LA LEGÍTIMA

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

En las primeras etapas del Derecho Romano el jefe de familia era

libre de disponer de sus bienes en sus testamento de manera que mejor
le complaciera, ninguna porción de la herencia estaba reservada para
los descendientes, ascendientes o para el cónyuge. Hacia fines de la
República vino a prevalecer la idea de que el testador tenía deberes que
cumplir respecto de sus parientes más próximos, a quienes debía dejar
parte de su fortuna por un deber de afección, officium pietatis.

La legítima aparece entonces como una manifestación de la

solidaridad familiar, como una prolongación del deber de asistencia, y lo
hace por influjo de la jurisprudencia, que empezó a considerar el
testamento del que fallecía sin dejar una porción conveniente de sus
bienes a sus parientes más próximos, como obra de una mente enferma
o perturbada, no necesariamente como obra de un demente o que
tuviera que producirse prueba de esta incapacidad, bastaba una simple
apariencia de insanía derivada de la irrazinabilidad del acto.

Los parientes excluidos pudieron entonces atacar o impugnar la

validez de esos testamentos a través de la acción denominada querella
inofficioso testamenti, que podía dar lugar a la declaratoría de invalidez
de modo que los bienes del causante se distribuyan como si hubiese
fallecido sinstestamento. En la época del Derecho Romano Justinianeo,
la legítima adquiere sus configuración moderna en cuanto no provoca la
caída total del testamento sino sólo de una parte de él, reconociéndose
al heredero legitimario el derecho de reclamar la parte de la herencia
que no podía ser privado sin justa causa.
 2. DEFINICIÓN.

 El artículo 723 del Código Civil de 1984 define la legítima como la parte
de la herencia de la que no puede disponer el testador cuando tiene
herederos forzosos.

 Se trata de una parte de la herencia independiete de la voluntad del de

cujus, pues su transmisión debe entenderse con los herederos
necesarios. Es intangible, inviolable. Se le conoce también con el
nombre de Reserva Hereditaria.1

 Se denomina legítima o reserva hereditaria a la parte de los bienes que

el testador no puede disponer libremente por estar reservada por la ley a
determinados herederos, llamados herederos forzosos, legitimarios o
necesarios.2

 Es el derecho a recibir del causante una parte de su fortuna, que se

expresa en el derecho de participar en un monto proporcional a la suma
del valor del patrimonio neto relicto y del valor del patrimonio neto
donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley
considera que debe transmitirse (o haberse transmitido) a los herederos
que llama como forzosos, y que si no se ha percibido previamente de
otro modo, debe concretarse preferentemente en bienes hereditarios por
un valor que cubra la legítima.3

3. NATURALEZA.

Leyendo a Augusto Ferrero éste nos comenta que se discute

mucho sobre la naturaleza jurídica de la legítima como pars hereditatis,
o sea como parte de la herencia, o como pars bonorum, es decir, como

1
FERRERO COSTA, Augusto, “Manual de Derecho de Sucesiones”, 2da edición, Editorial Grijley, 1999, pág. 230.
2
ZÁRATE DEL PINO, Juan B. CURSO DE DERECHO DE SUCESIONES. Palestra Editores, Edición 1998. Pág.
190.
3
Comentario de Guillermo LOHMAN LUCA DE TENA en CÓDIGO CIVIL Comentado TOMO IV Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurídica. Segunda Edición mayo de 2007. Pág. 222.
 un derecho personal, independiente de ella. Y que la respuesta en un
sentido u otro depende de la forma como esté tratado el instituto en cada
legislación. Afirma de esta manera que en nuestro ordenamiento, la
legítima es pars hereditatis. Éste derecho es acordado sólo a los que
tiene la calidad de heredero. Es decir, si se pierde el derecho hereditario
por renuncia, indignidad o desheredación, desaparece el derecho a la
cuota legitimaria. Por ello, no cabe hablar de un legitimario no heredero;
salvo el caso de quien ejerce el derecho de habitación y renuncia a la
herencia. Sería reconocerle un carácter pars bonorum que no tiene en
nuestro Código. Precisamente cuando el artículo 842 informa que la
renuncia de la legítima no exime al heredero a devolver lo recibido, en
cuanto exceda de la porción disponible del causante, identifica al
legitimario con el heredero. Así, el renunciante de la legítima deja de ser
heredero. En ese caso, podría suceder como legatario, dentro de la
porción disponible.

La legítima, citando a Luis Echecobar 4, (llamada en otras partes

“reserva”) es, una limitación a la libertad de testar. Si hay parientes de
cierto grado o de cierta línea, como los hijos y descendientes,
ascendientes o cónyuge, es absloutamente necesario dejarles parte de
la herencia. A tales parientes se les llama por eso “herederos forzosos” o
“legitimarios”. El testador tiene que considerarlos herederos aunque no
quiera y, por los menos, en la proporción determinada por la ley.

4. FUNDAMENTO.

Al tratar de la voluntad del causante, como fuente de la sucesión

hereditaria, hemos dicho ya que la legítima constituye una
transacción entre la herencia forzosa y el derecho que posee todo
propietario de disponer libremente de sus bienes. La ley inpone esta
limitación para favorecer a la familia, en virtud de las obligaciones que,
por razones naturales (vínculo de sangre,amor paternal y filial,
obligación alimentaria, etc.) existen entre el padre y sus descendientes y
4
ECHECOBAR GARCÍA, Luis. DERECHO DE SUCESIONES. Gaceta Jurídica. Edición 1999. Pág. 127.
 demás familiares próximos, impidiendo así el abuso y promoviendo la
estabilidad y el desarrollo de la sociedad cuya base es la familia.

ARTÍCULO 723º.- LA LEGÍTIMA

“La legítima constituye la parte de la herencia de la que no

puede disponer el testador cuando tiene herederos forszosos.”

LA LEGÍTIMA CON RELACIÓN A LA HERENCIA, AL TESTAMENTO O A

LA CALIDAD DE HEREDERO.

Para analizar el artículo en mención, en esta ocasión los desarrollamos a

partir del comentario de Guillermo Lohman Luca de Tena.

Al parecer de este autor, la descripción normativa no es correcta, porque

la legítima no siempre va a ser parte de la herencia. Y tampoco es parte de
bienes, como se insinúa en los artículos siguientes. Es decir, que ni la
determinación de la legítima se calcula exclusivamente sobre la masa
hereditaria, ni el legitimario siempre es heredero, en el sentido de sucesor
universal del causante. Así Lohman Luca de Tena afirma que no debe
confundirse la legítima con la herencia. Y para sustentarlo plantea varias
razones. La primera y mas importante es que la legítima va a constituir un
derecho y la herencia sería, desde ese punto de vista, el contenido del
derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el contenido sobre el
que recae) de la primera es más amplio que el de la segunda. La legítima
no se calcula exclusivamente sobre la herencia dejada, es decir, sobre la
suma de activos y pasivos universalmente considerados, sino grosso modo
sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) más el valor de
las liberalidades a legitimarios y a terceros.

La herencia es, según se mire, el conjunto universal de bienes, derechos

y obligaciones que el causante transmite a sus sucesores. Es un acervo
patrimonial existente. Desde otro punto de vista, la herencia (para
distinguirla del legado) es la especial situación en que un sucesor, el
heredero, se sustituye en las posiciones jurídicas activas y pasivas de
causante, asumiendo (art-735 C.C.) el universo de tales posiciones
jurídicas, sea en el todo o en un porción alícuota.

Pues bien, la legítima no siempre va a ser parte del conjunto universal

que el causante transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a título de
herencia, porque de hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse
a título diferente del de heredero, y no necesariamente se paga con bienes
incluidos en la herencia que el causante deja al fallecer.

Dos simples ejemplos corroboran los dicho: Primero: la legítima puede

quedar entregada en vida del causante mediante donaciones a sus
legitimarios y dejar a terceros toda su herencia (la masa hereditaria que
tiene al morir.) Segundo: la herencia consiste en un único bien, de notoria
desvalorización si se parte. En tal caso nada obstaría dejar el bien a uno de
los herederos y ordenar que éste pague a otro u otros el valor en dinero de
la respectiva cuota (art-859). En un caso como el propuesto, alguno o
algunos de los legitimarios no reciben ningún bien de la herencia del
causante. Se dice nad porque el dinero con que se les paga la legítima no
estab en el patrimonio del causante, sino es dinero que el legitimario cobra
de otro heredero.

Con los anteriores ejemplos se aprecia que la legítima no siempre es

una parte de la herencia relicta y que no siempre el causante está
impedido de disponer libremente de toda ella, aunque tenga herederos
forzosos. En otras palabras: la legítima (en cuanto contenido material) es
una parte del patrimonio del causante, no del testador, porque también se
aplica como criterio regulador aunque haya sucesión intestada. Y se calcula
sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio, pudiendo el causante, o
incluso terceros, satisfacer la legítima de diversas maneras.
 Luego se pregunta si sensu stricto no es parte de la herencia ¿en qué
consiste la esencia de la legítima y, sobre todo, cómo se expresa el derecho
legitimario?

En primer lugar, la legítima no es, intrínsecamente, parte de la herencia,

aunque pueda serlo en la mayoría e los casos. Y hay casos en los que la
legítima es superior a la herencia (como masa hereditaria existente al momento
de la muerte), si en vida el causante dispuso de más de lo que la ley permite.
Es la hipótesis de los artículos 1629 y 1645 del Código. Por los tanto, las
calidades de legitimario y de herederon no necesarioamente concurren.

En Segundo lugar, la legítima tampoco es restricción de disponibilidad

testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos
forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cónyuge. Los artículos 724 y
siguientes identifican la legítima con un porcentaje de los bienes de la herencia
(es decir, no con la herencia en su conjunto de activos más pasivos, sino
solamente los bienes).

El aserto del artículo 723, esto es, la restricción a la libre disponibilidad,

no es rigurosamente exacto. Como regla de principio, el testador puede
perfectamente disponer sin limitación alguna. La esencia de la legítima no está
en la restricción dispositiva, por vía de testamento para que el testador
imperativamente reserve o aparte ciertos bienes concretos o porcentaje de sus
bienes (pues de lo contrario, la legítima podría ser vulnerada con donaciones y
ausencia de testamento). La esencia , más bien, consiste en la atribución legal
del quántum mínimo del que los legitimarios no pueden quedar desprovistos.
Como nadie es heredero ni hereda hasta que su causante muera, éste puede
disponer libremente siempre que con los efectos de la disposición no se lesione
la legítima. Lo que quiere la ley no es tanto prohibir actos de disposición, sino
actos cuyo resultado económico final –lo que solamente se sabrá al abrirse la
sucesión- sea la afectación legítima de la legítima. Si se lesiona, la ley actçua
sobre la voluntad testamentaria (o sobre la voluntad de las donaciones hechas
en vida) para reconducir las actividades y distribuciones de la forma que la
cuota legitimaria quede cubierta. La legítima, por los demás, no se calcula
sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el testamento, que sería
el momento de aplicar la limitación a la capacidad dispositiva, sino sobre un
acervo patrimonial imaginario ( no sólo el de la herencia relicta) que exista al
momento de la muerte, instante en el cual el testamento, si lo hubo, adquiere
eficacia jurídica. Y se considera como patrimonio calculable para la legítima no
sólo el que el causante deja, sino todo aquello que hubiera transferido a título
de liberalidad (salvo las expresas excepciones legadas).

Así pues, más que sobre la característica de o disponibilidad que

constituye el aspecto de aplicación negativa, la legítima en el sentido positivo,
consiste en ser una porción, una fracción de un conjunto patrimonial, que la ley
impone a favor del legitimario del causante, prescindiendo de si la sucesión es
testada o intestada.

Nuestra ley confunde así, al menos en el plano descriptivo de estos

artículos, la base de cálculo de la legítima, que no se cifra sólo en los bienes de
la herencia, sino más exactamente en un caudal hereditario total, menos
obligaciones del causante, más caudal donado. Y mientras que en el articulo
723 nos dice que la legítima es parte de la herencua (o sea, activo y pasivo), en
los siguientes se nos dice que es parte sobre bienes, y ni siquiera parte sobre
el valor de los bienes.

En resumen plantea: no queda sino partir de la relatividad de la

postulación legal. Por esta relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje
de los bienes transmitidos con la herencia están afectados a pagar las
legítimas (por cierto después de pagadas las cargas – art.869.C.C. y las
obligaciones). Diciendo afectados, es decir, de alguna manera “destinados”, lo
que no quiere decir que forzosamente ellos “sean” la legítima, ni tampoco
significa que ineludible y precisamente unos bienes concretos hayan quedado
separados para ser referidos por la ley a los herederos forzosos. En otras
palabras, la alusión legal a bienes no debe entenderse como referida a un
derecho que en todos los casos otorgue a los legitimarios propiedad sobre los
mismos bienes o un derecho a cobrarse única e imperiosamente con ellos. Con
más exactitud considera que el interés primario del legislador es
verdaderamente aludir a un porcentaje de valor de bienes hereditarios, como
medio de realización afectiva de la legítima en cuanto no haya sido satisfecha
de otro modo. El contenido de la legítima, en suma, no es necesariamente
(aunque puede serlo) ni bienes concretos, ni porción alícuota de ellos, ni sobre
bienes de la herencia, sino simplemente partición en el patrimonio del
causante, midiéndose este patrimonio con criterios distintos al del caudal relicto
por herencia, o sea, al del haber hereditario propiamente dicho, porque tiene en
cuenta además, el valor de los bienes, el de las liberalidades y el de los
legados. Por cierto, y en eso no hay discusión, luego de pagadas las
obligaciones transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, los bienes
dejados por el de cujus está primariamente a ser transmitidos en propiedad a
los legitimarios para que éstos se cobrenen especie con ellos y sólo de modo
excepcional de otra manera.

Su posición sintetizada, en suma, es que la legítima es una medida que

toma el valor de los bienes dejados por el fallecido como uno de los factores de
medición, criterio de medida que se hace particularmente ostensible: (a) para
calcular las liberalidades, en cuanto puedan afectar a la legítima, y esta
expresión “medida” se emplea en el artículo 1629 C.C.; (b) cuando se utiliza
como elemento para contabilizar y determinar los derechos del cónyuge viudo
(arts 731 y 732).

Determinado esto, resulta evidente que la legítima no es propiamente,

como puede inducirlo a pensarlo su lugar de ubicación en el Código, una figura
propia del régimen testamentario. La legítima es, en rigor, un derecho a favor
de ciertos parientes que (salvo los casos excepcionales de desheredación o
indignidad) se expresa normalmente en una participación determinada de la
herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad
cualitativa). Pero participación a la que ciertos parientes son llamados no por
delación testamentaria, sino también cuando el llamamiento es intestado.
Quiere decir con esto, que el legitimario tiene derecho porque la ley se lo
confiere, no porque lo llame sucesorialmente; sólo se accederá a la sucesión a
título de heredero y para cobrarse con bienes hereditarios cuando la legítima
no haya sido satisfecha de otra manera.
 Dicho a la inversa, la legítima se expresa en sentido negativo tanto en
sede testamentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesión
intestada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante.
Es un límite. Es prohibición de no utilizar el testamento para privar de la cuota
legitimaria.

Y en sede de sucesión legal total o parcial, la legítima actúa como

elemento que permite restablecer equivalencias cuando pueda haber quedado
menoscabada por donaciones o por grvámenes testamentarios (art 733).

Por supuesto, cuando el legitimario sea heredero se comporta como tal

sin otra característica que poder defender el mínimo de su cuota legal. Aparte
de ello su responsabilidad por las obligaciones del causante no experimenta las
más mínima modificación. Y, por lo mismo, como la legítma puede ser más
amplia que la herencia propiamente dicha que el causante deja al morir, la
cuantía correspondiente puede quedar totalmente absorbida por el pasivo
hereditario, de modo que por muy legitimario que sea el monto legitimario en
concreto puede desaparecer.

Una aclaración que hace Zarate del Pino 5 es que la legítima no nace de
la voluntad del testador como pudiera desprenderse de la ubicación de este
instituto dentro de la sucesión testada. Para él la legítima tiene su origen en la
ley que impone una restricción a la voluntad del testador, quien obliga a dejar a
ciertos herederos una porción considerable de la herencia instituyéndolos como
sus beneficiarios aún contra su voluntad, por los que considera a la legítima
como una limitación a la libertad de testar, de modo que no existe en nuestro
ordenamiento libertad absoluta e irrestricta de testar.

Algunos tratadistas consideran a la sucesión forzosa o legitimaria como

una más de las distintas clases de sucesión. Pero no se distingue de las otras
clases de sucesión, más bien coexiste inmersa en ellas: la razón por la que se
ubica dentro de la sucesión testada es la de constituir una limitación a la
libertad de testar. Si el testador dispone de sus bienes en cuantía adecuada no
5
ZÁRATE DEL PINO, Juan B. CURSO DE DERECHO DE SUCESIONES. Ob. Cit. Pag. 191.
hay problema alguno, pero de no ser así, el heredero podrá reclamar utilizando
los medios que la ley le franquea para los casos de la preterición,
desheredación, menoscabo de la legítima.

ARTÍCULO 724º.- HEREDEROS FORZOSOS

“Son herederos forzosos los hijos y los demás

descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el
cónyuge.”

¿A QUIÉNES BENEFICIA LA LEGÍTIMA?

Leyendo a Luis Echecopar6, según la teoría que se adopte como

fundamento de la institución, cambiará la persona o personas a quienes se
otorgue la condición de herederos forzosos, así como las características de los
derechos que se los confiera.

Si se admitiera la teoría del deber de paternidad, la legítima debería ser

en favor de los hijos en la cantidad suficiente para atender a sus alimentos y
educación; si se aplicara el sistema de fideicomiso, la famila como grupo sería
la favorecida; si se aceptara el sistema de la copropiedad familiar, tendrían
derecho a la legítima todos los que contribuyeron a reunir la fortuna o aquellos
a quienes la ley considerase como colaboradores para su formación; y si se
creyera que el sistema adecuado es el de la relación recírpoca entre la
paternidad y la herencia, habría que otorgarla a los hijos, descendientes y
ascendientes, y, por analogía al cónyuge.

El Código Civil de 1936, en sus artículos 700 y 701 la concedía a los

hijos y demás descendientes, a los hijos adoptivos y demás descendientes
legítimos, a los padres y demás ascendientes y al cónyuge. En su artículo 724,
el Código actual omite, como se ha visto, la mención a los hijos adoptivos y a

6
ECHECOBAR GARCÍA, Luis. DERECHO DE SUCESIONES. Ob. Cit. Pág. 128
sus descendientes legítimos, po cuanto el artículo 377 del mismo Código
dispone que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante.

La norma se limita a indicar quiénes son los herederos forzosos, pero

que con más propiedad deberíamos llamar, igualmente en palabras de
Lohman Luca de Tena7, simplemente legitimarios, porque al comentar el
artículo 723 se ve que no siempre reciben su legítima a título de herederos,
pues puede obtener su cuota legítimaria por título diferente al de heredero.

Siendo la legítima un derecho a participar en cierta porción de la fortuna

del causante (lo que incluye las liberalidades en vida), basta la existencia de un
solo legitimario y en tal caso ese único legitimario tendrá derecho a toda la
legítima. Así, pues, en nuestro sistema lega la legítima no varía (en el sentido
de cuantía de porción de disponible) es más o menos en función del número de
sujetos legitimarios que concurran; la legítima siempre será un tercio o la mitad
de esa cantidad en que se cifra el patrimonio del causante calculado como se
ha indicado ya.

Son legitimarios, en primer lugar, los hijosy los demás descendientes del
causante, cualquiera fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos,
nocheznos, etc.).

En los que toca a la naturaleza del vínculo no existe distinción entre hijo
(o descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienes
los mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la
representación sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equivalentes
guarden la misma proporción. Esto quiere decir que también, por ejemplo, los
hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto
de éste.

7
Guillermo LOHMAN LUCA DE TENA en CÓDIGO CIVIL Comentado TOMO IV Derecho de Sucesiones. Ob. Cit.
Pág. 225.
 Por cierto, no son legitimarios los hijos u otros descendientes del
cónyuge del causante que no lo sean también de éste. Es el caso de los
hijastros. Ellos tampoco suceden del causante a título de representación.
En defecto de los descendientes, son legitimarios los padres y los demás
descendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo,
bisabuelo, tatarabuelo, etc.).

En la línea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con la

descendente. Mientras que en ésta el hijo reconocido sucede a quien lo
reconoce, no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto, el artículo 398
C.C. establece que el reconocimiento del hijo mayor de edad no confiere al que
los hace derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de él posesión
constante de estado o que éste consienta en el reconocimiento.

El cónyuge es también calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos

casos con tratamiento especial que le dispensan los artículos 731 y 732 C.C.
Al margen de dichos artículos y haciendo de momento como si no
existieran, el cónyuge es un legitimario más, en adicióin de lo que le
corresponda por gananciales.

ART. 725. TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN

El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer

libremente hasta del tercio de sus bienes.

La protección que la ley da a los herederos forzosos no es igual para

todos. Tratándose de descendientes o cónyuge, la legítima que les
corresponde está constituida por las dos terceras partes de los bienes; siendo
en consecuencia, solo la tercera parte de libre disposición.
+
2/3 1/3 = patrimonio

legítima libre disposición

 Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia
y no de cada uno que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero
forzoso debe recibir en atención al valor que le corresponde, teniendo el
testador el derecho a asignar los bienes a herederos y legatarios respetando la
legítima en su valor.
Nuestro Código Civil legisla la legítima en forma invariable según los
herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la herencia cuando
hay un descendiente o cuando son varios.
Para que la cuota sea explicada no es necesario que concurran
herederos. En otras palabras bastará la presencia de uno solo para que la
porción exista en su extensión. Bastará un hijo o que exista solamente el
cónyuge, para que tenga como legítima las dos terceras partes de los bienes
Dentro de los hijos y demás descendientes se incluye a los hijos
matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados
por sentencia y los hijos adoptivos y sus descendientes cualquiera fuera su
grado, lo que no significa necesariamente el llamado de todos ellos, pues en
casos de concurrencia funcionan la regla de exclusión por la proximidad de
grado de parentesco salvo el caso de la representación sucesoria.

ART.726. MITAD DE LIBRE DISPOSICIÓN

El que tiene solo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente

hasta de la mitad de sus bienes.

Se considera entre los legitimarios a los padres y demás ascendientes; entre

los padres únicamente a aquellos que hayan reconocido voluntariamente al
causante, negándose el carácter de legitimarios a quienes hubiecen sido
forzados su paternidad por sentencia judicial, quienes se encuentran excluidos
de vocación sucesoria según el artículo 412 del Código Civil.
Se advierte de este precepto que no existe correspondencia pues el hijo
extramatrimonial es siempre legitimario, cualquiera que se la forma en que sus
padres lo hayan reconocido, mientras que el progenitor sólo es legitimario de
su hijo premuerto si lo ha reconocido voluntariamente, pero que se justifica
plenamente pues tiene el carácter de una sanción que se impone contra el
padre que no supo cumplir espontáneamente los deberes de la paternidad.
Loa ascendientes son llamados a heredar en calidad de legitimarios
únicamente en caso de que no existan descendientes, bastará entonces que
exista uno solo para que todos los ascendientes sean excluidos, y en cambio si
hay cónyuge no habrá exclusión sino concurrencia.
Conforme a éste artículo, la cuantía de la legítima en el caso de
ascendientes que concurren solos sin que el causante hay dejado cónyuge
sobreviviente, es la mitad de la herencia, incluidas las donaciones; a su vez
estos se distribuyen en partes iguales entre quienes tiene el mismo grado, sin
distinción de líneas paterna o materna, y en caso de existir ascendientes de
distinto grado de parentesco los mas próximos excluyen a los más remotos sin
ninguna taxativa
Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como legítima
la mitad de los bienes, siendo la otra mitad de libre disposición. En este caso el
patrimonio se divide de la siguiente manera:

+
1/2 1/2 = patrimonio

legítima libre disposición

En este caso bastará la existencia de un ascendiente para que éste tenga

como legítima la mitad de los bienes.

ART. 727. LIBRE DISPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE BIENES

El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725

y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.

El testador que no tenga herederos forzosos tiene el derecho de la totalidad de

sus bienes. Pueden instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte
de la herencia que designa a cada uno. Si no la determina, sucederán en
partes iguales. El propósito de ésta disposición es admitir que el testador puede
instituir herederos voluntarios solamente cuando carece de herederos forzosos.
Se tiene estos últimos, tales son los únicos y universales herederos, pudiendo
el testador designar legatarios con cargo a la cuota de libre disposición, mas no
herederos.

GRAVAMEN SOBRE LA PORCIÓN DISPONIBLE

ARTÍCULO 728:

Si el testador estuviere obligado al pago de una pensión alimenticia

conforme al artículo 415º, la porción disponible quedará gravada hasta
donde fuera necesario para cumplirla.

Para comenzar el análisis de este artículo, cuyo contenido Augusto

Ferrero8 ha denominado el cargo a la porción disponible del hijo alimentista; es
necesario hacer la precisión de que es de vital importancia que éste
necesariamente debe ser sistemático, si se quiere una interpretación
sistemática porque parte del artículo tiene naturaleza programática, con el Libro
III del Código Civil cuyo artículo 415 se menciona explícitamente en el 728, que
es el tema de análisis.
El artículo 415 del Código Civil, al que se hace referencia explícita en el
artículo tema de análisis, trata del hijo extramatrimonial, es decir, aquel hijo que
no ha sido voluntariamente reconocido ni judicialmente declarado respecto de
su padre. Ahora bien, el solo hecho de que la madre haya tenido relaciones
sexuales con un hombre durante la época de la concepción no significa que
necesariamente la paternidad de ese niño recae en dicho sujeto; solo es
indicativo de que existe una posibilidad más o menos razonable de que esa
persona podría ser el padre. Es por eso que se propuso que el derecho
alimentario de tal hijo cubriese solo lo estrictamente necesario para subsistir ya
que, si bien es inhumano privar a un inocente de los alimentos, tampoco es
justo que una persona que puede no ser el padre, tenga que asumir el
sostenimiento del hijo con la misma amplitud que si fuera un hijo matrimonial o
uno extramatrimonial reconocido o declarado.
8
FERRERO COSTA, Augusto, “Manual de Derecho de Sucesiones”, 2da edición, Editorial Grijley, 1999, pág. 246.
 Sobre el particular Guillermo Lohmann Luca de Tena9 menciona:
“(...) una persona no reconocida voluntariamente por el progenitor ni con
filiación judicialmente determinada y declarada, tiene derecho a reclamar,
hasta los dieciocho años (o indefinidamente si no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad física o mental), una pensión alimenticia a
quien -cuando no concurra ninguna de las hipótesis del artículo 402 C.C.-
hubiera tenido relaciones sexuales con la madre en la época de la
concepción”.
Inmediatamente prosigue:
“(...) se presume la paternidad para efectos alimentarios de quien tuvo
relaciones carnales con la madre, salvo que ésta en la época de la
concepción hubiera llevado una vida notoriamente desarreglada, o que
hubiera tenido tratos carnales con otra persona distinta del presunto
padre, o que hubiera sido manifiestamente imposible que dicho presunto
padre hubiera tenido relaciones con la madre”.

No podemos obviar tampoco lo que manifiesta Zárate del Pino:

“No tiene en cambio la calidad de legitimario el llamado hijo alimentista
pues en rigor no llega a tener establecida su filiación con el causante,
pero si el testador estuviese obligado el pago de una pensión alimenticia,
la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para
cumplirla, según el artículo 728 de Código Civil”10.

Hay que tener presente también que la acción es personal y se ejercita

por medio del representante legal del alimentista contra el presunto padre o sus
herederos (artículo 417).

Además de abordar lo referente al hijo alimentista es necesario examinar

brevemente el concepto de “pensión alimenticia”, que en pocas palabras es el

9
Comentario de Guillermo LOHMAN LUCA DE TENA en CÓDIGO CIVIL Comentado TOMO IV Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurídica. Segunda Edición mayo de 2007. Pág. 394
10
ZÁRATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Primera edición noviembre de
1998. Palestra Editores. Lima Perú. Pág. 196
sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista
es menor de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en
aptitud de atender su subsistencia. En efecto, en el primer caso, comprende
también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo (artículo 472).
En el segundo caso, puede exigir únicamente lo estrictamente necesario para
subsistir si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia
inmoralidad (artículo 473).

De las consideraciones expuestas deducimos fácilmente que el artículo

415 no instituye en verdad una relación paterno-filial, sino exclusivamente un
deber de amparo alimentario. No instituye relación familiar. Por lo tanto, y esto
es lo importante, el así llamado hijo alimentista no es heredero forzoso.

Por las razones precedentes, nuestro ordenamiento jurídico en el

presente caso apunta a dos precisiones legales, que conforme al artículo 728;
primera, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia
conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde
fuera necesario para cumplirla; y la segunda que se deduce implícitamente
haciendo un análisis sistemático del código civil, tomando la segunda parte del
artículo 417, la cual establece que los herederos no tienen que pagar al hijo
más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o
judicialmente declarado.

En muy claro lo que se establece en este artículo, un singular derecho

para los hijos alimentistas. Sobre este aspecto Guillermo Lohmann Luca de
Tena menciona:
“La pensión no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta
en el esquema sucesoral. 'No es derecho sucesorio tanto porque el
derecho a la pensión precede al fallecimiento del causante, como porque
la pensión, aunque afecte el patrimonio hereditario, no recae sobre dicho
patrimonio. Quiero decir, al alimentista no se le transmiten (salvo
disposición expresa del testador) ni posiciones universales ni singulares
sobre el caudal relicto”.
 En efecto de la cita anterior deducimos que la pensión es una restricción
a la posibilidad dispositiva del testador similar a la que existe respecto de la
legítima, pero que no se equipara a ésta.

Así pues apoyándonos en las consideraciones de Augusto Ferrero,

concluimos que se le reconoce al hijo alimentista un derecho sobre la herencia,
pero no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima.
Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea por la mitad o por todo el
patrimonio del causante

Hasta el momento ya podemos deducir que la pensión, en suma, no es

de derecho sucesorio. El pensionista no es heredero forzoso ni será voluntario
a menos que el testador lo designe como tal. Su derecho no es a la herencia. Y
el derecho sobre ésta repercute en cuanto actúa como una limitación sobre la
parte de libre disposición.

Finalmente cabe hacer algunas aclaraciones que hemos considerado

pertinentes:
 La primera, en el cálculo de la legítima de una herencia sometida a
carga alimentista, hay que tener presentes dos criterios: que la pensión
es un pasivo por ser deuda hereditaria y que la legítima es un valor
contable establecido sobre el activo menos pasivo más donaciones. De
manera, pues, que para determinar si la pensión excede de la legítima
debe primero fijarse el quantum de ésta y para ello hay que establecer a
cuánto asciende el capital cuya renta satisfaga la pensión, y luego sumar
este capital a los demás pasivos del causante. Establecido el monto total
de la legítima hay que dividirlo, fijar a su vez lo que le toque a cada
legitimario y sabido esto contraponerlo con el capital de la pensión.
 En el artículo 428 notamos claramente la frase de: "la porción disponible
quedará gravada". Esto suscita os problemas; por ejemplo, la manera de
calcular la porción disponible. Ya sabemos que esa porción es de un
tercio o la mitad. Pero, ¿tercio o mitad de qué? Lo más aceptable es que
solamente del caudal relicto neto (activo menos pasivo), a lo que se
 agrega el monto de las donaciones a legitimarios sin dispensa de
colación y, por cierto, los legados. No incluye, por tanto, las donaciones
que en vida del causante hubiera hecho a terceros, que sin embargo sí
constituyen elementos de cálculo para la legítima. Segunda: ¿que
significa eso de "gravada"? Es improbable que el legislador haya querido
imponer una suerte de afectación o gravamen de derecho real sobre los
bienes. La acepción gravada, es más probable que haga referencia, a un
límite y a una restricción doble. Restricción al testador o causante que
no puede dejar libremente el tercio o mitad a quien quiera sin antes
respetar la pensión, y restricción a la capacidad dispositiva de los
sucesores respecto de los bienes que adquieran de su causante,
mientras no aseguren el pago de la pensión.

LEGITIMA DE HEREDEROS FORZOSOS

ARTÍCULO 729:

La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la

que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen,
asimismo, su concurrencia, participación, o exclusión

Es preciso que en esta parte identifiquemos los dos aspectos que

contiene el citado artículo: la legítima y la cuota hereditaria; y por ende su
relación, que hemos de analizar con detenimiento, en la que el cálculo de la
legítima depende de la cuota hereditaria en una sucesión intestada.

Comencemos ahora con las precisiones que hace Augusto Ferrero 11

sobre la libre disposición ya desarrollada anteriormente:
“(...) bastará la presencia de uno sólo para que la porción disponible
exista en toda su extensión. En el primer caso, bastará un hijo o que
exista solamente el cónyuge, para que tenga como legítima las dos
terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo tendrá
11
FERRERO COSTA, Augusto, “Manual de Derecho de Sucesiones”, 2da edición, Editorial Grijley, 1999. Pág. 239
 como legítima la mitad de los bienes. Quiere decir que la legítima de
todos los herederos señalados juntos, en cada caso, así como la de
cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de la cuota. O sea
que la legítima de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras
partes de la herencia. Y la legítima de un cónyuge o de cualquiera de
esos hijos, tomada en forma individual, será igualmente las dos terceras
partes de la herencia”.

Es notoria la forma genérica con que se a legislado la legítima para todos

los herederos forzosos. Caso muy diferente es el de otras legislaciones como la
venezolana que establece en su artículo 884:
(...) la legítima de cada descendiente o ascendiente, legítimos o naturales,
y la del cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la
sucesión intestada; y concurren y son excluidos y representados según el
orden y las reglas establecidas para dicha sucesión.

En el mismo sentido la legislación alemana otorga a cada heredero

forzoso una legítima igual a la mitad del valor de su porción legal hereditaria.

De las consideraciones precedentes inferimos lógicamente un gran

problema: el precepto yerra al estatuir que la legítima de cada uno de los
herederos forzosos sea una cuota igual a la que les correspondería en la
sucesión intestada.

Sustentamos esta premisa en que la legítima de cada heredero forzoso,

nada tiene que ver con la cuota que le corresponde en la sucesión ab intestato.
Para comenzar, la cuota en ésta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del
causante, mientras la legítima es sólo parte intangible de ésta; o sea, la que no
es de libre disposición. En segundo lugar, la legítima no varía según sean uno
a varios los herederos forzosos de la misma clase.

Esto es reafirmado por Guillermo Lohmann Luca de Tena cuando

menciona:
 “La legítima se expresa en su contenido como una porción (tercio o mitad)
de un patrimonio ideal del causante, calculado sobre el caudal relicto neto
(activo menos pasivo) y agregando las liberalidades que el causante hizo
en vida. En esta porción participan los legitimarios en el orden de
prelación o preferencia que el derecho asigna. La cuota por sucesión
legal, en cambio, es participación sobre el patrimonio universal del
causante, de manera que no incluye las liberalidades ni, si se trata de
sucesión intestada parcial, incluye los bienes que el causante hubiera
podido dejar en virtud de testamento”.

El mismo autor continúa:

“(...) el error del 729 consiste en haber mezclado cosas distintas. Son
distintos los derechos, como también son distintos los cálculos sobre los
cuales se establece la masa en la que el derecho recae. Lo que
correctamente significa la primera parte del artículo (y que no ha sabido
explicar adecuadamente), es que para distribuir la legítima entre los
legitimarios se utilizan en principio los mismos criterios que se emplean en
la sucesión intestada. (Así, por ejemplo, quien como hijo sea heredero
universal y participe en una quinta parte en la sucesión intestada, en
principio debe recibir una quinta parte de la legítima). Pero de ahí a decir
que cuota de legítima y cuota de sucesión intestada son iguales, hay un
gran paso”.

Artículo 730.- Legítima del cónyuge

La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde

por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad
de bienes del matrimonio.

Según Guillermo lohmann Luca de Tena12 citado en el Código Civil

comentado de Gaceta Jurídica, nos menciona: Esta regla tiene el claro
propósito de reafirmación o precisión, si se puede decir así, para recalcar la

12
Código Civil comentado Derecho de Sucesiones, Tomo IV, 2da edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2007, pág. 233
independencia de dos derechos diferentes: el conyugal, derivado de la
sociedad de gananciales y el legitimario, propio del Derecho de sucesiones.
La idea central de la norma es que producido el óbito 13 del causante que
al fallecer estuviera casado bajo el régimen de sociedad de gananciales,
deberán hacerse dos liquidaciones separadas. Primero, la de la sociedad de
gananciales, de conformidad con el articulo 318 y siguientes del Código,
después la sucesoria. Dicho de otra manera, solamente forman parte de la
masa hereditaria del causante sus viene propios y la mitad de los bienes y
derechos gananciales. La otra mitad ganancial, por pertenecer al cónyuge
sobreviviente, es ajena a la herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia
ganancial del cónyuge supérstite no se produce fenómeno sucesorio alguno.
Si los gananciales son poco o mucho es cosa que no tiene relevancia en
relación al derecho sucesorio conyugal y a la legítima en particular. Solamente
tienen incidencia para el ejercicio de los derechos de que tratan los artículos
731 y 732.
Según el maestro Augusto Ferrero Costa 14, referido al artículo 730 del
Código declara que “la legítima del cónyuge es independiente del derecho que
le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de
la sociedad de bienes del matrimonio”. Leída aisladamente esta disposición, sin
conocer la legislación derogada, parecería sin sentido; pues resulta evidente
que son dos derechos totalmente distintos los que tiene el cónyuge supérstite:
uno por la liquidación de la sociedad de gananciales, y el otro por ser sucesor
del causante en su condición de heredero forzoso. Con la muerte de uno de los
cónyuges fenece la sociedad conyugal y también la sociedad de gananciales
(artículo 318, inciso 5). En consecuencia, es necesario dividir los bienes por
mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo
323). De esa forma, el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes
comunes que le corresponde como consecuencia de la liquidación de la
sociedad de gananciales. Independientemente de ello, le corresponde heredar
al cónyuge fallecido.
La nueva fórmula del Código, de tratar separadamente el derecho a los
gananciales del derecho a suceder del cónyuge. Ha sido recogida del sistema
13
Fallecimiento defunción de una persona. (V. muerte.) según Diccionario Jurídico Elemental Guillermo Cabanellas
de Torres Edición 2003, pág. 300.
14
FERRERO COSTA, Augusto, “Manual de Derecho de Sucesiones”, 2da edición, Editorial Grijley, 1999, pág. 245
alemán, según nos hace saber el ponente en la Exposición de Motivos.
Correctamente, trata en forma diversa a dos derechos que son distintos desde
su origen, perteneciendo el primero al Derecho de Familia y el segundo al
Derecho de Sucesiones. La norma derogada confundía dos derechos
patrimoniales enteramente distintos: el de gananciales, que pertenece al
cónyuge por derecho propio, y el de legítima, que como ocurre con todo
heredero, es una adquisición a título gratuito.

Así, la legítima del cónyuge está constituida por las dos terceras partes
de los bienes del causante, en todos los casos. Ello no quiere decir que hereda
en esa proporción, pues de tener el causante descendiente o ascendientes, el
cónyuge concurre con ellos de acuerdo a las normas que se establecen en la
sucesión intestada. Lo expuesto es en cuanto al derecho de propiedad. Pero,
además, el cónyuge puede declinar a accederé a él, optando por el usufructo
de la tercera parte de la herencia cuando concurre con los descendientes del
causante, o ejercer el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa-
habitación donde existió el hogar conyugal.

Artículo 731.- Derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite

Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus

derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor
necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el
hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación
en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos
por concepto de legítima y gananciales.
La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y,
si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a
los derechos hereditarios de éstos.
En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con
exclusión del cónyuge sobreviviente.
CÓNYUGE SUPÉRSTITE.- En realidad es aquél cónyuge que sobrevive a su
cónyuge que premurió. Cuando uno de los cónyuges ha fallecido o ha sido
declarado muerto presunto y el otro aún vive, a éste último se le denomina
sobreviviente. Se dice sobreviviente porque ambos cónyuges vivieron juntos
hasta que uno de ellos desapareció o murió. Sobreviviente es sinónimo de
supérstite o viudo.
ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE
Si revisamos nuestros códigos anteriores (1852 y 1936) en la parte referente a
los derechos hereditarios del cónyuge supérstite nos daremos cuenta de que
no existe un derecho de habitación similar al derecho de habitación del
cónyuge legislado en Argentina e Italia. En el código de 1936, anterior al
vigente, no existe el más mínimo antecedente de este particular derecho del
viudo
Rómulo Lanatta15 refiere que para la creación del derecho de habitación
otorgado al cónyuge supérstite se inspiró en el Código Civil argentino y en el
Código Civil italiano. Quiere decir que Lanatta tuvo como fuente el artículo 3573
Bis del Código Civil Argentino y el artículo 540 del Código civil italiano. Cuando
el ponente elaboró el anteproyecto de reforma del libro de Sucesiones al
referirse al artículo que consagraba el derecho de habitación reconoció que:
“La reforma propuesta en este artículo y en el siguiente está inspirada en las
citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la protección al cónyuge (...)”.
Por ello, el artículo que redactaría el ponente para el nuevo Código Civil de
1984 tenía el siguiente texto:
“Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los
derechos de éste por concepto de legitima y gananciales no lleguen al valor
necesario para que le sea adjudicada en pago de ellos la casa-habitación en
que existió el hogar conyugal, sea bien común o de propiedad del causante, el
cónyuge tendrá sobre la referida casa el derecho real de habitación, en forma
vitalicia y gratuita.
La diferencia de valor que resultare, gravará la parte de libre disposición del
causante y, si fuere necesario, la cuota reservada a los demás herederos
concurrentes”

15
LANATTA GUILHEM, Rómulo “Anteproyecto de reforma de libro de sucesiones del Código Civil”, Editorial
Desarrollo, 1981, Pág.87.
Se advierte claramente que lo que aquí pretende el Ponente es en realidad no
otorgar un derecho de habitación al viudo sino que éste compre la casa (en
pago de ellos) con el valor total de los gananciales y la legítima y solo en caso
de que estos sean insuficientes se le otorgue el derecho de habitación por la
diferencia.
De esta forma pasa a la Comisión Reformadora en 1981, la que lo aprueba sin
hacerle ningún cambio, excepto el pronombre de “éste” por el de “aquél”;
seguidamente llega a la Comisión Revisora en 1984 la misma que tampoco
hace modificación alguna. Pero de manera sorpresiva dicho artículo apareció
redactado con ciertas modificaciones y con añadiduras. Sin embargo el fondo
era el mismo. Igual mantenía la condición de adjudicar la casa-habitación en
pago de todos los derechos que recibiere el cónyuge supérstite por legítimas y
gananciales.

DEFINIENDO AL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

El derecho de habitación del cónyuge supérstite consagrado en el

artículo 731 es un derecho particular con características realmente propias al
que le son aplicables en cuanto le fuere posible las normas relativas al derecho
real de habitación que se encuentra en la sección tercera del libro V del Código
Civil. Como dijera Barbero “se trata de un derecho de habitación especial,
análogo pero no idéntico” Consideramos que no se trata del mismo derecho
real por los siguientes fundamentos:

a) El derecho de habitación otorgado al cónyuge supérstite tiene un

carácter personalísimo, sólo a él y no a otra persona se le puede otorgar
este derecho. En cambio el derecho de habitación del Libro V es un
derecho real que puede ser otorgado a cualquier persona, podemos
confirmarlo con lo expresado por Albadalejo, refiriéndose al derecho real
de habitación señala que “El titular del uso o de la habitación lo pueden
ser, desde luego personas físicas, pero entendemos que también las
jurídicas. Si bien, sin duda, ordinariamente dichos derechos surgieron
sólo pensando en aquellas, parece que hoy en día nada impide que
correspondan a éstas” el mismo autor agrega luego que “no hay usos y
 habitaciones legales; por tanto, sólo se constituyen por usucapión o por
negocio jurídico o por adquisición a non domino”.
b) Dice Barbero que el derecho de habitación del cónyuge supérstite es
siempre gratuito y vitalicio; mientras que el derecho real de habitación
puede ser gratuito u oneroso.
c) Actualmente sólo existe una forma y un momento especial de
constituir el derecho de habitación del cónyuge supérstite: que sus
derechos de legítima y gananciales sean menores al valor de la casa
habitación, y éste derecho se ejerce siempre al fallecimiento de uno de
los cónyuges. El derecho real de habitación, para constituirse, no es
requisito el fallecimiento de nadie y se puede ejercer en cualquier
momento. Conforme lo señala Fernández “El usufructo al igual que el
uso y la habitación son limitaciones al dominio, se constituyen por ley,
por la voluntad de los particulares dictada por actos intervivos o de
última voluntad, o por prescripción”
d) En cuanto a la extinción del derecho de habitación del cónyuge
supérstite, en el Libro de Sucesiones el tiempo de duración lo indica la
misma ley como por ejemplo: se extinguen por nuevo matrimonio, por
vivir en concubinato, o por renunciar al derecho (artículo 732 del Código
Civil). A diferencia de lo que ocurre en el derecho real de habitación del
libro de los derechos reales el tiempo de duración está determinado por
las partes. Alterini, cuando se refiere al derecho real de habitación,
señala que “la extinción del derecho de usufructo se aplica igualmente al
uso y al derecho de habitación” en este sentido precisa que “se extingue
también por expirar el termino por el cual fue constituido” Por su parte
Cuadros Villena16 nos indica que “Los derechos de uso y habitación se
extinguirán al vencimiento de su plazo, por caducidad del derecho
debido al no uso durante cinco años, por la consolidación, por muerte de
usuario, por destrucción total del bien objeto de uso o de la
habitación(...)”
e) Conforme con el artículo 732 del Código Civil “si en el caso del
artículo 731 el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación
económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación,
16
CUADROS VILLENA, Ferdinand: Derecho Reales, Tomo III, 1ra Edición, 1995, Pág. 119
 podrá, con autorización judicial darla en arrendamiento(...)”
contrariamente observamos en el artículo 1029 del Código establece que
“los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto
jurídico, salvo la consolidación” es decir que según este artículo el
habitacionista está prohibido de celebrar un acto jurídico tales como el
arrendamiento, que si puede celebrarlo el cónyuge supérstite, conforme
lo hemos visto ¿Existe, una contradicción en las normas? ¿o se trata de
derechos similares pero no iguales?
f) Según Augusto Ferrero Costa17 citado en el Código Civil comentado de
Gaceta Jurídica, menciona, en relaciona a la sucesión del cónyuge que
encontramos las innovaciones mas importante en el Derecho de
Sucesiones en el actual ordenamiento. Son la relativa al derecho
hereditario que le corresponde independientemente de sus gananciales,
que consagra el artículo 730, y al derecho de habitación vitalicia y
gratuita, que contemplan los artículos 731 y 732.
El derecho de habitación del cónyuge tiene como fundamento la
necesidad de proteger a este, quien, además de su condición de
heredero, merece una protección especial respecto del inmueble que
habita como hogar conyugal. Y ello debido a que el cariño, el
reconocimiento de los beneficios recibidos y la intimidad del vínculo, que
constituye la base racional evidentísima de derecho sucesorio del
cónyuge, son además razones que justifican un tratamiento excepcional

ARTÍCULO 732.- DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

Si en el caso del artículo 731, el cónyuge sobreviviente no estuviere en

situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-
habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir
para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien
y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás
derechos inherentes al usufructuario. si se extingue el arrendamiento, el

17
Código Civil comentado Derecho de Sucesiones, Tomo IV, 2da edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2007, Pág. 234
 cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de
habitación a que se refiere el artículo 731.

Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su

caso, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar.

si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o

muere, los derechos que le son concedidos en este artículo y en el artículo 731
se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen
tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.

Es otro de los derechos del cónyuge supérstite, el sobreviviente de la pareja, si la

circunstancias lo ameritan.

Los requisitos para usufructuar son:

- Tener la condición de cónyuge supérstite (el sobreviviente de la pareja)

- Y que ese cónyuge se encuentre en una situación económica que no le permita

sostener los gastos de la casa – habitación la cual es entendida por nuestra
legislación como derecho de uso que recae sobre una casa o parte de ella para
servir de morada; la cual esta consignada en el articulo 1027 que textualmente
dice: “Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir
de morada, se estima constituido el derecho de habitación”18
- Contar con una autorización judicial

EL DERECHO DE USUFRUCTO DEL CONYUGE SUPERSTITE DISTINTO

QUE EL CONCEPTO DE LEGÍTIMA Y GANANCIALES.

Antes de tener un concepto general sobre la distinción de la diferencia de estos

términos creemos desarrollar brevemente cada uno de los conceptos.

CONCEPTO BREVE DE DERECHO DE USUFRUCTO. Según la celebre

definición atribuida por JUSTINIANO al jurisconsulto PAULO, usufructo es el
18
CODIGO CIVIL PERUANO 1984
derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas, salvo su sustancia siguiendo
esta definición clásica nuestro ordenamiento jurídico define como 19 facultades de
usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno.

CONCEPTO BREVE DE LEGÍTIMA. Creemos que es una definición acertad la

que nos presenta el articulo 723 del código civil de 1984 que a la letra dice “La
legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos”.

CONCEPTO BREVE DE GANANCIALES. Se denominan bienes gananciales,

en Derecho, a todos aquellos bienes que forman parte de una comunidad de
bienes gananciales de un matrimonio.

20
Nuestro ordenamiento jurídico textualmente dice que “son gananciales
los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el artículo
322.

Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus

respectivos herederos.

Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración

de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la
adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola,
artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de
reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera.

Decimos que el derecho de usufructo es distinto o muy ajeno a la legitima

y a los gananciales por el mismo hecho de que estos dos últimos los adquirió de
puro derecho por tener la condición de cónyuge supérstite en cambio el derecho
de usufructo que adquiere el cónyuge supérstite lo adquiere por que los medios
económicos no son suficientes para llevar adelante la casa habitación.

También cabe destacar que la parte adquirida por puro derecho (la
legitima y a los gananciales) no los pierde aunque incurra en alguna de las
causales para su extinción Én cambio los adquiridos por derecho de usufructo
19
CODIGO CIVIL PERUANO 1984, Articulo 999.
20
CODIGO CIVIL PERUANO 1984, Articulo 323.
los pierde cuando incurre en alguna de las causales plateadas por el articulo
732.

DERECHO A RETOMAR EL BIEN POR PROPIA VOLUNTAD. Creemos que el

quien tiene el derecho de usufructo tiene los derechos conferidos para que
pueda cuidar del bien y por tal razón en el momento que cree necesario el
cónyuge supérstite puede retomar el bien que lo dio en arrendamiento, ya que
puede tener otras necesidades u mejores posibilidades de usufructuar.

El derecho de usufructo que tiene el supérstite tiene su naturaleza en la

necesidad que tiene este y esa misma naturaleza le confiere derechos para que
pueda usufructuar de la mejor manera.

CONDICION LEGAL DE LA CASA HABITACION. La condición legal de la casa

habitación esta referido al patrimonio familiar lo cual es inembargable,
inalienable y trasmisible por herencia21

La constitución del patrimonio familiar no transfiere de los bienes del que

lo constituye a los beneficiarios, quienes adquieren solo el derecho de disfrutar
de los bienes.22

EXTINCION DEL DERECHO DE USUFRUCTO DEL CONYUGE SUPERSTITE.

Existen un numero de causales las cuales pueden acarrear el derecho de
usufructo de los bienes que por ley se le concedió al supérstite entre ellas
tenemos.

1) Nuevo matrimonio. Esta es una causal para la extinción del derecho de

habitación, la cual es una forma de extinción impuesta por ley , contra la cual no
cabe ni siquiera el consentimiento del causante23

2) Concubinato, en sentido amplio, cohabitación de un hombre y una mujer sin

la ratificación del matrimonio. En su sentido restringido, el concubinato es una

21
CODIGO CIVIL DE [Link]. 488
22
CODIGO CIVIL DE [Link]. 489
23
Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como una causal de extinción del derecho
de habitación. En realidad, significa una asignación modal impuesta por la ley, contra la cual no cabe ni el
consentimiento previo del causante.
forma de poligamia en la cual la relación matrimonial principal se complementa
con una o más relaciones sexuales para nuestro ordenamiento jurídico significa
La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio24

3) Muerte, Ya sea la muerte física la cual pone fin a la persona 25 o la

declaración de muerte presunta la cual procede sin que sea indispensable la de
ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los
siguientes casos:

1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del
desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad.

2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en

circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la
cesación del evento peligroso.

3.- Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o
reconocido26

Renuncia, Existen algunos casos.

-Inexistencia de la de renuncia de herencia futura.

- No se puede aceptar parte de la herencia renunciando a la otra

- Su naturaleza radica en el derecho de sucesiones

ARTÍCULO 733.- INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en

los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla
24
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.326
25
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.61
26
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.63
 gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su
cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731 y 732, salvo en
los referidos casos.

La intangibilidad de la legitima es la regla general por la cual un causante

no puede privar de este derecho a sus herederos forzosos , tampoco imponer
gravamen, modalidad ni sustitución alguna , tampoco puede privar a su cónyuge
de los derechos de habitación vitalicia y usufructo si las circunstancias así o
ameritan.

Pero también existe la excepción a la intangibilidad de la legitima ello se

presenta en casos excepcionales establecidos por ley

DESHEREDACIÓN

La desheredación consiste en excluir de la herencia a un heredero

forzoso, hecha en el testamento por el causante, en virtud de haber incurrido
aquel en alguna causal taxativamente enunciada en la ley. Sus requisitos son:

Las únicas causales aptas para desheredar son las que indica ley; otras
causales -por mas graves que sean- no permiten desheredar.

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN

Noción de desheredación27

Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero

forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.

Causales de desheredación de descendientes28

27
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.743

28
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.744
Son causales de desheredación de los descendientes:

1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente

o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.

2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por
sí mismo.

3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.

4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

Causales de desheredación de ascendientes29

Son causales de desheredación de los ascendientes:

Son causales de desheredación de los ascendientes:

1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se
pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.

Causales de desheredación del cónyuge30

Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el articulo 333,

incisos 1 a 6.(*)

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

29
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.745
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CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.746
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a
este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Desheredación por indignidad31

El testador puede fundamentar la desheredación en las causales

especificas de esta, enumeradas en los artículos 744 a 746, y en las de
indignidad señaladas en el articulo 667.

Excepción a la intangibilidad de la legitima

Ello se presenta solo en casos excepcionales32

Así el artículo 745 establece que no pueden ser desheredados los

incapaces menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento. Estas personas tampoco pueden ser
excluidas de la herencia por indignidad.

Efectos de desheredación33

Los efectos de la desheredación se refieren a la legitima y no se

extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante
puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que
corresponden al heredero con motivo de la muerte del testador.

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CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.747
32
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.748
33
CODIGO Civil PERUANO DE 1984. Art.749