UNIDAD 1: DERECHO ADMINISTRATIVO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

DERECHO ADMINISTRATIVO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

CONCEPTO Y CARACTERES. CODIFICACIÓN. INTERNALIZACIÓN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

CONCEPTO

El derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección judicial existente contra esta (Gordillo).

Analizando la definición de Gordillo, se entiende que:

Es una rama del derecho público; ya que se trata de las relaciones jurídicas entre el Estado y los
particulares, o entre entes estatales entre sí.

En esta rama hay una relación de subordinación, porque se le confiere al Estado una superioridad jurídica
sobre el particular, se le da un número de atribuciones especiales superiores a los derechos individuales
de los habitantes. A diferencia del derecho privado, en el cual hay un plano de igualdad y relación de
coordinación entre los sujetos.

Qué estudia el ejercicio de la función administrativa: la función administrativa, es la actividad ejercida por
cualquiera de los órganos del poder (O. Ejecutivo, O. Legislativo u O. Judicial) que no sea materia propia
de éstos (gubernativa, legislativa o jurisdiccional).

También la ejercen entidades administrativas independientes, como, por ejemplo,

- en el orden nacional, la Auditoría General de la Nación (art. 85 CN), el Defensor del Pueblo (art 86
C.N.), la Sindicatura General de la Nación (ley 24156), los entes reguladores, [Link]. el Ente Regulador
de la Electricidad o ENRE (ley 24065) y el Ente Regulador del Gas o ENERGAS (ley 24.076),
Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, etc.

- en el orden provincial, podemos mencionar como entes administrativos independientes el Tribunal de

Cuentas (art. 186 de la Const. de Mza; ley orgánica 1003 y modif.; el Ente Provincial Regulador
Eléctrico o EPRE (ley 6497), etc.;

- Asimismo, la ejercen entidades públicas no estatales reguladas por ley (ej., Colegios de Abogados y
Procuradores de Mendoza, ley 4976; Caja Forense de Mendoza, ley 5059, etc).

Al analizar el ejercicio de la función administrativa, se estudia no sólo la actividad administrativa en sí

misma, sino también quién la ejerce (organización administrativa, agentes públicos, entidades estatales,
etc.), qué formas reviste (actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), el procedimiento que utiliza,
de qué medios se sirve (dominio público y privado del Estado), en qué atribuciones se fundamenta
(facultades regladas y discrecionales de la administración, etc.) y qué controles y límites tiene (recursos
administrativos y judiciales, otros órganos y medios de control, responsabilidad del Estado, sus agentes y
concesionarios o licenciatarios, etc.).

Por fin, en esta época en que la administración concede o da licencia para el ejercicio de importantes
actividades monopólicas que antes eran servicios públicos prestados por el Estado, el D° administrativo
estudia también la protección del usuario o administrado frente a dicho poder económico concedido o
licenciado por el Estado.

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Y la protección judicial existente contra ésta: la protección judicial del particular frente al ejercicio ilegal o
abusivo de la función administrativa, dando una especial protección al individuo para compensar así las
amplias atribuciones que se otorgan a la administración, y remarcando el necesario control sobre la
actividad administrativa, sin dejar zonas o actos excluidos del mismo.

Después de la reforma constitucional, han aumentado los controles internacionales. Están los mecanismos
internacionales formales como el CIADI (el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones, es una institución del Banco Mundial con sede en Washington) o la jurisdicción extranjera para
determinados asuntos, pero también existen mecanismos informales cuya importancia fáctica es
indiscutible.

Se ha permitido a los demandantes, demandar al país ante el CIADI sin necesidad de agotar el
procedimiento judicial interno aun cuando está exigido por el tratado bilateral de que se trate; es que el
costo y la duración de nuestros juicios en el orden interno son de público y notorio conocimiento.

CARACTERES

● Público: Regula un sector de la actividad estatal, así como también la actividad de entes no estatales
que actúan en ejercicio de la función administrativa por autorización o delegación estatal.

Además, es público por la misma índole del sujeto principal, por la naturaleza de la actividad de la
administración y el tipo de relaciones. El Estado actúa ejerciendo su potestad o prerrogativa. Las
normas jurídicas destinadas a regular sus relaciones son de subordinación.

● Autónomo. Más allá del contacto que mantiene con las restantes ramas jurídicas y de sus propias
subdivisiones, se trata de un ordenamiento jurídico específico de dirección y control, informado por
principios iuspublicistas propios.

● Funcional. El derecho administrativo se identifica con una de las funciones del Estado: la
administrativa. El derecho administrativo es el régimen jurídico del obrar administrativo, con una
vinculación directa entre las funciones del Estado y las del poder. La organización persigue un fin, y
éste se obtiene a través de la actividad reiterada de la función.

● Organizacional. La administración actúa a través de órganos y entes que cumplen sus funciones
específicas en cada una de las jurisdicciones en que se desenvuelve su actividad: en razón de la
organización federal del Estado argentino en 3 niveles institucionales, y del modelo de integración que
propone la Constitución a nivel interno, permitiendo la integración de provincias en regiones, y a nivel
internacional, con la inserción de nuestra Nación en organismos supra estatales.

● Local: En argentina el derecho administrativo es un “derecho provincial”; por nuestro sistema federal,
las provincias preexistieron a la Nación y por tanto conservan todo el poder no delegado a ésta al
constituir la unión nacional (art. 121 C.N.), entre ellos el de legislar materia administrativa.

● Común: El derecho administrativo estudia los principios básicos del derecho público, brindando
conceptos fundamentales aplicables a otras ramas del derecho público, por ej., el D. Municipal, el D.
Tributario, el D. Aduanero, el D. de Aguas, el D. Ambiental, etc.

● Dinámico: Es un derecho mutable por naturaleza. El ordenamiento administrativo no solo está

integrado por leyes y la Constitución que le sirve de base, sino también, por las distintas formas
jurídicas de la actividad administrativa, donde encontramos: los reglamentos, los contratos, y los actos
administrativos, que son empleados para regir situaciones que se movilizan y transforman día a día.

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CODIFICACIÓN

El derecho administrativo argentino no está codificado. Solo se han hecho recopilaciones, es decir,
reuniones de leyes aisladas en un intento de agrupación, ya sea por orden cronológico, por materias o por
instituciones, pero sin llegar a la codificación, es decir, a la redacción del conjunto de normas
administrativas en una unidad orgánica, homogénea y sistemática, con una técnica uniforme.

Conforme a nuestro régimen federal, que hace que la legislación administrativa sea local, y a la gran
mutabilidad de nuestra disciplina, es dificultosa la codificación administrativa, como legislación común
aplicable a todo el país.

Ya que, por una parte, correspondería a la Nación codificar respecto de materias aplicables en su
específica jurisdicción; y por la otra, las provincias deberían sancionar simultáneamente códigos locales, a
los efectos de obtener la necesaria unidad de principios y normas esenciales básicas que requiere toda
codificación.

En virtud a esa característica, las provincias avanzaron en el proceso de la codificación dictando leyes en
materia de procedimiento administrativo y, códigos procesales o en lo contencioso - administrativo.

INTERNALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para Gordillo, el derecho administrativo NO es derecho interno, ya que numerosas organizaciones

internacionales (la OEA, la ONU, el FMI) incorporan figuras del derecho administrativo a su régimen
jurídico, especialmente en lo que refiere al personal, las contrataciones, etc. También existen acuerdos de
integración regional (MERCOSUR, ALCA, UE) que han dado nacimiento a un derecho comunitario formado
en gran parte por normas propias del derecho administrativo.

Otros autores sostienen que todo esto forma parte del derecho Internacional Público, y no necesariamente
es consecuencia de una “internacionalización” del derecho Administrativo.

Nuestra disciplina se nutre cada vez más de fuentes provenientes del derecho internacional, como los
tratados y convenios internacionales de derechos humanos, los tratados que regulan la utilización de
bienes públicos como los de telecomunicaciones o del medio ambiente, los tratados de libre comercio, los
tratados bilaterales de inversión, etc.
Esas relaciones cada vez más estrechas plantean múltiples problemas jurídicos, originados en que existe
una serie de fuentes normativas que superan los límites de los Estados, pero que pueden tener aplicación
en la vida administrativa de los mismos.
Los Estados nacionales siguen siendo los actores más importantes, correspondiéndoles el aseguramiento
de estándares elementales de buena administración mediante la celebración de Tratados internacionales
inspirados en principios de equidad, transparencia, control judicial y participación, que puedan formar parte
de un nuevo «Derecho administrativo internacional».

PRINCIPIOS JURÍDICOS

Según Dromi, son pautas pétreas del ordenamiento jurídico que imperan en todo modelo de administración
pública.

Los principios jurídicos esenciales en todo sistema de organización administrativa son la competencia y la
jerarquía. Con estos dos principios se responde al qué y al quién en la organización dinámica de la
Administración.

● Competencia: Es el conjunto de atribuciones, facultades y deberes que ejercen en forma obligatoria los
órganos estatales. Hacen a la esencia inescindible e inseparable de los poderes y son otorgados por la
CN. (Arts. 75 (pl), 99 (pe) y 116 (pj)), los tratados, las leyes o reglamentos.

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 ● Jerarquía: es el vínculo piramidal de la interrelación que guardan los órganos administrativos, en
relación de subordinación, coordinación y supraordenación.

Otra parte de la doctrina, establece que los principios jurídicos son postulados básicos, premisas que
brindan fundamento a un orden jurídico.

Los principios jurídicos de la función administrativa son los siguientes:

a. desde el punto de vista de la organización administrativa: los principios de “centralización”,

“descentralización” y “desconcentración”; “autonomía” y “autarquía”; “competencia” y “jerarquía”;

b. desde el punto de vista de la regulación normativa de la actividad administrativa: actividad “reglada” y

actividad “discrecional”;

c. desde el punto de vista del control de la actividad administrativa: “control administrativo” (mediante la
figura de la “revocación”, sea por legitimidad o por oportunidad) y “control judicial” (la anulación por
legitimidad)

d. desde el punto de vista de la situación jurídica en que se encuentre el administrado: “derecho

subjetivo”, “interés legítimo”, “interés simple”, “intereses colectivos”, “intereses difusos”; y actualmente
la clasificación de derecho e intereses jurídicamente protegidos.

e. desde el punto de vista de la protección jurídica de los administrados: protección administrativa (a

través de “denuncias”, “reclamos” y “recursos administrativos”, y protección jurisdiccional” (a través
de las acciones contencioso-administrativas; en Mendoza, a través de las acciones procesales
administrativa “de plena jurisdicción” y “de anulación”).

RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

Partimos de que el derecho es uno solo y por ello sus partes están íntimamente entrelazadas. Esto es así,
porque existe unidad en el ordenamiento jurídico, siendo sólo admisible su división en ramas para facilitar
una mayor y mejor adecuación de sus normas a determinadas formas de conducta, en función de fines
concretos.

 Con el Derecho Constitucional

El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho público, el tronco del cual
derivan las distintas ramas.

Comprende las normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones y definen sus
atribuciones y límites, constituyendo la base de todo el sistema de derecho público nacional.

El derecho administrativo tiene con el derecho constitucional mayor vinculación que con cualquier otra
rama, porque sus normas son resultado de los principios fundamentales establecidos por la
constitución.

La actividad jurídica de la administración encuentra sus limitaciones en la constitución. La norma del

derecho administrativo tiene vigencia dentro de los límites de la norma constitucional.

Hay figuras del derecho Administrativo incluidas en la Constitución Nacional: expropiación (art 17),
igualdad en los impuestos (art. 16), régimen carcelario (ar. 18), etc.

 Con el Derecho Privado

Los problemas de la administración pública deben resolverse siempre por aplicación de las normas y

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 principios del derecho administrativo, sólo aplicándose subsidiariamente las normas del CCCN. Existen
relaciones con respecto a: la capacidad de las personas humanas, el régimen de las personas
jurídicas, el dominio público o privado de los bienes del Estado, la expropiación, las limitaciones al
dominio, los privilegios, la locación de cosas por parte del Estado, caza y pesca, etc.

 Con el Derecho Penal

Las relaciones entre ambas ramas se manifiestan de diversas maneras:

- Por el régimen penal: El derecho administrativo penal está integrado por normas administrativas
que contienen sanciones contravencionales, con carácter de penas, como medio de ejecución
forzada para castigar transgresiones e ilícitos administrativos que permiten la aplicación de medidas
de policía.

Ej.: el art. 246 C.P referido al delito de Usurpación de autoridad, títulos y honores alude en el inciso
2) a “… cargo público”, a “… autoridad competente ….” y a “cesantía . . .”, conceptos éstos que los
brinda el D. Administrativo; el art. 289 C.P. se refiere a la falsificación de billetes “… de empresas
públicas de transporte . . . “, cuya noción también se toma del D. Administrativo.

El derecho administrativo penal aplica sanciones a las contravenciones, mientras que el derecho
penal aplica sanciones a los delitos.

- Por el régimen disciplinario: se aplica en el orden interno de la administración y tiende a mantener

la disciplina en ésta, ya que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior.

Se refiere al régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Toma principios del derecho penal, por ejemplo “non bis in idem” (el art. 85 del Estatuto del
Empleado Público de Mendoza -decreto 560/73- dispone que “. . . El personal no podrá ser
sancionado sino una sola vez por la misma causa”.

Esto está legislado a nivel provincial en las leyes de procedimiento administrativo (LPA), en nuestro
caso, en los Arts. 14 y 15 Ley 9003.

- Por el régimen penitenciario: Trata la forma de ejecución de las penas. El derecho administrativo se
relaciona con el derecho penitenciario en lo relativo al cumplimiento administrativo de las
sentencias judiciales que implican condenas, organización de los regímenes carcelarios y
penitenciarios, trabajo de penados, etc. La ejecución de la pena constituye función administrativa.
Las cárceles y reformatorios integran la administración pública, las normas que rigen su accionar
son normas de derecho administrativo.

 Con el Derecho Procesal

Tanto en “sede administrativa” como en “sede judicial” se aplican reglas del D. Procesal referidas a
“medios de prueba”, “producción de prueba”, “acreditación de personería”, “notificaciones”, etc.

Es la disciplina jurídica que estudia, la función jurisdiccional del Estado, los límites, extensión y
naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales. El
derecho procesal está estrechamente vinculado al derecho administrativo; este le establece a aquel
los principios rectores de la función pública que cumple el juez, las relaciones de jerarquía entre los
tribunales y la posibilidad que tienen estos de dictar ordenanzas reglamentarias (acordadas).

- Procedimiento administrativo: es el conducto por el que transita la actuación administrativa, en

cuanto se integra con el conjunto de reglas para la preparación, formación, control e impugnación
de la voluntad administrativa. Dentro del procedimiento administrativo, hay situaciones planteadas
pueden encontrar solución recurriendo a normas y principios del derecho procesal.

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 - Proceso administrativo: es el medio para dar satisfacción jurídica a las pretensiones de la
Administración Pública y de los administrados, lesionados en sus derechos subjetivos por el obrar
publico ilegitimo, acudiendo a la justicia. En otras palabras, el proceso administrativo es la revisión
judicial de los actos dictados en la función administrativa, aplicándose reglas del derecho procesal.

 Con el Derecho Financiero

Regula la actividad financiera del Estado, que se desarrolla para la obtención de recursos. Dentro de
este derecho se incluye el derecho fiscal o tributario, existen relaciones que son inmediatas y
contiguas. Las principales estriban en las funciones y modos de aplicación de las normas financieras,
que son esencialmente administrativas. Principalmente tienen en común el sujeto y la administración
pública. La relación entre ambas ramas es muy estrecha. La actividad financiera se realiza por medio
de actos de la administración pública, a través de sus agentes y actuando los órganos administrativos.

 Con el Derecho Comercial

Hay áreas de esta rama jurídica que se rigen por el derecho Administrativo, por ej. aduanas, Registro
Público de Comercio, Bolsa de Comercio, la conformación de estatutos societarios por la Dirección de
Personas Jurídicas, etc.

 Con el Derecho Minero

Esta relacionado con el derecho administrativo, en la medida que regula las relaciones del Estado con
los particulares sobre la apropiación, uso y goce de los minerales.

Sin perjuicio del derecho originario del Estado reconocido por el art. 7°, la propiedad particular de las
minas se establece mediante la concesión legal (art. 10 de la ley 1919 –Código de Minería- de 1886; el
art. 7, dice que las minas son bienes privados de la Nación o de las Provincias, según el territorio en
que se encuentren). La “concesión” es figura típica del D. Administrativo.

 Con el Derecho Laboral y de Previsión Social

El Estado interviene en las cuestiones de trabajo y la seguridad social. Ej.: mediante normas de
derecho colectivo.

Régimen del empleado público

Las OCL.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

PODER – FUNCIONES – ÓRGANOS

Muchas veces los conceptos de poder, órganos y funciones han sido utilizados confusamente.

Al “dividirse” el Estado en “distintas porciones” (poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial), estas
porciones no pueden diferenciarse por su naturaleza, pues son secciones de un mismo poder. Entonces, la
distinción por la “naturaleza” hace a las funciones, las que sí pueden ser calificadas como ejecutivas,
legislativas o judiciales. Por eso, no cabe hablar de división de poderes sino de división de funcione y
órganos, ya que poder es uno solo.

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Podemos diferenciar:

 PODER

Es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta (leyes, reglamentos, sentencias) o de
obrar (retirar un vehículo mal estacionado en la vía pública, o destruir los elementos con que se
cometió un delito).

El poder es “uno”, así como el Estado es “uno”.

Es un medio para lograr un fin: el “bien común”.

Y este poder, conlleva la facultad exclusiva del Estado de crear el derecho, definirlo y aplicarlo, y si
fuera necesario, aplicar la coacción.

 ÓRGANOS

El poder necesita, para realizarse de una fuerza humana que lo concrete, que lo haga efectivo, siendo
las personas físicas las que actúan por el Estado y lo hacen de tal modo que sus actos son “atribuidos”
al Estado.

Para evitar el absolutismo y la suma del poder público es imprescindible que el poder estatal sea
ejercido por órganos diferenciados

Hoy predomina la teoría del órgano, que explica la actuación de estas personas físicas (órganos
individuos) y la imputabilidad de sus acciones al Estado.

 FUNCIONES

Los órganos realizan distintas funciones mediante las cuales se exterioriza el poder del Estado.

No hay distinción de naturaleza en el poder, pero si en las funciones, las cuales pueden ser calificadas
en legislativas, ejecutivas y judiciales.

Para distinguir las funciones se suele usar los siguientes criterios:

- Criterio orgánico o subjetivo: considera la función por el órgano que la cumple o ejercita, sin
atender a su contenido. Así, se consideraría como legislativa cualquier función que ejerza el
Congreso, sin atender a la forma que revista el acto ni a su contenido.

- Criterio formal: clasifica a las funciones por la “forma” que el acto reviste. Aquí no se tiene en
cuenta la naturaleza de las funciones, ni los órganos que las ejercen. Será ley todo acto con forma
de tal, y el órgano legislativo ejercerá sus funciones por medio de leyes formales, el ejecutivo
mediante decretos o actos administrativos, y el órgano judicial con las sentencias.

- Criterio material u objetivo: tiende a indagar sobre la “sustancia o contenido del acto”, sin importar
la forma que adopte o el órgano que la ejerza. Un acto será legislativo por su esencia, y no por
tener forma de ley ni ser emitido por el Congreso.

Dromi se adhiere al criterio orgánico-material (subjetivo-objetivo), combinados, para la

conceptualización de las funciones gubernativa, legislativa y judicial, y para la función administrativa, al
criterio residual (que vemos más adelante) que es el resto de la actividad estatal o no estatal, que no
es específicamente ni función gubernativa, ni legislativa, ni judicial.

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DIFERENCIAS CON LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS Y JUDICIALES. LA TESIS DE LA FUNCIÓN
GUBERNATIVA, LOS ACTOS INSTITUCIONALES Y LAS CUESTIONES POLÍTICOS NO
JUSTICIABLES (RELACIÓN CON EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN)

Las diferencias especificas entre las funciones gubernativa, legislativa, judicial y administrativa, surgen de
la consideración de aspectos sustantivos, orgánicos y procesales.

• Aspectos sustantivos (QUÉ): por los que se define la naturaleza o contenido esencial de la actividad
pública comprendida en la función del poder que se trate.

• Aspectos orgánicos (QUIÉN): por los que se determina el sujeto u órgano que cumple la función.

• Aspectos procesales (CÓMO): por los que se especifican el modo de preparación (procedimientos) y
exteriorización (actos). Comprenden los procedimientos de formación (legislativos, judiciales y
administrativos) y manifestación (ley, sentencia, decreto) de los actos de poder.

 FUNCIÓN GUBERNATIVA:

• Aspecto sustancial: es la actividad estatal discrecional sin límites jurídicos. Es realizada en ejecución
de una directa atribución constitucional por motivos de oportunidad, mérito y conveniencia, fundados
en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad política (Art. 99, inc. 1 CN).

Consiste en fijar grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de asuntos que
afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones
internacionales y relaciones entre poderes.

Se diferencia de la función administrativa, por cuanto ésta supone actos subordinados o derivados,
de mediatez constitucional. En cambio, la función gubernativa tiene directa inmediatez constitucional,
con rango supremo de jerarquía, es decir, no tiene, en principio, legislación intermedia.

• Aspecto orgánico: esta función la ejerce el poder ejecutivo

El PE. no se limita a la administración, sino que tiene la máxima responsabilidad en la dirección

superior del desarrollo nacional, determinando los objetivos políticos y las estrategias.

• Aspecto procesal: la función gubernativa se ejerce mediante los denominados actos políticos
(genero), que comprende a los actos institucionales y a los actos de gobierno (como especies).

- Actos institucionales: a través de estos se canalizan las decisiones más importantes del Estado.

Ejecutan directamente una norma constitucional; se vinculan a la propia organización o

subsistencia del Estado; no inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano; son
unilaterales en su estructura y alcance; y, en principio, no son revisables judicialmente.

Ej.: declaración de guerra; declaración de estado de sitio; intervención federal a una provincia;
tratados internacionales de paz y alianza; nombramiento y remoción de funcionarios
constitucionales, como los miembros de la CSJN; etc.

- Actos de gobierno: hacen al normal funcionamiento del Estado, y son revisables judicialmente.

Se caracterizan por: ejecutar directa e inmediatamente una norma constitucional; producen

efectos de derecho respecto de terceros; tienen el mismo régimen jurídico que los actos
administrativos; son revisables judicialmente, ya que inciden directamente en la esfera individual

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 del particular; son actos unilaterales y de alcance individual.

Ej.: el indulto; expulsión de extranjeros; prohibición de entrada a extranjeros; tratados

internacionales que puedan incidir en la esfera jurídica de los particulares, como los relacionados
con el comercio, o en materia bancaria, etc.

Teoría de la judiciabilidad y no judiciabilidad de los actos políticos: existen dos teorías.

• Teoría de la no judiciabilidad (Marienhoff, Cassagne, Dromi):

Esta doctrina acepta que ciertos actos no puedan ser invalidados por los jueces; son los
denominados actos no judiciales o irrevisables.

Si serian judiciables los actos dictados en consecuencia de actos institucionales que afecten los
derechos de los particulares, como también cuando el acto sea emitido violándose la distribución de
competencias fijada por la CN (división de poderes).

• Teoría de la judiciabilidad (Bidart Campos, Gordillo):

Al PJ se le ha confiado la custodia de la CN, y por ello no puede excusarse de intervenir en los

casos de actos políticos.

Primero, porque el Art. 18 CN consagra el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio, lo

que importa, al menos, el acceso a una instancia judicial.

Segundo, si consideramos que los actos institucionales o políticos están imposibilitados de acceder
a la justicia, la decisión solo quedaría en el ámbito del PE, y nunca saldría de la esfera
administrativa, y así se violaría el Art. 109 CN, ya que el PE estaría ejerciendo funciones judiciales.

Por último, le corresponde a la CSJN el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la constitución, y ello no excluye a los actos institucionales.

 FUNCIÓN LEGISLATIVA

Es ejercida por un Congreso compuesto por 2 Cámaras: Senadores y Diputados. A nivel provincial, por
las Legislaturas, también están compuestas por dos Cámaras.

 Aspecto sustancial: es la actividad estatal reglada o discrecional, con limites jurídicos

constitucionales, para la elaboración o creación del Derecho por medio de normas jurídicas generales
(Arts. 44 y 75 CN).

 Aspecto orgánico: es una función indelegable del PL, pero excepcionalmente la Constitución otorga
facultades legislativas al Poder Ejecutivo en determinadas circunstancias.

- Materia delegada (art. 76 CN): “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no

importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa”.

- Atributo originario (art. 99 inc. 13 CN): “Refrendar conjuntamente con los demás ministros
los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes.
Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

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 El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio”.

El PE también participa formalmente en los mecanismos de formación de leyes, pero no debe ser
visto como función legislativa. Así, en el trámite normal, el PE concurre a la completividad formal al
promulgar y publicar las leyes que sanciona el Congreso (Art. 99 inc. 1 CN); insta a la función
legislativa al presentar iniciativas de proyectos de ley (Art. 77 CN); controla al PL con el veto (Art. 80
CN); en el que, no obstante, se puede producir la insistencia del Congreso mediante la mayoría
exigida por la CN (2/3 de los miembros de cada Cámara), en cuyo caso no es posible el veto (Art. 83
CN).

El PJ no ejerce función legislativa. Los reglamentos con normas de carácter general que se dictan
para ordenar y regir el funcionamiento interno del órgano judicial, no tienen ni están sujetos al mismo
régimen de las leyes. Tampoco pueden considerarse actividad legislativa la jurisprudencia; no se
trata de una regla general erga omnes, sino de la reiteración de un determinado criterio de
interpretación por parte de los jueces, en cada caso concreto.

 Aspecto procesal: la función legislativa se exterioriza a través de una norma abstracta, impersonal,
general, obligatoria y permanente, dictados en virtud de un procedimiento constitucional.

En los casos excepcionales donde el PE ejerce función legislativa, la exteriorización se producirá

mediante decretos sometidos a procedimientos y controles que la CN y las leyes fijan.

 FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Es ejercida por el poder judicial, el cual tiene la competencia de dirimir conflictos de intereses que
alteran o pueden alterar el orden social.

Esta actividad monopólica del Estado, con la finalidad de mantener el orden y la paz social, se
manifiesta a través del acto jurisdiccional: la sentencia.

• Aspecto sustancial: comprende la decisión, con fuerza de verdad legal, de una controversia entre
partes, que determine y restablezca el derecho en el caso concreto.

• Aspecto orgánico: la decisión jurisdiccional es producida por un órgano imparcial e independiente,

encargado del ejercicio de la función jurisdiccional: el PJ. es un órgano complejo compuesto por
varios órganos-institución, que pueden ser individuales o colegiados.

Es un órgano imparcial porque no es parte, sino ajeno o tercero a la controversia. Es independiente,

porque está sujeto solo a las leyes y no a orden e instrucciones de órganos superiores, judiciales o
administrativos, puesto que no hay relación jerárquica. Además, es una función indelegable a cargo
de los jueces.

• Aspecto procesal: en cuanto a su exteriorización, la función judicial se manifiesta a través de una

norma jurídica individual, con fuerza de verdad legal, derivada de un procedimiento reglado.

 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Constituye el objeto propio del derecho administrativo.

Administrar significa “a servir”.; por lo cual la administración se presenta como una “acción” encaminada
hacia un fin. Cuando esta actividad tiene en vista el bien común y la justicia distributiva, hablamos de
Administración Pública.

• Aspecto sustancial: la función administrativa es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin,

con prescindencia del órgano o agente que la realice y que se traduce en una ejecución concreta y
práctica.

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 Según el criterio residual, imperante en la doctrina (Gordillo, Dromi), función administrativa “es
aquella actividad que realizan los órganos estatales (ejecutivo, legislativo, judicial), excluidos los
hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos, y jurisdiccionales; como también la que
realizan las demás personas jurídicas públicas (órganos extra poder, entes descentralizados,
autárquicos, municipios, empresas del estado, etc.), entes públicos no estatales (colegios
profesionales, cajas previsionales, universidades privadas, etc.) y los particulares que pudieren
ejercerla por delegación o autorización estatal.

La misma tiene los siguientes caracteres:

- No tiene contenido único, lo que la diferencia de las demás funciones. Desde el punto de vista de
su contenido, consiste en dictar normas generales (Ej.: reglamentos); decidir controversias (Ej.:
resolver un recurso); en actuaciones materiales en los casos concretos que se presenten; etc.

- No es realizada por órganos específicamente creados al efecto: la función administrativa puede

ser realizada por cualquier órgano (Ej.: cuando el PJ o el PL nombran o remueven personal, o
compran libros para sus bibliotecas, o cuando sancionan a sus empleados, etc.).
- La función administrativa no es solo estatal: puede ser ejercida por cualquiera de los órganos
estatales clásicos (ejecutivo, legislativo o judicial) u otros órganos o entes estatales que actúan
en tal función; como también por entes públicos no estatales y por personas jurídicas privadas en
ciertos casos.

Como vimos, la función administrativa cubre un amplio espectro de la actividad pública, no solo de
ejecución estatal, de contenido heterogéneo, que puede consistir en:

- El dictado de normas jurídicas generales (reglamentos) o individuales (actos administrativos).

- La actuación material en la ejecución de decisiones para satisfacer necesidades públicas (hecho

administrativo).

- La certificación de hechos jurídicamente relevantes, tanto a petición de interesados (registros,

transcripciones, certificaciones) como de oficio (actas, inspecciones, etc.).

- La constitución, modificación o extinción de relaciones entre los particulares (inscripciones en

registros públicos: propiedad, estado civil, comercio, etc.).

- La consulta (dictámenes, pareceres, etc.) a fin de informar o asesorar a los órganos activos
(simples actos de administración).

- El control preventivo o sucesivo de legitimidad u oportunidad de la actividad de los órganos

estatales.

- La promoción de la actividad de los órganos llamados a satisfacer un interés público concreto

(propuestas, peticiones).

- La efectiva realización de los intereses públicos por medio de actos, hechos, contratos, etc.

La actividad estatal se despliega a través de tres vías principales: la intervención (policía, defensa del
orden y seguridad pública), el fomento (promoción y estímulo a la actividad de los particulares) y el
servicio público (prestación técnica para la satisfacción de necesidades públicas)

 Aspecto orgánico: la función administrativa puede ser ejercida por órganos estatales (P.E – P.L –
P.J) y órganos no estatales, encargados de la ejecución concreta y practica de los cometidos
estatales.

• Aspecto procesal: tiene modos especiales de exteriorización. Son las formas jurídicas administrativas
(acto, hecho, simple acto, reglamento y contrato administrativo) que se producen, preparan, emiten y

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 extinguen por vía de los procedimientos administrativos, reglados a tal efecto.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS PODERES EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL, DE OTROS

ORGANISMOS Y ENTES ESTATALES, Y DE PERSONAS NO ESTATALES

 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER (ÓRGANO) EJECUTIVO:

Es el órgano que habitualmente ejerce la función administrativa (no confundirla con la función de
gobierno).

Se manifiesta mediante múltiples figuras o formas jurídicas:

• Decretos

• Reglamentos

• Dictámenes

• Resoluciones

• Decisiones administrativas

• Circulares

• Comunicaciones

• Directivas

• Instrucciones

• Recomendaciones

No hay que atender al nombre (acto, decreto, resolución, etc.) sino a la esencia o naturaleza jurídica de
la misma (manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos directos o indirectos de alcance
individual o general)

 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER (ÓRGANO) LEGISLATIVO:

Ejerce función administrativa en las siguientes actividades:

• Control Interorgánica (en investigaciones, pedidos de venias, informes, autorizaciones, etc.).

• Juicio político, por ser un procedimiento que pone fin a la relación de empleo público. - Actos de
organización (compra de materiales, libros, muebles).

• Dictado de leyes individuales (otorgamiento de una pensión), que carecen de generalidad, a pesar
de su valor formal de ley.

• Dictarse su propio reglamento interno (Art. 66 CN).

 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER (ÓRGANO) JUDICIAL:

Ejerce la función administrativa en:

• Los actos de organización (nombramiento y remoción de empleados, compra de libros, etc.).

• En la jurisdicción voluntaria (donde no hay contraparte, como sucesiones, o nombramiento de

tutor, o declaración de ausencia con presunción de fallecimiento).

12
 • Dictado de su propio reglamento interno.

• Designación de los empleados judiciales

• Elección y designación de las autoridades de sala.

• Potestad disciplinaria sobre sus empleados.

• Concesión de licencias; nombramiento de conjueces; fijar las fechas de las ferias judiciales.

• Dictado de acordadas (son reglamentos administrativos).

 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE OTROS ORGANISMOS ESTATALES O EXTRAPODER

Ejercen también la función administrativa por medio de sus dictámenes, informes, resoluciones, etc.

Son llamados así porque están previstos en el texto constitucional (generalmente en las constituciones
provinciales), además de los tres órganos clásicos.

A nivel provincial podemos mencionar al: Fiscal de Estado (art. 177 Const. Mza) - Asesor de Gobierno
(art. 178 Const. Mza) - Tribunal de Cuentas (art. 181 Const. Mza) - Departamento General de Irrigación
(art. 186 Const. Mza)

A nivel nacional podemos mencionar: Auditoría General de la Nación (Art. 85 CN) - Defensor del Pueblo
(Art. 86 CN) - Ministerio Público (Art. 120 CN) - Consejo de la Magistratura (Art. 114 CN), etc.

 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE PERSONAS NO ESTATALES

Son no estatales cuando no pertenecen al Estado, ni integran la Administración Pública, pero ejercen
función administrativa en virtud de potestades transferidas por el Estado.

El ejemplo típico de esta clase de instituciones es la Iglesia Católica y los Colegios o Consejos
Profesionales como el Colegio de Abogados o de Escribanos.

Otro ejemplo se da cuando el Estado delega a un concesionario de un servicio público el ejercicio de

potestades de policía sobre los usuarios, como la imposición de multas cuando el usuario infringe el
reglamento del servicio.

Señala Gordillo, que siempre que estemos ante una función administrativa específicamente delegada
por ley, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tienen habitualmente sobre
otros particulares, estamos ante la presencia de función administrativa.

CLASIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

1. Por el tipo de actividad:

• Activa: decide y ejecuta lo que decide.

• Consultiva: colabora en la toma de decisiones. El órgano consultivo emite un dictamen que contiene
un consejo, una opinión técnica, pero no tiene fuerza ejecutoria ni obliga al órgano ejecutivo (solo
asesora, no decide).

• Control: verifica la legitimidad, oportunidad o conveniencia de los actos que emite la Administración
(sea actividad interna o externa).

• Interna: se ejerce hacia adentro de la Administración (organización) con el fin de que funcione
mejor.

13
 • Externa: se ejerce hacia afuera de la Administración (en relación a 3°) con el fin de satisfacer el
interés público.

2. Por el tipo de facultades que ejerce:

• Reglada: una norma predetermina la conducta a seguir por parte de la Administración.

• Discrecional: la Administración cuenta con un margen más amplio de decisión, sin estar sujeta a
ninguna norma jurídica.

• Jurisdiccional: se encarga de resolver reclamos o recursos que presentan los administrados ante la
propia Administración.

3. Según la estructura del órgano:

• Burocrática: se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente.

• Colegiada: se asignan las funciones a varias personas físicas que trabajan simultáneamente,
tomando decisiones en conjunto.

• Interorgánica: refiere a la relación entre órganos de la administración centralizada. Los actos que
surgen de estas relaciones son de la actividad interna de la Administración.

• Interadministrativa: refiere a la relación entre la administración central y entes descentralizados, y

de estos entes entre sí. Los actos que surgen de estas relaciones son de la actividad externa de la
Administración.

EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA JURISDICCIONAL. JURISPRUDENCIA DE LA

CSJN.: CASO “FERNÁNDEZ ARIAS” (1960, Fallos 247:646).

Cierto sector doctrinario ha pretendido señalar que, en ciertos casos, cuando el órgano ejecutivo, u otro
que ejerza la función administrativa están facultados para decidir alguna controversia, se está en presencia
de una función semejante a la jurisdiccional. Ejemplos de esta función son: dictar una resolución en un
sumario administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un empleado público; resoluciones de
la Dirección General Impositiva; de la aduana, etc. o simplemente la decisión de un recurso administrativo.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina opta por el criterio de la inexistencia de la función administrativa
jurisdiccional, afirmando que, si bien se puede admitir que ciertos actos de la Administración resuelven, en
sede administrativa, algún tipo de controversias, a estos actos le falta dos de los elementos esenciales que
son constitutivos de la función jurisdiccional: el carácter definitivo de la resolución, y el pronunciamiento por
un órgano imparcial e independiente.

El órgano judicial es el único que tiene reservado la función jurisdiccional, ya que el procedimiento
administrativo no es jurisdiccional, la administración no es independiente, y se violaría el principio
contenido en el Art. 109 CN que veda al PE ejercer funciones judiciales.

Ahora bien, cuando la legislación prevé el caso de que el particular deba someterse obligatoriamente a la
jurisdicción y decisión de un órgano administrativo, se debe asegurar SIEMPRE el control judicial suficiente
posterior.

Así lo interpreto la CSJN en el caso “Fernández Arias”, donde dicho control importa el derecho de recurrir a
los jueces ordinarios; no siendo suficiente el mero recurso extraordinario ante la propia Corte basado en la
inconstitucionalidad o arbitrariedad, ya que ello no satisface las exigencias del debido control judicial.

14
 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

LOS ARTS. 145 A 149 DEL CCC

ARTÍCULO 145 CCC.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.

ARTÍCULO 146 CCC.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público
resulte de su derecho aplicable;

c) la Iglesia Católica.

El Estado, en ejercicio de su poder, crea al ordenamiento jurídico positivo y establece un orden normativo
que otorga al ser político estatal el carácter de persona jurídica. Ella actúa y se desenvuelve en el orden
existencial por medio de una estructura de órganos, representados por personas humanas (agentes),
cuyos actos y hechos se imputan y atribuyen al Estado (persona pública mayor) o a sus entes
descentralizados, entes autárquicos, empresas del Estado, etc. (personas públicas menores).

El Estado no tiene existencia por sí mismo, sino en el hombre.

La personalidad jurídica del Estado surge directamente del ordenamiento constitucional (Arts. 28, 31, 75
inc. 24 y 116 CN). En el orden infra-constitucional, la personalidad surge del CCCN.

La personalidad jurídica del Estado es constitucional, única y publica.

ARTÍCULO 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su
reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las
leyes y ordenamientos de su constitución.

ARTÍCULO 149.- Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas
privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y
obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación.

15
LA IMPUTACIÓN DE CONDUCTAS A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: DISTINTAS TEORÍAS

TEORÍA DEL ÓRGANO: ÓRGANO - PERSONA Y ÓRGANO - INSTITUCIÓN

Admitida la personalidad única del Estado, hay que decir que este se desenvuelve en el orden existencial
por medio de una estructura de órganos desempeñados por sujetos físicos, cuyos actos se imputan y
atribuyen al Estado.

Han existido tres teorías para justificar la imputabilidad de los actos de las personas físicas al Estado:

1. Teoría del mandato: Sostiene que las personas físicas (funcionarios, empleados) actúan como
mandatarios de la persona jurídica estatal.

Crítica:

- es una explicación basada en principios del Derecho Civil;

- como todo contrato, requiere dos personas que lo celebren: ¿quién representaría al Estado-
mandante y, a su vez, quién habría representado al Estado para celebrar el contrato de mandato
antecedente y así sucesivamente? Queda sin explicación;

- supone la existencia de dos voluntades distintas (mandante y mandatario) siendo evidente que el
Estado no tiene una voluntad distinta de la de su agente;

- no puede explicar la razón por la cual el Estado debe responder por los actos y/o hechos ilícitos
de su representante ya que un mandato otorgado para cometer actos y/o hechos ilícitos sería un
acto nulo por la ilicitud que viciaría su objeto.

2. Teoría de la representación: postula que las personas físicas cuya conducta se le imputa o atribuye a
la persona estatal, son los representantes de ésta. Es decir, que al Estado se le confiere un
representante, como en el ámbito civil a un incapaz o menor.

Crítica:

- como la anterior, es una explicación basada en principios del Derecho Civil;

- también supone que hay dos voluntades distintas (del representado y del representante);

- parte de una ficción: suponer que el Estado es un incapaz como lo puede ser una persona por
nacer, una persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o una declarada
incapaz por sentencia judicial (art. 24 CCC)

3. Teoría del órgano: señala que existen dos órganos que se complementan e integran, el órgano
individuo y el órgano institución.

- El “órgano institución” es el conjunto de competencias, facultades o atribuciones que la ley

prevé para el mismo; es el “cargo” que integra de la estructura del Estado, o de la entidad estatal o
pública no estatal (un ente autárquico, autónomo, etc.). Cargo: por ej. cargo de Presidente,
Ministro, Secretario, Legislador, Intendente, Concejal, Juez, etc.

Este conjunto de atribuciones o competencias está previsto en el ordenamiento jurídico (CN, ley,
ordenanza, etc.).

16
 - El “órgano individuo” es el elemento personal, el agente (funcionario y/o empleado). La persona
que ocupa circunstancialmente el “cargo”; éste permanece, aunque cambie la persona que lo
ocupa.

Estará legitimado por el origen de su acceso al cargo: elección popular, concurso, designación
directa, etc. de modo que ostentará las prerrogativas, atribuciones o facultades del cargo y
ejercerá la competencia del órgano institución.

Ambos órganos -institución e individuo- se integran y complementan constituyendo una unidad jurídica
de modo que al actuar el individuo en el marco de la competencia del cargo hace atribuible el acto o
hecho al Estado o entidad.

La competencia pertenece al órgano institución, no a la persona; ésta la ejerce, aunque no puede

transferirla como si fuera un derecho personal.

La imputación al ente de los actos del agente sólo sí éste actúe con investidura plausible, o sea, con
apariencia externa de hacerlo en ejercicio de sus funciones; no se atiende a la motivación sicológica
de la persona sino a lo que objetivamente esta realiza con investidura “plausible” (externamente
aceptable, probable, posible). Por esto se atribuye al Estado tanto el actuar legítimo como el ilegítimo
del agente, pues éste lo hace con la apariencia de ejercer las funciones de su cargo.

RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA CONDUCTA DE LOS

FUNCIONARIOS PÚBLICOS

La responsabilidad del Estado deriva de su personalidad. Tiene lugar cuando los actos y hechos emitidos
por sus órganos en ejercicio de las funciones que le son propias causen un daño o perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria.

La responsabilidad del Estado tiene lugar toda vez que una persona sufre un daño material o moral,
causado directamente por agentes estatales. Al Estado se le imputan los daños y perjuicios ocasionados
por sus órganos individuos.

La Ley 26.944 especifica en su art. 3 cuales son los requisitos para que se produzca esa responsabilidad

LEY 26.944 - ARTÍCULO 3.- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuación expreso y determinado.

Este tema lo vemos en otra unidad, pero es importante saber que la responsabilidad del Estado es directa
(porque responde como si fuera un hecho propio) y objetiva (porque no tiene en cuenta el dolo/culpa del
agente en la comisión del hecho).

17
 FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

LA CONSTITUCIÓN, LAS LEYES Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES, LOS REGLAMENTOS

(DECRETOS LEYES Y DNU), LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y EL ACTO
ADMINISTRATIVO

Las fuentes son el origen de la norma jurídica.

Se ha distinguido tradicionalmente entre:

- Fuentes formales: son aquellas que tiene obligatoriedad por sí mismas.

- Fuentes materiales: son aquellas que no tienen obligatoriedad por sí mismas, sino que necesitan de
una fuente formal para que sean obligatorias.

En derecho administrativo tienen prevalencia las fuentes formales, son aquellas formas o actos a través de
los cuales se manifiesta su vigencia.

El estudio de las fuentes plantea el problema de determinar la jerarquía de cada una de ellas, así como
también su naturaleza e imperatividad.

Las principales fuentes del derecho administrativo son:

 Constitución

Dentro del orden jerárquico, la constitución es el punto más alto del cual depende todo el
ordenamiento; y esta prelación jerárquica tiene sustento en el Art. 31 CN. La Constitución es la ley de
las leyes.

De ella surgen una serie de principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo, y
cuya jerarquía normativa es superior a las leyes y a los reglamentos.

Las normas constitucionales que son esenciales al derecho administrativo son:

1) En cuanto a la relación con los particulares:

Art. 14 – Reconoce derechos de los ciudadanos frente al Estado.

Art. 14 bis – Estabilidad del empleo público.

Art. 28 – Los principios, derechos y garantías no pueden ser alterados por leyes que
reglamentan su ejercicio.

Art. 16 – Derecho de igualdad.

Art. 17 – Derecho de propiedad y no expropiación sin indemnización previa.

Art. 31 – Supremacía constitucional.

Art. 42 – Protección del administrado como consumidor o usuario.

18
 Art. 43 – Acción de amparo, habeas data, habeas corpus, etc.

2) Respecto de la organización del Estado y actividad de la administración:

Art. 35 – Reconocimiento del Estado como persona jurídica.

Art. 87 a 93 – Organización del poder ejecutivo.

Art. 99 – Facultades del poder ejecutivo.

Art. 100 a 107 – Referido al jefe de gabinete y a los ministros.

Art. 121 y 75 inc. 12 – Autonomía del derecho administrativo como derecho local.

 Leyes

La ley es también una de las importantes fuentes del derecho administrativo, y jerárquicamente esta
debajo de la CN y de los tratados.

Mientras que el concepto de función legislativa apunta esencialmente al hecho de ser de contenido
general, el concepto formal es “ley” todo acto sancionado de acuerdo con el procedimiento previsto por
la Constitución a tal efecto.

Hay tres principios básicos en el derecho Administrativo relacionados con la ley:

1) Principio de preferencia legal

Implica que las leyes no pueden ser derogadas (en todo o en parte) sino por otras leyes. Si la ley
no es derogada por otra ley, conserva todo su vigor y vigencia, hasta tanto se produzca este
hecho.

2) Principio de reserva legal

Existen ciertas materias cuya regulación debe hacerse solo por ley. Es lo que constituye la “zona
de reserva legal”, que es una zona propia y exclusiva del legislador que no puede invadir el
órgano administrativo. Esta zona de reserva legal se constituye como una limitación al poder
reglamentario del ejecutivo (Ej.: si una determinada materia está regulada por decreto del PE, no
se puede impedir que una ley posterior regule la materia “absorbiendo” la temática anteriormente
reglada por la Administración).

3) No retroactividad de la ley

Es un principio consagrado en el Art. 7 CCC y es de plena aplicación en el derecho administrativo,

con la excepción de que la disposición sea más benigna para el particular (Art. 13 LNPA)

 Tratados Internacionales

Fueron reconocidos los tratados como fuentes del derecho administrativo, cuando obligan a los
órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad, o cuando contiene disposiciones
de derecho administrativo aplicable en el ámbito del derecho interno del país.

A partir de la reforma de 1994 los tratados (Art. 75 inc. 22 CN) se equiparán en algunos casos (los de
DDHH), a la constitución constitucional.

19
 Se han reconocido como fuentes directas del derecho administrativo a los tratados interprovinciales, a
los provinciales con entidades o gobiernos extranjeros y a los acuerdos de concertación federal.

 Los reglamentos (decretos-leyes y decretos de necesidad y urgencia)

 Decretos leyes:

Son las normas dictadas durante los gobiernos de facto en los que el Congreso quedaba disuelto y
la función legislativa era ejercida por el Poder Ejecutivo.

No estamos en presencia de facultades delegadas, sino ante funciones asumidas a causa de la

disolución del congreso.

La validez de estos decretos leyes ha sido reconocida por la CSJN en virtud de la teoría de la
continuidad jurídica del Estado y han sido fuentes del D° administrativo. Como ejemplo tenemos
que nuestro actual régimen de procedimiento administrativo nacional (LNPA) fue sancionada
mediante un decreto ley.

Con la reforma de 1994 quedó expresamente prevista la facultad excepcional del Presidente de la
Nación para el dictado de los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) en las circunstancias y con
los recaudos que establece el inc. 3 del art. 99 CN.

 Reglamentos:

El reglamento administrativo es una de las fuentes más frecuentes del derecho administrativo.

La LNPA los denomina actos administrativos de alcance general y constituyen una declaración
unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales
en forma directa.

La reforma de 1994 ha otorgado validez legal a los DNU para los casos en que circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la constitución para la
sanción de las leyes, salvo en los casos de materia penal, tributaria, electoral o régimen de partidos
políticos, donde no son permitidos.

Conforme al Art. 99 inc. 2 CN, el reglamento, como fuente del derecho administrativo, está en una
situación jerárquicamente inferior a la ley, a la constitución y a los tratados internacionales, por lo
que deberá sujetarse a ellos. En cuanto a los reglamentos internos circulares o instrucciones del
servicio, son también una fuente diaria de significación e importancia en el derecho administrativo, y
deben estar subordinados, a las demás fuentes.

 Costumbre

Puede ser fuente de derecho cuando hay convencimiento popular abonado por una práctica y
cumplimiento usual de que una regla determinada de conducta humana es una norma jurídica.
(Gordillo). Existe la posibilidad de aplicar la costumbre a las situaciones no regladas legalmente.

No hay que confundirla con la “costumbre” que ha sido aceptada y hecha efectiva por la jurisprudencia:
en tal caso la regla de que se trate no vale por ser consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial; se
aplica no porque la gente esté convencida de que es una norma jurídica y siempre la haya cumplido,
sino porque los tribunales así lo han resuelto en forma reiterada y concordante.

La costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho administrativo a menos que una ley

20
 expresamente lo autorice, pues las constituciones prohíben generalmente que alguien sea obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

 Jurisprudencia

Es el conjunto de decisiones emanadas de los jueces sobre una cuestión determinada de derecho. Se
trata de una actividad infra legal, ya que el juez debe apoyar sus decisiones en normas jurídicas
positivas y no puede actuar como legislador.

La importancia de esta fuente en el D. Administrativo está dada porque hay figuras básicas en la
materia que nacieron de fallos emanados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por ej. la
noción de “estabilidad” del acto administrativo (en el caso Carman de Cantón, 1936), la noción amplia
de “poder de policía” (caso Ercolano, 1922), las nulidades administrativas (caso Los Lagos, 1941),
responsabilidad del Estado (caso Devoto, 1933), etc.

 Principios generales del derecho: pueden ser derivados de la constitución o de la ley.

De la constitución tenemos:

• el debido proceso legal (Art. 18)

• la no privación de la propiedad (Art. 17)

• la actuación del Estado con razonabilidad y no arbitrariedad (Art. 28)

De la ley tenemos:

• el enriquecimiento sin causa

• la teoría de la imprevisión

• la irretroactividad de la ley

También se admiten principios del derecho natural, como el derecho a la vida, que es esencial en toda
sociedad y que traduce el respeto a la personalidad humana o el principio de la Buena fe, que debe
presidir todas las relaciones contractuales del Estado con los particulares.

CONSTITUCIÓN DE MENDOZA

ARTÍCULO 1.- Orden de prelación de las leyes:

Los jueces aplicaran en primer lugar, la Constitución de la Nación y en segundo lugar las leyes
nacionales, los tratados con las naciones extranjeras, los reglamentos y decretos dictados por el Poder
Ejecutivo Nacional en uso de sus atribuciones, la Constitución, leyes, reglamentos y decretos
provinciales y las ordenanzas municipales.

La Constitución de la provincia deberá ser aplicada por los jueces, como ley suprema con respecto a las
leyes sancionadas y que sancionare la legislatura y a los decretos y ordenanzas y reglamentos dictados
o que dictare el Poder Ejecutivo, las municipalidades y reparticiones autorizadas a ello.

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22