CONGRESISTA RAÚL MACHACA MAMANI
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres”
“Año de la Universalización de la Salud”
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA
EL ARTÍCULO 292° DEL CÓDIGO
PENAL, DELITO CONTRA LA SALUD
PÚBLICA, EN LA MODALIDAD DE
VIOLACIÓN DE MEDIDAS
SANITARIAS
Los Congresistas de la República miembros del Grupo Parlamentario del Frente
Popular Agrícola FIA del Perú – FREPAP-, a iniciativa del Congresista de la
República RAÚL MACHACA MAMANI, ejerciendo el derecho de iniciativa
legislativa que le confiere el artículo 107° de la Constitución Política y los artículos
22°, inciso c), 75° y 76, ordinal 2), del Reglamento del Congreso de la República;
presenta el proyecto de Ley siguiente:
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 292° DEL CÓDIGO
PENAL, DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN LA MODALIDAD DE
VIOLACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Ha dado la Ley siguiente:
PROYECTO DE LEY
Artículo1.- Objeto de la ley
La presente ley tiene por objeto modificar el artículo 292° del Código Penal, para
fortalecer la lucha contra la pandemia de la COVID 19 en nuestro país.
Articulo 2.- Modificación del artículo 292° del Código Penal
Modifíquese el artículo 292° del Código Penal, cuya redacción deberá quedar de
la siguiente forma:
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“Año de la Universalización de la Salud”
“Artículo 292.- Violación de medidas sanitarias
El que viola las medidas SANITARIAS impuestas por la ley o por la autoridad
para EVITAR la introducción al país o la propagación de una enfermedad o
epidemia o de una epizootía o plaga, QUE PUEDA PONER EN GRAVE RIESGO
LA SALUD PÚBLICA, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.”
DSPOSICION COMPLEMENTARIA
PRIMERA. – Vigencia de la ley
La presente ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario
oficial El Peruano.
Lima, agosto 19 de 2020
_____________________
Raúl Machaca Mamani
Congresista de la República
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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I. FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA
A. Necesidad de una modificación actual a la norma de acuerdo con
nuestra actual realidad social.
El surgimiento de la COVID 19, así como su forma de desarrollo y propagación
por el mundo hasta llegar a nuestro país, y luego cómo esta fue esparciéndose
a nivel nacional, generó la necesidad de observar las normas administrativas y
penales destinadas a evitar, justamente, la propagación de dicha enfermedad
catalogada ahora como “pandemia” por su extensivo alcance global.
La aplicación del Derecho Penal, en situaciones actuales, y con la redacción
actual del artículo 292° del Código Penal, puede generar -si es que ya no lo ha
hecho- la aplicación e imposición de sanciones excesivas y sobredimensionadas
a los ciudadanos, cuando el derecho administrativo sancionador puede llegar a
ser más eficaz y motivador en la población, a efectos de prevenir conductas de
riesgo que puedan provocar la propagación de la enfermedad.
Como posibles ejemplos que pueden darse en nuestra realidad actual frente a la
COVID- 19, no resultaría viable sancionar penalmente a aquella persona que
salga después de las 10 pm cuando ya ha entrado en vigencia la Inmovilización
Social Obligatoria impuesta por el Gobierno; entendiéndose que su trasgresión
podrá merecer una sanción administrativa y/o penal, pero no por la posibilidad de
generar un riesgo de propagación; no así, por ejemplo, el personal encargado de
dispensar productos alimenticios que manipulen los mismos sin contar con
medidas de cuidado idóneos para evitar contagios o la contaminación de
alimentos (no tener mascarillas, no haberse lavado las manos, etc.); es decir, no
toda infracción podría catalogarse como delictiva, pudiendo tratarse de
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infracciones administrativas.
De esta forma, se evita la sobrecriminalización de conductas y la manipulación
innecesaria del Derecho Penal en la regulación de comportamientos humanos en
donde el Derecho Administrativo Sancionador puede ser más eficaz; debiendo
acudir al derecho Penal solo en situaciones extremas, justamente, por su
carácter sumamente gravoso para los derechos fundamentales de las personas
sobre quienes recaerá la sanción1.
En el contexto actual y a futuro, de manera preventiva, ello resulta idóneo, pues
genera un espacio de reflexión en el legislador y los operadores jurídicos, para
determinar cuáles serán aquellas conductas que merezcan, indefectiblemente,
una sanción penal y cuáles una sanción administrativa; lo cual propicia una
sanción proporcional con relación a la magnitud de la lesividad o gravedad de la
puesta en peligro que una persona puede generar frente al incumplimiento de
determinada medida sanitaria.
B. Aspectos relacionados a la tipicidad que pretenden modificarse.
Desde la promulgación del Código Penal vigente mediante el Decreto Legislativo
No. 635 en el mes de abril del año 1991, el tipo penal previsto en el artículo 292°
del referido cuerpo normativo, estaba orientado a sancionar aquellas conductas
que puedan poner en riesgo a determinados sectores poblacionales, así como a
la flora y a la fauna, como consecuencia de una “enfermedad o epidemia o de
una epizootía o plaga”, las cuales incidirían directa o indirectamente en la salud
de las personas.
Así, la existencia de una norma destinada a sancionar aquellos comportamientos
que contravengan las medidas sanitarias adquirió relevancia penal al considerar
1Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, [Link]. p. 108; quien hace alusión a la necesidad de distinguir
esferas o “especies”: por un lado, el Derecho Penal, y de otro, el Derecho Administrativo sancionador,
cuyos bienes jurídicos objeto de protección varía en función a la relevancia de los bienes jurídicos
que pretenden protegerse
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que la Salud Pública -como bien jurídico objeto de tutela- podría verse afectada
seriamente si una persona incumplía con las normas vigentes destinadas a
combatir la propagación o introducción al país de tales patógenos.
No obstante, hoy en día, a raíz de la pandemia global de la COVID-19, se hace
necesario reexaminar la actual redacción de la norma, para verificar su eficacia
legislativa desde los criterios de prevención general del Derecho Penal.
El escenario que merece revisión es la poco agraciada redacción del artículo
original - el cual nunca tuvo modificación alguna desde su promulgación-; en
donde, a pesar del fin punitivo que justifica la existencia de dicha norma, se omitió
por completo la presencia de tres términos que delimitaban la extensión en la
aplicación de la norma penal: los términos “sanitarias”, “evitar” y “grave riesgo”.
Es por ello que con la introducción de estos tres términos se optimizará nuestro
sistema de justicia, mejorando la manera cómo esta se imparte, atendiendo a los
fines preventivos generales del derecho penal y propiciando un ambiente de
justicia para con la población en general.
1.- El primero, claramente hace alusión a las “medidas sanitarias”, la razón de ser
de la existencia del tipo penal; la que, sin la presencia de este término, imposibilita
concretizar en la norma de determinación a qué nos referimos solamente con
“medidas”.
Es de notar que el artículo 292° del Código Penal es lo que se conoce en la
doctrina como una “norma penal en blanco”2, cuyo contenido antijuridico recaerá,
o deberá ser complementada, por una norma de carácter extrapenal
(mayoritariamente de carácter administrativo), a efectos de que ésta “complete”
la interpretación respecto de la ilicitud que será objeto de sanción.
2Cfr. FAKHOURI GÓMEZ, Yamila. “Estructura e interpretación de la norma penal”. En: Introducción
al Derecho Penal (Coord. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio). Navarra: Civitas, 2015, p. 173-
177.
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Así, cuando esta norma penal que pretende modificarse hace referencia a
“medidas impuestas por la ley” o “medidas impuestas por la autoridad”, hace
necesario dirigirnos a revisar normas extrapenales, pues la redacción del artículo
por sí solo no es suficiente para determinar cuándo una persona comete o no
dicho delito.
Esta aclaración resulta relevante para el punto de análisis, pues no todas las
“medidas” pueden ser de carácter sanitarias, es decir, expedidas para dicha
finalidad; ya que en el ámbito administrativo podrían existir normas de carácter
preventivo de orden social, económico, regulatorio, etc; que tengan como
referencia la finalidad de evitar la introducción al país o propagación de
determinado patógeno. En esa línea de ideas, las medidas que puedan imponer
órganos administrativos como la Superintendencia Nacional de Migraciones
(MIGRACIONES), relacionadas a medidas adoptadas hacia extranjeros o
nacionales que pretendan ingresar a territorio nacional, a quienes se les deberá
exigir, p.e., declaraciones juradas o documento afín que garanticen no ingresar
al país padeciendo alguna enfermedad, teniendo fines estrictamente migratorios;
cuya omisión o falsedad en la información acarreará ilícitos de carácter
administrativo y/o penal ajenos a la protección del bien jurídico “Salud Pública”.
De igual modo, en aquellos casos en que una persona omita declarar en los
puestos fronterizos la introducción de frutas, verduras y/o animales; podrá
tratarse de infracciones administrativas y/o penales, no necesariamente
relacionadas a la afectación al bien jurídico “Salud Pública” (delitos de carácter
aduanero, tributario o contra el medioambiente).
Sobre el particular, el primer elemento a modificar en la norma penal, al precisar
el término “sanitarias”, obliga a que el operador jurídico deba revisar si la norma
extrapenal que complementa el tipo penal es de carácter sanitario o no; pues, si
no es de carácter sanitario, se tratará de otro ilícito administrativo o penal, ajeno
a lo establecido en el artículo 292° del Código Penal.
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Tomando el ejemplo citado líneas arriba, si MIGRACIONES determina que
resulta ser una “norma sanitaria” la obligatoriedad de que el extranjero o nacional
que ingrese al país deba declarar con la verdad, o presentar carnet de
salubridad, con el propósito de demostrar que ingresará a territorio nacional sin
portar enfermedad alguna; la violación a la norma sí podrá ser considera como
delictivo, en tanto el mandato de determinación presente en la norma
administrativa podrá complementarse con lo establecido en el artículo 292° del
Código Penal.
Similar situación ocurrirá si MINAGRI o SENASA determina como norma de
“salubridad” la obligatoriedad de que las personas declaren en los puestos
fronterizos sobre las condiciones de los alimentos, frutas o verduras en general;
entendiéndose ello como una norma orientada a proteger la “Salud Pública”.
2.- El segundo término por introducir en la modificación de la norma penal hace
referencia al verbo “evitar”. Resulta curioso que la redacción original omitiera por
completo la presencia de este verbo, dado que se encuentra íntimamente
relacionado al fin que persigue esta norma penal en concreto, que no es otra que
“evitar la introducción al país o la propagación” de un patógeno. La presencia
del citado verbo es esencial, ya que facilita la interpretación de la norma penal y
su adecuada aplicación, pues de esa forma se determina que lo que resulta
sancionable y reprochable penalmente serán aquellas normas sanitarias
relacionadas a evitar la introducción al país o propagación de un patógeno;
excluyendo de esta interpretación la violación a normas sanitarias que no estén
orientadas para dicho fin -sin perjuicio que éstas puedan ser sancionables
administrativamente y/o penalmente, pero por un tipo penal distinto-.
3.- Finalmente, la tercera y última modificación resulta ser la más relevante para los
fines constitucionales3 que se busca con el presente Proyecto de Ley: el término
3 Así, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Nociones de Política Criminal. Salamanca: CISE, 2004, p. 108,
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“QUE PUEDAN PONER EN GRAVE RIESGO LA SALUD PÚBLICA”.
Se parte de la hipótesis de que no toda enfermedad, epidemia, epizootía o plaga,
genera una grave afectación a la salud pública que merezca reproche penal.
Para ello, es necesario hacer énfasis que el Derecho Penal, que no es más que
la concretización del Derecho del Estado a sancionar (ius puniendi 4) aquellas
conductas más gravosas que pongan en riesgo la estabilidad y paz social
(ejerciendo así un control social), es el mecanismo sancionador más gravoso por
la severa afectación a los derechos de las personas (en razón a la imposición de
una sanción a una pena privativa de libertad). Teniendo ello en cuenta, no
resultaría correcto sancionar penalmente -con tremenda rigurosidad de
afectación al derecho fundamental de una persona- la sola violación de una
medida sanitaria; sino que ésta solo deberá realizarse en casos extremos que,
de manera concreta, puedan poner en grave riesgo la salud pública.
Así las cosas, es claro que no toda enfermedad ni todo patógeno genera graves
riesgos para la salud pública (p.e. gripe estacional); en donde, de darse una
situación en que se produzca la violación a la medida sanitaria destinada a evitar
la introducción al país o propagación de éste, genere la necesidad de que el
Estado responda de una manera agresiva a través del Derecho Penal; existiendo
sanciones de menor lesividad que puedan tener un efecto menos dañoso y no
tan lesivo a los derechos fundamentales, como sanciones administrativas y/o
multas pecuniarias.
señala: “que está claro es que las conductas de mayor dañosidad social permanecerían en el Derecho
Penal y las más leves en el Derecho Administrativo sancionador; el problema siempre está presente
en las zonas intermedias. Para estas zonas intermedias, habrá que precisar criterios claros
valorativos o normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro sistema
de imputación, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello, entonces, hay que aplicar
indefectiblemente los principios de subsidiariedad y fragmentariedad en su genuina expresión, esto
es aplicar el principio de ultima ratio o extrema ratio para la intervención penal y utilizar el Derecho
Administrativo sancionador u otros recursos jurídicos y/o no jurídicos, cuando sean por lo menos igual
de eficaces para conseguir el comportamiento deseado”.
4 Cfr. STC No. 00033-2007-PI/TC (Don Juan Carlos Díaz Montes y 8,971 ciudadanos (demandante)
c. Congreso de la República (demandado). Sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de febrero
del 2009, parágrafo 26.
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De esta manera, se reserva al Derecho Penal la imposición de una sanción
frente a situaciones que “puedan generar un grave riesgo a la salud pública”;
debiendo analizarse, caso por caso, cuáles son las enfermedades en que el
Estado deberá poner mayor énfasis para evitar su esparcimiento, en razón a la
grave afectación a la salud pública.
Este término por introducir resulta indispensable para complementar y dar
seguridad jurídica a efectos de que las personas sepan, concretamente, cuáles
son las conductas que merecerán reproche penal ante el incumplimiento de
determinadas medidas sanitarias, y cuáles otras solo merecerán la imposición de
sanciones administrativas; así como también orientará a los operadores del
derecho en aplicar, correctamente, la norma penal.
De otro lado, este tercer término ayudará a especificar cuál es la magnitud del
riesgo que se pretenda evitar, reservando las sanciones penales para aquellos
patógenos que generen “riesgos graves” a la salud pública.
II.- Vinculación con la normativa actual y garantías constitucionales.
La modificación es concordante con lo establecido en el artículo 2, inciso 24,
literal d) de la Constitución Política del Estado, la cual señala expresamente lo
siguiente:
Artículo 2°: Toda persona tiene derecho a:
(…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…)
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en
la ley.
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Esta norma constitucional es la manifestación del Principio de Legalidad5 en
materia penal, cuyo mandato dirigido a todos los órganos estatales (y sobre todo
a los órganos que imparten justicia), exige que toda sanción sea expresa e
inequívoca. Así, la modificación planteada reafirma y garantiza dicho principio y
garantía constitucional, lo cual es congruente y consecuente con un Estado
Constitucional de Derecho.
La correcta determinación del hecho punible no solo es una obligación para con
los órganos legislativos, sino que de esa forma optimiza la correcta aplicación de
la norma por los órganos de justicia, y su debida ejecución, en garantía de los
ciudadanos.
De esta forma, se evita la sobrecriminalización de conductas y la manipulación
innecesaria del Derecho Penal en la regulación de comportamientos humanos en
donde el Derecho Administrativo Sancionador puede ser más eficaz; debiendo
acudir al Derecho Penal solo en situaciones extremas, justamente, por su carácter
sumamente gravoso para los derechos fundamentales de las personas sobre
quienes recaerá la sanción.
III. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN
NACIONAL
El presente proyecto de ley pretende modificar el artículo 292° del Código Penal
con la finalidad de insertar tres términos jurídicos para dotar de mayor eficacia
literal y aplicativa de la norma penal.
IV) ANÁLISIS COSTO – BENEFICIO (CUALITATIVO)
La modificación propuesta no generará costos adicionales al Estado, sino más
bien optimizará sus recursos, conforme al siguiente orden:
5Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. En:
Revista española de derecho constitucional. Año N°3, N° 8, 1983, p.12. De igual modo, la doctrina
enlaza este principio con el Principio de Responsabilidad por el hecho concreto; es decir, la ley debe
concretizar la acción o conducta en la norma penal. Asimismo: LUZÓN PENA. Diego-Manuel.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2012, p.24.
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a) Poder Judicial y Ministerio Público: Viabilizará la aplicación eficiente del tipo
penal, ahorrando costos y tiempo que podrían mal utilizarse para el inicio de
diligencias preliminares y proceso penales, en general, frente a supuestos
que no requieran la imposición de una sanción penal.
b). De manera específica, en los casos en donde el hecho delictivo se subsuma
eficientemente en la norma penal, se podrá determinar la responsabilidad
penal del agente, identificar el hecho generador del delito, así como la
aplicación proporcional de la pena a imponerse.
De manera global, evitará y/o reducirá la carga procesal dentro del sistema
de impartición de justicia, en todas sus instancias y órganos de investigación.
c). Nacional del Perú: Se optimizará el uso eficiente de los recursos policiales a
efectos de evitar la persecución de hechos que no encajen en la norma
penal; lo que a su vez repercute en que los órganos de investigación de esta
institución puedan identificar, con mayor certeza, los hechos delictivos que
sí encajen en el tipo penal modificado.
d). INPE – Instituto Nacional Penitenciario: Se evitará la imposición de sanciones
a penas efectivas de la libertad frente a supuestos de hecho que no encajen
en tipo penal; lo cual beneficiará a evitar la sobrepoblación y hacinamiento
penitenciarios, coadyuvando así a este organismo público a optimizar sus
recursos.
IV) VINCULACIÓN CON LAS POLÍTICAS DE ESTADO DEL ACUERDO
NACIONAL
La presente iniciativa legislativa tiene relación directa con las Políticas de Estado
del Acuerdo Nacional siguientes:
• 01. Fortalecimiento del régimen democrático y del Estado de Derecho.
• 24. Afirmación de un Estado eficiente y transparente.
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