación

de libertad de manera efectiva en sede penal”.(202) En estos casos,
el imputado goza de un derecho restringido a la libertad de tránsito
circunscrito a la localidad en la que habita.(203)
444. Este mandato cautelar tiene la finalidad de asegurar la comparecen-
cia del imputado en el proceso, por lo que el órgano jurisdiccional
solo puede adoptar esta medida cautelar a pedido del Fiscal, siem-
pre que existan elementos de juicio suficientes que permitan razo-
nablemente inferir que el inculpado se sustraerá del proceso penal
cuando la situación en el proceso le sea desfavorable.
445. Esto significa que para la imposición particular de esta medida de
comparecencia con restricciones, es indispensable evaluar la exis-
tencia del peligro fuga, que es un elemento integrante del peligro pro-
cesal, tal como está previsto en el artículo 295° del Código Procesal
Penal. De esta forma se busca sujetar al imputado, pero también a
un testigo importante a efectos de que colabore con la indagación de
la verdad.
446. La medida cautelar de impedimento de salida del país comporta un
examen de peligro procesal y verosimilitud de que el imputado eludi-
rá la acción de la justicia, producto de una probable fuga del país. En
tal sentido, el impedimento de salida del país está vinculado estre-
chamente al «peligro procesal» que es entendido como el análisis de
las circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desa-
rrollo de la investigación preliminar que está ligada con las actitudes
y valores del procesado, su ocupación o profesión, sus bienes, sus
vínculos familiares, su arraigo sólido y todo otro factor complemen-
tario adecuado que permita concluir que no abusará de su libertad,
previa a la determinación de su eventual responsabilidad, para eludir
su posible responsabilidad penal.(204)

202
Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 743.
203
“Dicho impedimento de salida deberá ser dictado atendiendo a la naturaleza de dicha
medida y a las necesidades que existan al interior de un proceso, las cuales pueden ir
graduándose de acuerdo con su desarrollo y/o al latente peligro procesal que evidencie
que el procesado pueda sustraerse a la acción de la justicia o perturbar la actividad pro-
batoria. En ese sentido, el juez, dentro de dicha graduación, puede llegar incluso a dictar
la orden de detención del acusado, máxima restricción a la libertad individual”. Exp. N°
1790-2005-PHC/TC. Lima, 4 de mayo de 2005.
204
“Al advertirse que el inculpado ha señalado domicilio y ocupación conocidos, así como
estando a las condiciones personales del mismo, esto es que en autos no obra certificado

201
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

447. Así, el peligro de fuga no puede subsumirse o identificarse absoluta-

mente con el fumus boni iuris, pues el juez siempre ha de ponderar
otros estándares que puedan acreditar la ausencia del peligro de
fuga del imputado, no se trata pues de expresar la existencia abs-
tracta de la posibilidad de fuga del inculpado, sino enervar con un
razonamiento explicitado objetiva y subjetivamente particularizado,
la fuerte presunción de que el procesado abusando de su libertad no
retornará al país.(205)
448. Esto significa que la presencia de un riesgo de fuga no puede ser
considerada de improviso, ni únicamente en atención a la gravedad
de la pena imponible, que según el artículo 295° del Código Procesal
Penal debe ser pena privativa de libertad mayor de tres años.
449. Si bien el peligro de fuga puede estar presente al inicio de la imposi-
ción de la medida cautelar, ello no significa que permanezca estática,
dado el carácter provisional de esta medida. Por tanto, los elementos
que se tuvieron en cuenta al momento de decretarla pueden haber
sido modificados, tanto por la aparición de otros elementos indicia-
rios, medios de prueba o por el mero transcurso del tiempo, ya que a
mayor tiempo de permanencia del imputado en proceso, hay menor
riesgo de fuga.
450. Así, en el momento de adopción inicial de la medida, el riesgo de
fuga se puede sustentar solo en circunstancias objetivas como el tipo
de delito y la gravedad de la pena, mientras que con el transcurso del
tiempo, se han de ponderar las circunstancias personales del priva-
do de libertad y del caso concreto.
451. El avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor
solidez la imputación, como a debilitar los indicios de culpabilidad del
acusado, el órgano jurisdiccional debe concretar las circunstancias
que avalan en el caso concreto una u otra hipótesis. En tal sentido,

que le registre antecedentes penales, ni policiales, ni requisitorias, lo cual hace prever la

no existencia de peligro procesal”. Exp. Nº 7158-97-A. Lima, 16 de enero de 1998.
205
Cierto sector de la jurisprudencia ha considerado que para evaluar la presencia del peligro
de fuga, se debía considerar conjuntamente el análisis de la prognosis de pena privativa
de la libertad. Al margen de las críticas que se pueden hacer a esta forma de interpreta-
ción, lo cierto es que la reducción de la prognosis de pena a un año, le quita legitimidad
a esta forma de interpretación, toda vez que este requisito se ha hecho extensivo a casi
todos los tipos penales, por lo que su inclusión para analizar el peligro de fuga le quita
razonabilidad a esta forma de interpretación.

202
 El delito de colusión

cabe supuestos en que la investigación se halle avanzada respecto

de la determinación de la imputación, situación que se presenta con
el auto de enjuiciamiento y la eminente proximidad de la celebración
del juicio oral, hecho este que puede incrementar la probabilidad de
una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga.
452. Asimismo, no es menos cierto que en otras circunstancias el trans-
curso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que acaba-
mos de indicar, no solo porque el devenir del procedimiento puede
debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino
también porque, como razonó el Tribunal Constitucional español en
la STC N° 128/1995 “el argumento del peligro de fuga se debilita por
el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las conse-
cuencias punitivas que puede sufrir el imputado. Esta ambivalencia
es precisamente la que obliga a que, cuando se alude a lo avanzado
de la tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio oral
—dato puramente objetivo—, se concreten las circunstancias espe-
cíficas derivadas de la tramitación que en cada caso abonan o no la
hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el transcurso del tiempo
puede llevar a la fuga del imputado”.

C. La detención domiciliaria
453. Se trata de una medida cautelar que tiene por finalidad limitar el es-
pacio físico del procesado a una localidad determinada en un inmue-
ble en concreto, que no necesariamente es el domicilio del imputado,
a efectos de evitar el peligro de entorpecimiento de las investigacio-
nes o de los actos de búsqueda de medios de pruebas.(206)
454. Esta medida cautelar difiere de la prisión preventiva tanto en su in-
tensidad a la hora de afectar la libertad personal en su garantía de
libre tránsito, como en las afectaciones psicológicas, familiares, la-
borales, que el encierro en cárcel pública ocasiona en el procesado,
así como en su ejecución.(207) Así, la detención domiciliaria, llamada

206
“(…) el arresto domiciliario es una medida cautelar y no una sanción punitiva”. Fundamen-
tos del Magistrado Eto Cruz. Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.
207
“(…) El Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecución del arresto
domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad
que la que ocasiona la prisión preventiva”. Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp.
Nº 6201-2007-PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.

203
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

también arresto domiciliario, es una solución más aceptable para los

casos en que el encierro carcelario implica un desmedro que va más
allá de las restricciones propias de la ejecución de la pena.
455. Del criterio anotado es el Tribunal Constitucional que en las siguien-
tes sentencias ha establecido que:
“(...) la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a me-
didas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de
incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. No
cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica,
debido a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en
el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando
el “contagio criminal” al que se expone con la entrada a un estable-
cimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que
tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan
por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodetermi-
narse por su propia voluntad, a fin de lograr asegurar la eficacia en la
administración de justicia”.(208)
De este modo “(…) no toda medida de comparecencia con detención
domiciliaria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los
procesados, habida cuenta que dentro de esta medida de coerción
personal existen distintos grados de afectación de la libertad perso-
nal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una detención domici-
liaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de
aquella detención domiciliaria en la que no existe tal autorización. De
igual modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en cus-
todia de otra persona, de aquella detención domiciliaria en custodia
permanente de la autoridad policial, etc.”(209)

456. Así, “el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una restric-

ción del derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario; sin
embargo, de ninguna manera puede equipararse a una detención
preventiva o al cumplimiento de una pena privativa de la libertad al
interior de un establecimiento penitenciario”.(210)

208
Exp. N° 0731-2004-HC/TC Lima, 16 de abril de 2004.
209
Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC. Lima, 10 de marzo
de 2008.
210
Fundamentos de los votos singulares de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Ca-
llirgos. Exp. Nº 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.

204
 El delito de colusión

457. Como se aprecia, la detención domiciliaria se aplica solo en casos

tasados, que favorecen a determinados procesados a los que se re-
fiere el artículo 290° numeral primero del Código Procesal Penal.
458. Los casos que procede detención domiciliaria están establecidos en
el artículo 290° del Código Procesal Penal cuando señala:
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder
prisión preventiva, el imputado:

a) Es mayor de 65 años de edad;

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensi-
blemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida
de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de
fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su
imposición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del im-
putado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institu-
ción –pública o privada– o de tercera persona designada para tal
efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la
facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas co-
rresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá
acumular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que
el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dis-
puesto en los artículos 273° al 277° del Código Procesal Penal.
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria estableci-
dos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez –previo informe
pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.

205
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

459. La norma establece un catálogo de casos en donde es admisible

imponer detención domiciliaria, sin embargo consideramos posible
la aplicación de esta medida cautelar, en aquellos supuestos en que
está en peligro inminente la vida o la salud del imputado o en casos
de peligro de la vida del imputado(211), ello en aplicación de los princi-
pios pro homine y de dignidad humana; en cualquier otro supuesto,
es de plano nulo.(212)
460. Es de precisar que en aplicación del principio de disposición de parte,
corresponde al sujeto procesal que postula se imponga esta medida
cautelar, para ello debe alegar y demostrar que se encuentra dentro
de alguno de los supuestos previstos en el artículo 290° del Código
Procesal Penal.
461. Asimismo, respecto del lugar donde debe cumplirse la detención do-
miciliaria se entiende que esta medida cautelar tiene la finalidad de
restringir la libertad del imputado a un determinado espacio físico,
que puede ser el domicilio (caso Chumpitaz), un ambiente acondicio-
nado como lugar de residencia y de trabajo (Caso Bozzo Rotondo),
entre otros. Lo anotado resulta acorde con el numeral tercero del
artículo 290° del Código Procesal Penal cuando señala que la de-
tención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en
otro que el juez designe y que sea adecuado a esos efectos.
462. Al respecto, la Resolución Administrativa de Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la República Nº 029-2011-SP-CS-PJ de fe-
cha 31 de marzo de 2011 establece una serie de reglas para la im-
plementación de la detención domiciliaria establecida en el artículo

211
“Que, atendiendo también al Principio de Humanidad considero que se debe aplicar lo
dispuesto en el artículo doscientos noventa numeral uno acápite c), con respecto a la
detención domiciliaria que establece que cuando una persona que sufre grave incapaci-
dad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, una
persona que se encuentra herida de bala con las consecuencias que se han mostrado y
con el informe médico, considero que no puede señalarse que exista un peligro de fuga
por estar su desplazamiento en cuestión”. Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente.
Considerando tercero. Voto discordante del magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. Ex-
pediente Nº 2007-0015 FI.31, 22 de enero de 2007.
212
“(…) en esta Audiencia se introdujo la información no cuestionada por ninguna de las par-
tes respecto a que el imputado es una persona de 75 años, cuya edad también debe ser
tomada en consideración al momento del dictado de una medida coercitiva de carácter
personal de mucha mayor intensidad que la de comparecencia simple”. Ejecutoria Supe-
rior, Sala Penal Permanente, Huacho, 2 de mayo de 2007, Resolución Nº 3.

206
 El delito de colusión

143° del Código Procesal Penal, pero que a nuestra consideración

es aplicable para el artículo 290° del Código Procesal Penal:
Artículo 2º.- Establecer que, para adoptar una determinada modali-
dad de detención domiciliaria, el Juez debe cuidar que esté garanti-
zado el cumplimiento de dicha medida. Esta modalidad puede variar
según las circunstancias de la causa, las condiciones personales del
imputado o la necesidad de protección (…).
Artículo 3º.- Disponer que frente a la comunicación de la autoridad
policial –previo traslados y actos de indagación policial si fuera el
caso– el juez debe pronunciarse motivadamente sobre la modalidad
y especialidad adoptada de detención domiciliaria.

463. Conforme lo establece la Resolución Administrativa concordante con

la norma procesal, será el Juez quien decidirá el lugar en donde el
procesado cumplirá la detención domiciliaria. Por lo que si existiera
incertidumbre respecto de la seguridad del lugar en que habrá de
domiciliarse, se debe agregar a la detención domiciliaria otras me-
didas coercitivas, sean estas de naturaleza personal o reales que
aplicadas sirvan como pautas de cumplimiento que aseguren la efec-
tivización de la detención domiciliaria.
464. Es de notar “(…) que el arresto domiciliario se diferencia de la com-
parecencia simple en que en el primero de los nombrados es la li-
bertad ambulatoria o locomotora del inculpado la que se encuentra
limitada; mientras que en la segunda, se establecen reglas de con-
ductas, que deberán cumplirse obligatoriamente, pero en libertad,
pudiendo ser revocada la misma, en caso de incumplimiento de al-
guna de ellas”.(213)

D. La prisión preventiva
465. La prisión preventiva o prisión provisional(214) es una medida cautelar
dictada por el órgano jurisdiccional que tiene por finalidad limitar tem-
poralmente la libertad del imputado de la forma más grave, a efec-

213
Fundamentos del Magistrado Fernando Calle Hayen. Exp. Nº 6201-2007PHC/TC. Lima,
10 de marzo de 2008.
214
“Puede ser oportuno poner de manifiesto que de esta institución suele hacerse mención
con dos adjetivos distintos prisión provisional y prisión preventiva. Ambos designan la
misma realidad, haciendo énfasis el primero, en una de sus notas más destacadas, su in-
terinidad y duración limitada; y otra, su función y carácter de prevención de ciertos riesgos

207
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

tos de obtener la efectiva aplicación de la ley penal. En tal sentido,

circunscribe el ius ambulandi del justiciable a un espacio controlado
(la cárcel) a efectos de evitar una probable sustracción del proceso
penal (acción de la justicia) o, con el propósito de evitar un razonable
peligro de obstaculización respecto al esclarecimiento de los hechos
imputados.(215)
466. La Corte Suprema es del criterio que “la prisión preventiva (…) es
una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se
adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso
penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente im-
prescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo
de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba (no se le puede
atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene fin
punitivo). Está sometida, en comparación con la detención, y prevista
para un periodo de tiempo más lato, a requisitos más exigentes –cuyo
eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la
comisión del delito por él– tanto desde la intensidad de la imputación
necesaria para dictarla, cuanto desde la propia configuración y valo-
ración de los peligros que la justifican –sometida con más rigurosidad
formal y material a los principios de necesidad y motivación”.(216)
467. En la doctrina nacional Oré Guardia entiende que “el nuevo Códi-
go Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 243°, inciso 3 que
la prisión provisional se aplicará cuando fuera absolutamente indis-
pensable para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de
ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida; así como para
impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el
peligro de reiteración delictiva”.(217)

que trata de conjurar, derivándolos de la duración del proceso”. Gutiérrez Dias Cabiedes,
P. La Prisión Provisional. Editorial Arazandi, Navarra 2004, pág. 49.
215
“La detención es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos en que
sea indispensable para los fines del proceso, puesto que se trata de la restricción de la
libertad personal que es un bien jurídico susceptible de ser afectado siempre que se den
los presupuestos legales del artículo 135° del Código Procesal Penal, no así en caso de
interpretación extensiva sobre las normas restrictivas de derechos”. Exp. N° 843-98-A.
Lima, 27 de febrero de 1998.
216
Casación Penal N° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de julio de 2007.
217
Oré Guardia, Arsenio. “Las Medidas Cautelares Personales”. Justicia Constitucional. En:
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006, Palestra Edi-
tores, pág. 140.

208
 El delito de colusión

468. Ahora bien, para que se imponga esta medida cautelar debe existir
una imputación formal fundamentada debidamente por el Fiscal y en
la que concurran los siguientes presupuestos:
1) La existencia de elementos de convicción suficientes para sos-
tener que el imputado es, con probable razonabilidad, autor o
partícipe de un hecho punible y,
2) La existencia de elementos de convicción suficientes de que el
imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averigua-
ción de la verdad; ambos requisitos deben concurrir de manera
simultánea y copulativa.
469. El Juez de la Investigación Preparatoria solo ordenará la detención
preventiva, si existen suficientes elementos de convicción, debida-
mente fundamentados, que justifiquen la realización de un proceso
para su apropiado juzgamiento; esto significa que el Juez, frente a
la solicitud de medidas cautelares por parte del Fiscal, debe verificar
primero la seriedad de los cargos, estos es, que en una apreciación
temprana de la información presentada por el Fiscal, estos denoten
los elementos necesarios que permitan fundamentar los cargos de
un modo suficientemente convincente, en términos de prever que
habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será exami-
nada pormenorizadamente y que luego será valorada en sentencia.
470. Se trata de que el Juez de la investigación Preparatoria parta de una
pauta objetiva del que se pueda deducir razonablemente el peligro
de fuga o entorpecimiento probatorio, poniendo implícitamente en
cabeza del Fiscal la carga probatoria a ese respecto, exigiendo de tal
modo la demostración de riesgo para el proceso.
471. Esta hermenéutica, al requerir la demostración de riesgo concreto
para el avance de la investigación o, en su caso, el cumplimiento de
un eventual resultado condenatorio del juicio, evidencia el resguardo
judicial de la garantía de libertad corporal y ambulatoria, mientras
una sentencia firme no haga cesar el derecho fundamental de pre-
sunción de inocencia; fortaleciendo la seguridad jurídica en la vigen-
cia de pautas constitucionales contenidas en la Constitución y en
las normas supranacionales de Derechos Humanos, reconociendo
de ese modo el fundamento y límite de la posibilidad del Estado de
encarcelar a un ciudadano preventivamente.(218)

218
“Que, el nuevo Código Procesal Penal establece de manera clara, expresa y taxativa las
medidas de coerción procesal, incluso, en la sección tercera del título primero ha estable-

209
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

472. Corresponde, en tal sentido, que el Juez realice una evaluación de la

pretensión fiscal que consta de dos tipos de análisis. Un primer aná-
lisis parte de la comprobación de la existencia de medios de prueba
suficientes que incriminen de forma razonable al imputado con el
hecho punible, esto se puede lograr a partir de la existencia de tes-
tigos, peritos o documentos que apreciados en conjunto permitirán
realizar un juicio valorativo preliminar respecto de la solidez de las
imputaciones propuestas en la hipótesis fiscal, de modo que aprecia-
dos en conjunto estos antecedentes convenzan al Juez de la Inves-
tigación Preparatoria que los hechos requieren ser discutidos en un
juicio oral, encontrándose de este modo satisfecho el presupuesto
material.(219)
473. Un segundo análisis parte de valorar el comportamiento del procesa-
do en el curso de las investigaciones, su actitud respecto del esclare-
cimiento de los hechos, el contexto social del imputado, la existencia
de medios de prueba actuados, de los medios de prueba faltantes,
esto último permitirá hacer una prognosis sobre la presencia o no de
un probable peligro de obstaculización.
474. Cabe notar que esta medida cautelar solo tiene como fines sujetar
al imputado al proceso, cualquier otra finalidad es descartada por
unanimidad, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.(220)

cido preceptos generales, preceptos que deben ser observados en primer lugar previo al
análisis en concreto de los presupuestos que establece la prisión preventiva contenida en
el artículo 268° del acotado cuerpo legal”. Ejecutoria Superior. Sala Permanente. Resolu-
ción Nº 6, 30 de marzo de 2007. Considerando primero.
219
“El juez puede dictar mandato de detención, si existen suficientes elementos de prueba
que vinculen al inculpado con el hecho que se le imputa, si la sanción a imponerse supera
los cuatro años de pena privativa de libertad y, en razón de sus antecedentes, considere
que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia o perturbará la actividad probato-
ria. Tanto el primero como el tercero de los supuestos aludidos permiten una apreciación
subjetiva del juzgador, pero el segundo de los requisitos mencionados es meramente
objetivo y debe considerarse lo expresamente señalado en el ordenamiento sustantivo
para cada una de las conductas delictivas que contempla”. Exp. N° 1945-93-Lima, 28 de
octubre de 1994.
220
“Que, la privación de la libertad como medida cautelar no puede entenderse como un
adelantamiento de la pena, por tanto el abogado defensor ha presentado fotografías de la
situación como se encuentra su cliente que ha sido puesto en conocimiento del Ministerio
Público, además existen informes médicos del imputado que establecen la gravedad con
la cual se encuentra por herida de arma de fuego, en consecuencia atendiendo a los
principios de proporcionalidad y excepcionalidad que permite el Nuevo Código Procesal
establecer otras formas de medidas para una persona herida de esta manera”. Ejecutoria

210
 El delito de colusión

475. Respecto a los efectos que causa esta medida de coerción en el

imputado, señala el Tribunal Constitucional que “(…) Los efectos
personales del dictado de una medida de detención llevada a cabo
en un establecimiento penal son sustancialmente análogos al cum-
plimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el
mismo grado de afectación a la libertad personal, la misma sensa-
ción de encierro, la misma aflicción psicosomática)”.(221)

III. Medidas coercitivas de naturaleza real

A. Fundamentos
476. Dentro del ámbito de las medidas cautelares que establece el Código
Procesal Penal se encuentran las medidas cautelares de naturaleza
real, que son diferentes de las medidas de naturaleza personal por
cuanto su finalidad es la de asegurar, conservar, custodiar y sujetar
al imputado al proceso penal desde la esfera de su patrimonio.(222)
Por tanto, intrínsecamente aseguran el desarrollo normal de los ac-
tos procesales y de la aplicación de la ley.
477. En buena cuenta, las medidas de coerción real deben su objeto a
fines directos del proceso penal como son:
a) Evitar la libre disponibilidad de los bienes patrimoniales por parte
del imputado o terceros que lo detenten a través de actos de frus-
tración como son el embargo, la orden de inhibición, el secuestro,
el depósito, la ministración provisional, entre otros, salvaguar-
dando de este modo las posibles consecuencias patrimoniales
del delito.

Superior, Sala Penal Permanente. Considerando segundo. Voto discordante del magistra-
do Víctor Raúl Reyes Alvarado. Expediente Nº 2007-0015 FI.31, 22 de enero de 2007.
221
Fundamentos de los votos singulares de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Ca-
llirgos. Exp. Nº 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.
222
“Las medidas cautelares reales personales son aquellas medidas procesales del órgano
jurisdiccional que, recayendo de modo exclusivo sobre el patrimonio del legalmente obli-
gado a su prestación, están específicamente orientadas al aseguramiento de las respon-
sabilidades pecuniarias derivadas del hecho punible por el que se procede, a declarar en
su día la sentencia”. Aranguena Fanego, Coral. Teoría General de las Medidas Cautelares
Reales en el Proceso Penal Español. Editorial J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1991, p. 119.

211
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

b) Es un mecanismo alternativo a la imposición de alguna de las

medidas de coerción personal, particularmente las relacionadas
con la comparecencia con restricciones.
c) Es un medio que evita la permanencia del delito o la prolongación
de sus efectos lesivos.
d) Es un mecanismo que permite la ejecución anticipada y provi-
sional de las consecuencias pecuniarias del delito. Precisamos
que los dos últimos supuestos están regulados bajo la institución
procesal denominada, medidas anticipadas,(223) regulada por el
artículo 312° del Código Procesal Penal.
478. Esta actividad se denomina coerción procesal, porque restringe o
suspende temporalmente el ejercicio de los derechos patrimoniales
del justiciable en aras de asegurar la futura ejecución de la repara-
ción civil.
479. Clariá Olmedo precisa que “la coerción es real cuando un conjunto
de medidas que la integran recaen en definitiva sobre objetos ma-
teriales y no sobre las personas, aunque en alguna medida pueden
afectar a estas o servir de medio para la coerción personal. Afectan
elementos probatorios distintos de la persona misma, o bienes del
imputado o de terceros, para asegurar la prueba material o la res-
ponsabilidad pecuniaria ante la eventualidad de una condena”.(224)
480. Tan importante como las medidas que sujetan al imputado al proce-
so, resultan ser las medidas que evitan que sustraiga su patrimonio,
en atención a una posible sentencia condenatoria. De esta forma, la
justicia debe buscar que el proceso penal pueda hacer efectiva una
posible reparación pecuniaria del perjuicio causado.(225)
223
Artículo 312° del Código Procesal Penal.- El Juez, excepcionalmente, a pedido de parte
legitimada, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del
delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y provi-
sional de las consecuencias pecuniarias del delito.
224
Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Actualizado por Carlos Alberto
Chiara Díaz. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, pág. 385.
225
“Cabe señalar que las medidas cautelares de naturaleza personal tienen como finalidad
asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso penal instaurado
en su contra, las que conforme a nuestro ordenamiento procesal penal pueden ser el
mandato de comparecencia y la medida extraordinaria de detención, atendiendo funda-
mentalmente a los principios de proporcionalidad, necesidad y suficiencia probatoria; en
cuanto a esta última medida excepcional, el artículo 135° dispone que para su imposición
es necesario que se satisfaga de manera conjunta, los siguientes presupuestos: 1) la

212
 El delito de colusión

481. En este sentido, “las medidas cautelares personales tienden a ase-

gurar la responsabilidad penal o personal del delito, esto es, el con-
tenido penal del fallo condenatorio, las medidas cautelares reales
tienden en el proceso penal a garantizar con carácter general la res-
ponsabilidad civil dimanante del delito o, lo que es lo mismo, el con-
tenido meramente civil de la sentencia de condena y también cier-
tos contenidos penales del mismo. (…) Desde este punto de vista,
las medidas cautelares reales o patrimoniales tienen ocasión de ser
adoptadas en todo el proceso penal”.(226)

B. Presupuestos materiales de las medidas coercitivas de natura-

leza real
482. Toda decisión restrictiva del derecho a la libre disposición patrimonial,
exige una resolución cuya fundamentación no solo colme el deber
general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva,
sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimi-
dad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de
acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente
legítima, permitan la adopción de dicha decisión.
483. Lo dicho implica que la resolución que determine la medida de coer-
ción procesal debe, en cada caso concreto, examinar la concurrencia
de los antecedentes fácticos justificativos de esta medida limitativa
de derechos, con mención expresa de la ley aplicable y de los funda-
mentos que motivan la consecución de estos fines, especialmente el
periculum in mora (peligro procesal) y el fomus boni iuris (apariencia
del derecho), por lo que el a quo, debe motivar expresamente y de
forma clara la presencia de los presupuestos concurrente previstos
para la medida de coerción que se pretende implementar.

existencia de elementos probatorios suficientes que vinculen al procesado con los hechos
instruidos, 2) que la prognosis de pena a imponerse sea superior a los 4 años de pena
privativa de libertad y, 3) que exista peligro procesal. En este orden de ideas, se debe ana-
lizar la existencia de elementos de juicio que permitan la concurrencia de los presupues-
tos del fumus boni iuris y el periculum in mora, en el caso falte alguno de ellos, nuestra
legislación prevé como alternativa la medida de comparecencia como mínima restricción
personal del imputado”. Exp. Nº 004-2004-A. Dictamen Nº 073-2005. Lima, 30 de junio de
2005. Fiscal Supremo: Sánchez Velarde.
226
Moreno Catena, Víctor, Coquillat, Vicente, Ángela, De Diego Diez, Alfredo, Juanes Peces,
Ángel, De Llerena Suárez Barcena, Emilio. El Proceso Penal. Volumen II, Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 1778.

213
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

484. Así, nuestro ordenamiento procesal penal exige para las medidas
cautelares de naturaleza real, los mismos presupuestos materiales
que para imponer las medidas cautelares de naturaleza personales;
en tal sentido, no se trata de una potestad autónoma, sino de una
vinculada al objeto del proceso y ello implica acreditar de modo con-
currente los dos requisitos normativos aludidos, como son:
a) La apariencia del título del buen derecho.- El fumus boni iu-
ris o fumus commisi delicti es un presupuesto fundamental para
acordar la tutela cautelar, que se traduce en un juicio o razo-
namiento por medio del cual el órgano jurisdiccional considera
como probable la existencia de un hecho delictivo, imputable a
una persona determinada, en la que concurren indicios raciona-
les de criminalidad que el tipo penal prevé, y en virtud de lo cual
se deberá decretar la tutela cautelar para asegurar la efectividad
de la futura pena que lleve aparejado el delito.
Desde este punto de vista, la procedencia de estas medidas está
condicionada a la verificación de los presupuestos generales
contenidos en este supuesto, y entendida como la apariencia del
derecho subjetivo contenido en el título de imputación.
Es de notar que el juicio de valor realizado está homogénea y
directamente vinculado con el hecho punible que se estima san-
cionable mediante la imposición de aquella, e inversamente pro-
porcional al estadio de probabilidad que se tenga al respecto,
entendida como la situación de equilibrio entre los motivos con-
currentes a mantener una determinada decisión y los divergentes
de la misma, ello connota un predominio de unos sobre otros, o
como dice Ellero “el ánimo propende más a tenerle como cierto
que a desconocer tal carácter”.(227)
“En consecuencia, la concreción de dichos indicios racionales de
criminalidad, con la duda sobre la existencia real de los hechos
punibles y sobre la culpabilidad del acusado que, de forma inhe-
rente proyectan los mismos, se erigen en el fumus boni iuris de
cara a la adopción de las medidas cautelares contempladas (…).
En definitiva, cuanto más sólida y fundada sea la sospecha de
que una determinada persona ha cometido un determinado he-

227
“Ellero, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de Prueba en Ma-
teria Penal. Traducción de Posada, Adolfo. 3ª Edición, Madrid, 1913, pág. 83.

214
 El delito de colusión

cho punible, más sólido y fundado será que la misma pueda ser
civilmente responsable de los daños y perjuicios causados con
dicha conducta criminal”.(228)
De lo anotado es importante resaltar que debe existir una mínima
investigación preparatoria de la cual se derive la concurrencia
de indicios concurrentes de criminalidad que permitan a través
de un juicio lógico y racional estimar como probablemente cons-
tituido el delito y como presuntamente responsable del mismo al
imputado.

b) El peligro procesal.- El peligro procesal en su vertiente pericu-

lum in mora constituye un principio informador de las medidas
coercitivas reales, que no necesita demostración como sucede
en el proceso civil, toda vez que se presume que el mero trans-
curso del tiempo hace probable que el sujeto pasivo malbarate o
dilapide sus bienes, por ello se hace necesario adoptar las previ-
siones pertinentes con el fin de hacer posible la efectiva práctica
de la resolución final.
Acorde a lo anotado debemos agregar que para el proceso pe-
nal no es trascendente que el sujeto pasivo alegue o pruebe su
suficiencia patrimonial, ya que lo que será objeto de cautela real
estará supeditado a una ponderación judicial, en la que primarán
los principios constitucionales esbozados en la primera parte de
nuestro trabajo.
Asimismo, otro elemento caracterizador de este tipo de medidas
en el ámbito procesal penal, es que la obligación de resarcir no
surge hasta que exista una sentencia firme que así lo exija.
Por ello que se dice que el presupuesto del periculum in mora se
circunscribe a la posibilidad de que la irremediable duración del
proceso provoque situaciones dañosas para la víctima del delito,
hasta el punto de evitar o limitar la satisfacción de la pretensión
resarcitoria, haciendo que esta se presente difícil o de imposible
cumplimiento jurídico, debido a la probable dilapidación, malba-
ratación, distracción, así como otras maniobras que sobre su pa-
trimonio realice el imputado, ya sean estas reales o ficticias.

228
Gimeno Sendra, Vicente et alt. Los Procesos Penales. Volumen I. Op. cit., págs. 505.

215
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Del concepto anotado se desprende dos elementos que concu-

rren en el periculum in mora:
i. La necesidad de que la resolución final proceda en un perio-
do de tiempo meridianamente largo, y
ii. Que se presente el peligro de infructuosidad y “que supone
que durante ese lapso de tiempo se sucedan hechos o ac-
ciones que imposibiliten o dificulten la efectiva práctica de la
resolución principal, al haber disminuido o desaparecido los
bienes sobre los cuales hubiera podido hacerse efectiva la
ejecución”.(229)
Desde esta perspectiva, “parece claro que el peligro que se quiere
contrarrestar no deviene dado por otra circunstancia que no sea
la existencia de indicios racionales de criminalidad y, con ellos, el
incremento del índice de probabilidad de que un sujeto determina-
do sea condenado por un delito o falta en cuya comisión se hayan
ocasionado daños o perjuicios de índole patrimonial.
Así, a mayores dosis de sospecha sobre la realidad del hecho pu-
nible y sobre la culpabilidad del inculpado, mayores probabilida-
des de que el mismo sea declarado responsable civil y, por último,
mayor peligro de que durante el proceso pueda intentar constituir
una situación de insolvencia patrimonial que le impida, llegado el
momento, hacer frente a dicho tipo de responsabilidad”.(230)
c) Prognosis de pena superior a cuatro años.- La prognosis de
pena, si bien representa un elemento importante, no debe con-
siderarse como determinante, ya que primero debe examinarse
el peligro procesal y el de fuga; por último, se ponderará la prog-
nosis de pena, así debe examinarse si la prognosis de pena pri-
vativa alterará la valoración de los dos primeros presupuestos
y por tanto, si determinará la posibilidad de que el imputado se
sustraiga de la acción penal; de esta forma el monto a imponerse
por concepto de caución o embargo estará en proporción a lad
probabilidades de que el imputado retrase o se sustraiga de la
acción penal.(231)
229
Aranguena Fanego, Coral. Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso
penal español, Op. cit., págs. 50, 51.
230
Gimeno Sendra, Vicente. Los procesos penales, et alt., Op. cit., págs. 505, 506.
231
“Tercero: En este sentido, para fijar el monto que por concepto de caución ha de impo-
nerse, se deberá tener en cuenta criterios de gravedad de los hechos que se imputan al

216
 El delito de colusión

Lo expresado se sintetiza en establecer con meridiana claridad si

la prognosis de pena es determinante para imponer una medida
coercitiva real mayor en base a las circunstancias fácticas, por lo
que si no concurren conjuntamente con estas el peligro procesal
o de fuga, la sola prognosis de pena privativa mayor a cuatro
años es insuficiente para imponer una caución.
En los casos en que se manifieste algunos elementos del peligro
procesal o de fuga, con una pena privativa de mediana intensi-
dad, el órgano jurisdiccional debe realizar un juicio de pondera-
ción para establecer una medida coercitiva acorde para sujetar al
imputado al proceso, pero que a su vez no sea tan excesiva que
impida su cumplimiento.(232)
En conclusión, la prognosis de pena privativa de libertad es un
requisito coadyuvante del peligro procesal, por lo que resulta in-
dispensable su determinación previa para establecer el monto de
la medida coercitiva, así a mayor presencia del peligro procesal,
mayor será la exigencia de una restricción patrimonial superior
que limite la posibilidad de una eventual sustracción del proceso
por parte del imputado.

IV. Clases de medidas de coerción real

IV.I La caución

A. Definición
485. El artículo 289° del Código Procesal Penal, señala que:

procesado, con estrecha relación de un probable peligro procesal que no permita cumplir
con los fines del proceso; y las condiciones personales basadas en su posición económi-
ca, que conlleve al juzgador a deducir de manera razonable, el cumplimiento con la obli-
gación impuesta”. Exp. Nº 042-2003-B. Sala Penal Especial “C”. Lima, 21 de septiembre
de 2004. Ponente: Baca Cabrera.
232
“Segundo. Que la aplicación de los principios específicos de necesidad y razonablidad,
son distintos a los requisitos de motivación y fundamentación en derecho, proscribe la
arbitrariedad y se sustentan en elementos fácticos aportados por la propia investigación
judicial teniendo en cuenta el patrimonio, capacidad económica y modo de vida del proce-
sado, en consecuencia la medida cautelar de caución tiene como propósito, asegurar la
concurrencia y sujeción al proceso”. Exp. Nº 042-2003-B. Sala Penal Especial “C”. Lima,
21 de septiembre de 2004. Ponente: Baca Cabrera.

217
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en

cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las
obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad.
La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en
cuenta la naturaleza del delito, la condición económica, persona-
lidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito
y la gravedad del daño, así como las demás circunstancias que
pudieren influir en el mayor o menor interés de este para ponerse
fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial.
No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para
el imputado, en atención a su situación personal, a su carencia
de medios y a las características del hecho atribuido.
2. La caución será personal cuando el imputado deposita la canti-
dad fijada en la resolución en el Banco de la Nación. Si el impu-
tado carece de suficiente solvencia económica ofrecerá fianza
personal escrita de una o más personas naturales o jurídicas,
quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligación
de pagar la suma que se le haya fijado. El fiador debe tener ca-
pacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente.
3. La caución será real cuando el imputado constituya depósito de
efecto público o valores cotizables u otorgue garantía real por la
cantidad que el Juez determine. Esta caución solo será proce-
dente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia
de las modalidades de las cauciones precedentemente estable-
cidas y que, por la naturaleza económica del delito atribuido, se
conforme como la más adecuada.
4. Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo conde-
nado no infringe las reglas de conducta que le fueron impuestas,
le será devuelta la caución con los respectivos intereses deven-
gados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía patrimonial
constituida y la fianza personal otorgada.
486. Como se aprecia, el órgano jurisdiccional puede imponer la caución
como medida única, combinarla con alguno y/o todos los supuestos
previstos en artículo 288° del Código Procesal Penal, debiendo suje-
tarse el procedimiento y los alcances de la caución dentro del marco
que establece el artículo 289° del Código Procesal Penal, partiendo

218
 El delito de colusión

del entendido que solo es aplicable al imputado que dispone de ca-

pacidad económica de cumplimiento.(233)(234)
487. La Corte Suprema señala que “la caución económica, asociada al
peligro de fuga, es propiamente una garantía que tiene como fin ase-
gurar exclusivamente el cumplimiento de las obligaciones o restric-
ciones de la comparecencia del que se halla en libertad, a los fines
del proceso penal –garantizar, en suma, que no eluda o perturba la
acción de la justicia–. Se expresa en la forma de un compromiso o
garantía patrimonial de buen comportamiento futuro, cuya insatisfac-
ción origina su ejecución o pérdida. Su sentido sustancial es, pues,
disminuir el peligro procesal, en especial el de fuga. Por consiguien-
te, si no se presta la caución es claro que el peligro procesal se ac-
tualiza al no existir garantía patrimonial de su cumplimiento –peligro
que se entendió bloqueada la caución– y, por tanto, es inevitable que
decae la medida garantizada con ella (…)”.(235)
488. Acorde con la jurisprudencia, podemos afirmar que la restricción pa-
trimonial funge como un mecanismo de sujeción al proceso, desde
la perspectiva que evita o cuando menos limita la potencialidad del
imputado para materializar el riesgo concreto de fuga, esto es, lo que
se denomina peligrosidad procesal(236), que no es otra cosa que la
233
“El Código Procesal Penal faculta al favorecido con la libertad provisional ofrecer a cambio
de la caución impuesta una garantía suficiente, debiendo entenderse que a quien corres-
ponde considerar de suficiente o no la garantía es al órgano jurisdiccional ...del cuaderno
de libertad provisional que se tiene a la vista el beneficiario solicita la sustitución de la
caución fijada, ofreciendo en garantía un inmueble; (...) la Sala Mixta de la Corte Superior
de Justicia deniega la referida solicitud mediante la resolución cuestionada, por conside-
rar que el procesado cuenta con suficiente capacidad económica para abonar la caución
fijada, habiendo arribado a esta convicción basándose en las propias afirmaciones del
beneficiado, en el sentido que es propietario de un negocio y de un inmueble y que tiene
un ingreso de ocho mil nuevos soles mensuales. La mencionada resolución está debida-
mente motivada y ha sido expedida en el marco de un procedimiento regular por lo que es
de aplicación lo dispuesto en el inciso 2º de la Ley 23506”. Exp. Nº 661-97-HC/TC. Lima
25 de setiembre de 1999.
234
“La caución se fijará solamente cuando se trate de imputados con cierta solvencia econó-
mica y consistirá en una suma de dinero que se fijará en la Resolución; y, considerando
que la inculpada recurrente se dedica a las labores domésticas, labor diaria por la que no
percibe un ingreso económico elevado, es menester rebajar el monto de la caución fijada,
en forma proporcional”. Exp. Nº 6433-97. Lima 8 de abril de 1998.
235
Sala Penal Permanente. R.N. N° 3100-2009/Lima, 17 de febrero de 2010. Ponente Prado
Saldarriaga con la participación de San Martín Castro.
236
Así, la peligrosidad procesal se refiere a la eventualidad que el imputado realice acciones
en perjuicio de las investigaciones o del proceso penal.

219
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

aptitud y actitud del justiciable para materializar un riesgo de frustra-

ción procesal.
489. Desde esta perspectiva, la caución debe entenderse como la garan-
tía de sujeción al proceso impuesta como una de las variantes del
mandato de comparecencia con restricciones, cuando exista eviden-
cias de peligro procesal.(237) En ese sentido, su finalidad es de neu-
tralizar la presunta elusión de la acción de la justicia que pesa sobre
él, al absolver en parte la efectividad asegurativa de las medidas
cautelares personales.
490. “En principio, como regla básica que guía el análisis de la caución
real es de reconocer que el bien que se ofrece para garantizar pa-
trimonialmente la caución debe estar dotado de un conjunto de se-
guridades que permitan, en su día, su ejecución rápida y efectiva.
Cualquier debilidad en el bien autoriza al Tribunal a rechazarlo. (…)
Pero, no se trata solo de que se ofrezca un bien libre y de segura
ejecución. Lo que la ley procesal nacional exige es que se empoce
la cantidad exigida en el Banco de la Nación, o se constituya una ga-
rantía patrimonial suficiente a nombre del órgano jurisdiccional hasta
por dicho monto, o –si carece de solvencia económica– se ofrezca
una fianza personal”.(238)
491. Para la prestación de la caución se tendrá que tomar en cuenta la
naturaleza del delito, el daño ocasionado, las agravantes del delito,
sus antecedentes y cualquier otra circunstancia que haga probable
una pena privativa de libertad.(239)(240)

237
“La caución económica tiene como objeto exclusivo garantizar que el imputado comparez-
ca a la instrucción para la realización de actos propios de la misma, así como para el logro
de los fines del proceso”. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios de Lima.
Exp. N° 2854-1998-E. Lima, 14 setiembre de 1998.
238
Sala Penal Permanente. R N. N° 3100-2009/Lima, 17 de febrero de 2010. Ponente Prado
Saldarriaga con la participación de San Martín Castro.
239
“Tercero: para fijar el monto de la caución a imponer, se debe tener en cuenta ciertos
criterios, entre ellos la naturaleza de los hechos que se imputan al procesado, los que
tiene relación con un probable peligro procesal que no permita cumplir con los fines del
proceso; y sus condiciones personales basadas en su posición económica, que conllevan
al juzgador a deducir razonablemente que pueda cumplir con la obligación impuesta”.
Tercera Sala Penal Especial. Exp. 046-05-A. Lima, 31 de octubre de 2005. Ponente: Cas-
tañeda Otsu.
240
“La caución económica tiene como finalidad exclusiva garantizar que el imputado com-
parezca a la instrucción para la realización de actos propios del mismo, así como para
el logro de los fines del proceso; que, siendo ello así, el monto por dicho concepto debe

220
 El delito de colusión

492. Cabe anotar que ella se señalará acorde a si las posibilidades eco-
nómicas del imputado lo permiten, por tanto, solo deberá aplicarse
cuando su cumplimiento sea posible, y para ello deberá tomarse en
cuenta su oficio o profesión, su estatus social y carga familiar.(241)(242)
493. Se trata así de encontrar un equilibrio que permita un efectivo cum-
plimiento de la medida coercitiva real por parte del procesado; pero
que sea lo suficientemente significativo como para compelerlo a sa-
crificar una posible restricción de su libertad y así permanecer duran-
te el devenir de todo el proceso. Para determinar el «quantum» se
debe justipreciar, entre otros índices validantes, su condición socio-
económica o los medios de vida del imputado, su personalidad, sus

valorarse en atención a las condiciones personales del imputado apelante y así como a
las posibilidades de cumplimiento”. Exp Nº 4255-98-A. Lima, 9 de noviembre de 1998.
241
“Este colegiado considera, que si bien el artículo 182º del Código Procesal Penal estable-
ce tres requisitos concurrentes a la solicitud de Libertad Provisional, y entre ellos, ‘Que
el procesado cumpla con la caución fijada o, en su caso, el insolvente ofrezca fianza
personal’ (inciso 3), dicha norma no contiene una regla exclusiva y excluyente respecto
del referido cumplimiento pecuniario, sino que habilita, para los casos de insolvencia, el
ofrecimiento de fianza personal, que de suyo, no es exactamente un pago en efectivo. Por
consiguiente, cuando el Juez ha interpretado la resolución de libertad provisional como un
mandato excluyentemente referido al pago de una caución, es un hecho indiscutible que
su proceder no se ciñe rigurosamente al texto de la norma procesal penal antes citada y
que habilita, como se ha visto, otra posibilidad en el ofrecimiento de fianza personal, sino
que está circunscribiendo su aplicación a determinados supuestos que sin dejar de ser
ciertos no son empero, los únicos. Ante tales circunstancias y si bien no puede hablarse
de un proceso irregular, en tanto no se ha desnaturalizado los derechos procesales de
rango constitucional, sí se trata en cambio de una anormalidad o anomalía manifiesta,
que como tal, en su momento ha debido ser corregida al interior del mismo. Dentro de
este orden de ideas ha debido ser el propio accionante de tomar la iniciativa de corregir
las antes citadas anomalías si desde un principio y en lugar de circunscribir su reclamo
a la constitucionalidad o no de la caución, hubiese ofrecido la fianza personal alegando
insolvencia respecto de la persona en cuyo favor interpuso el hábeas corpus. En otra
hipótesis, hubiese podido apelar por ante la instancia superior respecto de la providencia
emitida por el juez emplazado, y que condicionó la excarcelación de la detenida al pago
de la caución. Sin embargo, el hecho de no haber optado por dichas alternativas de auto-
corrección, hace aplicable el artículo 10º de la Ley Nº 25398 cuyo texto dispone que ‘Las
anomalías que pudieran cometerse dentro del proceso regular al que se refiere el inciso
2) del Artículo 6º de la Ley, deberán ventilarse y resolverse dentro de los mismos procesos
mediante el ejercicio de los recursos que las normas procesales específicas establecen”.
Exp. Nº 85-98-HC/TC. Lima 25 de agosto de 1998.
242
“La suma fijada como caución resulta excesiva, si se tiene en cuenta que de los primeros
recaudos que se adjuntan no existe una imputación directa sobre el referido inculpa-
do”. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios de Lima. Exp. N° 2854-1998-C.
Lima, 9 setiembre de 1998.

221
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

antecedentes, el modo en que se cometió el o los delitos y la grave-

dad de ellos.(243)
494. Como se observa, en la valoración de dichos intereses juegan un
importante papel dos factores que han de ser apreciados conjunta-
mente con los criterios de gravedad de la pena (a penas graves, me-
didas coercitivas más intensas) y de la importancia de la causa; nos
referimos al grado de imputación y al éxito previsible de la medida
cautelar.(244) La exigencia de aplicación de ambos criterios reforzará
la necesidad medio-fin que se debe observar para imponer la cau-
ción.(245)

B. Clases de caución
495. La garantía así expuesta, se puede dividir a su vez en dos tipos:
a) Caución personal.- Es una suma líquida tangible que deberá ser
depositada en una cuenta en el Banco de la Nación a nombre del
juzgado o de la Sala Penal respectiva.
b) Caución material.- Representa “el depósito de bienes o valores
mobiliarios –caución pignoraticia– o la afectación de bienes hipo-
243
“En atención a las condiciones personales del apelante (...) y aun cuando no ha demostra-
do su carencia económica alegada (...) cabe señalar que la obligación pecuniaria impues-
ta en su contra por el a-quo resulta innecesaria al no existir evidencias respecto al peligro
procesal que se pretende evitar al imponer dicha obligación”. Exp. Nº 4255-98-A. Lima 9
de noviembre de 1998.
244
“Si bien es cierto, la fijación de una caución tiene por objeto, la sujeción del encausado
al proceso para el debido esclarecimiento de los hechos, también lo es que conforme es
de verse de su declaración instructiva no existen indicios de que pueda eludir a la acción
de justicia, menos perturbar a la actividad probatoria, tanto más que, no obstante la plu-
ralidad de agentes activos del delito, ello no implica necesariamente un concierto entre
ellos, sino existen suficientes elementos de juicio que establecen el concierto, de allí que
la suma fijada como caución resulta excesiva, si se tiene en cuenta que de los primeros
recaudos que se adjuntan, no existe una imputación directa contra el referido inculpado”.
Exp. Nº 2854-98 “C”. Lima 9 de febrero de 1998.
245
“(...) la fianza es el aporte patrimonial, sea en dinero en efectivo o en inmuebles o bienes
o valores mobiliarios que hace un tercero destinado a garantizar las obligaciones proce-
sales del imputado derivadas de la citación cautelar; la fianza puede ser personal, pigno-
raticia, hipotecaria o de otra índole, en tanto garantía patrimonial de las obligaciones pro-
cesales impuestas al procesado. No es significativo que el aporte patrimonial corresponda
al propio imputado o a un tercero, por cuanto lo esencial es que se presente tal garantía
en resguardo de las obligaciones procesales impuestas al sujeto pasivo de la medida”.
Tercera Sala Penal Especial Exp. 042-03-W2. Sala “C”, Incidente de Apelación, Dictamen
Nº 138-2005. Lima 14 de junio de 2005. Fiscal Superior: Martín Retamozo Roca.

222
 El delito de colusión

tecables –caución hipotecaria–”(246). Aunque la ley no lo dice, los

bienes ofrecidos en caución deben ser tasados para establecer
su equivalente en suma dineraria, así mismo el bien o los valores
mobiliarios deben estar libres de gravámenes, porque de lo con-
trario, no podría efectivizarse la caución de presentarse el caso
que el imputado se sustrajera de la acción de la justicia.

[Link]. El embargo

A. Definición
496. El Título VIII del Código Procesal Penal regula la institución procesal
del embargo en el artículo 303° cuando señala que:
1. Identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el actor
civil, según el caso, solicitarán al Juez de la Investigación Pre-
paratoria la adopción de la medida de embargo. A estos efectos
motivará su solicitud con la correspondiente justificación de la
concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su
adopción, especificará el bien o derecho afectado, precisará el
monto del embargo e indicará obligatoriamente la forma de la
medida. Las formas de embargo son las previstas, en lo pertinen-
te, en el Código Procesal Civil.
2. El actor civil debe ofrecer contracautela. Esta no será exigible en
los supuestos previstos en el artículo 614º del Código Procesal
Civil.
3. El Juez, sin trámite alguno, atendiendo al mérito del requerimien-
to y de los recaudos acompañados o que, de ser el caso, solici-
te al Fiscal, dictará auto de embargo en la forma solicitada o la
que considere adecuada, siempre que no sea más gravosa que
la requerida, pronunciándose, en su caso, por la contracautela
ofrecida. Se adoptará la medida de embargo, siempre que en
autos existan suficientes elementos de convicción para sostener
razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o par-
tícipe del delito objeto de imputación, y por las características del
hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del
imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.
246
San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Editorial Grijley, Lima
2006, pág. 849.

223
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

4. La prestación de la contracatuela, cuando corresponda, será

siempre previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del
embargo acordado. Corresponde al Juez pronunciarse sobre la
idoneidad y suficiencia del importe de la contracautela ofrecida.
5. Rige para el actor civil, lo dispuesto en el artículo 613º del Código
Procesal Civil.
6. Aún denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá
reiterarse la misma si cambian las circunstancias existentes en el
momento de la petición.
7. Si se ha dictado sentencia condenatoria, aun cuando fuere im-
pugnada, a solicitud de parte procede el embargo, sin necesidad
de contracautela ni que se justifique expresamente la probabili-
dad delictiva.
497. “El embargo es la medida cautelar que tiende a asegurar el resulta-
do del proceso en lo que se refiere a la ejecución de las condenas
pecuniarias: restitución o indemnización civil, multa y costas. Es un
gravamen que con esa finalidad recae sobre el objeto, constituyendo
un estado de indisponibilidad”.(247)
498. Esta medida coercitiva de carácter real puede ser dictada por el Juez
Penal contra los bienes del procesado con la finalidad de evitar que
disponga de ellos y para asegurar así el pago de la reparación ci-
vil(248), por lo que como toda restricción de derechos es una medida
provisional que se encuentra prevista en el artículo 94° del Código de
Procedimientos Penales, concordante con el artículo 608° del Códi-
go Procesal Civil, y debe ser dictada teniendo en cuenta el principio
de proporcionalidad y razonabilidad.
499. Se comprende que se trata de una potestad, tanto respecto al monto
objeto de embargo, como a la forma en que este se trabará, en razón

247
Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Op. cit., pág. 387.
248
“Quinto: Que, con lo antes anotado y atendiendo lo sostenido por la defensa del acusado,
es necesario precisar que los fines perseguidos por la medida de embargo preventivo
no es el sometimiento del inculpado al proceso ante una probable evasión de la acción
penal, sino más bien el asegurar anticipadamente la eventual responsabilidad civil en la
que pudiera incurrir el procesado; y teniendo en consideración la magnitud del detrimento
patrimonial que la conducta del encausado habría afectado a la parte agraviada, este
Colegiado estima que el monto impuesto reúne los principios de razonabilidad y propor-
cionalidad”. Exp. Nº 042-2003-E1. Sala Penal Especial “C”. Lima, 27 de octubre de 2004.
Ponente: Baca Cabrera.

224
 El delito de colusión

de que las medidas de coerción real buscan la sujeción del patrimo-

nio en la esfera de propiedad del imputado, ello solo se puede lograr
si se versatilizan los medios de embargo.
500. Ahora bien, un punto trascendental que debe ser abordado es el re-
ferido a la suficiencia del embargo(249), para esto el juez debe estable-
cer el monto y la forma del embargo, atendiendo a la gravedad de los
hechos, al probable perjuicio causado y a la suficiencia probatoria,
en concordancia con los principios de razonabilidad y de proporcio-
nalidad.(250)
501. Esto implica analizar una serie de factores, tales como la gravedad
del hecho imputado, la afectación patrimonial que se considera ha
ocasionado el acto colusorio o la proyección sobre la defraudación
causada, los bienes de los que disponga el imputado, ya sea a título
personal o conjuntamente con terceros, etc.
502. Asimismo, la solicitud de embargo deberá individualizar sobre qué
bienes se realizará el embargo. Al respecto debemos señalar que
no todo bien que forme parte de la esfera patrimonial del procesado
puede ser objeto de embargo, pues el artículo 648° del Código Pro-
cesal Civil establece una serie de bienes que tienen la calidad de
inembargables, por ejemplo, los bienes constituidos en patrimonio
familiar (sin embargo, los frutos de este bien pueden embargarse
hasta las dos terceras partes), las condecoraciones o medallas, los
utensilios o menaje, las remuneraciones o pensiones (esto no es
absoluto, pues se puede embargar hasta el 60% de lo recibido por
estos conceptos), etc.

249
“Tercero.- Que, una de las funciones del proceso penal es lograr una efectiva reparación
del daño causado como secuela del hecho punible, y para cuyo efecto deben adoptar-
se los mecanismos procesales necesarios, en ese sentido el artículo 94° del Código de
Procedimientos Penales faculta al juez trabar embargo preventivo sobre los bienes del
inculpado en un monto suficiente que asegure la satisfacción plena del pago de la repa-
ración civil”. Exp. Nº 042-2003-T1, Sala Penal Especial “C”. Lima, 27 de octubre de 2004.
Ponente: Baca Cabrera.
250
“Quinto.- El colegiado evalúa para resolver la incidencia, la argumentación del inculpado
en su expresión de agravios con el delito cometido y las medidas cautelares patrimoniales
en función de una prognosis de pena, la misma que no es óbice para que el Órgano Juris-
diccional dicte el embargo preventivo en forma de inscripción de los bienes del procesado,
más aun, si del exhaustivo análisis (...) es de apreciarse que no existe vulneración al
principio del debido proceso, habiéndose observado debidamente los principios de instru-
mentación, razonabilidad y proporcionalidad”. Exp. Nº 042-2003-G1, Sala Penal Especial
“C”. Lima, 27 de octubre de 2004. Ponente: Escobar Antezano.

225
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

503. Un tema vinculado a lo expuesto es el referido a que las formas del

embargo elegidas tengan idoneidad para cumplir con el fin cautelar
para el que es propuesto, es decir, cumplan con evitar cualquier mi-
noración en el patrimonio del procesado; al respecto debemos remi-
tirnos al Código Procesal Civil el cual desarrolla en extenso los tipos
de embargo que pueden materializarse.
504. El Código Procesal Civil establece en el artículo 649° y siguientes el
embargo en forma de depósito, inscripción, de retención, interven-
ción en recaudación e información, de administración de bienes, etc.
Cualquiera de las formas de embargo, es útil como medida de coer-
ción, sin embargo se deberá elegir aquella que sea la más idónea
para sujetar el patrimonio del imputado.

XVII. LA FASE INTERMEDIA

I. La fase intermedia como estadio de control de la acusación

505. El control del Juez de la Investigación Preparatoria en la audiencia
preliminar busca velar por la corrección de los defectos de la acu-
sación, que pudieron haber surgido en el curso de la Investigación
Preparatoria, con ello se garantiza la eficacia del proceso y se evita
la culminación del mismo por errores, vicios o defectos que generen
futuras nulidades. Así, “la razón de existir de este procedimiento es,
fundamentalmente, la de evitar la sustanciación de juicios innecesa-
rios, ya sea porque revisten defectos de forma o de fondo”.(251)
506. Los presupuestos formales y sustanciales exigidos para la acusación
tienen una finalidad de protección de la libertad y de los derechos
fundamentales en juicio, son de ineludible observancia en tanto re-
gulan la realización del derecho penal material y contribuyen a des-
envolver las funciones fundamentales del proceso penal como son:
acusación, derecho de defensa, derecho a la prueba idónea y sen-
tencia fundada en derecho, de modo que una sentencia o cualquier
otra resolución sea impuesta en juicio oral regular y legal.
507. En otros términos, los presupuestos formales y sustanciales estable-
cidos en la acusación constituyen un instrumento de protección que

251
Cerlettl, Marco L.; Folgueiro, Hernán. El Ministerio Público en el proceso penal. Editorial
Ad-Hoc S.R.L. Buenos Aires, 2003, pág. 138.

226
 El delito de colusión

se materializa a través del control de la acusación y que garantiza la

legítima persecución penal.

II. El control de la acusación

508. La fase intermedia constituye un filtro de la investigación prepara-
toria, en tanto en ella se discute la admisibilidad y necesidad de la
acción penal (persecución penal); asimismo, se discute la viabilidad
del juzgamiento.
509. “Se trata de una fase fundamental para el desenvolvimiento de la
persecución penal y la propia defensa del imputado”.(252) Permite a
las partes realizar un control del juicio de imputación, de la califica-
ción jurídica y de los presupuestos materiales y elementos probato-
rios que serán objeto de debate en el juicio oral.
510. La etapa intermedia se encuentra regulada a partir del artículo 344°
y siguientes del CPP, los fines que cumple son:
i. Filtro de los actos de investigación que pasarán al juicio oral.
ii. Cesar la acción penal por defectos en el material probatorio o por
no cumplir con los niveles de imputación delictiva.
511. Para lograr esta meta, el Juez de la Investigación Preparatoria debe
examinar:
a) Si la investigación está bien concluida o es necesario practicar
nuevas diligencias para su correcta conclusión.
b) Si estimase que existe una correcta conclusión de la investiga-
ción, debe decidir si concurren los presupuestos necesarios para
decretar la apertura del juicio oral o, en caso contrario, sobreseer
la causa.
512. Las cuestiones planteadas y discutidas en la fase intermedia son:
i) Saneamiento de vicios procesales.
ii) Aclaración de la acusación.
iii) Excepciones y defensas procesales.

252
Del Río Labarthe, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio.
ARA Editores, Lima, 2010, pág. 61.

227
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

iv) Adopción o variación de medidas de coerción.

v) Actuación de prueba anticipada.
vi) Emitir sobreseimiento.
vii) Admitir elementos de prueba o rechazarlas.
viii) Aprobar o rechazar las convenciones probatorias.

513. Cada una de estas cuestiones de ser declaradas fundadas afectan el

proceso, ya sea retrasando la continuación del proceso o poniendo
término al mismo; dependerá de cada caso en concreto la viabilidad
de cada opción.

III. Presupuestos de la acusación

514. El Acuerdo Plenario Nº 06-2009-AJ establece en el segundo párrafo
del numeral sexto que “desde la perspectiva objetiva, la acusación
fiscal ha de respetar acabadamente los requisitos objetivos referidos
a la causa de pedir: fundamentación fáctica y fundamentación jurídi-
ca, y al petitum o petición de una concreta sanción penal”. Agrega en
el numeral sétimo que “Desde la perspectiva objetiva, la acusación
debe mencionar acabadamente la fundamentación fáctica; indicar
con todo rigor el título de condena y concretar una petición determi-
nada, así como el ofrecimiento de medios de prueba”.
515. Podemos identificar con claridad que el requisito o presupuesto ob-
jetivo tiene cuatro perspectivas o elementos que han sido individua-
lizados:
a) La fundamentación fáctica.
b) La fundamentación jurídica.
c) La fundamentación probatorio u ofrecimiento de pruebas.
d) La petición o petitum.

A. La fundamentación fáctica
516. El proceso penal parte de la determinación fáctica; sobre ella se per-
fila el marco jurídico de la imputación penal(253), por tanto, es el ele-

253
“La imputación es un juicio de valor a través del cual el juez pondera todos los datos fác-
ticos establecidos en el procedimiento preliminar, estima la posibilidad de la existencia de

228
 El delito de colusión

mento determinante de la configuración del proceso. En tal sentido,

los elementos que conforman el hecho procesal disponen la deter-
minación jurídica de la pretensión acusatoria y las resistencias que
se presenten en su contra.(254) De este modo, una acusación debida-
mente formulada garantiza el derecho de defensa.(255)
517. Como nos recuerda Montero Aroca, “admitido es que el hecho es el
elemento determinante de la configuración del objeto del proceso y
que el mismo no puede dejar de presentarse desde un cierta pers-
pectiva jurídica, pues incluso el inicio de la fase del procedimiento
preliminar depende de que se considere que ese hecho puede ser
delictivo (…)”.(256)
518. El hecho procesal se determina en forma definitiva e íntegra en la
acusación, se trata de un relato claramente circunscrito e identificado
como un hecho pasado(257) ocurrido en el mundo natural en todos sus
contornos.(258)

un hecho delictivo y su atribución a una persona a título de autor o partícipe”. Del Olmo
Del Olmo, José Antonio. Garantías y tratamiento del imputado en el proceso penal. Op.
cit., pág. 47.
254
Para Carnelutti, “la razón de la pretensión no es, pues, el hecho ni la norma jurídica, sino
la afirmación de un hecho coincidente con la hipótesis legal de una norma jurídica, con lo
cual se justifica la afirmada conformidad de la pretensión al derecho”. Carnelutti, Fran-
cesco. Derecho y proceso. Tomo I. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971, pág. 196.
255
Al respecto, Maier señala que “la imputación correctamente formulada es la llave que abre
la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algu-
no de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico penal (…) esto es, un
relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado
y mucho menos en una abstracción acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por
el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada
de un hecho concreto, singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acon-
tecimiento de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal
y espacialmente) y le proporcione su materialidad concreta”. MAIER, Julio B. Derecho
procesal penal, Tomo I. Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs. 317, 318.
256
Montero Aroca, Juan. Proceso penal y libertad. Editorial Aranzadi. Navarra, 2008, p. 331.
257
“Todo hecho es pasado. En el futuro no hay hechos, porque no se han producido. Y el
presente no tiene hechos, es solo una línea divisoria por la cual el futuro se convierte en
pasado. De manera tal que cuando hablamos de hechos, solo podemos referirnos al fenó-
meno histórico de los mismos. El presente no es algo tangible y el futuro es una probabili-
dad que aún no ha sucedido (…)”. FALCÓN, Enrique M. “La Narración y la Descripción de
los Hechos en la Demanda”. En Los hechos en el proceso civil. Director Morello, Augusto
M. VVAA. Editorial La Ley S.A.E. Buenos Aires, 2003, pág. 24.
258
“El núcleo fáctico de la acusación ha de ser congruente con el contenido del procesa-
miento (o del fundamento de la prisión preventiva), pero pueden agregarse o variarse las

229
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

519. “La concreción del elemento objetivo de la imputación se muestra en

la relación del hecho del cual se acusa. El relato debe ser claro, pre-
ciso, circunstanciado y específico. Esto significa que el relato debe
entenderse sin dificultades por el hombre común: que debe ser com-
pleto, sin desarrollos inútiles o superabundantes que puedan confun-
dir, pero captando la totalidad del hecho con expresión de todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, que sean relevantes para
la ejecución, participación, encuadramiento penal y graduación de
la pena, y deben enunciarse por separado cada uno de los hechos
imputados en caso de complejidad objetiva. Deben distinguirse bien
los distintos grados y formas de participación para cada imputado en
caso de complejidad subjetiva”.(259)
520. Desde la perspectiva expuesta, se puede concluir que al Derecho
procesal penal lo que le interesa es el hecho histórico, es decir el he-
cho pasado seleccionado en un determinado sector de curso tempo-
ral y que es objeto de una pretensión penal denominada acusación.
521. La lógica expuesta se sustenta en la teoría de la substanciación a la
cual se adscribe nuestro Código Procesal Penal, y según la misma,
el hecho histórico debe estar determinado con claridad y precisión
para que pueda materializarse la relación jurídica procesal.
522. La teoría de la substanciación determina que los hechos fundamen-
tales y gravitantes para actuar las normas cuya tutela se invoca, han
de explicarse detalladamente en la pretensión; así, la exposición de
los hechos requiere identificar con la mayor minuciosidad posible los
elementos esenciales, los caracteres de modo, tiempo y lugar de
la acción u omisión que se considera describen el hecho imputado,
pero a su vez se exige que se diferencien los elementos accesorios
de la imputación.
523. De este modo, la substanciación comporta que la acusación con-
tenga una exposición detallada de los hechos que se vinculan con
el derecho que se afirma existe. Se trata de un sistema que permite

circunstancias integradoras de ese núcleo fáctico mientras no lo desvirtúen o alteren en

grado de mostrar un hecho diverso. Ese elemento material de la acusación debe integrar-
se con el elemento jurídico. De aquí que los códigos exijan la calificación. Es la valoración
jurídico positiva del hecho resuelto en el encuadramiento penal de la conducta descrita,
con cita de las normas referidas al tipo, sus calificantes o privilegios, participación, con-
curso, etcétera”. Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Op. cit., p. 31.
259
Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Op. cit., pág. 31.

230
 El delito de colusión

al Juez de la Investigación Preparatoria calificar la acción u omisión

planteada de acuerdo con los hechos que han sido expuestos.
524. Tal exigencia se encuentra prescrita en el literal “b” del artículo 349°
del CPP cuando señala que la acusación contendrá “la relación clara
y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstan-
cias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno
de ellos”.
525. Al respecto, Del Río Labarthe señala que “la acusación debe ser cla-
ra y precisa en relación a los hechos que resultan de la Investigación
Preparatoria. Sin son varios hechos independientes, la separación
y detalle de cada uno de ellos es indispensable (…) la descripción
de los hechos tiene que permitir que el acusado identifique por qué
razón se dan elementos fácticos como para considerar reunidos los
conceptos jurídicos aplicables al caso”.(260)
526. Los adjetivos calificativos usados por la norma procesal acotada son:
i. Claro: Que se distingue bien.(261)
ii. Preciso: Necesario, indispensable, que es menester para un fin.
iii. Concomitante: Que actúa, acompaña o colabora en el mismo
sentido que otra cosa. (262)
iv. Posterior: Que ocurre después de un momento dado.(263)
v. Independiente: Que no tenga dependencia o que no depende de
otro.(264)
527. La relación de los adjetivos precitados nos permite deducir que una
acusación cumplirá con las exigencias mínimas impuestas por el
CPP, si resulta una relación clara y precisa, que se refiera a un hecho
pasado del mundo natural, que sea entendible, y en la que pueda
distinguirse el contexto en que se dan los hechos, los diferentes mo-
mentos en que se produce la acción, las personas que intervienen,
etc.

260
Del Río Labarthe, Gonzalo. La etapa intermedia. Op. cit., págs. 142, 143.
261
[Link]
262
[Link]
263
[Link]
264
[Link]

231
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

528. En otros términos, si permite identificar las circunstancias preceden-

tes, concomitantes e incluso las posteriores; y en caso se trate de
varios hechos independientes, debe haber un marco diferenciador
que permita conocer en detalle cada uno de los hechos atribuidos.
Sin estos elementos no es posible una defensa eficaz.(265)
529. Concordante con esta postura es Berizonce cuando señala que “res-
petar los hechos –los articulados y conducentes– significa simple-
mente atenerse con fidelidad a su devenir real, tal como se han ex-
teriorizado en las concretas circunstancias del caso, acertando en el
juicio histórico”.(266)
530. La doctrina incide sobre la importancia de esta concepción. Así afir-
ma San Martín Castro, siguiendo a Gómez Orbaneja, que “el obje-
to del proceso penal es un factum y no un ius o crimen, ya que el
sistema acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni menos
aun en la pena propuesta, sino en el hecho delictivo, en el hecho
calificado”.(267) Esta lógica parte de identificar la acción penal con el
hecho alegado y no con la denominación jurídica.
531. El hecho calificado o “hecho punible es, pues, el suceso referido en
la acusación y en el auto de enjuiciamiento, incluyendo todos los su-
cesos y las circunstancias de hecho conexas y relativas a ellos, que
son idóneas para tornar factible la obra del acusado como punible,
desde algún punto de vista jurídico en ese ámbito”.(268)
532. Para Baumann, “(…) es de definir la noción de ‘hecho punible’ como
una situación o suceso unitario de hecho concreto, como un com-
plejo fáctico, vale decir, –siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tri-
bunal Supremo Alemán 23, 141, 145– se asume el comportamiento

265
El Tribunal Constitucional comparte este criterio al señalar que el derecho de defensa no
se satisface “(…) únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos
cargos que se le dirige, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación sea
cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemen-
te detallada de los hechos considerados punibles que se imputan (…)”. Exp. N° 8125-
PHC/TC. Lima, 14 de noviembre de 2005.
266
Berizonce, Roberto Omar. “Fin social del proceso y la importancia de los hechos”. En Los
hechos en el proceso civil. Director MORELLO, Augusto M. VVAA. Editorial La Ley S.A.E.
Buenos Aires, 2003, pág. 53.
267
San Martín Castro, César Eugenio. “Correlación y desvinculación en el proceso penal.
Derecho procesal penal”. III Congreso Internacional 2005. Universidad de Lima, pág. 180.
268
San Martín Castro, César Eugenio. Op. cit., pág. 181.

232
 El delito de colusión

total del acusado, en cuanto conforma un suceso unitario, según la

concepción de la vida –un acontecimiento histórico único–, con el
hecho histórico descrito en el auto de enjuiciamiento, sin tener en
cuenta si en la apreciación jurídico material se infieren una o varias
acciones punibles en lugar o al lado del hecho punible indicado en el
auto de enjuiciamiento”.(269)
533. El hecho punible o hecho procesal, es el hecho calificado, el suceso
descrito con la mayor minuciosidad posible en la acusación y en el
auto de enjuiciamiento, que incluye todos los sucesos o aconteci-
mientos conexos y relativos a ellas y que son idóneos para tornar
factible la obra del acusado como punible o como penalmente rele-
vante. Así, sin hecho punible no claramente identificado en todas sus
circunstancias y en todos los actos que lo componen, no es posible
hablar del objeto del proceso.
534. La determinación del hecho contra el imputado es una exigencia pro-
cesal de carácter fundamental, que se materializa en una garantía
consistente en que deben estar claramente definidas las circunstan-
cias de hecho que fundamentan la pretensión de punición, para que
el órgano de juicio llegue a una convicción de inocencia o de culpa-
bilidad por una vía procesalmente legítima.
535. Lo anotado resulta acorde con el principio de legalidad (o de justicia
formal), que exige que se determine sin ambigüedades la conducta
y el resto de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, persona que
sean necesarios para caracterizar al hecho punible; pero también
está relacionado con el derecho de defensa, en tanto que definido
el marco fáctico por el que discurrirá la discusión jurídica, se podrá
utilizar todas las herramientas disponibles para hacer efectivo el de-
recho a la contradicción.(270)

269
Baumann, Jürgen. Derecho procesal penal. Editorial De Palma, Buenos Aires, 1986, p. 272.
270
“Quinto: Que el derecho a la prueba y a ser informado con certeza de los cargos integran
la garantía constitucional de defensa procesal, toda vez que el objeto del proceso lo fija el
Ministerio Público que se concreta en el dictamen acusatorio que introduce la pretensión
penal, que a su vez está definida en su aspecto objetivo por la denominada “fundamen-
tación fáctica”, esto es, el hecho punible, el hecho histórico subsumible en un tipo penal;
que en función a ese marco fáctico debe pronunciarse el órgano jurisdiccional, de manera
que el apartamiento de ese marco referencial delimitado por el Ministerio Público en rela-
ción a la calificación jurídica del hecho imputado conlleva a la vulneración del derecho de
defensa; que, en ese sentido, corresponde verificar si el órgano jurisdiccional respetó en
todo momento ese marco referencial bajo los precisos contornos del principio acusatorio”.
Auto de calificación de recurso de casación. Lima, cinco de marzo de dos mil diez.

233
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

536. El valor procesal de la determinación del hecho imputado, es a su

vez un requisito esencial para el ejercicio del derecho de defensa en
juicio, por lo que la falta de demostración de la descripción del hecho
genera una imposibilidad real de defenderse en juicio.
537. La acusación como acto procesal elaborado y postulado por un es-
pecialista en Derecho exige que se explique la pretensión penal en
términos fácticos; por tanto, se espera un requerimiento(271) motivado
y fundamentado en hechos que permitan una discusión razonada y
racional por medio de la crítica en el debate oral.
538. Desde luego, “el sujeto activo del proceso, si bien delimita el hecho
punible (por exigencia del principio acusatorio), no puede disponer
de él, en el sentido de que no puede prescindir en la acusación de
aspecto alguno del hecho que tenga relevancia jurídica penal”.(272)
539. Para que la redacción de la acusación se adecue a las exigencias
establecidas para la pretensión acusatoria, los hechos deben narrar-
se siempre a través de oraciones enunciativas, ello en razón que
este tipo de oraciones expresan la conformidad o disconformidad
entre sujeto y predicado, ya sea en modo afirmativo o negativo.
540. La línea expositiva debe presentarse objetivamente, esto es, de
modo despersonalizado, sin expresiones retóricas, frases o térmi-
nos jurídicos, palabras rebuscadas o elementos argumentales o de
persuasión, menos aun transposiciones temporales; en otros térmi-
nos, el hecho histórico debe presentarse de manera limpia, clara y
precisa de modo que permita determinar el perfil de la pretensión de
forma ininterrumpida, con un esquema cronológico sólido.
541. La exposición de los hechos es una narración. La primera parte lo
constituye la presentación que no es otra cosa que la indicación de
las circunstancias de tiempo, modo y lugar del acto u omisión en las
que resultó lesionado un bien jurídico protegido por el ordenamiento

271
Un requerimiento es un acto procesal en el cual se insta a la autoridad jurisdiccional la
realización de un acto procesal, en este caso, la audiencia preliminar en el cual se deba-
tirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la
pertinencia de la prueba ofrecida en la acusación, tal y como lo establece el artículo 351°
numeral 3 del CPP.
272
Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales. Editorial Marcial
Pons, Madrid, 2008, pág. 61.

234
 El delito de colusión

jurídico. En este ámbito se requiere que se conjugue en un todo ines-

cindible: sujeto imputado, tiempo, modo y lugar.
542. Un segundo ámbito lo constituye el núcleo del relato histórico, es de-
cir el desarrollo de la relación que está constituido por la conforma-
ción o desenvolvimiento de las circunstancias que integran el cuadro
presentado y en el que se debe incluir las posibles modificaciones
que se producen por la integración de nuevos elementos que en el
caso concreto se presenten.
543. Por último, se requiere la conclusión que coloca al acto o actos rea-
lizados por comisión, omisión o por comisión por omisión como anti-
jurídicas y de las que surge la lesión al bien jurídico y la responsabi-
lidad penal en base a la situación jurídica preexistente.
544. La redacción de los hechos debe ser, además, consistente e inte-
gralmente descrita en términos que lo pueda entender el ciudadano
común; no basta con que se diga que es responsable de un deter-
minado delito, tampoco es suficiente atribuirle tal o cual conducta o
cualidad; se requiere que estas afirmaciones estén conectadas con
la descripción fáctica de un concreto comportamiento humano y no
de la asignación de una cualidad jurídicamente disvaliosa.
545. La importancia del hecho procesal o factum, salta a la vista, pues sin
la determinación del hecho punible, la identificación del dolo o la cul-
pa, la antijuridicidad y otros elementos que conforman un tipo penal
determinado, no pueden establecerse claramente, si previamente no
hay identificación del hecho, ello en razón a que “la cuestión abstrac-
ta, sin apoyo fáctico alguno, no es del área del Derecho, sino de la
Filosofía jurídica, y aun lo es menos del Derecho procesal, pues los
procesos no tratan cuestiones abstractas (…)(273)
546. Por ello, cuando se afirma un hecho utilizando términos jurídicos o
se asigna cualidades que reemplacen al hecho en todo o en parte,
se está formulando un acto convictico o en el mejor de los casos una
inferencia; sin embargo, ello no determina el contenido del hecho
procesal, pues lo que se está presentando como objeto de debate es
la valoración de una cualidad del tipo, sin previamente identificar el
hecho del que se extrae en todos su contornos.

273
falcón, Enrique M. “La narración y la descripción de los hechos en la demanda”. Op. cit.,
p. 23.

235
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

547. De este modo, si no está imputado ningún hecho determinado, no

podrían identificarse y diferenciarse los elementos que conforman el
núcleo fáctico de aquellos accesorios, como tampoco podría elabo-
rarse un discurso en que se identifique una relación fluida entre he-
cho y norma, entre objeto de valoración y valoración del objeto; por
tanto, la consecuencia de la inobservancia de la indeterminación del
hecho, es que no es posible su valoración por el tribunal sentencia-
dor, pues el juzgador se pronunciará sobre hechos, y para ser más
precisos, sobre hechos procesales.
548. Incluso si el Fiscal de la Investigación Preparatoria es capaz de pro-
bar los términos y/o valoraciones jurídicas en el curso del juicio oral,
en modo alguno significa que se describa el hecho, pues este tiene
que quedar plenamente determinado al inicio del debate para pro-
porcionar posibilidades reales al imputado y a su defensa de ejercitar
y sostener argumentalmente su pretensión o resistencias, así como
la posibilidad de rebatir los fundamentos que la contraparte haya po-
dido formular en apoyo de su propia pretensión.
549. Sin núcleo básico que defina el hecho histórico, no se puede pedir al
órgano jurisdiccional sentenciador que se sujete y se pronuncie so-
bre lo que es objeto del proceso penal, si para ello se requiere haber
identificado la pretensión penal desde la perspectiva fáctica. Esta
lógica parte de nuestra adherencia a la corriente doctrinal por la cual
se identifica el objeto del proceso penal con la pretensión penal.
550. En otros términos, si no se ha identificado el hecho histórico y este
resulta ser un componente de la pretensión penal, no es posible de-
terminar el objeto del proceso, pues en aplicación del principio acu-
satorio, la carga del planteamiento de la tesis y la postulación al de-
bate de los medios de prueba que lo acreditan, forman el objeto del
proceso ámbitos que son de estricta competencia del Fiscal.
551. “El objeto del proceso penal es indisponible para las partes: el su-
jeto pasivo no puede modificar la determinación de los hechos a
enjuiciar; delimitados por la acusación y que reconozca algunos
no conlleva necesariamente que estos se den por existentes o
ciertos”.(274)

274
Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales. Op. cit., pág. 61.

236
 El delito de colusión

552. Así, la determinación de lo que es objeto del proceso comporta des-

cribir un concreto comportamiento humano, la falta de determinación
del hecho acarrea la indefinición del efecto jurídico que persigue la
pretensión penal. Como señala Gimeno Sendra citando a Roxin “la
función procesal del hecho es independiente del Derecho material. A
través de la acusación queda delimitada como antecedente histórico,
en tanto conforma una unidad según el concepto de la vida”.(275)
553. Concordante con esta postura, Barbosa Moreira señala que “no pue-
de configurarse la sentencia justa constitucional si el pronunciamien-
to llega lastrado de carencias de sustento fáctico, por el desacople
con las circunstancias reales de la causa. Y naturalmente, al juez no
puede resultarle indiferente el desenlace del juicio, porque su ‘neu-
tralidad’ no le impide querer que su sentencia sea justa, que la victo-
ria sonría al litigante que la merezca”.(276)
554. La falta de determinación del hecho contra el imputado es un defecto
sustancial, al ser el presupuesto que da forma, sentido y alcance al
contenido mismo de la acusación, por lo que no puede ser conva-
lidado o rectificado por el juez de la investigación preparatoria, al
acogerse nuestro Código a un modelo acusatorio, garantista y adver-
sativo.
555. Y si bien es práctica común incluir en la descripción del hecho proce-
sal cierta carga de valoración jurídica, ello en forma alguna significa
cambiar o desplazar la descripción del hecho concreto por una forma
de denominación jurídica; así, el hecho procesal es el que determina
y diferencia el núcleo o contenido esencial de la conducta imputada,
de aquello que resulta accesorio.
556. En tal sentido, si el Fiscal no ha cumplido con describir cuando me-
nos en forma sucinta en qué consistió el hecho atribuido a través de
una descripción clara, específica y circunstanciada de la acción u
omisión desplegadas, la acusación adolece de falta de determina-
ción del hecho.

275
Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal penal. 2º edición Editorial COLEX, Madrid,
2007, pág. 248.
276
Barbosa Moreira, J. C. “Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba”.
En Temas de Direito processual, Terceira Série. Editorial Saraiva, São Pablo, 1984, págs.
80, 81.

237
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

B. La calificación jurídica del hecho procesal

557. “Las normas jurídicas se presentan como proposiciones que relacio-
nan situaciones de hecho o, simplemente, hechos con consecuen-
cias y la ausencia de tales hechos descritos con otras consecuen-
cias, en ambos casos mediante la cópula del deber ser. Vale hacer
notar que las consecuencias jurídicas se prevén también como he-
chos u omisiones”.(277)
558. El hecho procesal es el componente esencial de la norma penal, por
ello todo elemento del que dependa el ser del delito, es el hecho, y
todo elemento del que dependa su gravedad o su entidad son las
circunstancias.
559. El proceso penal se rige por el principio de unidad de hecho, es decir,
el hecho es el mismo en la acusación y en la sentencia, el hecho es
el mismo en tanto se mantenga el hecho nuclear; solo se permite
alteraciones no esenciales, accesorias; si se incorpora un nuevo ele-
mento al hecho procesal distinto que tenga autonomía propia, enton-
ces hay una alteración esencial.
560. Sin embargo, como señala Clariá Olmedo “con respecto al hecho
imputado en concreto, se dice que la acusación es relativamente
inmutable, porque los códigos modernos permiten una limitadísima
ampliación cuando se refiera a hechos integrativos de una continui-
dad delictiva o constitutivos de una circunstancia agravante. Se trata
de una excepción justificada por razones prácticas, y que los códigos
regulan cuidando de no afectar el ejercicio de la defensa. Respetan-
do este límite fáctico, tanto el fiscal al limitar sus conclusiones al final
del debate como el tribunal al dictar sentencia, determinarán con li-
bertad de criterio sobre la existencia o inexistencia de los elementos
de hecho, participación, calificación legal, responsabilidad penal y
demás consideraciones jurídicas que correspondan”.(278)
561. Concordante con lo expresado, diremos que toda descripción de una
conducta parte de un interés jurídico que se pretende proteger; ese
interés jurídico, aun cuando se cambien los tipos penales, perma-
nece inalterable. Así, se puede cambiar el tipo penal, pero el límite

277
Kaminker, Mario. “Hechos, el adagio iura novit curia y la congruencia”. Director Morello,
Augusto M. VV. AA. Editorial La Ley S.A.E. Buenos Aires, 2003, pág. 144.
278
Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho procesal penal. Tomo III. Op. cit., págs. 33, 34.

238
 El delito de colusión

es el bien jurídico, ello en razón de que la construcción de los tipos

tiene como núcleo de protección el bien jurídico. Si se cambia el bien
jurídico, se cambia la conducta imputada y por ende cambia su rele-
vancia.
562. En definitiva, si se incorpora un dato que tenga independencia jurídi-
ca metodológica y que ese solo nuevo dato puede construir un nuevo
proceso, se está cambiando el hecho procesal y ello se encuentra
prohibido desde una perspectiva procesal y constitucional, pues nos
encontraríamos ante un nuevo objeto de proceso.
563. Es de precisar que se diferencia el hecho procesal de sus circuns-
tancias (estas últimas son datos adicionales que tienen como con-
secuencia o como efecto una validación de la pena concreta, de la
pena aplicable). Al respecto merece indicarse que “el artículo 20º CP
regula una serie de circunstancias modificatorias de la responsabili-
dad penal; todas ellas desencadenan la exención de responsabilidad
penal y son (….) causales directas para decretar el sobreseimiento
del proceso. Cuando una de estas eximentes se aprecia de manera
incompleta, se aplica el art. 21º CP y es este al cual alude el art. 349º
NCPP 2004. El art. 21º establece que cuando en los supuestos del
art. 20º CP no concurra alguno de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez puede dis-
minuir prudentemente la pena hasta límites inferiores al límite legal.
También debe tenerse en cuenta el supuesto de responsabilidad res-
tringida a que se refiere el art. 22º CP. Incluso es posible incluir otras
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal como la
tentativa, el desistimiento voluntario, los errores de tipo y prohibición
(invencibles), el error de comprensión culturalmente condicionado,
etc. Se debe tener en cuenta que el art. 349º no se refiere únicamen-
te a las atenuantes, por lo que todo indica que el Fiscal también debe
mencionar expresamente las agravantes genéricas”.(279)
564. Debemos precisar que las circunstancias eximentes carecen de au-
tonomía por lo que pueden variar, su incorporación al proceso no
vulnera el principio acusatorio. La variación de las formas de inter-
vención en el hecho (autoría o participación), o la variación del grado
de desarrollo del delito y de la tipicidad dolosa o imprudente, carecen

279
Del Río Labarthe, Gonzalo. La etapa intermedia. Op. cit., pág. 145, 146.

239
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

de autonomía en sí mismo, por consiguiente no vulneran el principio

acusatorio.
565. El dolo o la culpa se encuentran circunscritos al tipo subjetivo por
consiguiente en abstracto, no tienen relevancia para constituir el ob-
jeto independiente del proceso, puede variar la tipicidad subjetiva,
pueden variar los grados del delito, pueden variar los grados de inter-
vención en el hecho sin ningún problema o conflicto con normas pro-
cesales, ello en razón que “la calificación jurídica no afecta al objeto
de proceso en su misión de individualizar un proceso respecto de los
demás posibles”.(280)
566. Así las cosas, la atenuación, la agravación del tipo, la consumación
o el título de participación, en nada modifican el núcleo esencial. De
este modo se puede incorporar circunstancias modificativas si, en sí
mismo, no forman un objeto independiente del hecho procesal.
567. En el caso de la pena, esta no integra el núcleo del objeto del proce-
so penal, dado que la pena no es un elemento delimitador del objeto
procesal, es solo una mera consecuencia establecida por la ley, sin
que la petición de una mayor o menor pena suponga la introducción
de hechos nuevos o de elementos adicionales al hecho.
568. Un hecho tendrá relevancia en tanto el derecho le dé un sentido; en
el caso de la acusación, la calificación jurídica del hecho procesal es
la que determina los contornos esenciales y las circunstancias que
configuran el tipo penal.
569. La calificación jurídica del hecho procesal comporta una descripción
de la conducta prohibida, esto es una exigencia del principio de lex
certa, es decir del mandato de determinación, de certidumbre de la
conducta prohibida (nullum crimen, nulla poena sine certa lege); por
ello es preciso que en la acusación se identifique en su contenido y
estructura el bien jurídico de relevancia penal afectado.
570. Es decir, que se hagan expresas las razones que determinan la anti-
juricidad material del comportamiento, su tipicidad y cognoscibilidad
y los demás elementos que exige el tipo penal invocado. Se trata, en
otros términos, de una descripción técnica del tipo penal en el cual
se subsume la conducta.

280
Montero Aroca, Juan. Proceso penal y libertad. Op. cit. pág. 336.

240
 El delito de colusión

571. “La subsunción consiste, dicho en otros términos metafóricos usua-

les, en afirmar que un caso determinado cae bajo la suposición o
supuesto de hecho de un enunciado que es jurídico. Aunque también
puede ser descrita de la manera siguiente: la subsunción consiste en
describir un caso determinado afirmando un enunciado jurídico”.(281)
572. En este ámbito, los términos expresados no requieren necesaria-
mente que sean enunciados en vocablos coloquiales, pues se di-
rigen hacia el abogado defensor, es decir a la defensa técnica, por
tanto, es este último quien deberá traducir el lenguaje jurídico y co-
rroborar si se ha realizado o no una adecuada subsunción del hecho
procesal.
573. La calificación jurídica del hecho procesal requiere que los hechos o
supuestos tipificados individualicen cada uno de los elementos del
tipo penal invocado. Esto comporta una descripción de:
a) La acción.- No cabe duda que todo delito se manifiesta mediante
una acción, por lo que este criterio debe ser tomado en cuenta
para marcar el inicio del desarrollo de la teoría del delito(282). Es
así cómo actualmente la acción se enmarca como un concepto
normativo, pues el Derecho Penal lo obtiene a través de un pro-
cedimiento constructivo donde se realiza una abstracción de lo
que sucede en la realidad.(283)
El concepto de acción cumple una función de límite frente al po-
der penal(284), del mismo modo determina una función política e
ideológica, donde solo el Derecho penal basado en el acto come-
tido puede ser controlado y limitado democráticamente(285), impe-

281
Hernández Marín, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A. Barcelona, 2005, pág. 214.
282
No obstante, como bien señala Mir Puig: “tampoco es conveniente comenzar el análisis
de los casos prácticos preguntando si concurre un comportamiento humano, antes de
saber si el hecho puede caber en algún tipo penal. Para decidir si un determinado hecho
constituye o no delito, lo primero que hay que hacer es comprobar si prima facie consti-
tuye una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (…), ejemplo, pasear por la
calle”. Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. Editorial Reppertor, Barcelona,
2005, pág. 181.
283
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho penal. Parte general, Editorial Ediar. Buenos Aires,
2000, pág. 396.
284
Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte general, Grijley, 2009, pág. 265.
285
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito, Editorial Temis, Bogotá, 2004, p. 7.

241
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

rante a través del Derecho Penal de acto(286) que hace frente al de

los Estados totalitarios, incompatibles con el Estado de Derecho.
También cumple una función de base donde se asientan las de-
más categorías del delito(287), denominada también función po-
sitiva(288), y es, a partir de ellas donde el legislador establece las
conductas prohibidas; de esta manera, utiliza diversas estructu-
ras típicas para individualizar conductas (dolosas, imprudentes
y omisivas)(289). La acción cumple una función sistemática, con
lo que la acción se dota de predicados valorativos: acción típica,
antijurídica y culpable, lo cual indica que el concepto de acción
debe atravesar por todo el sistema jurídico penal, constituyendo
en cierto modo su columna vertebral.(290)
Es a través de la conducta(291) descrita en el hecho procesal que
se inicia el proceso de determinación de si dicha conducta afecta
o pone en peligro bienes jurídicos protegidos predeterminados
por el legislador como una conducta u omisión prohibida desde
el punto de vista penal.
b) La ausencia de acción.- Si bien en el estado actual del Derecho
Penal peruano solo la persona humana es capaz de actuar(292),
esto no determina un criterio absoluto; hay excepciones, ya que
en algunos casos cuando el sujeto carece de voluntad no puede
orientar su conducta conforme a algún objeto de referencia (no
determina una actividad consciente), estaremos ante una ausen-
cia de acción.(293)

286
“Esta exigencia se basa en el principio de responsabilidad por el hecho, donde el derecho
penal moderno es un derecho de acto antes que un derecho de autor”. Villa Stein. Dere-
cho penal. Parte general, Editorial San Marcos, Lima, 1998, pág. 192.
287
Villavicencio Terreros, Felipe. Op. cit., pág. 265.
288
Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho penal. Parte general. Editorial Temis,
Bogotá, 2002, pág. 231.
289
Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Ob. cit., pág. 234.
290
Silva Sánchez, José María. Estudios de Derecho penal, Editorial Grijley, Lima, 2000, p. 13.
291
“Es sabido que nuestro Código Penal no proporciona una definición de conducta, por
el contrario utiliza una terminología muy variada (…) como acciones, omisiones, hecho,
acto, conducta, comportamiento”. Villavicencio Terreros, Felipe, Op. cit., pág. 262.
292
Ibídem, pág. 266.
293
Cfr. Ibídem, pág. 273.

242
 El delito de colusión

i. Fuerza física irresistible, comprende todo estímulo externo

al agente, que le imprime a su cuerpo un movimiento invo-
luntario, no direccionado, o le impone forzadamente la inmo-
vilidad(294), que puede provenir de la naturaleza como de un
tercero.
Este criterio se encuentra regulado en el artículo 20º inciso
6 del Código Penal, donde se sostiene; “está exento de res-
ponsabilidad penal el que obra por una fuerza física irresisti-
ble proveniente de tercero o de la naturaleza”.
Dicha fuerza irresistible debe ser de tal envergadura que su-
prima por completo la voluntariedad.(295)
ii. Movimientos reflejos, indican acciones incontrolables del
cuerpo ante determinados estímulos externos(296).
iii. Estado de inconsciencia, como los casos de hipnosis, ata-
ques compulsivos.
c) La tipicidad.- El proceso de formación del tipo que sigue el
legislador es el de bien jurídico, norma y tipo(297). Esto indica,
que toda conducta para ser imputada penalmente debe tener
su correspondencia en un tipo penal, proceso denominado de
proceso de subsunción realizado por el juez. Una vez queda-
do claro el juicio de tipicidad, permitirá determinar la conducta
prohibida, relacionándola con las consecuencias jurídicas que
estas acarreen.(298)
Una acción es “típica” o “adecuada a un tipo penal” cuando esa
acción es la prohibida por la norma. La teoría del tipo penal es,
consecuentemente, un instrumento conceptual para la identifica-
ción del comportamiento prohibido. La acción ejecutada por el

294
Villa Stein. Derecho Penal. Parte general, Editorial Grijley, Lima, 2008, pág. 198.
295
Córdoba Roda, Juan; Rodríguez Mourullo, Gonzalo. Comentarios al Código penal, Ariel,
Barcelona, 1976, pág. 332.
296
García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho penal, Editorial Grijley, 2008, pág. 303.
297
Villavicencio Terreros, Felipe, ob. cit., pág. 300.
298
“Es necesario distinguir entre tipicidad y típica, la primera se entiende como el resultado
de la verificación de si la conducta o lo descrito en el tipo coinciden, mientras que la se-
gunda es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad”. Villavicencio
Terreros, Felipe. Op. cit., págs. 296, 297.

243
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

autor es la acción prohibida por la norma cuando se subsume

bajo un tipo penal.(299)
Es así, como la tipicidad constituye una categoría del delito esen-
cialmente garantista, pues vincula la determinación de la con-
ducta delictiva y de la pena con el principio de legalidad(300). Si se
recuerda que el tipo ejerce un trascendental papel de garantía,
destacará en toda su importancia lo necesario que es la descrip-
ción clara y precisa del tipo penal.(301)
El tipo penal determina las conductas que contravienen la norma.
En relación al tipo, se identifica dos variantes:
i. El tipo objetivo.- Corresponde a la imputación del hecho y del
resultado, al respecto se debe precisar:
a. Sujeto activo, sirve para describir los requisitos que debe
reunir la persona al momento que ejecuta la conducta
delictiva(302).
b. Sujeto pasivo, indica al titular del bien jurídico protegido,
que se lesiona o pone en peligro. El sujeto pasivo puede
ser una persona física, persona jurídica, también la so-
ciedad o el Estado.
ii. El tipo subjetivo.- Corresponde a la teoría del dolo o la impru-
dencia, al respecto se debe precisar:
a) El dolo.- Nuestro legislador no ha establecido una definición
del dolo. Sin embargo es doctrina mayoritaria que el dolo
comprende tanto el conocimiento (aspecto cognitivo) y la vo-
luntad (aspecto volitivo), de la realización de todos los ele-
mentos del tipo objetivo y constituye el núcleo de los hechos
punibles dolosos.
b) La culpa.- El término imprudencia equivale a culpa; en estos
casos, el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el

299
Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho penal, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2002, p. 80.
300
Bacigalupo, Enrique. Ibídem, pág. 305.
301
Jiménez De Asúa, Luis. Teoría del delito, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2003, p. 145.
302
De La Cuesta Aguado, Paz María. Tipicidad e imputación objetiva. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 95.

244
 El delito de colusión

tipo, pero los realiza por la infracción de la norma de cuidado

(es decir, por inobservancia del cuidado debido).(303)
d) La antijuridicidad.- Para que una conducta tenga el carác-
ter de injusto penal no basta con que sea típicamente rele-
vante, sino que resulta necesario que cuente con un nivel
de desvalor que permita sustentar su contrariedad al orde-
namiento penal(304). Por lo tanto, antijurídica es una acción
típica sin los márgenes de justificación, pudiendo tratarse no
solo de conductas dolosas o imprudentes, sino también de
figuras omisivas; en todo caso la antijuridicidad consiste en
la falta de autorización de la acción típica.(305)
Las causas de justificación son aquellas que permiten excluir
la antijuridicidad, convirtiendo un hecho ilícito en permitido,
conforme a Derecho. Entre ellas tenemos:
i. La legítima defensa.- Consiste en la defensa necesaria
ante una agresión ilegítima no provocada suficientemen-
te(306), se encuentra prevista en el artículo 20°, numeral 3
del Código Penal. El fundamento de la legítima defensa
estriba en la idea que el derecho no está en la situación
de soportar o ceder ante el injusto(307), así, por ejemplo,
matar a otro es una acción típica porque lesiona la norma
(artículo 106° del Código Penal) que dice “no debes ma-
tar”; esta misma acción típica será antijurídica, excepto
que haya actuado en defensa de su vida.
ii. Estado de necesidad.- El fundamento de este criterio
descansa en el interés preponderante(308), excluyéndose
la antijuridicidad por la necesidad de la lesión en relación
a la menor importancia del bien que se sacrifica respecto
del que se salva(309); por ejemplo, el que fuga de un sujeto
303
Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. Ob. cit., pág. 286.
304
García Cavero, Percy. Ob. cit., pág. 465.
305
Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pág. 88.
306
Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. cit., pág. 534.
307
Jescheck, Hans Heinrich; Weigend, Thomas. Tratado de Derecho penal, Op. cit., p. 360.
308
Stratenwerth, Günther. Derecho penal. Parte general. Editorial Hammurabi, Buenos Ai-
res, 2005, p. 224.
309
Gimbernat Ordeig, Enrique. Introducción a la parte general del Derecho Penal español,
Universidad Complutense de Madrid, 1979, pág. 62.

245
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

que pretende matarlo y para salvar su vida tiene que da-

ñar la propiedad de su vecino.
e) La culpabilidad.- Un concepto de culpabilidad orientada a
limitar al poder penal, debe surgir a partir de las garantías del
principio de culpabilidad para obtener legitimación democrá-
tica(310).
La culpabilidad jurídico penal no se sustenta en un reproche
al autor individual que realiza el delito, sino en la necesidad
de solventar la defraudación de la norma con la imposición
de una pena a quien se le imputa dicha defraudación”(311).
El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría
podido motivar de acuerdo a la norma del Derecho penal:
que las normas jurídicas no pueden dirigirse a procesos cau-
sales ciegos, sino solo a acciones, que tienen la capacidad
de configurar el futuro(312).
El fundamento último de la culpabilidad se encuentra en la
libertad humana: se es culpable de una infracción en tanto y
en cuanto quepa presuponer que pudo haberse evitado.(313)
La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es la suficien-
cia de motivación del autor por la norma penal(314), es decir,
que no padezca de grave alteración de la conciencia, ano-
malía psíquica, posea ese mínimo de capacidad de autode-
terminación que el orden jurídico exige para imputar respon-
sabilidad penal.(315)
La imputabilidad penal se sustenta en la capacidad de poder
recibir imputaciones penales. En nuestro sistema penal, esta

310
Quintero Olivares, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Editorial Aranzadi, Navarra, 2000,
págs. 381, 382.
311
García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho penal, parte general, Op. cit., pág. 509.
312
Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte general,
Tercera Edición, Editorial Grijley, 1997, pág. 442.
313
Cobo Del Rosal, Manuel; Vives Antón, Tomás S. Derecho penal. Parte general, 3° Edición,
Tirant lo blanch, Valencia, 1990, pág. 643.
314
Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio; Arroyo Zapatero, Luis; Ferré Olivé, Juan; Serrano
Piedecasas, José Ramón; García Rivas, Nicolás. Lecciones de Derecho penal. Editorial
Praxis, Barcelona, 1999, pág. 248.
315
Jescheck/Weigend, ob. cit., pág. 465.

246
 El delito de colusión

capacidad empieza a partir de los 18 años, siendo restrin-

gida hasta los 21 años y luego cuando se tiene más de 65
años.
Solo se requiere una probable conciencia de antijuridicidad,
“La ley no exige el conocimiento estricto del precepto jurídico,
ni tampoco la pena que este prevé como consecuencia; es
suficiente que el agente conozca que su conducta contradice
los requerimientos del ordenamiento jurídico, que su com-
portamiento delictivo se encuentre prohibido jurídicamente
al “modo del profano”, según el juicio del hombre medio”.(316)
La exigibilidad está basada en el deber que tienen los ciuda-
danos para con la sociedad de desenvolverse de una mane-
ra adecuada a las normas impuestas(317). “(…) Se constituye
a partir de la idea de que una conducta delictiva solamente
puede reprochársele al autor si este contaba con un grado
de resistencia personal que le habría llevado a no cometer
el delito (…) no basta con que el autor pueda físicamente
actuar conforme a derecho, sino que es necesario además
que, dadas las circunstancias específicas, le pueda ser exi-
gido al autor un comportamiento acorde con el ordenamiento
jurídico como alternativa de comportamiento”.(318)
Pero, “no exigibilidad” no significa ausencia de prohibición.
Que no sea exigible evitar una determinada conducta no
quiere decir que esta no sea antijurídica y no se halle prohibi-
da. Al contrario, la cuestión de la exigibilidad solo se plantea
en el ámbito de la responsabilidad penal del sujeto y des-
pués, por tanto, de que se haya comprobado la antijuridici-
dad del hecho y su prohibición personal. La no exigibilidad
excluye la responsabilidad penal del sujeto, pero no la antiju-
ridicidad del hecho ni su prohibición”.(319)

316
Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte general,
Tercera Edición, Editorial Grijley, 1997, pág. 481.
317
Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes. Derecho penal. Parte general, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 402.
318
García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Op. cit., pág. 526.
319
Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. Séptima Edición. Editorial B. de F.,
Montevideo-Buenos Aires, 2005, pág. 593.

247
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

C. La fundamentación probatoria
574. En la fase intermedia se centra la discusión probatoria que permita
arribar al juicio oral; es en esta etapa que el fiscal junto con la acu-
sación postulará aquellos elementos probatorios que quiere convertir
en medios de prueba. De este modo presentará a sus testigos, peri-
tos, documentos entre otros que le permitan sostener su pretensión
acusatoria.(320) Sin embargo, la pretensión probatoria no se circuns-
cribe en estricto al escrito de acusación, es posible que existan otros
elementos de prueba incorporados en el acto de la audiencia prelimi-
nar; tal supuesto tiene amparo en el artículo 350° numeral primero,
literal “h” del CPP cuando señala que las partes pueden “plantear
cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio”.
575. De este modo, el hecho procesal descrito en la acusación debe te-
ner un correlato en elementos de prueba como realidad jurídica pro-
piamente dicha. Es decir, que frente a una imputación debe haber
elementos de prueba que sean propuestos como medios de prueba
para su actuación en juicio, de modo que permitan sostener el seña-
lamiento específico de autor o partícipe del delito imputado. La fun-
damentación probatoria se divide en dos ámbitos: fundamentación
descriptiva y fundamentación intelectiva. A continuación desarrolla-
mos ambos:
a) La fundamentación descriptiva.- La fundamentación probatoria
descriptiva permite identificar cuáles fueron los medios proba-
torios que justifican la pretensión penal. Presupuesto para que
pueda llevarse a cabo la fundamentación descriptiva, es la in-
corporación de medios de prueba(321) pertinentes, útiles y legíti-

320
Clariá Olmedo afirma que “el elemento lógico de la acusación se encuentra en los funda-
mentos que debe contener para llegar a la afirmación de los hechos y a las conclusiones
jurídicas. Es el razonamiento del acusador que debe hacerse en forma clara y precisa
para valorar las pruebas y subsumir los hechos en las normas jurídicas correspondien-
tes”. Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Op. cit., pág. 32.
321
Los medios de prueba son “concebidos (…), como los modos u operaciones que, re-
feridos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de
la existencia o inexistencia de los hechos sobre los que versa la causa; los medios de
prueba pueden clasificarse, atendiendo a su función, en directos o indirectos según que,
respectivamente, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que
se intenta probar o por un hecho distinto. En ese orden de ideas, es un ejemplo típico de
medio de prueba directo el reconocimiento o inspección judicial, por cuanto en él media
una relación de coincidencia entre el dato percibido por el juez y el hecho a probar, al
tiempo que son medios de prueba indirectos la presentación de documentos, la declara-

248
 El delito de colusión

mos; corresponde desde esta perspectiva al fiscal sostener su

pretensión acusatoria en elementos de prueba que hayan sido
incorporados legítimamente al proceso.
b) La fundamentación intelectiva.- Se trata de la apreciación de los
medios de prueba que le merecen crédito, y cómo lo vincula a los
elementos que obtiene de otros medios probatorios, su finalidad
no es otra que sustentar su pretensión acusatoria.

C.I. Roles que cumple el control de acusación respecto de los me-

dios de prueba
576. El control de la acusación en la etapa intermedia cumple dos roles
claramente definidos respecto de los medios de prueba:
a. Primer rol.- En la fase intermedia se limita a la existencia de
fundamentación probatoria a aquella sustentada en criterios
objetivos y verificables desde la perspectiva de la investigación
preparatoria, que no sean contradictorias, incongruentes o que
vulneren las reglas lógico formales y de las máximas de la expe-
riencia.
Al respecto, Binder señala que “(…) una acusación, tendrá que
ser una acusación fundada; esto no significa que ya debe hallar-
se probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de
todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura
a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determi-
nada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de
que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un fiscal
acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoria-
mente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá
de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere
a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de
fondo necesarias para que esa acusación sea admisible”.(322)

ción de testigos, del imputado o de los informantes y el dictamen de los peritos, pues ellos
suministran un dato del cual el juez debe deducir la existencia del hecho que se intenta
probar”. Palacios, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000, pág. 23.
322
Binder, Alberto. “La Fase Intermedia. Control de la Investigación”. [Link]
pe/[Link]?mod=documento&com=documento-categoria&id=8, pág. 2.

249
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Desde esta perspectiva, el control sobre el núcleo probatorio

comporta verificar si el razonamiento empleado en la incorpo-
ración de los elementos de prueba al proceso han sido o no ar-
bitrarios, irracionales o absurdos, o si los criterios para la incor-
poración de los elementos de prueba conculcan o no valores,
garantías, principios o derechos constitucionales de incidencia
procesal, tales como dejar de incorporar al proceso la versión del
inculpado, los elementos de prueba de su descargo, la admisión
de prueba ilícita, etc.
No se trata en esta fase de realizar un control sobre la verosimili-
tud o la contundencia del material probatorio, menos aun sobre la
relevancia del material probatorio, al tratarse este de un juicio de
necesidad o de utilidad de las mismas, que solo puede hacerlo el
órgano jurisdiccional que emite sentencia.
Tampoco se trata de un juicio para ponderar la razonabilidad de
otras posibles inferencias o razonamientos, ni para confirmar, va-
riar o sustituir los hechos sujetos a valoración judicial, sino que
solo corresponde realizar un control formal sobre la existencia de
material probatorio que ampare la lógica argumentativa expuesta
en la acusación.
Este control tiene por finalidad evitar que los casos llevados a
juicio oral sean resueltos a favor del imputado por falta de prue-
bas. Como señala Montero Aroca, “la fase preliminar cumple dos
finalidades básicas, por un lado nos prepara para el juicio, y por
otro, evita juicios inútiles”.(323)
Es de precisar que cuando hacemos mención a la función de
probar, esta no es una exigencia que solo afecte al titular de la
acción penal, sino también a las partes por cuanto sobre estas
recae la carga de incorporar pruebas al juicio, a efectos de probar
su propia pretensión. Así, por ejemplo, corresponde a la defensa
probar las causales atenuantes, eximentes o excluyentes de res-
ponsabilidad penal.(324)

323
Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal. Editorial Tirant lo blanch, Valencia
1997, pág. 60.
324
“El objeto de la prueba en el proceso penal está constituido por el material fáctico, in-
cierto en cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a los fines
de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión”. Jauchen,

250
 El delito de colusión

Asimismo, dentro de este rol se encuentra la competencia del

Juez de la Investigación Probatoria para realizar el control de las
propuestas de admisión de las convenciones probatorias y de la
prueba anticipada.
Merece precisarse que una vez incorporado el medio de prueba
para su debate en juicio oral, rige el principio de comunidad de
prueba que establece que una vez ingresada la prueba al proce-
so, esta beneficia a todos los sujetos procesales, con indepen-
dencia de quien lo haya propuesto; de este modo, no importa
qué sujeto procesal ofrezca la prueba, ya que cualquiera de las
partes puede hacer uso de ella.
Al respecto, Clariá Olmedo señala que “el principio de adquisición
procesal se proyecta al de comunidad de la prueba, en el senti-
do de que la ordenada debe ser recibida, y valorada la decisiva,
pudiendo utilizarla en su beneficio aun la parte que no la ofreció.
De aquí que no se puede renunciar a un medio de prueba que el
tribunal asumió al ordenar su recepción”.(325)
b. Segundo rol.- La fase intermedia cumple una función depura-
dora del material probatorio.(326) El mecanismo de depuración de
la prueba se manifiesta en la regla de exclusión de todo aquel
elemento de prueba que se pretenda incorporar al proceso con
vulneración de normas procesales o derechos fundamentales o
cuando se haya impedido la incorporación (no atribuible al im-
putado o a su defensa) de elementos de prueba que sean esen-
ciales para afirmar o descartar todos o algunos de los elementos
conformantes de la imputación.(327)

Eduardo. M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal–Culzoni Editores. Buenos

Aires, 2004, pág. 21.
325
Clariá Olmedo, Jorge A. El Proceso Penal. Tomo II. pág. 312.
326
“El medio es un concepto procesal; para que sea prueba debemos aportarlo al proceso
como medio a través de los medios admitidos en el proceso. Los medios de prueba son
la exteriorización de las fuentes”. Fairén Guillén, Víctor. Teoría general del Derecho pro-
cesal. Universidad Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
1992, págs. 431, 432.
327
Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido una serie de lineamientos para toda
actividad probatoria al señalar que “(…) entre otros, el medio probatorio debe contar con:
- Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el
hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso.

251
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

En resumen, junto con la descripción del hecho procesal y la ca-

lificación jurídica del mismo, debe concurrir copulativamente la
fundamentación probatoria en que se sustente la pretensión acu-
satoria.(328)

D. La petición o petitum
Cuando nos referimos a la petición, de lo que estamos hablando es
de la pretensión penal(329) que puede ser alternativa o subsidiaria, es
decir, puede centrar su atención en un tipo penal concreto o puede
incorporar un segundo tipo de imputación, si el primero no puede ser
probado.

- Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que deter-

minados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios.
Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en
determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
- Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a des-
cubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos
medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzga-
dor, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a
acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen
medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de
pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento
y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el
adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y,
cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos
medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar
un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.
- Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del orde-
namiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
- Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la
admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud pro-
batoria”. Exp. Nº 6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.
328
“En efecto, probar significa básicamente convencer sobre la efectividad de una afirmación
y como tal tiene lugar en muchos ámbitos de la actividad humana. Así, por ejemplo, el
método científico se caracteriza porque exige al investigador acreditar una y otra vez las
hipótesis que formula. En el fondo, lo que debe hacer es producir una nueva afirmación
por medio de un experimento que le permita compararla con la primera –la hipótesis– y
convencerse y convencer a la comunidad científica, de la efectividad de esta última”.
CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. 3º Edición, Editorial
Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, pág. 85.
329
“La pretensión penal podemos entenderla como la declaración de voluntad dirigida contra
el acusado, en la que se solicita al Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de con-
dena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad, fundada en la comisión por
aquél de un hecho punible”. Gimeno Sendra, Vicente. Derecho procesal penal. Editorial
Colex, 2º Edición, Madrid, 2007, pág. 246.

252
 El delito de colusión

Lo acotado sirve para enmarcarnos dentro de la pretensión acusato-

ria; esta por lo general se centra en un pedido de pena principal que
puede variar dependiendo del grado de consumación del delito (de
tentativa a delito consumado) que se haya probado, o del grado de
participación (por ejemplo de cómplice secundario a cómplice prima-
rio o instigador o autor).(330)

330
“La realización del derecho de penar ha de canalizarse a través del proceso penal y para
ello es preciso que se ejercite lo que se denomina la acción penal. El titular de la acción
penal puede ser el Estado (Ministerio Público) o los particulares (querellante). El Estado
aparece en el proceso penal en dos lugares distintos o con un doble carácter; el Estado
“ejercita” la acción penal a través del Ministerio Público y “realiza” el ius puniendi mediante
el Juez. El proceso penal acusatorio exige que la acción penal sea ejercitada por un órga-
no del Estado distinto e independiente de aquel órgano llamado a “realizar” el derecho de
penar, pues solo así se establece un sistema que objetivamente permita garantizar la im-
parcialidad en la realización del ius puniendi. De ahí que, la creación del Ministerio Público
no ha tenido otro fin que el de dispensar al Juez de la iniciativa de la persecución penal.
En realidad, el ius puniendi lo detenta el Estado y lo realiza por medio de los Jueces a
través de un procedimiento previamente establecido y previa petición al respecto (petición
que puede provenir de los particulares para los delitos de ejercicio privado de la acción o
del Ministerio Público para los delitos de ejercicio público de la acción). La acusación no
es la realización o ejercicio del ius puniendi, sino una condición para su realización o ejer-
cicio. Así pues, en la acción penal no se ejercita el ius puniendi, sino el ius persequendi
como condición para que el Juez ejercite y realice el ius puniendi del Estado. El contenido
del derecho de acusación es la petición de que el Juez ejercite su derecho de penar. En
base a estas premisas, podemos considerar a la acción penal como el derecho potesta-
tivo público que la ley otorga al Ministerio Público y a ciertas personas legitimadas, para
requerir del Juez una decisión acerca de la noticia de un delito, en orden al establecimien-
to de su existencia y a su posible imputación a determinada persona a fin de imponerle
una pena. El derecho de penar pertenece al Estado y se realiza a través de los Jueces,
siendo para ello necesario que previamente se haya ejercitado una acusación y se haya
seguido un proceso penal. Cuestión distinta son los derechos fundamentales que tienen
los intervinientes en un proceso penal, pues, respecto a estos sí puede decirse que se
trata de derechos subjetivos. Ahora bien, el ejercicio del derecho de acción, esto es, de
impetrar la actuación de los Jueces penales, constituye un derecho fundamental para los
particulares al referirse al derecho a la tutela jurisdiccional reconocida en el artículo 139.3º
de la Constitución Política del Estado, en su manifestación del derecho de acceso a los
tribunales; mientras que para el Ministerio Público aparece configurado como un deber,
al tener que ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, como lo reconoce el
artículo 159.5º de la Constitución. No existe un derecho a una condena penal. El acusador
(tanto sea el Ministerio Público, como el querellante) no tienen derecho a una condena,
sino únicamente el derecho de acceso al órgano jurisdiccional y el derecho a recabar una
resolución fundada en derecho. Por consiguiente, no existe un derecho subjetivo a obte-
ner una condena.
Mediante la acusación se crea el presupuesto necesario para que el órgano jurisdiccional
pueda imponer la pena al culpable. De manera que la acción es el ejercicio del derecho
de impetrar ante los Jueces una resolución motivada en derecho. Tal acción se configura
como un derecho-deber en el Ministerio Público y como un derecho en los particulares.
El derecho de acción se configura, por tanto, como el derecho de acceso a un proceso

253
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

También puede contener una pena accesoria, en la que se puede

incluir la inhabilitación, la multa, la reparación civil en caso no exista
actor civil, y en ciertos casos el tratamiento terapéutico a que se re-
fiere el artículo 178-A del Código Penal.
En este sentido, la acusación contendrá la cantidad en que aprecien
los daños y perjuicios causados por el delito o la cosa que haya de
ser restituida, y la persona o personas que aparezcan responsables
de los daños y perjuicios. También se expresarán las solicitudes en
relación a los demás pronunciamientos sobre entrega y destino de
cosas y efectos e imposición de costas procesales.
Asimismo, corresponde que el Fiscal se pronuncie sobre las medidas
cautelares subsistentes que fueran dictadas en el curso de la investi-
gación preparatoria, conforme lo establece el artículo 349.4 del CPP,
pudiendo solicitar la continuación de la medida cautelar impuesta, su
variación o que se dicten otras medicas cautelares complementarias.

IV. El sobreseimiento
577. Se trata de un mecanismo procesal, “opuesto al auto de enjuicia-
miento, reviste la forma de auto y pone fin de forma definitiva al pro-
ceso. Es una negación anticipada del derecho de penar del Estado,
dicho en otras palabras, una declaración judicial de que no es posi-
ble abrir juicio oral porque de antemano sabemos que por una u por
otras causas no es posible sostener que existe el derecho previo de

penal. La pretensión penal se concreta en la declaración de voluntad tendente a solici-

tar la aplicación de una pena o de una medida de seguridad, la cual se concretiza en el
escrito de acusación debidamente motivado y proveído de todos los requisitos previstos
en el artículo 349.1º del CPP. La pretensión penal viene a ser la afirmación de que se
ha producido un hecho que genera el ius puniendi y la petición de que el Juez ejerza el
derecho de penar. La pretensión penal se formula en la acusación ubicada en la etapa
intermedia del proceso penal, a diferencia del proceso civil en que la pretensión se for-
mula en la misma demanda que da inicio a la etapa postulatoria; otra diferencia, es que
en el proceso civil caben acciones declarativas y constitutivas, en tanto que, la pretensión
penal debe ser siempre de condena. Ningún otro acto procesal que no sea la acusación,
contiene el pedido de imposición de una pena para el acusado, lo cual corresponderá ser
resuelto por el Juez como detentador del derecho de penar, en tanto quede acreditado
en juicio la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, mas allá de toda duda
razonable. En resumen, la acción penal insta únicamente la iniciación del proceso penal
y su tramitación hasta la sentencia; la pretensión penal busca el sometimiento de alguien
[el acusado] a la pena”. Expediente: 5449-2010-77. Resolución Nº 5, Trujillo, 26 de abril
de 2011. Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo.

254
 El delito de colusión

acusar”(331), los motivos para poner fin al proceso están establecidos

en el artículo 344° numeral 2 del CPP y son:
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele
al imputado.- “Por inexistencia del hecho cabe entender solo dos
supuestos: i) cuando esté probado que el hecho no ha sucedido
y, ii) cuando resulte probado que el acusado no fue el autor del
hecho criminal, pues se entiende que respecto de este el hecho
no ha existido”.(332) En estos casos estamos ante supuestos de
certeza absoluta.
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justi-
ficación, de inculpabilidad o de no punibilidad.- Se trata de un
supuesto que concuerda con los presupuestos de la excepción
de improcedencia de acción, es decir, cuando el hecho no consti-
tuye delito, o no es justiciable penalmente tal y como lo señala el
artículo 6.1, literal b) del Código Procesal Penal.
En este supuesto, se discute la calificación jurídica, la tipicidad
de las conductas acreditadas, pero no relevantes penalmente.
Estamos frente a un supuesto de subsunción, de interpretación
jurídica de hechos que en realidad no son controvertidos.
El Juez de la Investigación Preparatoria debe declarar de oficio,
conforme lo establece el artículo 352.4 del CPP, el sobreseimien-
to en los casos de atipicidad, inculpabilidad y punibilidad, en con-
cordancia con el artículo 344.4 literal b) del Código Procesal Pe-
nal.
c) La acción penal se ha extinguido.- El artículo 78º del Código
Penal establece las causales de extinción, norma que debe ser
concordado con los artículos 79º, 80º, 81º, 83º y 84º los mismos
que deben interactuar con el artículo 339.1 del Código Procesal
Penal que regula los efectos de la formalización.

331
Del Río Labarthe, Gonzalo. Ob. cit., pág. 85.
332
Gonzáles-Cuellar Serrano, Nicolás. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y
otras Leyes. Conde-Pumpido, Cándido, Díaz Martínez, Pilar, Barra De Jesús, Eladio, Gon-
zales Campos, Eleuterio, Gutiérrez, María de los Ángeles, Gutiérrez Carbonell, Miguel,
Guitiérrez Ortega, Ana, Hernández Hernández, Alberto, Luzón Cuesta, Manuel, Marchena
Gómez, José, Puyol Montero, Rodríguez Sol, Luis. Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 569.

255
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos

datos a la investigación y que no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del
imputado.- Se trata de un supuesto que regula los casos de in-
suficiencia referidos a indeterminación del imputado o partícipe
(insuficiencia subjetiva) y respecto de la inexistencia del hecho
(insuficiencia objetiva).
578. El procedimiento para requerir el sobreseimiento se encuentra en el
artículo 345° del Código Procesal Penal cuando señala:
1. El Fiscal enviará al Juez de la Investigación Preparatoria el re-
querimiento de sobreseimiento, acompañando el expediente fis-
cal. El Juez correrá traslado de la solicitud a los demás sujetos
procesales por el plazo de 10 días, conforme lo establece el artí-
culo 345.1 del Código Procesal Penal.
2. Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud
de archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo san-
ción de inadmisibilidad, será fundamentada y podrá solicitar la
realización de actos de investigación adicionales, indicando su
objeto y los medios de investigación que considere procedentes.
Vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio Público y
a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para
debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La au-
diencia se instalará con los asistentes, a quienes escuchará por su
orden para debatir los fundamentos del requerimiento fiscal. La reso-
lución se emitirá en el plazo de 3 días.

V. La acusación
579. El contenido de la acusación se encuentra regulado en el artículo
349° del Código Procesal Penal(333), que es complementada por el

333
Artículo 349º del CPP.- Contenido de la acusación
1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstan-
cias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos
independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;

256
 El delito de colusión

Acuerdo Plenario 6-2009/CJ-116 que ha establecido cuatro pautas o

requisitos que debe cumplir la acusación:
i. Requisitos objetivos.- El Acuerdo Plenario establece en el se-
gundo párrafo del fundamento sexto que “desde la perspectiva
objetiva, la acusación fiscal ha de respetar acabadamente los re-
quisitos objetivos referidos a la causa de pedir: fundamentación
fáctica y fundamentación jurídica, y al petitum o petición de una
concreta sanción penal”.(334)
Mientras que en el fundamento sétimo señala que “desde la pers-
pectiva objetiva, la acusación debe mencionar acabadamente la
fundamentación fáctica, indicar con todo rigor el título de conde-
na y concretar una petición determinada, así como el ofrecimien-
to de medios de prueba”.
ii. Requisitos subjetivos.- El Acuerdo Plenario establece en el fun-
damento séptimo que “desde una perspectiva subjetiva, es la
necesidad de una identificación exhaustiva del imputado, quien

e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que con-

curran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que
se solicite;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o
tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso
presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo,
hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.
2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de
formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta califi-
cación jurídica.
3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente,
las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo
penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elemen-
tos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del
imputado.
4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas du-
rante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se
dicten otras según corresponda.
334
Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la
etapa de investigación preparatoria. Se exige una relación circunstanciada, temporal y
espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de
constituir el objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevan-
cia jurídico-penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

257
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

ha de haber ser sido comprendido como tal mediante un acto de

imputación en sede de investigación preparatoria fiscal”.
iii. Formales.- El Acuerdo Plenario establece que además de su
carácter escrito, la acusación debe describir de modo preciso,
concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona
a la que se le atribuye responsabilidad civil, con mención funda-
mentada del resultado de las investigaciones.

VI. La acusación directa

580. Es un mecanismo procesal que permite al Fiscal de la Investigación
Preparatoria saltarse la etapa de investigación preparatoria y formu-
lar acusación. (Artículo 336.4 del Código Procesal Penal). Con ello
se busca acelerar la fase intermedia ante la existencia de todos los
presupuestos necesarios para determinar la realidad del delito.
581. La acusación directa exige en primer lugar la culminación de las
diligencias preliminares o de la existencia de un Informe Policial
acabado. “Es decir: i) individualiza al imputado y señala los datos
que sirven para identificarlo”; ii) satisface el principio de imputación
necesaria describiendo de forma clara y precisa el hecho que se
atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, conco-
mitantes, y posteriores y la correspondiente tipificación; iii) esta-
blece la suficiencia probatoria señalando los elementos de convic-
ción que fundamentan el requerimiento acusatorio; iv) determina la
cuantía de la pena que se solicita y fija la reparación civil cuando no
haya actor civil y; v) ofrece los medios de prueba para su actuación
en audiencia”.(335)
582. La defensa del imputado ante una acusación directa, solo puede so-
licitar la realización de elementos de convicción, dado el corto plazo
que tiene para introducir elementos probatorios.
583. Ante una acusación directa, el agraviado tiene el término de 10 días
después de notificada la acusación para solicitar su constitución en
actor civil. Asimismo, dado que la acusación directa se salta la fase
intermedia, al iniciar el juicio oral las partes (defensa del acusado,

335
Acuerdo Plenario 6-2010/CJ-116, Lima, 16 de noviembre de 2010, fundamento 12.

258
 El delito de colusión

actor civil) pueden ofrecer medios de prueba que consideren perti-

nentes, conducentes e idóneas.(336)

VII. El proceso inmediato

584. El artículo 446° del Código Procesal Penal establece el proceso in-
mediato, se trata de un medio que permite al Fiscal acortar los plazos
evitando la fase intermedia. “En el proceso inmediato, al ser uno es-
pecial que se particulariza en razón de sus supuestos de aplicación:
flagrancia delictiva; confesión del imputado; y que los elementos de
convicción acumulados durante las diligencias preliminares y pre-
vios al interrogatorio del imputado, sean evidentes, no existe etapa
intermedia”.(337)
585. Para que se declare fundado el proceso inmediato, el Juez requiere
realizar lo siguiente:
a) Control de requerimiento fiscal para la incoación del proceso in-
mediato.- Se trata de un control para determinar la procedencia
del proceso inmediato. “Por tanto, para que el Juez de la Inves-
tigación Preparatoria resuelva la procedencia o no de este pro-
ceso especial, si fuera el caso –aunque no obligatoriamente–,
podrá producirse un debate con la concurrencia del Fiscal, quien
argumentará oralmente por qué eligió y considera la aplicación
de este proceso especial, así como con la presencia del impu-
tado y su abogado defensor, quienes podrán contradecir este
requerimiento Fiscal y el Juez hará las preguntas aclaratorias ex-
pidiendo la resolución motivada que corresponda”.(338)
b) Control de la acusación fiscal.- Este control versa sobre los requi-
sitos objetivos, subjetivos y formales.

336
“En un proceso común, en el que se lleva a cabo en la etapa intermedia –donde las partes
tienen la oportunidad de ofrecer cuanto medio de prueba consideren– cabe la posibilidad
de permitir que las partes ofrezcan medios de prueba al inicio del juicio oral, en virtud del
artículo 373º NCPP lo que se condiciona únicamente a determinados supuestos, tales
como: i) Que la prueba sea nueva y que haya sido conocida con posterioridad a la audien-
cia de control. ii) Que la prueba haya sido admitida a nivel de la audiencia de control en la
etapa intermedia”. Fundamento 21º Acuerdo Plenario Nº 6/2010. Lima, 16 de noviembre
de 2010.
337
Fundamento 17º Acuerdo Plenario Nº 6/2010. Lima, 16 de noviembre de 2010.
338
Fundamento 17º Acuerdo Plenario Nº 6/2010. Lima, 16 de noviembre de 2010.

259
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

586. El proceso inmediato para casos de varios procesados solo será po-
sible si todos ellos se encuentran en la misma situación, es decir, que
hayan sido sorprendidos en flagrante delito, los coimputados hayan
confesado la comisión del delito, que existan elementos de convic-
ción y estén implicados en el mismo delito.

VIII. El forzamiento de la acusación

587. El artículo 324.1 del Código Procesal Penal establece que cuando el
Juez de la Investigación Preparatoria no considere fundado el reque-
rimiento fiscal de sobreseimiento, expedirá un auto elevando las ac-
tuaciones al Fiscal Superior, para que ratifique o rectifique la solicitud
del Fiscal de la Investigación Preparatoria.
588. El Fiscal Superior debe pronunciarse en el plazo de diez días. Si no
está de acuerdo con el requerimiento del Fiscal de la Investigación
Preparatoria, puede ordenar que otro Fiscal distinto del que emite
Disposición de sobreseimiento formule acusación.
589. El Código Procesal Penal establece que el Juez de la Investigación
Preparatoria, es quien puede forzar la acusación, recordemos que
esta posibilidad no debe entenderse como la asunción de una po-
sición favorable al ente acusador, por lo que en estricto no estamos
ante una pérdida de imparcialidad, pues recordemos que este Juez
no tiene competencia para conocer o conducir el juzgamiento y me-
nos para establecer responsabilidad penal.
590. Consideramos que la defensa de la tutela judicial efectiva justifica
el deber del Juez de la Investigación Preparatoria, de contribuir a
que se agoten las posibles explicaciones posibles derivadas de la
apreciación en conjunto de todos los hechos indicadores, a efectos
de generar certeza sobre el hecho investigado. Además quien mejor
que el Juez que ha conocido de cerca los actos de investigación para
visualizar en conjunto el panorama que se presente. Lo importante
es que el Juez justifique las razones para activar el procedimiento
para forzar la acusación.
591. Merece precisarse que la norma procesal no exige pedido de parte
para que el Juez pueda activar el procedimiento para forzar la acusa-
ción. Aunque queda claro que el actor civil y/o agraviado tiene plenas

260
 El delito de colusión

facultades para solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria que

active el procedimiento para forzar la acusación.
592. El caso del agraviado es algo más complicado, pues depende de la
solicitud del Fiscal; porque al no estar apersonado, no puede intro-
ducir su pretensión en el proceso penal. Si el artículo 95.1.d) NCPP
permite al agraviado impugnar el sobreseimiento, es lógico que tam-
bién pueda activar el procedimiento para forzar la acusación. Pero, a
diferencia del actor civil, en este caso sí existe un requisito previo. El
Fiscal no debe haber solicitado una reparación civil en su favor; si así
fuera, solo tendrá la opción de apelar una resolución desfavorable en
el “extremo civil del sobreseimiento”, pero no tendrá sentido que so-
licite una acusación que, en principio, no condiciona el pago de una
indemnización en su favor.(339)

XI. La investigación suplementaria

593. La investigación suplementaria es un mecanismo procesal que per-
mite al actor civil solicitar al Juez Penal que el Fiscal de la Investiga-
ción Preparatoria realice diligencias suplementarias concretas para
absolver algún defecto menor de la acusación, conforme lo estable-
ce el artículo 346.5 del Código Procesal Penal.
594. El pedido de la parte interesada para realizar una investigación su-
plementaria requiere que se indique el objeto y los actos de investi-
gación que consideren procedentes (Art. 345.2 del Código Procesal
Penal). De declararse fundada, el Juez indicará el plazo y las diligen-
cias que el Fiscal deberá realizar. Cumplido este trámite, no procede
oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investiga-
ción.
595. No procede investigación suplementaria si el Fiscal solicita el sobre-
seimiento, pero a la vez propone el pago de la reparación civil; de
ser este el caso, la pretensión del actor civil no se ve perjudicada, al
estar circunscrita a este ámbito.
596. “Si la solicitud cumple con los requisitos formales expuestos, luego
debe evaluarse su “fundabilidad”. El Juez tiene la potestad de esta-
blecer si existen razones suficientes para decretar el desarrollo de

339
Del Río Labarthe, Gonzalo. Ob. cit., pág. 122.

261
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

una Investigación Suplementaria cuando considere que la solicitud

de actos de investigación adicionales y los medios de investigación
propuestos, no permitirán, razonablemente, variar la situación que
determinó la solicitud de archivo del procedimiento”.(340)
597. “Lo mismo sucede cuando los medios solicitados sean inconducen-
tes, impertinentes o inútiles; ya que es evidente que en estos casos
tampoco existe una posibilidad razonable de que, luego de su actua-
ción, se determine la necesidad de acudir a la etapa de juzgamien-
to. En estos casos deberá declarar infundado el pedido (Art. 346.5
NCPP)”.(341)

XVIII. LA PROBANZA DEL DELITO DE COLUSIÓN

598. La prueba tiene por finalidad acreditar los hechos planteados en la

acusación, generando certeza en el juzgador sobre cado uno de los
puntos controvertidos respecto de los cuales fundamentará su deci-
sión.
599. La pregunta ¿qué se prueba? parte de lo que es objeto de debate
y de corroboración en todos aquellos elementos o enunciados que
conforman el hecho procesal, esto es, hecho calificado jurídicamente
en la acusación y en el auto de enjuiciamiento en todos aquellos as-
pectos o acontecimientos principales o conexos que sean relevantes
penalmente como para ser punibles de una sanción penal.(342)
600. “Considerado en abstracto, o sea con relación a cualquier proceso
penal, el objeto de prueba comprende todo acontecimiento o circuns-
tancia fáctica referida al hecho en sí en cuanto cambio del mundo ex-
terior (muerte, apoderamiento, etc.), a las manifestaciones psíquicas

340
Del Río Labarthe, Gonzalo. Ob. cit., p. 122.
341
Del Río Labarthe, Gonzalo. Ob. cit., p. 122.
342
“La prueba es un medio u objeto que proporciona al Juzgador el convencimiento de la
existencia de un hecho; desde el punto de vista objetivo sirve para acreditar un hecho
desconocido y desde el punto de vista subjetivo es la convicción o certeza que tal medio
u objeto produce en la mente del Juez; sin la existencia de la prueba no es posible dictar
resolución judicial que afecte el entorno jurídico de las partes, sobre todo del imputado;
en el caso del sentenciado que interpone el recurso de nulidad, la imputación que se le
hace produce convicción no solo por la referencia precisa que hace su coinculpado, sino
porque tiene esta afirmación una perfecta ilación con lo afirmado por la agraviada; por
consiguiente no cabe nulidad de la sentencia”. Segunda Sala Penal Corte Suprema de
Justicia. R. N. Exp. Nº 101-2005. La Libertad. Lima, 16 de marzo de 2005.

262
 El delito de colusión

(inconsciencia, emoción, perversidad, etc.), a las cosas en cuanto

porción de la realidad, a las personas en su proyección física o bioló-
gica, a los lugares en cuanto dimensiones espaciales y de ubicación,
a los documentos escritos o grabados en su materialidad, a otros
datos inmateriales susceptibles de conocerlos por sus manifestacio-
nes físicas (electricidad, luz, calor, etc.), a los principios científicos o
técnicos, a reglas de la experiencia en cuanto común modo de ser y
de obrar de personas o cosas, y a las normas jurídicas no vigentes
en cuanto a su existencia temporal o espacial”.(343)
601. El delito de colusión tienen como eje central la celebración de un
acuerdo colusorio perjudicial para el patrimonio del Estado, en el que
los sujetos involucrados, al estar conscientes de su ilegalidad, tratan
de ocultar su comportamiento a través del desarrollo de métodos so-
fisticados de ocultamiento y destrucción de todo aquello que pueda
ofrecer rastros que permitan la probanza de esos acuerdos.
602. En consecuencia, las decisiones colusorias no suelen ser colocadas
por escrito, y si lo son se utiliza un lenguaje del que no se deriva la
intencionalidad o la manera cómo ocurrieron exactamente las cosas,
de este modo se hace en la práctica muy difícil, sino imposible, que
se encuentre prueba directa, dígase, documentación que contenga
el acuerdo, filmaciones de la negociación, declaraciones de las par-
tes que intervinieron en el acuerdo, entre otros.
603. Así, limitar la actividad probatoria a la existencia de prueba directa,
traería aparejado la impunidad, pues los únicos acuerdos defrau-
dadores sancionados serian los ejecutados con tremenda torpeza
por quienes participan en ella, situaciones en las cuales la conducta
ilegal es descubierta más por torpeza de los partícipes, que por la
habilidad y mérito del investigador.
604. De este modo, los acuerdos colusorios, al ser actos de poder deter-
minados previamente, son por regla general acuerdos de palabra,
por tanto, se montan estrategias para evitar se descubra y por ende
se sancione, por lo que es frecuente que los acuerdos se den por
medio de conversaciones privadas de las que no se deja testimonio
escrito alguno; llamadas telefónicas o comunicaciones cifradas en
código; por tanto, prueba de carácter documental, audio visual o de

343
Clariá Olmedo, Jorge A. El Proceso Penal. Tomo II. Ob. cit., pág. 309.

263
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

cualquier otro de naturaleza similar es poco probable que se presen-

ten.
605. Existen diferentes maneras en que la concertación opera y que no
implican la existencia de un “contrato”. Es práctica común que los
acuerdos se den entre los órganos de dirección a través de “decisio-
nes” subrepticias que son comunicadas a los órganos técnicos o ge-
renciales para que sean adecuadas a intereses predefinidos, y res-
pectos de los cuales estos funcionarios se adhieren al acuerdo, no
existiendo problema en qué orden se invierta, es decir los órganos
gerenciales direccionan las propuestas a las que luego se adhieren
los órganos de dirección.
606. En este último caso, los órganos técnicos o gerenciales emiten re-
comendaciones basadas en un intercambio de estructuras de costos
entre los entes técnicos y alguna de las empresas postoras, también
se presenta la figura de un estudio técnico común, en la cual el pos-
tor y el órgano técnico que evalúa la propuesta establecen un acuer-
do previo en el que se fija ciertos niveles de precios.
607. Es por ello que la probanza del delito de colusión requiere un trabajo
muy fino que articule los diversos datos fácticos, las informaciones,
los hallazgos, los instrumentos o cualquier otro medio que tenga la
calidad de indicar objetivamente un actuar o un omitir anómalo, inco-
rrecto o defectuoso, incluso manifestaciones particulares de prácti-
cas o usos que se alejan de los objetivos institucionales de eficiencia
en el manejo del recurso público o que representen en su conjunto
modos distintos a los estándares de funcionamiento exigibles en la
administración pública.
608. Cuando nos referimos al anormal funcionamiento de la administra-
ción pública, entramos a un ámbito jurídico no legislado, cuya con-
creción se remite a los estándares del rendimiento medio del servicio
público del que se trate, significa que en su determinación concurren
diversos conceptos que significan diversas cosas de acuerdo al lugar
y a las personas y que se manifiestan a través de las formas que to-
man los acuerdos defraudatorios y que están en relación directa con
el lugar, el tiempo y las personas que intervienen.
609. El funcionamiento anormal de los órganos que administran recursos
públicos, entendidos estos como un complejo orgánico en el que se
integran diversas personas, servicios, medios y actividades abarca

264
 El delito de colusión

cualquier defecto en su actuación que resulte contrario a los deberes

generales de los funcionarios públicos.
610. Los deberes de los funcionarios y empleados públicos surgen de dos
vertientes: de la actividad personal del agente y de su vinculación
con el Estado. De ello podemos señalar que existen algunos deberes
genéricos que debe cumplir todo funcionario:
i. El deber del secreto.- Implica lealtad con la administración y par-
ticularmente con la institución a la cual está vinculado el agente.
De este modo, el servidor público está en la obligación ineludible
de guardar el secreto sobre todos aquellos asuntos que tengan
relación con las licitaciones o contrataciones públicas.
ii. Deber de reserva de documentos.- Es deber del funcionario pú-
blico el mantener la reserva de toda la documentación relaciona-
da con la licitación o contratación, evitando la filtración de toda
información que pueda favorecer o perjudicar a alguno de los
postores.
iii. Deber de lealtad.- Todo funcionario se debe a la institución a la
cual representa, por tanto, en el desempeño de sus funciones
debe procurar la obtención de los mayores beneficios para su
institución. Esto debe hacerlo a través de un equilibrio entre el
cumplimiento escrupuloso de las normas de contratación y la de-
fensa de los intereses económicos que custodia.

A. Los indicios
611. Un indicio es un hecho, circunstancia o signo objetivo suficiente-
mente acreditado, que analizado en conjunto con otros medios de
prueba, conduce a la certeza sobre un hecho desconocido que tiene
relación con lo que es objeto de enjuiciamiento.(344)
612. La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que los indicios son
entendidos como un conjunto de datos o circunstancias que condu-
cen a la afirmación de un hecho incierto a través de un procedimien-

344
“El término indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y, en general, todo hecho
conocido o mejor dicho de conocimiento comprobado; susceptible de llevarnos, por vía de
una inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido por medio de una operación
lógica”. Dellepiane, Antonio. Nueva Teoría de la Prueba. 9º Edición, Temis, Bogotá, 1989,
pág. 57.

265
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

to lógico jurídico en el que se aplica las reglas de la lógica y de la

experiencia, se convierte en prueba indiciaria, es decir un medio de
prueba válido para superar la valla de la presunción de inocencia,
aunque existen posiciones que afirman que no se trata de un medio
de prueba en sentido estricto, sino una forma de valoración de los
hechos indirectos plenamente acreditados.
613. La prueba indiciaria es aquella que acredita la existencia de una se-
rie de hechos ciertos, que apuntan todos de forma objetiva en la mis-
ma dirección, afirmando a través del encadenamiento lógico de los
diversos indicios, la conclusión de que el hecho imputado es la única
explicación posible, para revelar la conducta de los partícipes, así
como la decisión tomada para beneficiar a una empresa o persona.
614. La prueba indiciaria se alimenta de la misma lógica, es decir, de la
constatación que es posible imaginar de todo conocimiento que se
basa en verificación directa o en prueba contrastable. De este modo
la prueba indiciaria se convierte por excelencia en el medio de prue-
ba idóneo por excelencia para acreditar el delito de colusión.
615. Es importante diferenciar los indicios de las presunciones. Los indi-
cios son hechos objetivos y contrastables, mientras que la presun-
ción es un razonamiento que nos indica como probable que un he-
cho incierto haya ocurrido de determinada manera.
616. Al respecto, Devis Echandía señala que “el indicio es la prueba y la
presunción (…) la consecuencia de la regla de la experiencia o téc-
nica que permite valorarla”.(345)
617. Lo acotado implica que existe una conexión estrecha entre los in-
dicios y las presunciones. Ambos conceptos son complementarios,
pero también diferenciados: el “indicio es aquel dato real, concreto
indubitablemente probado, “inequívoco e indivisible y con aptitud sig-
nificativa para conducir hacia otro dato aún por descubrir y vinculado
al thema probandum”;(346) mientras que la presunción es el proceso
deductivo basado en un razonamiento lógico-crítico que permite lle-
gar a conclusiones basados en indicios.

345
Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la Prueba Judicial. Tomo II. Editorial Víctor P.
De Zavalía, Buenos Aires, 1981, pág. 613.
346
Mixán Mass, Florencio. Prueba Indiciaria. Carga de la Prueba. Ediciones BLG. Trujillo,
1992, pág. 21.

266
 El delito de colusión

618. De este modo “la presunción (…) es diferente del indicio (…). Del
conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, obtie-
ne el juez las inferencias que permiten presumir el hecho indicado,
pero esto no significa que se identifiquen, porque los primeros son
la fuente de donde se obtiene la segunda, aquellos son los hechos
y éste el razonamiento conclusivo. Es evidente que el indicio, como
un hecho material, nada prueba, sino se le vincula a una regla de
experiencia, mediante la presunción del hombre que en ella se basa,
para deducir de aquél un argumento lógico-crítico (…). Por lo tanto,
la presunción judicial no se identifica con el indicio, sino es apenas la
base del argumento de prueba que el juez encuentra en el segundo,
mediante la operación lógica-crítica que la valora”.(347)
619. Debemos señalar que para que se forme la presunción, primero los
indicios deben estar debidamente acreditados por cualquiera de los
medios probatorios admitidos por el Código Procesal Penal, en esta
lógica es posible que el indicio se sustente a su vez en otro indicio.

B. Elementos de la prueba indiciaria

620. En la prueba indiciaria concurre un conjunto de elementos, se trata
de presupuestos de exigencia obligatoria, en tanto conforman los
componentes esenciales, sin los cuales no es posible estructurar la
prueba indiciaria.(348)
621. El primer componente de la prueba indicaria lo forma el indicio, así
“para dar mérito al indicio, el primer paso es que la circunstancia o
hecho alegado sea cierto. Si la existencia de ese hecho o circuns-
tancia (hechos indicadores) no está debidamente acreditada, resulta
evidente que a ninguna inferencia cierta o segura se puede arribar a
partir de ellos. En ese supuesto, no existiría indicio alguno”.(349)

347
Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la Prueba Judicial. Ob. cit., págs. 611 y 691.
348
“La prueba indiciaria presupone tres elementos esenciales: a) una serie de hechos-base o
uno solo especialmente significativo o necesario, que constituirán los indicios en sentido
propio; b) un proceso deductivo o inductivo, que puede ser explícito o implícito; y, c) una
conclusión, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han pretendido tener por acre-
ditado un hecho central a la dinámica comitiva, conclusión que ha de ser conforme a las
exigencias del discurso lógico”. Belloch Julbe, Juan Alberto. “La prueba indiciaria”. En: La
Sentencia penal. [Link]. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 38.
349
Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1956, pág. 685.

267
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

622. De lo acotado podemos señalar que el indicio provee la base en la

que se determina un hecho cierto, y de la cual puede inferirse indi-
rectamente y mediante un razonamiento deductivo, un hecho desco-
nocido al que se llama hecho indicado. Así, son dos los elementos
que en conjunto dan forma al indicio:
a) El indicio.- El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstan-
cia, pero también puede ser un objeto o cosa e incluso actitudes
o comportamientos que se desprendan de la conducta de la per-
sona imputada de un delito y que tenga idoneidad para acreditar
otro hecho con el que está relacionado o vinculado de forma ra-
cional. Así, un indicio será idóneo si con su ayuda nos acerca o
facilita la verificación del hecho indicado u oculto.
El artículo 158° del Código Procesal Penal, numeral tercero, des-
cribe al indicio como un hecho base debidamente acreditado. Así,
el indicio o hecho indicador es todo hecho conocido que propone
o sugiere una concreta acción u omisión debidamente acreditada
en la realidad y razonablemente comprobada en su existencia
por ella misma o por medios de prueba u otros indicios y que
es susceptible de llevarnos, por vía del raciocinio o inferencia,
al conocimiento de otro hecho desconocido, denominado hecho
consecuencia.(350)
En el delito de Colusión se debe lograr identificar los indicios
como las piezas de un rompecabezas, partiendo del entendido
que las partes principales no están disponibles, por haber sido
ocultadas, enmascaradas o destruidas.
Las piezas disponibles serán indicios que a través de sus dife-
rentes formas, tamaños y modos, nos mostrarán algunos de los
elementos que vinculados entre sí a través de un organizado mé-
todo de razonamiento, nos permitirán formular una explicación
razonable respecto del hecho investigado. Para ello las piezas
que disponemos deben ser organizadas de tal modo que la de-

350
“El indicio al que nos referimos supone un elemento fáctico que autoriza una deducción
como consecuencia de él y que permite afirmar un hecho oculto. El indicio aparece así
desprovisto de todo elemento irracional, es un dato objetivo que permite por su posterior
conexión a una regla de experiencia de la ciencia o del sentido común, la inferencia, a
través de la lógica de un hecho consecuencia o hecho oculto al que se refiere la actividad
probatoria”. Martínez Arrieta, Francisco. “La prueba indiciaria”. En La prueba en el proce-
so penal. Centro de Estudios Judiciales. Curso Nº 12, Madrid, 1993, pág. 55.

268
 El delito de colusión

ducción respecto de las piezas faltantes, no requiera mayor es-

fuerzo.
La primera recomendación para armar este rompecabezas, es
evitar el estructurar nuestras conclusiones definitivas usando
solo un indicio; pues el problema que puede surgir, es que la
parte contraria pueda demostrar otras explicaciones posibles de
este hecho indicador, lo que traerá como consecuencia la deba-
cle de nuestra estructura.
Se requiere que cada conclusión sea producto de una argumen-
tación que agote todas las posibles explicaciones posibles en
contenido, de modo tal que se presente sólidamente constituida,
haciendo cuando menos difícil que otras explicaciones posibles
alcancen su misma calidad probatoria.
A estos efectos, el indicio debe ser un dato objetivo que propor-
cione una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido
el ilícito, siendo inadmisibles las sospechas basadas en circuns-
tancias meramente anímicas que puedan obtenerse de valorar el
comportamiento de la persona(351); asimismo, se exige que haya
sido accesibles a terceros, y susceptible de contradicción.
b) La inferencia.- Gorphe define la inferencia como “toda operación
por la que se admite una proposición cuya verdad no se conoce
directamente, en virtud de su vinculación con otras proposiciones
que se tienen por verdaderas. Esta vinculación puede ser nece-
saria o simplemente probada”.(352)
La inferencia o razonamiento es una operación intelectual con-
sistente en que la premisa menor es una fuente, un hecho de
prueba, por ejemplo, del testigo y su declaración. La premisa ma-
yor del testigo es su fuente. En segundo lugar, la premisa mayor

351
Debe tomarse en consideración lo afirmado por Devis Echandía cuando señala que “los in-
dicios son una prueba crítica o lógica e indirecta (…). No puede ser una prueba histórica ni
representativa y mucho menos directa, porque su función probatoria consiste únicamente
en suministrar al juez una base de hecho cierta, de la cual pueda inferir indirectamente y
mediante razonamientos crítico-lógicos, basados en las normas generales de la experien-
cia o en conocimientos científicos o técnicos especializados, un hecho desconocido cuya
existencia o inexistencia están investigando”. Devis Echandía, Hernando. Compendio de
Pruebas Judiciales. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984, pág. 307.
352
Gorphe, François. Apreciación Judicial de las Pruebas. Ensayo de un Método Técnico.
Segunda reimpresión de la primera edición. Editorial Themis S. A. Santa Fe de Bogotá,
1998, pág. 243.

269
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

es una máxima de la experiencia, sea prueba directa o indirecta;

y en tercer lugar, la conclusión es la afirmación de la existencia o
inexistencia del hecho que se pretende probar.(353)
Por cuanto “se utiliza el término inferencia en la medida que se
llega a una conclusión a partir de dos premisas”(354), de este modo
la inferencia probatoria(355) es la conclusión que se obtiene como
producto de un razonamiento extraído de concatenar los indicios,
manifiestándose del encadenamiento de los argumentos extraí-
dos de los indicios, o inferencias parciales.
Estas inferencias parciales están formadas por una premisa ma-
yor y una premisa menor. “La premisa mayor está compuesta por
la formulación de una ley probabilística que se apoya en leyes
científicas, reglas de la lógica o máximas de la experiencia. Es-
tas reglas de criterio humano se construyen sobre la base de las
diversas relaciones entre las cosas (relaciones de semejanzas o
de diferencia, de causalidad o de simple sucesión, de coexisten-
cia, de finalidad); y en el caso de hechos únicos, por las relacio-
nes de tiempo y lugar. La premisa menor está constituida por el
indicio probado”.(356)
Así, las inferencias parciales son elementos de hecho o hechos
probatorios, estos “constituirán las razones del argumento; los
hechos a probar, la pretensión o hipótesis del caso; la garantía
estaría constituida por las máximas de la experiencia, las pre-
sunciones y otro tipo de enunciados que correlacionan el tipo de
hechos señalados en las razones con el tipo de hechos seña-
lados en la pretensión; y el respaldo estaría configurado por la
información necesaria para fundamentar la garantía”.(357)

353
“La inferencia lógica es el proceso racional realizado por el juez penal que le lleva a con-
cluir, a partir del indicio probado en el caso concreto y en atención a la regla del criterio
humano pertinente, la prueba del hecho penalmente relevante”. García Cavero, Percy. La
prueba por indicios en el proceso penal. Editorial Reforma, Lima, 2010, pág. 47.
354
García Cavero, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., pág. 47.
355
Como nos dice Mixán Mass “la inferencia es el razonamiento efectuado observando las
reglas lógicas pertinentes. En la terminología especializada, al proceso de inferencia se
conoce también como argumentos”. Mixán Mass, Florencio. Prueba Indiciaria. Carga de la
Prueba. Op. cit., pág. 36.
356
García Cavero, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., pág. 47.
357
Gonzales Lagier, Daniel. “Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción”.
Materiales de lectura del Curso de Postgrado en Derecho. Título de Especialista en Ar-

270
 El delito de colusión

“La garantía está constituida (a) por máximas de la experiencia –

que pueden ser (a.1) de carácter científico o especializado, como
las que aportan los peritos; (a.2) de carácter jurídico, como las
derivadas del ejercicio profesional del juez; o (a.3) de carácter
privado (experiencias corrientes), esto es, derivadas de las expe-
riencias del juez al margen del ejercicio de su profesión–; (b) por
presunciones, que pueden ser establecidas legal o jurispruden-
cialmente; o (c) por teorías que suelen ser proporcionadas por la
doctrina, pero pueden proceder también de la jurisprudencia o,
incluso, tener carácter legal (…)”.(358)
“El respaldo está constituido por todo aquello que permite apoyar
las máximas de experiencia, las presunciones o definiciones: ca-
sos anteriores, las experiencias propiamente dichas de las que
se infiere la máxima de experiencia, las normas que establecen
las presunciones (o las experiencias que permiten fundamentar-
las), teorías, otros argumentos, etc.”.(359)
Ahora bien, para evaluar los hechos indicadores, no se requie-
re un razonamiento excesivo o un esfuerzo extremo, sino una
concatenación natural, en la que no es necesario forzar la mente
para que la explicación sea aceptable; para ello las reglas de la
lógica y de la experiencia son centrales, a la hora de formular un
razonamiento simple y descartar aquellos razonamientos forza-
dos o explicaciones ilógicas o de un razonamiento excesivamen-
te abierto.
Si a ello sumanos los otros hechos indicadores que se enmarcan
en la misma argumentación, se crea la convicción cada vez más
creciente, de que es más probable que el hecho indicador sea
cierto.
Lo acotado requiere el análisis previo, detallado y pausado de
cada una de las hipótesis posibles. Solo a partir de la compul-
sa de las variadas y posibles explicaciones alternativas, se debe
elegir aquella que resulte la más razonable, es decir, aquella que

gumentación Jurídica I. Universidad de Alicante, 2° Edición mayo- octubre 2005. Director

Manuel Atienza, pág. 2.
358
Gonzales Lagier, Daniel. “Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción”. Op.
cit., págs. 4, 5.
359
Gonzales Lagier, Daniel. Ibídem, pág. 6.

271
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

fluye con mayor naturalidad y sin hacer razonamientos forzados,

descartando de este modo las explicaciones menos lógicas o
mediáticas.
El test de razonabilidad es un análisis de la proporcionalidad vin-
culado a lo justo y equitativo y por tanto, un parámetro de cons-
titucionalidad que evita la arbitrariedad. De este modo, el razo-
namiento elegido debe tener las circunstancias particulares de
cada caso; ello no supone una simple explicación de los valores
subyacentes a la decisión; puede no ser suficiente para garan-
tizar la razonabilidad de la elección realizada por el juez entre
las diversas opciones legítimas, sino que será necesario exigir
también que de la motivación se desprenda la eficiencia de la
decisión en un modo tal que permita controlar y evitar una even-
tual ineficiencia (…). De esta manera, la eficiencia de la decisión
se convierte en un instrumento de objetivación de la libertad de
elección concedida al juez en los casos discrecionales, porque
el juzgador no puede, ni debe, adoptar decisiones ineficientes
aunque sean conformes con los valores socialmente imperantes,
sino que deberá decidir tratando de maximizar la eficiencia de la
solución elegida si quiere obtener una decisión razonable”.(360)
b.1. Características de la inferencia.- Como dice Chávez Luna
“lo general del indicio como eslabón intermedio, es su ca-
rácter objetivo como fenómeno probatorio, en tanto que el
indicio es precisamente un fenómeno probatorio. La relación
o delación inacabada es precisamente lo que otorga a los
fenómenos indiciarios el carácter particular de los eslabones
intermedios”.(361)
Así, se exige que los indicios se muestren coherentes, en-
trelazados y acreditados suficientemente por prueba direc-
ta y/o indirecta, ya sea que se trate de indicios anteriores,
coetáneos y/o posteriores al delito, y que deben aparecen
periféricos respecto al dato a probar. Son indicios concomi-
tantes con el dato fáctico a acreditar y tales plurales indicios
están, no solo relacionados con el hecho nuclear precisado

360
Colomer Hernández, Ignacio. La Motivación de las Sentencias. Sus exigencias constitucio-
nales y legales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2003, págs. 322, 323.
361
Chávez Luna, José Luís. “Indicio, valoración indiciaria de la prueba y proceso penal perua-
no”. Op. cit., pág. 228.

272
 El delito de colusión

de prueba directa, sino interrelacionados entre sí; para ello

la inferencia requiere que el enlace que une el hecho base y
el hecho consecuencia sea preciso y directo. A abordar estas
dos características dedicamos las siguientes líneas:
i. Enlace preciso, concordante, contingente e interrelacio-
nado.- El vínculo que entrelaza el hecho-base y el hecho-
consecuencia debe ser sólido y concreto; esto quiere decir
que la explicación que propone es la única explicación posi-
ble, así se exige desde el canon de la lógica que la inferencia
cumpla con un proceso deductivo racional que sea capaz de
dar cohesión a este enlace, desde su suficiencia argumenta-
tiva o calidad concluyente.(362)
El término concordante debe ser entendido como aquello
que se ensambla naturalmente, sin forzarlo y que converja,
es decir, que indique el hecho que interesa para la inves-
tigación y además se relacione con los demás medios de
prueba.
Mientras que “(…) los indicios serán contingentes y se basan,
tomados cada uno por separado, en un cálculo de probabili-
dades y no en una relación lógica de certeza; pero varios de
ellos (…) pueden otorgar ese pleno convencimiento”.(363)
Lo dicho significa que no son admisibles los razonamientos
forzados o excesivos, o aquellos de los que se pueda obte-
ner un significado muy diferente o que requieran demasia-
do esfuerzo argumentativo. Se trata simplemente de que el
enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia para
ser preciso requiere de una explicación espontánea, acorde
a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia,
sin que sea necesario convertir la explicación en compleja o
forzada.

362
Al respecto, la Corte Suprema señala “(…) que la prueba indiciaria no solo debe susten-
tarse en indicios categóricamente acreditados, además cuando estos son contingentes se
requiere una pluralidad de ellos que en su conjunto –por fortaleza, precisión y concordan-
cia– permitan enlazarlos entre sí, sin fisuras –formar una cadena indiciaria categórica–,
que rechacen contraindicios u otras explicaciones razonablemente alternativas (…)”. Eje-
cutoria Suprema R.N. Exp. Nº 4516-2009-Piura, Lima, 19 de febrero de 2010, Sala Penal
Permanente.
363
Devis Echandía, Hernando. Compendio de Pruebas Judiciales. Ob. cit., pág. 627.

273
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

Se requiere, asimismo, que la conclusión obtenida sea expli-

cada desde el punto de vista en que se cualifica como posi-
ble una inferencia, ello supone descartar justificadamente las
otras inferencias posibles.
“No debemos olvidar que el indicio no es tal –es decir, no
indica nada– si existe una alternativa razonable de explica-
ción que no ha sido descartada. En la medida que subsis-
ta una presunción razonable y excluyente de la primera y
que no existe elemento alguno para preferir a una sobre la
otra, tenemos que concluir que el hecho de la proximidad de
operaciones no es un hecho “indicador”, porque no apunta o
señala en una sola dirección, sino en varias y opuestas y sin
embargo todas razonablemente válidas”.(364)
De este modo, será irrazonable el enlace si los indicios acre-
ditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos
o no llevan naturalmente a él o permitan otras interpretacio-
nes que tengan por lo menos la misma acogida, desde la
perspectiva de la suficiencia o calidad concluyente.
Se exige asimismo que los indicios estén relacionados. Esto
significa que los datos estén no solo relacionados con el he-
cho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacio-
nados como notas de un mismo sistema en el que cada una
de ellas repercute sobre las restantes en cuanto forman par-
te de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no
solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.
ii. Enlace o encadenamiento directo o indirecto.- La regla
es que el encadenamiento entre los indicios debe ser directo,
para evitar la posibilidad de incorporar deducciones forza-
das, no naturales o las alternativas absurdas a la lógica y a
la regla de la experiencia, excluyendo las explicaciones no
creíbles, absurdas e improbables.
Existe concordancia entre la doctrina y la jurisprudencia res-
pecto a que debe haber una conexión directa entre los he-
chos o indicios; sin embargo no existe tal consenso cuando
se trata de hechos indirectos. Aquí entramos en el ámbito de
los llamados indicios de indicios.

364
De Trazegnies Granda, Fernando. Ibídem, pág. 23.

274
 El delito de colusión

Se afirma que el engarce debe ser directo, es decir que am-

bos indicios deban ser directos. Así, García Cavero señala
que “sobre la base de este requisito se ha dicho que el indi-
cio debe estar probado únicamente por prueba directa, pues
utilizar prueba indirecta significaría mediatizar el enlace con
una doble inferencia lógica. Esta conclusión resulta, sin em-
bargo discutible, pues no se trata de limitar la prueba del
indicio a la prueba directa, sino de dar a la prueba del indicio
un carácter cierto. Si la certeza sobre la existencia del indicio
se puede alcanzar con prueba directa o indirecta, entonces
no debería haber ningún reparo para utilizar la prueba por
indicios en la verificación del dato indiciario”. (365)
Sobre este punto, poco se ha dicho en nuestro ámbito, ya
sea a favor o en contra. La doctrina comparada sobre este
particular señala que “la prueba de indicios puede realizarse
por cualquier medio probatorio, incluida otra presunción (con
rechazo del viejo aforismo praesumptio de praesumptione
non praesumitur)”.(366)
Una interpretación evolutiva del artículo 158º numeral se-
gundo del Código Procesal Penal, admite la posibilidad de
que los indicios se basen en otros elementos probatorios
indirectos, cuando se refiere a los testigos de referencia o
utiliza la fórmula “situaciones análogas” que deberán ser co-
rroborados con otros elementos probatorios.
Se trata, a nuestro criterio, de una cláusula abierta de per-
misión, por el cual es apto el enlace entre un indicio y otro
indicio no directamente corroborado; así por ejemplo, puede
darse el caso que una testimonial de referencia (indicio indi-
recto), se vea corroborado por ejemplo con una pericia (ele-
mento de prueba directa), de forma tal que la interrelación
producida pueda aportar elementos de juicio que sostengan
la hipótesis fáctica afirmada.
De este modo, la conexión entre el indicio (hecho base) y
el hecho inferido debe deducirse precisamente de estos he-
chos bases; se excluye así las conjeturas o posibilidades,

365
García Cavero, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., pág. 69.
366
Climen Durán, Carlos. Tomo I. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2005, pág. 923.

275
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

pues estas no pueden generar convencimiento, al ser me-

ras especulaciones, o en el mejor de los casos, constituyen
simples probabilidades incapaces de cumplir con verificar el
dato indiciario.
Sin embargo, el enlace indirecto tiene límites. De este modo,
no es posible admitir un pluralidad de indicios de indicios o
indicios indirectos, toda vez que el encadenamiento de in-
dicios, es como los eslabones de una cadena, “cuanto más
eslabones intermedios haya entre el primer hecho indiciario
y el hecho principal, menor será con relación a este su fuerza
probatoria. Porque a cada uno de los hechos que forman la
cadena le son aplicables circunstancias invalidantes.
En consecuencia, cuando exista tal encadenamiento, será
preciso no dejar de examinar cuidadosamente cada uno de
los eslabones, analizando en cada uno de ellos las inferen-
cias posibles que lo alejen del hecho principal, o de cualquier
forma permitan inferir otra circunstancia diferente.
“La fuerza probatoria de cada indicio aplicada al hecho prin-
cipal aumenta la fuerza probatoria de cada uno de los de-
más y recíprocamente, siempre que no se den las hipótesis
invalidantes antes señaladas. Pero esa no es la razón para
llegar a la conclusión de que la fuerza probatoria de todos
esos hechos sea siempre y uniformemente igual al número
de esos mismos hechos”.(367)
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional español afirma
que “no cabe excluir o limitar la posibilidad de que los indicios
vengan a su vez acreditados por prueba indirecta; sino que
ello habrá de depender de las circunstancias del caso con-
creto, atendiendo en particular a la solidez que quepa atribuir
a la constancia probatoria de esos indicios. Ello no obstante,
no puede ocultársenos que la ausencia de prueba directa,
unida a la sucesiva concatenación de inferencias indiciarias,
vendrá a arrojar mayores dudas acerca del carácter abierto
o débil de la inferencia final, y a suscitar, en consecuencia,

367
Jauchem, Eduardo, M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Op. cit., pp. 609, 610, 611.

276
 El delito de colusión

mayores interrogantes en relación con el respeto a las exi-

gencias derivadas de la presunción de inocencia”.(368)
Conforme con lo anotado, consideramos factible la utilización
del indicio de indicios o indicio indirecto, siempre y cuando
se trate de una cantidad mínima de estos, en la medida que
la inicial inferencia indirecta resulte corroborada por alguna
prueba directa en el caso del primer indicio; mientras que el
siguiente indicio debe cumplir la función de complementar al
primero, no en cualquier extremo, sino particularmente en
aquello que se da por cierto el primero; a su vez, este segun-
do indicio puede incidir sobre otros aspectos sobre los que
no versa el primero.
En síntesis, consideramos que el carácter directo del enla-
ce debe ser merituado acorde a las circunstancias que se
presenten, resaltamos que lo realmente importante es que
el encadenamiento entre el indicio y el hecho inferido debe
llevarnos a determinar el elemento o elementos del tipo que
se pretende probar.
En sentido contrario, la falta de lógica o incoherencia del en-
lace que no conduzca naturalmente a vincular el indicio con
el hecho inferido ya sea por su carácter no concluyente, por
ser excesivamente abierto, débil, indeterminado, antagónico
o contradictorio, debe excluirse como inferencia.
De este modo, bastará con constatar la irrazonabilidad de la
inferencia para mantener incólume el derecho a la presun-
ción de inocencia al no existir medio de prueba que denote
un grado de certeza suficiente para fundar una condena.(369)
En síntesis, la razonabilidad y solidez del nexo o engarce
entre la consecuencia o resultado alcanzado y el relato de
368
STC Nº 186/2005, Madrid, 4 de julio de 2005. FJ. 6.
369
Bien dice Chávez Luna que “si en una valoración de concurso de indicios surge la contra-
dicción o antagonismo entre manifestaciones probatorias o indiciarias encontradas, que
en relación con un mismo aspecto subjetivo u objetivo, expresan hechos o situaciones
diferentes; y si la contradicción no puede resolverse a favor de la cohesión indiciaria, en
consecuencia, el eslabonamiento indiciario se rompe, pues, ante la existencia de expre-
siones indiciarias divergentes y excluyentes entre sí, no puede hablarse de una conexión
armónica”. Chávez Luna, José Luís. ”Indicio, valoración indiciaria de la prueba y proceso
penal peruano”. Revista Diálogo con la jurisprudencia Nº 83, agosto 2005. Año 11. Edito-
rial Gaceta Jurídica. Lima, 2005, pág. 228.

277
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

hechos probados debe quedar claramente de manifiesto, por

lo que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de
los hechos que se consideran plenamente probados a través
de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del
criterio humano, lo que debe estar explicitado en la resolu-
ción.
Lo anotado significa que la premisa menor (hecho probado)
debe ser inconmovible, es decir de imposible modificación.
Ello comporta “(…) que la conclusión del razonamiento indi-
ciario no entre en contradicción con otros hechos declarados
probados. En este sentido, no es suficiente la confirmación
de la misma a partir de ciertos elementos de prueba, sino
que también es necesario que no se hayan practicado me-
dios de prueba alternativos que arrojen un resultado contra-
dictorio, por supuesto, siempre que se trate de resultados
que puedan entenderse fundados. En otro caso, sería prác-
ticamente imposible considerar que una hipótesis está bien
fundada, puesto que frecuentemente existirán otros indicios
o pruebas directas que apunten en sentido contrario (piénse-
se, por ejemplo en la declaración de descargo del acusado).
Lo que se exige con este requisito es que tales elementos no
tengan la fuerza suficiente como para derrotar la conclusión
judicial”.(370)
En conclusión, el enlace se manifiesta a través de la exte-
riorización de los hechos o indicios que se tenga por acre-
ditados; de ello se parte para llegar a una conclusión sobre
el modo en que se llevó a cabo los hechos, se trata de com-
plementar los vacíos existentes, para lograr concatenar los
hechos, de la misma forma que se haría con un rompecabe-
zas.(371)

370
Fernández Lopéz, Mercedes. Prueba y Presunción de Inocencia. Editorial IUSTEL, Madrid,
2005, pág. 263.
371
La inferencia de los indicios se pueden dividir en: a) Inferencia admitida: Se trata de
inferencias concretas que son generalmente admitidas y que cuentan con precedentes
jurisprudenciales, psicológicos, científicos o son máximas o pautas de vida incluso (…),
b) Inferencias novedosas: Se trata de razonamientos o deducciones innovadoras, que
por ello merecerían una especial atención y que pueden ser producto de cambios en el
comportamiento humano en los hábitos sociales o fruto de los adelantos técnicos”. Pastor
Alcoy, Francisco. Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presunción de Inocen-
cia. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 53.

278
 El delito de colusión

Así, cuando se arma un rompecabezas no será necesario

tener todos los elementos para poder visualizar la imagen;
nos será suficiente ciertas piezas claves como para observar
el panorama general que se nos presenta.
c) La conclusión inferida.- “El razonamiento que emplea la prueba
indiciaria es siempre persuasivo, nunca demostrativo: pretende
convencer, no explicar”.(372)
Para persuadir se requiere cumplir con cada una de las fases del
procedimiento que permite vincular la premisa mayor (regla de
experiencia) con la premisa menor (hecho probado) en armonía
o concomitancia.
De este modo, “cuando se pasa de un punto a otro del razo-
namiento hay que ser consciente de ello, del salto y del riesgo.
Cuando la conclusión lo es de una cadena de inferencias, deberá
verificarse el fundamento de cada uno de los distintos pasos. Ha-
brá que tomar en consideración todos los elementos de prueba y
verificar la ausencia de contradicciones y tener clara conciencia
de que a mayor complejidad en la cadena de inferencias, menor
será el grado de probabilidad de la inducción probatoria”.(373)
En consecuencia, “cuando el juez recurre a este medio de prue-
ba debe proceder a analizar si existen reglas de experiencia que
determinen los conocimientos con que cuenta una persona que
se hallen en las mismas circunstancias que concurren en los he-
chos ya probados; en segundo lugar, el juez debe llevar a cabo
un silogismo en el que la regla de experiencia actúe de premisa
mayor y los hechos previamente probados de premisa menor. El
resultado de este silogismo son las conclusiones sobre los cono-
cimientos del sujeto enjuiciado. El contenido de las reglas de la
lógica (en sentido estricto) no es otro que garantizar la corrección
interna del silogismo en cuestión”.(374)

372
De Trazegnies Granda, Fernando. “La teoría de la prueba indiciaria”. En [Link]
[Link]/ftrazeg/[Link]. pág. 10.
373
Andrés Ibañez, Perfecto. “Garantismo y proceso penal”. En Garantismo y Derecho Penal.
Coordinador Sotomayor Acosta, Juan Oberto. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2006, p. 154.
374
Raguéz I Vallés, Ramón. El Dolo y su Prueba en el Proceso Penal. José María Bosch
editor, 1999, Barcelona, pág. 242.

279
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

“Para poder afirmar que la conclusión inferida a través de la prue-

ba de indicios coincide con la realidad son necesarios dos presu-
puestos básicos e irrenunciables: en primer lugar, las reglas de la
experiencia que se apliquen a modo de premisa mayor deben ser
enunciados que aporten declaraciones seguras e irrefutables so-
bre el contenido de dicha realidad. (…). En segundo lugar, tam-
bién los hechos probados que se emplean a modo de premisa
menor en el silogismo indiciario deben corresponder plenamente
con la realidad acaecida. Por expresarlo gráficamente, tales he-
chos deben ser fragmentados y previamente constatados con la
realidad. Cualquier otro planteamiento sobre la premisa menor
incorpora igualmente un margen de error que hace imposible
sostener rotundamente que la conclusión del silogismo vaya ne-
cesariamente a corresponder con un hecho realmente acaecido,
pues, como afirma Freund “la combinación de probabilidades no
puede aportar nada más que, de nuevo, otra probabilidad”.(375)
La conclusión de la inferencia probatoria no puede entenderse
en términos de certeza absoluta, sino en términos de convenci-
miento persuasivo; por ello basta que el juez encuentre el resul-
tado propuesto, esto implica la existencia de una narración que
se presenta como altamente probable(376), es por esto que a la
prueba indiciaria se le suele denominar también prueba de pro-
babilidades.
“El grado de probabilidad estará dado por la convergencia de
distintos indicios que permitan la inferencia de los motivos de
sospechas. Si tal probabilidad, en el curso ordinario y natural de
las cosas, solo se explica satisfactoriamente por la culpabilidad
del imputado, el resto de las inferencias resulta inverosímil. Del
cúmulo de elementos indiciarios examinados lógicamente en su

375
Raguéz I Vallés, Ramón. Ibídem, págs. 246, 247.
376
“Habrá probabilidad, en cambio, cuando la coexistencia de elementos positivos y negati-
vos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a
los negativos: es decir, que aquellos sean preponderantes desde el punto de vista de su
calidad para proporcionar conocimiento. Cuando los elementos negativos son superiores
a los positivos (desde el mismo punto de vista) se dice que hay improbabilidad (o probabi-
lidad negativa)”. Cafferata Nores, José Ignacio, Hairabedián, Maximiliano. La Prueba en el
Proceso Penal. Con especial referencia a los Códigos Procesales Penales de la Nación y
de la Provincia de Córdoba. Sexta Edición. Editorial Lexis Nexis-Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2008, pág. 8.

280
 El delito de colusión

integridad, conforme a la experiencia comúnmente reconocida,

debe desentrañarse la relación entre el imputado y el delito”.(377)
Así, la probabilidad de una realidad concreta, medida en términos
de credibilidad objetiva, no implica que lo afirmado sea verdadero
o que esté libre de dudas o ambigüedades, sino que se trata de
aquello que corresponde con la normalidad de sucesos del tipo
de situaciones que es objeto de valoración. Una historia será ve-
rosímil cuando las circunstancias de un cierto suceso pueden in-
tegrarse en una narración que se presenta como probable o más
aceptable que otras; y para obtener esta, se debe aplicar al he-
cho procesal(378) (premisa mayor) un juicio lógico formal-jurídico
que lo vincule con la premisa menor (hecho probado).
La premisa mayor es entendida como la posición que asume el
órgano jurisdiccional al situarse mentalmente en la condición de
justiciable, y razonar si él, en dicha situación, hubiera actuado
o dejado de hacer una determinada conducta. De forma que se
llega a establecer si la conducta o la inconducta se corresponde
con la situación fáctica planteada utilizando las reglas de la sana
crítica(379), de la experiencia y del criterio humano, el mismo que
debe ser acorde a los principios de proporcionalidad(380), moti-
vación(381) y razonabilidad, a fin de extraer un razonamiento que
incida sobre el hecho a probar.

377
Espinoza Bonifaz, Augusto Renzo. “La construcción indiciaria en el proceso penal”. Ponen-
cia presentada en el IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista. Concurso
para abogados jóvenes. Azul, 2007, pág. 27.
378
El hecho procesal es el hecho calificado, el suceso referido en la acusación y en el auto
de enjuiciamiento que incluye todos los sucesos o acontecimientos conexos y relativos
a ellos y que son idóneos para tornar factible la obra del acusado como punible o como
penalmente relevante.
379
“Las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano, contingentes
y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y perma-
nentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”. COUTURE,
Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pruebas en Materia Civil. Socie-
dad Anónima Editores, Buenos Aires, 1949, pág. 195.
380
“La proporcionalidad no es más que un método que nos indica en qué condiciones puede
una norma, que incide en un derecho fundamental, obtener una aplicación conforme con
la Constitución y no un examen de la norma que permita, en cualquier caso, predicar su
constitucionalidad o aplicación constitucional de la misma”. STC. Nº 215-1994. Voto par-
ticular del Magistrado Vicente Gimeno Sendra.
381
“La motivación es un discurso, elaborado por el juez, en el cual se desarrolla una justifica-
ción racional de la decisión adoptada respecto al thema decidendi, y en el cual, al mismo

281
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

De este modo, la premisa mayor parte de un razonamiento sen-

tado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la ex-
periencia(382) o, como dice el Tribunal Constitucional español, “en
una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y
apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”.(383)
“Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indi-
recto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea
adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista
una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento
científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté de-
bidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a
los efectos del control de calidad del curso argumental del juez
(control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectu-
ra debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman pro-
bados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se
exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de
la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y
si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.
Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razona-
miento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la
convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación
del imputado, con el objeto de garantizar, hasta el límite de lo
posible, la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia
mínima)”.(384)

tiempo, el juez da respuesta a las demandas y a las razones que las partes le hayan
planteado. Por tanto, son dos las finalidades que configuran la esencia de la actividad
motivativa; de una parte, el hecho de ser una justificación racional y fundada en derecho
de la decisión; de otra parte, el dato de contrastar o responder críticamente a las razones
o alegaciones esgrimidas por cada una de las partes”. Colomer Hernández, Ignacio. La
Motivación de las Sentencias. Op. cit., pág. 44.
382
Las reglas de la experiencia “son definiciones o juicios hipotéticos de contenido gene-
ral, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, precedentes de la
experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han
inducido y que, por encima de esos casos, pretende tener validez para otros nuevos”.
STEIN, Friedrich. El Conocimiento Privado del Juez. Editorial Temis. S. A. Bogotá, 1999,
pág. 30.
383
STC. Nº 169/1989, Madrid, 16 de octubre de 1989. FJ. 2.
384
Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008. Asunto Llamoja Hilares. Fun-
damento 27.

282
 El delito de colusión

Queda claro que las máximas de la experiencia deben determi-

narse por el juzgador desde parámetros objetivos, no arbitrarios
y/o ilegales; esto, por ejemplo, implica que en todos los casos
debe estar identificada individualmente la premisa menor, sin
esta no se puede válidamente concluir un razonamiento, se trata
de un presupuesto de exigencia obligatoria, aun cuando el juzga-
dor tuviera la convicción de la culpabilidad del acusado.
Ello significa que la convicción subjetiva del juez, basada en cri-
terios emocionales no es suficiente, tampoco lo es la existencia
de inferencias no concluyentes(385), se requiere de un resultado
objetivo que debe estar plasmado en una narración de hechos
convincentes que se tiene por probados.
Esto fluye del artículo 393º numeral segundo del Código Proce-
sal Penal que establece reglas para la valoración probatoria. De
este modo, la valoración libre no es sinónimo de valoración dis-
crecional, sino que es aquella en la que el juez, aplicando las
máximas de la experiencia, concede o no credibilidad en forma
individual a cada medio de prueba concreta con su correlativo
hecho probado, el mismo que se sumará a los otros medios de
prueba incorporados en el razonamiento probatorio de la senten-
cia.(386)
Respecto al enjuiciamiento relativo a la razonabilidad de la regla
de la experiencia que vincula los indicios con el hecho probado,
solo se puede considerar insuficiente en su conclusión probatoria

385
“En consecuencia, la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la pre-
sunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una
actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia,
como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión
a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias
no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a
rechazar la conclusión cuando la inferencia sea tan inconcluyente que en su seno quepa
tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por proba-
da”. STC 124/2001, Madrid, 4 de junio de 2001. FJ.5.
386
“Debe primar la racionalidad y coherencia del proceso mental asumido en cada caso
por el órgano jurisdiccional, rechazándose por tanto la irrazonabilidad, la arbitrariedad,
la incoherencia y el capricho del juzgador, que en todo caso constituyen un límite y topo
de la admisibilidad de la presunción como prueba. Dos datos, pues, son imprescindibles:
a) racionalidad de la inferencia; y, b) que responda plenamente a la reglas de la lógica y
la experiencia; todo ello en aras de afirmar un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano”. Calderón Cerezo, Ángel y Choclán Montalvo, José Antonio; Derecho
procesal Penal, Editorial Dykinson, Madrid, 2002, pág. 385.

283
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

“desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia,

si a la vista de la motivación judicial de la valoración del con-
junto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado desde
una perspectiva objetiva y externa que la versión judicial de los
hechos era más improbable que probable. En tales casos, aun
partiendo de las limitaciones ya señaladas del canon de enjuicia-
miento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza
el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá es-
timar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una
convicción suficiente (más allá de toda duda razonable), bien la
convicción en sí”.(387)
Así, esta conclusión para convertirse en prueba indiciaria debe
explicar el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base
y los hechos consecuencia, para ello necesita la concatenación
entre los siguientes elementos:
i. Los hechos bases, indiciantes o indicadores.- Se refieren
a los hechos probados(388), es decir, aquella realidad fácti-
ca plenamente acreditada y determinada en sus contornos

387
STC Nº 145/2005, Madrid, 6 de junio 2005. FJ. 5, literal “d”.
388
Respecto de los hechos base:
a) “La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de actividad probatoria es
la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino que exista una pluralidad. No puede
indicarse con carácter nomotético como hacen algunas legislaciones extranjeras, cual
debe ser el número preciso, pero sí se ha de recalcar que esos hechos periféricos
absolutamente probados a partir de los que se fija la existencia del indicio sean más
de uno.
b) En segundo término, tales hechos han de estar absolutamente probados en la causa,
y demostrados por prueba directa; precisando además ostentar la nota de derivarse
de hechos, sucesos o acontecimientos no desconectados del supuesto delito, dicho
de otro modo, es necesario que los indicios hagan relación material y directa, al hecho
criminal y a su agente, pues de lo contrario se estaría en el vedado campo de las pre-
sunciones en contra del reo y se estaría vulnerando el expresado fundamento de la
presunción de inocencia.
c) Resulta también preciso que entre los hechos fundantes de los indicios exista una
armonía o concomitancia a fin de que la convicción del juez se forme carente de toda
duda razonable.
d) Por último, también pueden ser fuente de indicios los denominados por la doctrina
científica “contraindicios”; ya que si el procesado, que en forma alguna tiene la carga
probatoria de su inocencia al estar amparado por la presunción de inocencia, formula
alegaciones exculpatorias que la prueba posterior revele falsas y no acaecidas, tal
circunstancia puede servir corroborativamente para establecer la culpabilidad”. SSTC
de 14 de octubre de 1986. FJ. 9. Citado por Climen Durán, Carlos. La Prueba Penal.
Tomo I. Op. cit., pág. 884.

284
 El delito de colusión

esenciales por elementos probatorios directos(389); estos pue-

den ser cualquier medio confirmatorio legalmente permitido
(documentos, pericias, testimonio, etc.), basta que hayan
sido actuados en juicio oral y sometidos al contradictorio, y
que estén exentos de dudas o cuestionamientos, es decir,
que estén suficientemente probados.(390)
De esta manera, el hecho indicador debe estar plenamen-
te acreditado (fiabilidad) por cualquier medio probatorio. Lo
que hace el indicio es utilizar el hecho indicador como instru-
mento para acreditar a través de un razonamiento lógico un
hecho distinto de aquél que ha sido probado. Por ello lo im-
portante respecto del indicio es la manera en que se razona.
Se excluyen, por tanto, los hechos indicadores inciertos, du-
dosos y aquellos otros de los que se pueda obtener una plu-
ralidad de hipótesis. Se admite limitadamente que el hecho
indicador sea otro indicio, en tanto tenga base probatoria só-
lida; por tanto, nuestra posición es que un indicio puede ser
un hecho indicador o hecho base, pues se trata de un medio
probatorio debidamente comprobado.(391)
El hecho indicador o hecho base debe guardar coherencia
con el hecho consecuencia o indicio, de modo que la relación
entre el hecho base y el hecho consecuencia debe concluir

389
“Las pruebas primarias (confesión, testifical, documental e inspección ocular) son direc-
tas por estar inmediatamente referidos al hecho que se pretende probar, o sea, tanto la
declaración de la parte o del testigo, o el contenido del documento, o lo que el juez ve o
percibe, se refieren directamente al hecho que se trata de probar”. Climen Durán, Carlos.
Ob. cit., pág. 890.
390
En esta lógica, Rives Seva afirma que “además, los hechos básicos o indicios han de que-
dar acreditados por medio de prueba practicada en el acto oral, que es el trámite en que el
proceso penal se desarrolla con las garantías propias que se derivan de la observancia de
los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, ya que las diligencias
sumariales no son verdaderas pruebas y por ello carecen de virtualidad suficiente para
destruir la presunción de inocencia, salvo casos excepcionales”. Rives Seva, Antonio Pa-
blo. La Prueba en el Proceso Penal. Editorial Aranzadi. 2° Edición. Navarra, 1996, p. 104.
391
Como dice Jauchem “un indicio mal interpretado o deficientemente esclarecido deja abierta
la puerta para otra hipótesis diferente. Por ello, solo podrá considerarse culpable al acu-
sado cuando los elementos indiciarios, evaluados individualmente primero y luego en su
conjunto, conduzcan a que, en el curso ordinario de las cosas, necesariamente así deben
concluirse”. Jauchem, Eduardo, M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal-Cul-
zoni Editores. Op. cit., pág. 609.

285
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

en el establecimiento de los hechos constitutivos del delito,

tanto en sus aspectos objetivos(392) como subjetivos.(393)
En síntesis, lo que se exige es que los indicios sean concor-
dantes en conjunto, por lo que no existen indicios al margen
de las pruebas que acreditan los hechos indicadores.
ii. La pluralidad de indicios.- Es entendido como la conjunción
de varios indicios que convergen en una conclusión deter-
minada, de modo que a mayor precisión en el enlace entre
indicios, mejor justificada estará el argumento esgrimido.
La diversidad de indicios responde a la necesidad de evitar
en la medida de lo fáctico y jurídicamente posible que el azar
o la eventualidad de otras explicaciones lleven a conclusio-
nes erróneas, viabilizando que en el examen crítico de cada
uno de los indicios elimine o desaparezca el azar o cuando
menos lo minimice.
Esta exigencia para los indicios plurales es establecida en el
artículo 158º numeral tercero, literal “c” del Código Procesal
Penal que señala:
“Cuando se trate de indicios contingentes; estos sean plura-
les, concordantes y convergentes, así como que no se pre-
senten contraindicios consistentes”.
Debemos definir el concepto de contingente como aquel he-
cho que demostrado, puede tener varias causas. Esto signi-
fica que se debe analizar todas aquellas explicaciones serias
y constantes, descartando aquellas ilógicas o irrazonables,
eligiendo la más probable como posible explicación del he-
cho indicador.
Al respecto, Devis Echandía afirma que “(…) los demás indi-
cios serán contingentes y se basan, tomados cada uno por
separado, en un cálculo de probabilidades y no en una re-

392
Los elementos objetivos.- Se refieren a los hechos, actos y toda otra manifestación que
exteriorice del hecho base.
393
Elementos subjetivos.- Son expresiones, intenciones, conocimientos, sentimientos, o da-
tos que se desprenden del hecho base; así, por ejemplo, en los casos en que este sea un
medio de prueba testifical, debe observarse la exteriorización de lo manifestado.

286
 El delito de colusión

lación lógica de certeza; pero varios de ellos (…) pueden

otorgar ese pleno convencimiento”.(394)
Para ello no basta que exista una pluralidad de indicios o que
los indicios sean contingentes, es decir, que de ellos se pue-
da obtener varios hechos deducidos. Se exige además co-
rrelación(395), esto es, conexión o armonía que conduzca por
su fuerza vinculatoria a un concreto razonamiento o conse-
cuencia respecto de los hechos que se pretenda probar.(396)
Concuerda con esta posición Climen Durán para quien “los
indicios plurales y concomitantes o periféricos han de estar
interrelacionados entre sí. Precisamente, la interconexión
existente entre los indicios es lo que dota de gran fuerza pro-
batoria a todo este conjunto de elementos fácticos, a modo
de una cuerda formada por diversos hilos o cordeles”.(397)
De este modo, no basta con la concurrencia de varios indi-
cios o que estos sean contingentes, para que exista prueba
indiciaria, sino que además deben ser concluyentes para po-
der convertirse en prueba indiciaria.
“Cuando se trata de varios indicios, en primer lugar se debe
proceder de manera aislada, a un análisis crítico; en un se-
gundo nivel de análisis, debe concluirse que son coinciden-

394
Devis Echandía, Hernando. Compendio de Pruebas Judiciales. Ob, cit., pág. 627.
395
“La interrelación derivada (de) esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén
no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacio-
nados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada uno de ellos repercute
sobre las restantes en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba
dimana no solo de la adición o suma, sino de esta imbricación”. Rives Seva, Antonio Pablo.
La Prueba en el Proceso Penal. Op. cit., pág. 103.
396
“La prueba indiciaria requiere, pues, de un proceso deductivo que aúne el indicio al hecho
que se necesita probar, pero de tal modo que siempre la relación entre el indicio y el resul-
tado sea directa, esto es, el enlace entre ambos elementos de la presunción sea preciso
y directo, y que la conclusión así obtenida sea fruto de una deducción, no mera suposi-
ción o, lo que es lo mismo, que la inferencia sea correcta y no arbitraria y el mencionado
enlace racional, coherente y sujeto a las reglas de la lógica. Esta serie de requisitos son,
precisamente, los que vienen a diferenciar la prueba indiciaria de las simples conjeturas
o meras sospechas, lo que la califica como prueba susceptible de fundar una senten-
cia condenatoria (…)”. ASENCIO MELLADO, José María. “La presunción de inocencia y
prueba indiciaria”. En Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal Nº 3, editada por
la Asociación Civil Taller de Derecho. Lima, 2002, pág. 59.
397
Climen Durán, Carlos. La Prueba Penal. Tomo I. Ob. cit., pág. 924.

287
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

tes o convergentes en el señalamiento de determinadas cir-

cunstancias; así, deben estar interrelacionadas, como notas
de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercu-
ten sobre las restantes, retroalimentándose mutuamente; no
solo se trata además de que sean varios y convergentes,
sino que no deben desvirtuarse por otros contraindicios, que
arriben a otras alternativas. De esta forma, además de estar
probados deben estar relacionados directamente con el he-
cho delictivo que constituye el thema probandum”.(398)
Lo dicho significa que “la fuerza de los indicios contingentes
para crear convicción en la mente de juzgador reside en su
apreciación en conjunto y no en su análisis aislado. La prue-
ba “plena” puede surgir tanto de un solo indicio necesario
como de varios contingentes que equivalgan al necesario, al
proyectar una gran cohesión probatoria”.(399)
La diversidad de los indicios así como su análisis conjunto es
lo que crea convicción, con ello se evita en la medida de lo
fáctico y jurídicamente posible que el azar o la eventualidad
de otras explicaciones lleve a otras conclusiones.
Así, es preferible que en el proceso se presenten numerosos
indicios que en conjunto deben formar una regla de inferen-
cia lógica suficientemente sólida entre los mismos y el hecho
que se declare probado para fundar convicción en el órgano
jurisdiccional que pretende sentenciar.
Merece precisarse que el indicio contingente no debe ser
confundido con el indicio necesario, pues ambos no tienen la
misma naturaleza probatoria. El indicio necesario establece
convicción por sí solo, mientras que el indicio contingente
permite la afirmación de otras posibles interpretaciones.
623. En conclusión, la pluralidad de indicios concordantes busca reforzar
el razonamiento del poder probatorio del indicio, en tanto estamos
ante explicaciones coincidentes y concordantes, excluyendo alter-

398
Manrique Suárez, Carlos, Nolasco Valenzuela, Jose Antonio, Ramírez Julca, Richard Omar.
“Prueba indiciaria. ¿Cuál es el mínimo probatorio exigible para condenar?”. [Link]
[Link]/alertainformativa/prueba+indiciaria&modulo=documento. pág. 11.
399
Ellero, Pietro. Citado por Pabón Gómez, Germán. Lógica del indicio en materia criminal.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda., Bogotá, 1994, pág. 376.

288
 El delito de colusión

nativas menos posibles o aquellas que requieran un razonamiento

forzado.

C. Clases de indicios
624. En cuanto a las clases de indicios, la jurisprudencia(400), y particular-
mente la doctrina representada por Gorphe(401) y en nuestro país por
García Cavero, ha desarrollado en extenso este tema. Sin embargo,
su aplicación al delito de colusión desleal es un asunto que no ha re-
cibido la atención debida, siendo casi inexistente en la doctrina como
en la jurisprudencia.

400
“Que (…) existe una concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor del ilícito
investigado es el acusado (...) entre los que cabe destacar los siguientes: a) Indicio de
móvil: Concretado en la participación del acusado en el reparto del botín obtenido con el
atentado criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de agentes
que según él, participaron en el asalto de la camioneta de transporte de caudales de la
Compañía de Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR Sociedad Anónima, pues el
acusado refiere que los asaltantes le “entregaron” la suma de cinco mil nuevos soles a
fin de que no comunicara el hecho a nadie; b) Indicio de oportunidad: Pues el acusado
aprovechó su condición de chofer del referido vehículo de transporte de causales, con la
finalidad de entregar este a los demás agentes; cuya identidad omite proporcionar por
razones obvias; c) Indicio de mala justificación: Pues sin motivo alguno hace abandono
de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en el evento criminoso;
y d) Indicio de actitud sospechosa: Pues luego de producidos los hechos el acusado no
comunica ello ni a la Delegación Policial más cercana al lugar donde se produjeron los
mismos y menos a la central de la compañía PROSEGUR, muy por el contrario decide
marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de identidad valiéndose de docu-
mentos falsificados”. Exp. N° 1787-98-Lima. Ejecutoria Suprema de 02 julio de 1998. En
Normas Legales, Tomo 300, Trujillo, 2001, pág. A-20, A-22.
“La prueba indiciaria debe ser examinada y no simplemente enunciada, por lo que cabe
analizar los siguientes indicios: indicio de capacidad comisiva, pues el inculpado tenía en
su poder las llaves de acceso a la agencia bancaria, las llaves del vehículo y las llaves
del reloj de retardo, con las que se acciona la bóveda del banco; indicio de oportunidad,
ya que el referido acusado era quien programaba el reloj de retardo, el que normalmente
operaba a las nueve de la mañana, sin embargo el reloj en esta oportunidad, fue progra-
mado para las cuatro horas con treinta minutos de la mañana, precisamente en la hora
en que se producía el atentado patrimonial contra la agencia bancaria; indicio de mala
justificación, respecto al argumento de que el reloj de retardo en la fecha del evento sufrió
un desperfecto, el que resulta desvirtuado con el informe pericial, el que concluye que la
caja de seguridad se encuentra en buen estado de funcionamiento; indicio de conducta
posterior, que consiste en la simulación concertada de la privación de la libertad y acon-
dicionamiento de “explosivo” mientras se daban a la fuga los demás agentes, lo que se
acredita con la pericia forense de explosivos”. R. N. Exp. N.° 4781-98-Lima.
401
Gorphe, François. Apreciación Judicial de las Pruebas. Op. cit., pág. 239.

289
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

625. La parte más difícil en el análisis probatorio de este delito, es la acre-

ditación de las concertaciones o conciertos defraudatorios, al ser
prácticas que se caracterizan por ser disimuladas o estar ocultas, por
lo que la posibilidad de encontrar pruebas directas es casi imposible,
ante los sofisticados métodos de ocultación y destrucción utilizados
por quienes entran en los acuerdos; para ello la utilización de prue-
bas indiciarias y presunciones son determinantes para demostrar los
convenios ilegales.
626. La regla es que en este tipo penal aparezcan medios de pruebas cir-
cunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados en
conjunto, para lo cual se debe tomar en cuenta una serie de factores
que se presentan de diversos modos en cada caso en particular, por
lo que el juzgador, para poder extraer inferencias que lleven a formar
convicción sobre el hecho juzgado, requiere analizar todos los ele-
mentos, así como todas las hipótesis formuladas; solo así llegará a
la convicción de que el ilícito existió.
627. Los acuerdos o concertaciones defraudatorias pueden ser proba-
dos esencialmente a través de tres tipos de indicios, los que a su
vez agrupan un conjunto de indicios, que deben ser apreciados de
manera conjunta, y que a continuación desarrollamos como suelen
manifestarse. Estos son:
1) Indicios referidos a la situación previa al acuerdo defrauda-
torio
En este ámbito se analiza una diversidad de perspectivas que
podemos estructurarla de la siguiente manera:
i. Los indicios de capacidad de delinquir o de oportunidad per-
sonal.- Se trata de indicios que centran su atención en las
personas de los participantes (autores-cómplices), a través
de un análisis de la aptitud que puedan detentar en determi-
nado momento para llevar a cabo actos ilícitos.
Como afirma García Cavero “son datos que no vinculan di-
rectamente al sospechoso con la realización del delito en
concreto, sino que solo permiten afirmar la capacidad del
sospechoso de realizarlo”.(402)

402
García Cavero, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Editorial Alternativas,
Lima 2010, pág. 47.

290
 El delito de colusión

Para establecer este tipo de indicios debemos identificar las

actitudes asumidas en el curso de la convocatoria a licita-
ción, o en los contratos públicos, suministros, licitaciones, o
en curso de la realización de los actos de otorgamiento de la
buena pro.
Los indicios de capacidad requieren que el imputado tenga
conocimientos específicos que le permitan, dentro el ámbito
de su rol, controlar o cuando menos burlar los procedimien-
tos administrativos de selección del proveedor, trastocando
los objetivos institucionales.
Así, en el caso del funcionario público, los indicios de capa-
cidad para delinquir se centran en el conocimiento específico
de las normas, pero sobre todo en su habilidad para utilizar
los vacíos o defectos de las normas para favorecer a un ter-
cero.
En este contexto, se aprovecha de sus conocimientos y del
acceso a la información privilegiada que tiene, ya sea para
orientar los procedimientos a favor de sus intereses o para
influir en otros, utilizando su jerarquía o corrompiendo a sus
subordinados a efectos de que se emitan informes, reco-
mendaciones u otros documentos, a partir de los cuales se
pueda colocar en ventaja a un postor sobre otro.
Estos tipos de indicios pueden identificarse a partir de un
conjunto de acciones que pueden ir desde aquellos actos
en los que el beneficiado recibe tratamiento preferencial u
obtenga ventajas no establecidas en la convocatoria, o que
la decisión de favorecer a una empresa se dé en un lugar,
en un tiempo o de una forma que no tenga otra finalidad que
favorecer a uno de los postores en detrimento de sus com-
petidores, etc.; en tanto estas circunstancias no forman parte
del procedimiento administrativo, o que dichas actuaciones
constituyan modos distintos a los estándares normativos que
rigen la administración pública, estas y otras posibles irregu-
laridades pueden sumarse para plantearse como un supues-
to de utilización de habilidades físicas o aptitudes psíquicas
que tienen por fin burlar los actos de control de los órganos
de control o de supervisión.

291
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

ii. Indicio de motivo.- Un motivo es una forma de causa, es la

circunstancia que empuja a una persona a realizar una ac-
ción.
Este indicio se centra en responder a la pregunta del porqué
de la acción.
A efectos de responder dicha pregunta debemos identificar
cual es el posible móvil que impulsa a que se realice una
acción u omisión.
Generalmente los móviles se presentan ya sea porque bus-
quen obtener una ventaja, una satisfacción, una ganancia,
devolver un favor; pero también pueden estar orientados a
evitar un perjuicio, un mal.
Para identificar el móvil se requiere establecer los posibles
nexos, vínculos o intereses comunes que puedan existir en-
tre el funcionario con capacidad de decisión y los beneficia-
rios o sus representantes, los que pueden ser previos o con-
currentes a las fechas en que se manifiestan los actos que
determinarán la decisión de buena pro.
Así, requerimos determinar la relación directa o indirecta
entre el funcionario con capacidad de decisión o con fun-
cionarios encargados de emitir recomendaciones, informes,
memorándums u otro medio del que pueda deducirse una
posición favorable y el beneficiado o su representante o un
tercero vinculado a este último en un contrato público, una
licitación u otro, esto se puede dar a través de vínculos de
amistad, tener parentesco por consanguinidad, vínculo ma-
trimonial o situación de hecho asimilable con algunos de los
integrantes del órgano decisor, comité especial, etc.
Es importante examinar si el beneficiario o su representante
tiene la condición de ex representante del organismo público,
o que se trate de un ex funcionario del organismo público,
también se admiten las situaciones de subordinación del fun-
cionario con capacidad de decisión con el beneficiado o per-
sonas vinculadas a su persona; por ejemplo, que el beneficia-
do sea acreedor del funcionario con capacidad de decisión,
es decir, existe una relación de acreedor-deudor o viceversa.
Incluso se admite situaciones en las cuales existe un interés
de reciprocidad, como cuando el funcionario y el beneficiario

292
 El delito de colusión

o terceras personas vinculadas a él, tienen negocios en co-

mún, son socios o cuando menos tienen intereses comunes.
Una vez establecido el contacto o relación que los vincula,
podemos estar en la condición de plantear como hipótesis,
si el motivo del favorecimiento es debido a un interés econó-
mico, de amistad, de subordinación u otro.
Centrando nuestra atención en el móvil económico, que sue-
le ser el más común, debe analizarse si los beneficios que el
acuerdo trae al favorecido, son de tal entidad que le permitan
ganancias sustantivas, es decir, que la entidad licitante pagó
mayores precios de los que el mercado ofrece y de los cua-
les se pueda deducir que el funcionario público obtuvo algún
tipo de provecho o comisión ya sea de orden económico, o
de cualquier otra naturaleza, ya se trate de una ventaja, un
privilegio, o para cubrir un favor adeudado, por lo que no es
necesario que el funcionario obtenga una ganancia concre-
ta, basta la promesa de un provecho de cualquier tipo, lo que
no le resta corrupción al acto de decisión.
iii. Los indicios de participación en el delito.- Este tipo de indicios
tiene por finalidad establecer la participación del funcionario
en el acto de decisión, sea a través de actos de poder que
pueden ser informes, oficios, requerimientos, memorándums
o cualquier otro rastro o vestigio que nos permita presumir
la participación de los funcionarios encargados de efectuar
recomendaciones o de decidir.
Bajo esta denominación, suele identificarse un conjunto de
datos fácticos relacionados con la participación del funciona-
rio en los contratos públicos, suministros, licitaciones y otros,
en los que se pueden observar circunstancias que permiten
deducir vinculaciones previas con el beneficiado, como pro-
ducto de conocimientos específicos, tales como la existencia
de bases previas a la convocatoria, el retraso en las actua-
ciones administrativas o el apresuramiento en las decisiones
que tengan por finalidad beneficiar a un determinado postor,
la tenencia de instrumentos que permitan la realización del
hecho punible, etc.
Dentro de este ámbito podemos señalar las equivocaciones
de muy variadas condiciones: la estructuración de las bases

293
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

que calcen en su integridad con lo propuesto por un determi-

nado postor o que se basen en la propuesta presentada por
el postor beneficiado, la entrega de cantidades dinerarias no
programadas o mayores a las establecidas en situaciones
similares, o situaciones en las cuales se invita a personas o
empresas inidóneas para prestar el servicio, o que se requie-
ran que las condiciones del servicio o producto sea presta-
das o distribuidas por un agente que cuente con calificacio-
nes especiales que el beneficiario no reúne.
Estos elementos establecen la existencia de algún tipo de
irregularidad que pueda servir conjuntamente con otros para
afirmar la existencia de un acuerdo colusorio.
Asimismo, estos indicios se pueden manifestar a través de la
desaparición u ocultamiento de documentos, informaciones
o la minoración de hechos o circunstancias determinantes
que ocasionen un daño efectivo y real o que generen una
consecuencia cuantificable económicamente en perjuicio de
la entidad licitante.
También puede producirse este tipo de indicios en el curso de
las adquisiciones de bienes o servicios a un solo proveedor,
sin la existencia de una convocatoria a licitación y sin que
exista un supuesto de excepción que amerite tal supuesto.
2) Indicios generados al momento de celebrar el acuerdo o que
reflejan la concertación
La celebración de conciertos defraudatorios suele dejar algunas
huellas o elementos que pueden apreciarse desde la naturale-
za misma del acuerdo; para ello se debe analizar la concreta
área afectada (los bienes, productos o servicios), el objeto del
acuerdo, las relaciones entre las partes a efectos de determinar
la extensión de la cooperación entre los partícipes. Esto se logra
examinando:
i. La actitud sospechosa y conducta posterior.- Se trata de un
conjunto de datos fácticos indubitablemente objetivos, refe-
ridos a circunstancias de tiempo, modo y lugar y de los que
se busca establecer manifestaciones exteriores del individuo
al que se le sindica como posible sujeto activo del delito,
a partir de apreciaciones en su conducta que devengan en

294
 El delito de colusión

erráticas o inconsistencias ilógicas con las circunstancias del

caso, tanto antes como después del acto de decisión.
De este modo, la conducta de los partícipes que se mani-
fiestan o exteriorizan como actos distintos a los estándares
normativos, y de los que resulten descuidos, errores u omi-
siones groseras que son constitutivos de un funcionamiento
anormal del aparato organizativo, pueden revelar la existen-
cia de un concierto defraudatorio.
Estos indicios resultan más claros cuando en el curso del
acto de decisión, se incurren en actividades contrarias a los
establecidos en los procedimientos administrativos; sin em-
bargo, es posible que el acuerdo colusorio se presente como
una infracción a determinadas prácticas institucionales que
no están recogidas en un determinado procedimiento, así
muchas veces existen prácticas que son consideradas como
usos y costumbres no reguladas por la norma administrativa,
pero que se manifiestan como modos de acción, es decir,
manifestaciones de un ritual, en donde existe una secuencia
de actuación, que no estando recogidas en una norma, son
aceptadas como prácticas no escritas en los procedimientos
administrativos.
Podemos hacer referencia a una serie de circunstancias en
las que se produce errores en la identificación de personas,
cosas, objetos, fechas; las confusiones a la hora de analizar
bienes o servicios que puedan devenir en la anulación de
posteriores actuaciones, la omisión de actuaciones debidas,
las conductas paralelas fuera de los mecanismos de nego-
ciación, etc.
Así, también sucede con la defectuosa notificación, la falta de
aviso o notificación a los otros postores de algún acto que for-
me parte del procedimiento, por ejemplo, la falta de citación
para la apertura de sobres, el aviso en caso se requiera sub-
sanar una omisión, la falta de convocatoria a una entrevista
si esta se encuentra como programada en el procedimiento
para los contratos públicos, suministros, licitaciones y otros.
También dentro de este ámbito podemos incluir decisiones
que se manifiestan como arbitrarias, en tanto que con los
mismos argumentos aducidos se podría haber llegado a

295
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

una decisión más favorable a la entidad licitante, esto puede

apreciarse a partir de la determinación de un daño efectivo,
real y no hipotético o futuro, esto último significa que no se
admite calificar el daño como un mero futurible.
Un tema debatible es la utilización de las consecuencias ne-
gativas del silencio del procesado, como una excepción a
la regla de la carga de la prueba, en contraposición a las
posibles afectaciones a los derechos a guardar silencio y a
no autoinculparse, que son manifestaciones del derecho a la
defensa.
Al respecto, podemos señalar que si bien el silencio del acu-
sado no es por sí solo suficiente para declarar la culpabilidad,
nada impide tampoco que ese silencio, bajo determinadas
condiciones y siempre que las circunstancias concurrentes
en cada caso en concreto hagan necesario una explicación
de su parte, pueda servir eventualmente este silencio como
elemento de corroboración de los indicios de cargo ya exis-
tentes de los que en conjunto pueda inferirse culpabilidad.
En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos existe una serie de sentencias donde se ha estable-
cido que es posible otorgar valor probatorio al silencio del
imputado, entre ellas tenemos el asunto Murray vs. Reino
Unido,(403) sentencia del 8 de febrero de 1996, el asunto Ave-
rill vs. Reino Unido(404), sentencia de 6 de junio de 2000.
403
El Tribunal señala “que el derecho a guardar silencio que garantiza el artículo 6.1 del Con-
venio no es ciertamente un derecho absoluto. De modo que si bien el silencio del acusado
no es por sí solo suficiente para declarar su culpabilidad, nada impide tampoco que ese
silencio, bajo ciertas condiciones y siempre que las circunstancias concurrentes en cada
caso reclamen una explicación de su parte, pueda servir eventualmente de elemento de
corroboración de los elementos de cargo existentes”. Asunto Murray vs. Reino Unido,
sentencia del 8 de febrero de 1996, fundamento 47.
El Tribunal precisa en el fundamento 51 “que la posibilidad misma de extraer consecuen-
cias desfavorables del silencio del acusado no es ninguna obligación del juez, sino una fa-
cultad que, en todo caso, debe observar unos pocos requisitos previos. En primer lugar, el
acusado ha de ser advertido debidamente de las posibles consecuencias de su silencio.
En segundo lugar, solo la existencia de un indicio de cargo suficientemente serio reclama
del acusado una respuesta convincente, del modo que, en defecto de ese comienzo de
prueba, el silencio no puede contribuir a justificar la culpabilidad, tercero, que el órgano
jurisdiccional debe motivar razonadamente tanto su decisión de extraer conclusiones des-
favorables del silencio del acusado como el peso que les concede”.
404
“El Tribunal en esta sentencia hace hincapié en la necesidad de valorar la posibilidad de
extraer consecuencias del silencio a la luz de las concretas circunstancias concurrentes

296
 El delito de colusión

Esta posición jurisprudencial ha sido seguida por el Tribu-

nal Constitucional español en las sentencias Nº 202/2000,
155/2002, 135/2003, 300/2005 entre otras, en las que se re-
conoce que el silencio es uno de los elementos que puede
contribuir a reforzar la conclusión respecto de la participa-
ción del imputado en el hecho punible.
Así, el silencio del imputado puede valorarse si se presenta
tres condiciones: a) el acusado ha de ser advertido de las
posibles consecuencias de su silencio, b) la existencia de un
indicio de prueba de cargo objetivo que reclame del acusado
una respuesta o explicación convincente, de modo que, en
defecto de un acto de justificación consistente, su silencio
puede contribuir a justificar una posible responsabilidad pe-
nal, c) debe existir otros indicios que apunten a la culpabili-
dad del acusado, de forma tal que su condena no descanse
exclusivamente en la valoración de su silencio, d) el órgano
jurisdiccional debe motivar razonadamente su decisión so-
bre el peso que concede al silencio del acusado, así como
las conclusiones desfavorables que extrae de la misma.
a) Los indicios de antecedentes.- Se trata de un conjunto
de acciones o acciones por omisión que puede observarse
como actos previos a la comisión del hecho delictivo.
Así, son actos que no tienden directamente a ejecutar o con-
sumar el delito, sino más bien a preparar las condiciones
necesarias para que el delito se materialice. Dentro de este
tipo de indicios encontramos:
i. Las manifestaciones previas.- “Dentro del rubro de los
indicios constituidos por las manifestaciones previas en-
tran las manifestaciones o conversaciones anteriores del
procesado que revelan su intención o predisposición de
realizar el hecho delictivo. La manifestación de cometer
el delito tiene una fuerza probatoria menor que el indicio
de realización de actos preparatorios, pues no requie-
re de esfuerzo y la perseverancia de la preparación del

en cada caso, con particular atención a las tres siguientes: a) la naturaleza o el tipo de
supuesto considerado; b) el peso concedido a la conclusión que deriva del silencio en la
determinación de la culpabilidad del acusado; c) el grado de coacción presente”. Asunto
Averill vs. Reino Unido, sentencia de 6 de junio de 2000, fundamentos 44 a 48.

297
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

delito, sino que muchas veces depende de estados de

ánimo pasajeros en los que hay poco espacio para re-
flexionar. Por tanto, no será utilizable como indicio si se
trata de simples exteriorizaciones de despecho nacidas
de un estado de ánimo momentáneo. Sin embargo, su
valor probatorio aumenta si es que no se limita a expre-
sar una voluntad delictiva, sino que pone de manifiesto
precedentemente una forma de ejecución que se corres-
ponde con la que finalmente fue utilizada para cometer el
delito”.(405)
Constituyen indicios, la existencia de reuniones o vincu-
laciones entre el beneficiario y los funcionarios de la enti-
dad licitante, fuera del ámbito establecido en los procedi-
mientos administrativos, sea que se trate de funcionarios
que tengan por función la de recomendar la otorgación
de la buena pro o de decidir sobre ella.
Debemos señalar que dado su alejamiento del momento
de la consumación del ilícito, se trata de actos que tie-
nen cierto contenido subjetivo en tanto se trata de meras
potencialidades para la comisión del delito, por lo que se
requiere el concurso de otros indicios que refuercen la
posibilidad de que haya existido un acuerdo.(406)
Dentro de este contexto, la existencia de reuniones pre-
vias puede ser determinada a través de declaraciones,
documentos, incluso a través de otros indicios; esto últi-
mo significa que debe haber un hecho indicador del que
se pueda deducir la existencia de reuniones entre los
partícipes, sin perjuicio de que la formación de la existen-
cia de un acuerdo quede sujeta a la ley de las probabili-
dades.
Este tipo de indicios suelen vincularse con los indicios
del delito en acto y que “están referidos a todos los da-
tos vinculados con el hecho delictivo concretamente

405
García Cavero, Percy. Ob. cit., pág. 47.
406
Al respecto, García Cavero nos recuerda que “pese a la fuerza indiciaria del dato de la
realización de los actos preparatorios del delito, debe tenerse en cuenta que este indicio
admite otras posibilidades de explicación, como sería el caso del aprovechamiento de los
actos preparatorio por parte de otro”. García Cavero, Percy. Ob. cit., pág. 55.

298
 El delito de colusión

investigado, los cuales pueden ubicarse temporalmen-

te antes, durante o después del hecho. A partir de este
criterio de temporalidad, se han diferenciado desde
hace mucho los indicios antecedentes, concomitantes y
subsecuentes“.(407)
b) Los indicios concomitantes o de huellas del delito.- Se
trata de datos que resultan de la ejecución del hecho delicti-
vo, y que pueden ser apreciados desde el entorno donde se
produjo el delito o que pueden ser descubiertos en posesión
de los beneficiarios o que se encuentran expuestos. Mitter-
maier denomina testigos mudos a este tipo de vestigios re-
sultantes de la acción delictiva, que delatan o permiten inferir
una responsabilidad criminal.(408)
Dentro de este ámbito tenemos las huellas, vestigios o ele-
mentos del delito tales como instrumentos, objetos o cual-
quier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad
delictiva o que sea efecto de ella, tales como documentos,
dinero, bienes u otros efectos de cualquier índole hallados y
que sean provenientes o vinculados a la actividad delictiva,
ya sea que hayan sido entregados voluntariamente por los
que lo tenían en su poder o sean encontrados.
Asimismo, tenemos los elementos materiales obtenidos me-
diante grabación, audio video (pública o privada), fotogra-
fías, correo electrónico, mensaje de datos, telefónico o cual-
quier otro medio que sirva para determinar las circunstancias
reales de tiempo, modo y lugar en las que el delito se realizó.
c) Los indicios subsecuentes o de manifestaciones poste-
riores.- Se trata de indicios que se presentan como produc-
to de las declaraciones del investigado o de sus actitudes,
dentro de las cuales tenemos: las declaraciones falsas, la
imposibilidad de justificar determinadas acciones, como in-
crementos patrimoniales, intentos de soborno, obstrucción o
entorpecimiento de la investigación, fuga inexplicable del lu-
gar de los hechos, posesión de objetos del delito o de cosas

407
García Cavero, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., pág. 47,
408
Mittermaier, Karl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Editorial Jurídi-
ca Universitaria SA, México DF, 2002, pág. 209.

299
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

pertenecientes a la víctima del delito de las que no sea capaz

de explicar razonablemente el porqué de su posesión.
Estos diversos indicios justifican el inicio o la ampliación de
caminos o vías de investigación(409), mas no son determinan-
tes para extraer una conclusión de culpabilidad.
Así por ejemplo, el indicio de mala justificación que se en-
cuentra referida a la falta de criterio a la hora de verter una
explicación, deducida tanto de las incongruencias o poco
sentido que estas tengan, o el caso de la falsa explicación,
no puede tenerse como indicios únicos que prueba el hecho
imputado, pues el derecho a la presunción de inocencia no
exige al imputado probar su inocencia, mientras que el dere-
cho de defensa en su garantía derecho a la no incriminación,
permite al imputado no realizar actos o declaraciones que
afecten su situación jurídica.
Dentro de los indicios de manifestaciones posteriores, tam-
bién deben analizarse los indicios de la coartada fallida. Se
trata de aquel dato que surge como producto de la versión
que ofrezcan los partícipes, tales como explicaciones con-
tradictorias, no convincentes por su inconsistencia o false-
dad manifiesta desde el punto de vista de la racionalidad,
de la lógica o de las reglas de experiencia, o cuando afirme
la existencia de un hecho sin proponer medio de prueba o
cuando menos indicios que tiendan a demostrar la versión
propuesta, en estos casos los indicios pueden servir para
corroborar ciertos indicios de culpabilidad.
Por tanto, “la futilidad del relato alternativo del acusado, si
bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prue-
ba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la car-

409
“La utilidad de estas revelaciones suele ser grande para la investigación o para reabrir la
causa indebidamente archivada, siempre que no se haya producido entre tanto la pres-
cripción del delito y de que la acción penal contra el sospechoso esté viva”. Vásquez Sote-
lo, José Luis. “Presunción de inocencia y prueba por indicios”. En: Investigación y prueba
en el proceso penal. Gonzales-Cuéllar Serrano, Nicolás, Sanz Hermida, Ágata, Cabezudo
Bajo, María, Doig Díaz, Yolanda, Ferreira, Bahamonde, Xuio, Fuente Soriano, Olga, Gómez
De Liaño Fonseca, Martha, Gómez Fraguela, José Antonio, Iglesias Canle, Inés C., Mora
Mora, Luis Paulino, Muñoz De Morales Romero, Marta, Choa Monzón, Virtudes, Peñin Ale-
gre, Clara, Pérez-Cruz Martín, Agustín J., Prieto, Ángel, Sobral, Jorge, Vásquez Sotelo,
José Luis. Editorial Colex, Madrid, 2006, pág. 75.

300
 El delito de colusión

ga de la prueba, sí puede servir como elemento de corro-

boración de los indicios a partir de los cuales se infiere la
culpabilidad”.(410)
Estos tipos de indicios deben ser ligados para ir desenredan-
do y descubriendo los hechos ocultos o inciertos de los que
se denote la posibilidad de que se haya tomado un acuerdo
colusorio.
3) Indicios que se manifiestan en la ejecución del acuerdo
Se trata de un conjunto de indicios, que suelen ser los más evi-
dentes, y de los cuales se debe partir para iniciar la construcción
de la prueba indiciaria.
Partimos de afirmar que toda concertación tiene por objeto sur-
tir algún efecto, esto es, busca que se genere una consecuen-
cia concreta. Cuando esa consecuencia se puede determinar,
sin que se pueda identificar el acuerdo que lo originó, entonces
surge, como una posible explicación a dichas consecuencias, la
existencia de un acuerdo oculto.
Un ejemplo claro es la concertación de precios entre las diversas
empresas que forman parte de un grupo económico que tiene
un poder en el mercado que busca de modo mediato ganar la
licitación o contrato, mientras que a mediano o largo plazo busca
mantener o incrementar su poder en un ámbito concreto del mer-
cado, impidiendo la participación futura de potenciales competi-
dores, coludiéndose para ello con los funcionarios públicos. Por
ello no debemos de olvidar que los acuerdos colusorios tienen un
efecto económico, en tanto daña sustancialmente la competen-
cia.
Lo acotado requiere tres elementos a analizar: primero que to-
das las empresas de un grupo económico establecen un acuerdo
para fijar precios, ya sea que compita entre ellas o con otros pos-
tores ajenos a su grupo corporativo; segundo, los funcionarios
concertados con los representantes de la empresa beneficiada o
terceros vinculados a ella (intermediarios o agentes corruptores)

410
RTC 2005/300. Citado por Rives Seva, Pablo, Marchera Gómez, Manuel, Del Moran Gar-
cía, Antonio, Moreno Verdejo, Jaime, Lanzarote Martínez, Pablo. La prueba en el proceso
penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tomo I, Thomsom- Arazandi.
Cuarta Edición, Navarra, 2008, pág. 252.

301
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

deben comunicar determinadas circunstancias, o cuando menos

algunos datos que permitan a la empresa beneficiara algún tipo
de ventaja sobre sus competidores; tercero, que esta información
debe haber provenido necesariamente de la entidad licitante;
cuarto, que como consecuencia de la información privilegiada, se
obtenga la buena pro en los contratos, convenios, ajustes, etc.,
bastando que el precio, calidad o cantidad ofrecida por el benefi-
ciado sea cuando menos mínimamente mayor a los ofrecidos por
los otros agentes del grupo empresarial o de la competencia.
Otro ejemplo sería la estandarización de la calidad de un bien,
producto o servicio, de manera paralela por todos los participan-
tes de un grupo empresarial, que a través de diferentes empre-
sas postulan a la licitación o convocatoria.
También debe evaluarse ciertas consecuencias son consisten-
tes con la intención de ocultar información y que reflejan la eje-
cución de un acuerdo que se pretende ocultar, como podría la
omisión de información pormenorizada en casos de que el pro-
ducto ofrecido adolezca de alguna característica no establecida
taxativamente en la licitación o convocatoria, pero que requiera
de informes que deban ser formulados por alguno de los órganos
técnicos o por asesores externos, en las que se deba analizar las
consecuencias que tendría la adquisición del producto o servicio
en el estado en que es ofrecido.
Por ejemplo, si se pretende adquirir un bien mueble o inmueble,
y este es ofrecido sin ciertas características, como podrían ser
que se trate de un bien usado o que le falte algún accesorio no
esencial pero cuantificable económicamente o que se trate de un
producto con menor rendimiento o de calidad inferior al resto de
los ofrecidos, acordes a los estándares de calidad de ese produc-
to en el mercado.
Mientras que en el caso de bienes inmuebles, que no esté termi-
nado, y que se omita informar quien se encargará de culminar la
construcción o los acabados, y cuánto representará el gasto que
se deberá realizar para la culminación de la obra, etc.
La omisión respecto a problemas legales del inmueble, embar-
gos, problemas con la titulación, de saneamiento municipal, entre
otros.

302
 El delito de colusión

Problemas constructivos, técnicos, como informes desfavorables

del Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), o de la gerencia
o subgerencia de Defensa Civil de la Municipalidad correspon-
diente y que sean acordes a lo que establezca la Ley Orgánica
de Municipalidades.
Asimismo, que se omita informar que quien ofrezca el bien, pro-
ducto o servicio no sea el propietario, representante legalmente
autorizado o distribuidor autorizado, etc.
En síntesis, a partir de las consecuencias o efectos que se oca-
siona en la entidad pública, se construye la prueba indiciaria, ini-
ciándose la búsqueda de los otros elementos inciertos u ocultos
que tenga entidad probatoria para confirmar o rechazar la hipóte-
sis de un acuerdo colusorio.
628. Lo acotado no significa que dado el caso en concreto, los dife-
rentes ámbitos sobres las cuales se exterioriza el acuerdo colu-
sorio, el lugar, el tiempo, las personas que participan en ellos no
concurran otros indicios u otros factores estructurales o que los
propuestos y desarrollados de concurrir, puedan invertir su orden,
dada las manifestaciones particulares que deben ser observadas
y analizadas conforme al contexto social en las que se presenta el
acuerdo oculto.

D. La motivación de la prueba indiciaria

629. El derecho a la presunción de inocencia tiene una naturaleza iuris

tantum y exige que se abarque dos extremos fácticos: la existencia
real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el tér-
mino “culpabilidad” como sinónimo de intervención o participación
en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-
penal; es por ello que la motivación respecto de la estructuración
de prueba indiciaria es lo más importante, porque exige justificar el
nexo entre los hechos base o hecho indicador y los hechos conse-
cuencia o hechos presuntos, exponiendo con claridad por qué un
indicio es indicador de la existencia de un hecho y cómo se produce
la inferencia que se obtiene de ellos hacia una determinada conclu-
sión (si la conclusión que se obtiene es la única posible o por qué
se escoge precisamente esa, si fueran varias las posibilidades en

303
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

cuestión) y cómo de esta se deduce la participación del acusado en

el delito.(411)
630. Se requiere acreditar el cómo y por qué el hecho consecuencia es
producto de la racionalidad del engarce entre el indicio y la inferen-
cia. Así, la apreciación en conjunto entre los diversos indicios es lo
que refuerza la conclusión, descartando otras explicaciones como
poco probables, ante la presencia de una cadena de coincidencias
que surgen espontáneamente.
631. “Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se
desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de
la experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia
lógica-hecho desconocido”.(412) Se trata de una regla de aplicación
exigido por el artículo 158º numeral tercero del Código Procesal Pe-
nal que sirve para establece el orden en los enlaces y la concate-
nación precisa que debe existir entre los hechos o indicios que lo
conforman.
632. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional señala que “(…) lo mí-
nimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar clara-
mente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el he-
cho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado
(indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de
probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este
último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser
directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plena-
mente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a
los conocimientos científicos”.(413)

411
El Tribunal Constitucional español ha establecido de forma reiterada “que es constitu-
cionalmente legítimo sustentar la responsabilidad penal en prueba indiciaria, aunque en
este caso las exigencias de motivación cobran mayor rigor, dado que han de expresarse
las pruebas de las que derivan los hechos indiciarios, que han de estar plenamente pro-
bados, y las inferencias que unen estos con los presupuestos fácticos del delito o con la
declaración de su realización por el condenado (...)”. STC Nº 123/2002, de fecha 20 de
mayo de 2002.
412
Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008. Asunto Llamoja Hilares. Fun-
damento 29.
413
Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008. Asunto Llamoja Hilares. Fun-
damento 26.

304
 El delito de colusión

633. Por su parte, el Tribunal Constitucional español afirma que “si existe
prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer
lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo
se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de
tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad
pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios”.(414)
634. La prueba indiciaria se alimenta de la lógica, la ciencia y de la ex-
periencia, esto es, de la constatación que es posible imaginar de la
concatenación o enlace de un hecho antecedente y un consecuente,
a través de un razonamiento conducente y pertinente que sea útil
para afirmar un argumento confirmatorio que resista la verificación
y análisis de cada uno de sus componentes. Es decir, que entre los
indicios y las consecuencias exista una correlación coherente que
descarte toda irracionalidad o arbitrariedad.
635. Las reglas de la experiencia se refieren al conocimiento del hom-
bre común; en otras palabras, “las máximas de la experiencia, son
aquellos principios abstractos conocidos y aplicados en determinada
zona cultural, que sirven para verificar la prueba y que contribuyen a
formar el criterio del juzgador”(415).
636. El límite de las máximas de la experiencia está en los conocimien-
tos científicos, que pueden ser entendidos como todo aquel bagaje
técnico o científico de comprobado resultado, que permite inferir al
juzgador una respuesta clara respecto de lo que es objeto de prue-
ba. De esta forma, “son definiciones o juicios hipotéticos de conteni-
do general, desligado de los hechos concretos que se juzgan en el
proceso, precedentes de la experiencia, pero independientes de los
casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por
encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”
(…) “Por lo tanto, las máximas de la experiencia no son nunca juicios
sensoriales: no corresponden a ningún suceso concreto perceptible
por los sentidos. De esta manera no pueden nunca ser probadas por
la mera comunicación de sensaciones”(416).

414
STC Nº 229/88, Madrid, 01 diciembre de 1988, FJ. 2.
415
Cáceres Julca, Roberto, Iparraguirre Navarro, Ronald. Código Procesal Penal Comenta-
do. Decreto Legislativo Nº 957. Editorial Jurista Editores. Lima, 2006, pág. 449.
416
Stein, Friedrich. El Conocimiento Privado del Juez. Ob. cit., págs. 19, 22.

305
 Roberto E. Cáceres Julca / Juan E. Carrión Díaz

637. Cabe anotar que “no hay ninguna máxima de la experiencia que no
sea notoria. Al no ser nunca objeto de percepción sensible son, por
tanto, conocidas en la misma medida y exactamente con el mismo
valor por todos aquellos que se han ocupado de su transmisión o
que han comprobado y verificado la verdad de su enunciado. (…)
Sin embargo, como todas las proposiciones obtenidas mediante el
audaz salto de la inducción, de aquella certeza lógica, no son más
que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, solo
tienen vigencia en la medida en que nuevos casos observados no
muestren que la formulación de la regla empleada hasta entonces es
falsa”(417).
638. Los principios de la lógica implican un procedimiento racional que
parte de lo conocido a lo desconocido, conduciendo al juez a analizar
su propio pensamiento a través de la inducción(418) y obtener así la
idea correcta del asunto a discusión. Se ha sostenido que la lógica
aplicada al indicio es de naturaleza inductiva, es decir, a través de la
relación establecida entre hechos conocidos y desconocidos, pero
también sostenemos que es de naturaleza deductiva, en tanto existe
un procedimiento a través del cual se establece dicha vinculación.
639. Al respecto, Devis Echandía afirma que “si se contemplan los hechos
conocidos y la conclusión que de ellos se obtiene para dar por cierto
el hecho desconocido, es indudable que la operación lógica que en-
tonces se utiliza, es de naturaleza inductiva: de aquella se induce la
existencia o inexistencia de este; desde este punto de vista, tienen
razón los autores que consideran inductivo el razonamiento probato-
rio que acompaña a los indicios. Pero si se contempla las máximas
generales de la experiencia o la regla técnica que se utiliza para el
argumento probatorio, se tiene que de la generalidad y constancia
de aquella se deduce el nexo o conexión que debe existir entre los
hechos indiciarios y el hecho desconocido por probar, y entonces
aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el
fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva pre-
via, como observa Dellepiane, la realidad práctica es que tanto la

417
Stein, Friedrich. Ibídem, págs. 26, 29.
418
La existencia de los elementos del tipo legal analizado debe ser inferida a partir de un
razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de experiencia que permitan llegar a
una conclusión a partir de determinadas premisas de los datos externos y objetivos acre-
ditados (…)”. Acuerdo Plenario Nº 3-2010, Lima, 16 de noviembre de 2010, párrafo 33.

306
 El delito de colusión

inducción como la deducción se combinan: de la máxima general

de experiencia se deduce una consecuencia aplicable al hecho in-
diciario que lo relaciona con el investigado; y de aquel se induce, en
virtud de aquella máxima, la responsabilidad lógica del hecho que se
investiga”.(419)
640. Las reglas de la lógica se desarrollan en dos momentos: 1) la acre-
ditación objetiva del indicio, esto significa su determinación como un
hecho ocurrido en el pasado del cual se tiene certeza de su existen-
cia de forma incontrovertible, 2) la aplicación al indicio de las reglas
de la ciencia o de la experiencia para deducir el elemento probatorio
sobre otro hecho y comprobar su eficacia probatoria.
641. “En ese sentido, la construcción de la inferencia lógica que se consti-
tuye en prueba indiciaria recorre un camino muy complejo que encie-
rra una serie de requisitos lógico–formales, lo que acentúa el deber
del juzgador de motivar la resolución judicial donde decide aplicar
la prueba indiciaria. (…) En conclusión, la prueba indiciaria no deja
márgenes a la equivocidad, la adivinación o la mera conjetura”.(420)
642. De lo dicho, podemos colegir que no se admiten como válidas las
deducciones indiciarias contrarias a las reglas de la lógica y de la ex-
periencia para el establecimiento de los hechos probados y aquellas
que van más allá del ámbito de lo indiciario, es decir, que conducen a
prescindir por completo de determinados medios probatorios, o bien
a optar por otros ampliamente contradichos. De este modo, no tienen
capacidad para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia
las deducciones indiciarias o inferencias contrarias a las reglas de la
lógica, del criterio humano o de la experiencia.

419
Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, Op. cit., págs. 623, 624.
420
Espinoza Bonifaz, Augusto Renzo. La construcción indiciaria en el proceso penal. Ob. cit.
págs. 25, 26, 30.

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