DELITO

I)
La concepción del delito en la prehistoria y la antigüedad. Los períodos de la evolución del
derecho penal. Babilonia. India. Los hebreos. Grecia. Roma. La Edad Media. El
renacimiento.

II)
La doctrina de la imputación.

III)
El derecho penal moderno. Nacimiento. Feuerbach.
Antecedentes. Beccaria. Romagnosi.

IV)
El derecho penal del S. XIX.
J. Pacheco, Carrara, Binding, A. Merkel, Rossi, Vidal, Garraud.

V)
El sistema del delito.
Von Liszt – Beling, Mezger, Welzel, funcionalismos.
Los sistemas y el delito hoy.

VI)
Bibliografía.

I)
LA CONCEPCIÓN DEL DELITO EN LA PREHISTORIA, LA ANTIGÜEDAD Y LA EDAD
MEDIA.

A)
Suele distinguirse cuatro períodos en la evolución del derecho penal .
1

1)
La primera corresponde a la venganza privada. La acción penalizadora no se ejercía
como función política del Estado sino que el ofensor era víctima de una reacción
vindicativa desorbitada y sin medida, sin que la sociedad como organización política
interviniera. Se trataba de una relación punitiva entre el ofendido y el ofensor, o entre un
grupo familiar y el ofensor .
2

2)
Siguió el período de la venganza divina. Íntimamente vinculado con el anterior. Era notoria
entonces la concepción mágica y divina de los fenómenos naturales y de la vida en
general. La pena se aplicaba en forma desproporcionada, por la violación de los tabúes,
en nombre de la divinidad, y para calmar la irritación de esa divinidad .3
 3)
Siguió el período de la venganza pública. En este período empezó a surgir el Estado
como titular del poder de castigar, despojando de esa facultad a los particulares o a los
grupos familiares .
4

4)
Luego arribó el período llamado humanitario. Puede decirse que el derecho penal
comenzó a humanizarse solamente a partir del pensamiento iluminista francés. Empiezan
entonces a formarse, tímidamente, las escuelas penales. No es posible delimitar
prolijamente desde el ángulo cronológico el comienzo y fin de estos momentos históricos.
Las instituciones o formas que se han estudiado como características de cada uno de
estos períodos existieron indistintamente en todos o en algunos de ellos y aun en tiempos
prehistóricos se hallan formas del período de la venganza pública .5

5)
Es lógico suponer que la vida en común de varios seres humanos, por primitivos que
fueran, implicaba la reacción de quienes se sintieran ofendidos o perjudicados por el
comportamiento ajeno. Si no había una reacción estatal frente al quebrantamiento de
intereses ajenos, sí tuvo que existir un castigo inflingido por el ofendido o por sus
familiares. Era entonces la ley del más fuerte, del más hábil o del depositario de la
autoridad divina. Se imponía no un sistema de normas sino un castigo feroz, que se
aplicaba reiteradamente frente a las sucesivas violaciones y se iba procesando para
convertirse en tradición. Sólo así era posible mantener un relativo orden social. En la
noche impenetrable de los tiempos se pierden fechas, nombres, cronologías, pero se
pueden advertir formas punitivas diversas, que habrían de perdurar durante siglos en
sociedades más evolucionadas . 6

Eran los orígenes de un derecho punitivo bárbaro y desmedido. No obstante ello ya se

podían advertir las primeras limitaciones a la reacción colérica individual sin cauce ni
medida. Cada nueva costumbre, al fortalecer la tradición para individualizar las penas, así
fueran ordalías, el talión, la venganza privada, constituyó un hito importante en la historia
del derecho penal, pues cada vez más se reglamentaba y acotaba el derecho y la forma
de castigar .
7

6)
Podemos ver de lo reseñado hasta ahora al delito en la prehistoria y en la antigüedad
como un daño a un bien o un interés, castigado por costumbre, por tradición. Ya vemos el
juego innominado del bien jurídico. La pena también se iba fijando por tradición, por la
sucesión de hechos en el correr de los tiempos y el afianzamiento de los criterios de
reacción.
7)
En la sociedad paleolítica –edad de piedra- ya existía el talión, mucho antes que el código
de Hammurabi. En cuanto al crimen y al castigo la participación íntima de los espíritus
hacía que toda la idea fuera diferente de los códigos legales de las sociedades seglales.
Los delitos de lesiones o muerte cometidos contra el individuo serían vengados conforme
el principio del talión, por los compañeros de la víctima en el clan. Los delitos civiles y
seglales contra la tribu, como ciertos atentados contra las leyes matrimoniales y los
traicioneros entendimientos con el enemigo, merecerían un castigo inmediato, por
consenso común . 8

En los comienzos de la civilización –edad de bronce- empezó a surgir un derecho

normado, con vigoroso influjo teocrático, que milenios más tarde se concretara en las
formas conocidas del derecho hindú, egipcio y hebraico. Leonard Woolley hizo expresa
referencia a los primeros cuerpos de legislación que se conocen y que son ante todo
expresión de la voluntad divina. Así se ha sostenido que los egipcios y los hebreos
tuvieron una opinión muy diferente de la ley. Es razonable suponer que existió un código
de derecho egipcio mucho antes de la explícita mención que hacen de él autores griegos.
Pero es escasa la prueba material que hay de esto. En la época de la décimo octava
dinastía hallamos una alusión oscura a una cláusula en el “libro de Menfis”, que era la
palabra del soberano, la misericordia del “visir”. Y en la tumba de Pejmaré, al describir la
instalación del visir, se dice “y para el derecho en que juzguéis, hay una sala espaciosa
llena de (¿las actuaciones?) de todos los (pasados) juicios”, hay lo que parece ser vagas
reflexiones a un código en el reino medio. Resulta plausible pues que algo con el carácter
de un corpus de derecho se remontara a los primeros siglos del tercer milenio antes de
Cristo .
9

El primer código que se conoció a lo largo de la historia fue el de Hammurabi. Su

promulgación puede ubicarse hacia el año 2083 a.c. Este código regulaba prolijamente
todas las actividades de todos los habitantes de Babilonia. Era de previsiones concisas y
específicas. De él extraemos que en aquella época existían ya instituciones penales que
implicaban una elaborada organización política y social, más avanzadas que muchas
posteriores . Este código estaba escrito en cuneiforme, grabado en un bloque de piedra
10

de 2.25 metros de alto, bajo la efigie del Dios Samas. Al lado de las loas y alabanzas al
Rey, en 282 artículos se regula la hechicería, los juicios de Dios, el falso testimonio, el
prevaricato, el hurto, la rapiña, la reivindicación de muebles, los derechos y deberes de
oficiales, soldados y vasallos del Rey; el cultivo y el régimen legal de los fundos rústicos,
el secuestro, las servidumbres por deudas; de la sacerdotisa y de la mujer pública,
ofensas a los progenitores, sustitución de infantes, lesiones personales, las penas del
talión, indemnización y composición; hizo una clara diferencia entre el dolo, la culpa y el
caso fortuito, lo que de por sí constituye un elevado concepto jurídico, extraño a las
legislaciones primitivas. El acto doloso era entendido como voluntad consciente de
realizar el hecho criminoso –artículos 206, 227 y 245-, la culpa era el acto negligente –
artículos 266, 250 . No empece lo admirable de una obra así, en aquella lejana
11

antigüedad, el hecho de que en los artículos 228 y 229 se confundiera el delito

propiamente tal con el hecho nocivo causado por inexperiencia o negligencia en el
ejercicio de un arte o profesión . 12

Dos mil años antes de la era cristiana en Babilonia ya funcionaban unas instituciones
penales avanzadísimas para la época: el artículo 2 consagra el juicio de Dios: cuando una
persona hiciera maleficio a otra sin probarle culpa alguna, la responsabilidad se decidía
por la incidencia de los ciegos elementos naturales. La pena de muerte se aplicaba a las
ofensas a la divinidad. Las penas económicas eran usuales, especialmente en los
atentados contra la propiedad .13

Durante el imperio de los vedas –Imperio Indú-, antes de la era cristiana, existían
colecciones de textos legales conocidas como dharma; en este período védico el rey
podía castigar a los súbditos pero no había aún una administración legal o tribunales que
respaldaran tal facultad. Los escritos védicos nos procuran alguna luz sobre los delitos y
su castigo: asesinato, robo, pena de muerte, penas pecuniarias, mutilaciones corporales . 14

La legislación hebraica tuvo inspiración religiosa e identificó moral y religión. El Decálogo

y el Torá como expresión de derecho divino vigente en un pueblo nómade, no podían ser
expresión de un poder político establecido . La retribución taliónica era el criterio de la
15

pena y se extendía a los familiares del autor . La pena era la del “ojo por ojo” pues, pero
16

también habían penas pecuniarias . 17

En Egipto la voluntad del faraón era ley. Las decisiones faraónicas reiteradas llevaron a la
creación de una seria de reglas escritas, que no han subsistido . Sólo las civiles se
18

recuperaron.
El derecho griego tenía un conjunto de instituciones penales pero ellas no estaban a la
altura de la brillante filosofía y las instituciones políticas. Cada ciudad se daba sus propias
leyes. El derecho criminal consuetudinario aceptó en sus orígenes la práctica de la
venganza cumplida por la familia del damnificado. Luego se fijaron indemnizaciones, por
árbitros nombrados por el Estado. El homicidio accidental no se distinguió del deliberado
pero tuvo pena distinta y mas leve. Las penas fueron graves en casos de lesiones,
calumnias graves o adulterio .
19

8)
Entonces. El delito, en las primeras etapas humanas fue una idea arraigada en el
colectivo, fue un ataque a un interés o bien, individual o colectivo. Al principio fue
consuetudinario pero desde temprano fueron concretándose documentos que establecían
cuáles eran los delitos y cuáles sus penas.
En estas edades prehistóricas y hasta el derecho romano la concreción del delito en una
norma documentada fue excepcional. Y la ciencia del derecho penal suspiró en
ausencias.

B)
En la antigüedad el delito era una intuición, una reacción oscuramente presentida, contra
el miembro de la comunidad que trasgredía las normas de convivencia, que ponía en
riesgo los intereses de la comunidad . En realidad el delito era una reacción contra el
20

evento, fuera cometido por un hombre o no, fuera cometido con intención o no . 21

Se puede decir entonces que en aquellas edades de la humanidad el delito se sentía. Era
una regla implícita y violentamente protegida. La elaboración jurídica era inexistente
obviamente y el delito, de tradición oral y vivencia individual y comunitaria, se confundía
con la sanción. Es posible que el delito, que la conducta contraria a la reunión de los
individuos, se confundiera con la pena consecuente. En este sentido, no es descabellado
especular acerca de que la conducta contraria a la sociedad primitiva fuera intuitivamente
relacionada inescindiblemente con la pena . Se sentiría la existencia de una relación
22

metafísica entre aquella conducta y la pena. Curiosamente esta necesidad entre la

conducta dañosa y la pena, cual si fuera una relación de causalidad natural, se siguió
planteando durante los siglos que siguieron, hasta llegar a la concepción bilateral de la
culpabilidad: a la conducta culpable debe necesariamente seguirse una pena . 23

El derecho penal es la primera y más primitiva capa de la evolución jurídica . Lo injusto

24

era la “palanca” del derecho y la moral . 25

En la unión social prehistórica el vínculo era la unidad de sangre. Aun no se distinguía

entre el mandamiento de Dios y el estatuto de los hombres . El crimen era un atentado
26

contra la divinidad y la pena consistía en la expulsión o eliminación de los atentadores de

la asociación cultural, si bien como sacrificio a la divinidad, en primer término .
27

Luego, la convivencia de las tribus, unidas por vínculos de sangre, sobre el mismo
territorio, produjo el cambio de la forma de reacción social. La expulsión perdió su
importancia como reacción ante lo que hoy llamaríamos el delito de aquella época. Ante el
“delito” ahora se reaccionaba con la “pérdida de la paz” o “persecución”. La lesión de un
miembro de una tribu por un miembro de otra daba lugar a la venganza de sangre,
ejercida de tribu a tribu; esta situación terminaba con la desaparición de una de las tribus
o bien con el agotamiento de ellas .
28

Véase pues. Estamos mirando hacia la época en que no había escritura. El delito no
estaba definido formalmente ni estudiado. No había ninguna elaboración, al menos que se
conozca, acerca de lo que el delito era. Esto es comprensible atento a la escasa evolución
de aquellas sociedades. Es sintomático de la situación descripta el hecho de que la
doctrina hoy, al querer estudiar sus características, se base en el estudio de lo único que
ha dejado huellas entre nosotros, a través de la crónica humana: la pena prehistórica y
sus formas.
Sin embargo de lo dicho, es obvio que el delito era intuido por los miembros de la tribu. Y
podemos decir que formaba parte de sus reglas -no escritas-.
De la revista doctrinaria podemos concluir que las sociedades prehistóricas ya actuaban
el concepto de bien jurídico. Es por ello que reaccionaban ante una muerte violenta
causada por otro de los miembros, por ejemplo. Sin embargo, se recalca por la doctrina
que se visualizaba el ataque contra los bienes básicos de una persona como daño a los
bienes de la sociedad familiar; la pena, se dice, era una reacción social contra acciones
antisociales . 29

C)
Con la adopción de domicilio fijo, la pena de la pérdida de paz devino en la reacción ante
el infractor, sin medida, sin finalidad, en la aniquilación de él, impetuosa y violenta: la pena
de muerte y las corporales mutilantes, el destierro temporal o perpetuo. Aunque también
las penas pecuniarias . El perturbador de la paz pública y los suyos, a pesar de la
30

violación del derecho, eran custodiados en la paz jurídica, al menos en los casos más
leves, por un préstamo de metálico –dinero de la paz- de más o menos monta, para la
comunidad. La enardecida venganza de sangre se concilió; el resarcimiento en metálico,
a la comunidad, devino de negociación, acuerdo, a algo obligatorio. Así nació el sistema
de la composición . Este desenvolvimiento alcanzaría un impulso poderoso por obra del
31

poder del Estado fortalecido y elevado por sobre las asociaciones familiares, que desligó
al lesionado del manejo de la pena para traspasarla al juez, que sometía a prueba los
hechos, libre de preocupaciones. La gravedad de la pena impuesta por el Estado se
graduaba por la gravedad de la lesión jurídica. La idea eclesiástico - religiosa del talión, da
la medida y el fin del instinto de venganza. La pena pasó a ser la pena pública. El poder
ilimitado del Estado se transformó en derecho penal público . 32

D)
Abandonando la prehistoria, el derecho y el delito comenzaron a sentarse en antiquísimas
leyes escritas en versos, en poemas o monumentos ; esta serie gradual habría de
33

traducirse en diferentes manifestaciones jurídicas .34

De esta forma se fue transitando desde el derecho como exclusiva forma de vivencia
mental y transmisión oral a la legislación escrita. Pasando por las formas incipientes de
concreción escrita. Este punto es importante porque la plasmación del delito en textos
escritos facilitará e incentivará el análisis de sus elementos y nos llevará en última
instancia al sistema, que hoy nos parece tan familiar, y tiene apenas algo más que un
siglo.
Claro. Esta evolución, que pasó por el código de Hammurabi –como se dijera supra-,
aproximadamente S. XX a. c. , por las leyes de las doce tablas , y por la Constitución
35 36

Carolina y la Teresiana, desembocó en la legislación y en la codificación que fueron

37

creciendo en intensidad desde principios del S. XIX.

E)
En la antigüedad helena y romana el delito era un daño objetivo, era un perjuicio a la
colectividad causado aun sin culpa; se prescindía del elemento culpa, conciencia,
voluntad, de causar aquel daño. Luego la evolución llevó a la consideración cada vez
mayor de la parte subjetiva de ese ente que llamamos delito . 38

En la antigüedad el derecho penal era objetivo. Se castigaba pues el daño, sin otra
consideración. En la actualidad, la sociedad del riesgo y de la globalización lleva a una
paranoia, al miedo a perder las formas de asociación y de predominio, lleva a una ira
social que desemboca en un derecho penal cada vez más violento y cada vez menos
garantista , más objetivo: a un delito instrumento de esa ira que responde a la inquietud
39
de los poderosos, transmitida por medios insidiosos a los desposeídos, que curiosamente,
bogan contra sus propias libertades. Curiosamente, hombres tan lejanos
cronológicamente hablando se unen en una expresión penal que desconsidera al
individuo, que le transpersonaliza. La revista de la historia nos ayuda a encontrar
elementos de importancia suma, de los cuales tendremos que extraer conclusiones, en
algún momento.
En Grecia y en Roma el delito no fue objeto de estudio detenido. En Roma no fue objeto
de un estudio tan profundo como lo fue sí el derecho civil. Joaquín Pacheco razona con
lógica que, si los que trabajaban los conceptos del derecho eran miembros de las clases
dominantes, si a ellos entonces no alcanzaban las penas del derecho penal, a ellos no
interesaba el derecho penal sobremanera. Y por lo tanto se dedicaban al estudio del
derecho civil y del derecho político. Nada hubo de ciencia penal en los filósofos de la
Grecia antigua, entiende Pacheco; Platón y Aristóteles se ocuparon del derecho civil y
político, la ley penal quedó abandonada al acaso, la ciencia penal no se construyó, no se
abordó . La pobre ciencia penal de la antigüedad es hija de la idea del Estado
40

omnipotente. La ciencia penal no podía ser hija sino del individualismo, interpretaba
Pacheco. En Grecia y Asia el interés social mandaba, por lo que no podía surgir una
ciencia que se basaba en lo sublime y lo digno del hombre. En Egipto, en Esparta, en
Atenas, allí no aparecía la crítica de las leyes penales. Lo mismo sucedió en Roma. En
Roma también dominaba el interés social, en lo referente a las conductas más
enfrentadas con la comunidad. El individualismo era una idea desconocida aun, creía
Pacheco: ni Polibio ni Cicerón estudiaron o construyeron una ciencia del derecho penal .41

Durante el Imperio romano se estudió el derecho, se formaron los códigos del Imperio,
que serían los códigos del mundo, se estudió la justicia, se fundó la jurisprudencia; los
jurisconsultos hicieron su obra, comentando, explicando, combinando, infiriendo los
principios de la legislación. La jurisprudencia estudiaba las leyes penales con menor
detenimiento y con menor atención que las civiles. La clase escritora no era la que sufría
esa ley penal de donde no se empleaba a fondo en su estudio; o bien seguía
predominando el interés público por sobre el del individuo. Los jurisconsultos romanos y
bizantinos, igual que los griegos, no ahondaron en la ley penal. Igual ocurrió durante el
renacimiento de las ciencias en Europa en tanto la Edad Media no pudo ser una época
científica . En la Edad Media el derecho canónico estableció delitos cercanos, en su
42

concepción, a lo religioso, desconoció el principio de reserva legal -el poder de los jueces
era extraordinario- mantuvo el concepto de culpabilidad –por lo cual el delito estaba
nutrido, en su concepción, por este elemento- ; pero el delito no pasaba de ser una
43

definición, y aun implícita.

La época renacentista retomó el trabajo de los jurisconsultos romanos, que era
predominantemente civil. Las leyes penales bárbaras no eran comentadas. Luego llegó la
idea del individualismo, con el cristianismo. Pero aun no nacía la ciencia del derecho
penal, el estudio del derecho penal. Luego la reforma religiosa conmovió a la cultura toda.
Como resabio de esto quedó la inteligencia humana en vez de la autoridad, el triunfo se
dio, del individuo sobre la tradición o sobre el Estado. La secularización se produjo del
pensamiento. Se entronizaba así el individualismo. Las doctrinas y la filosofía del S. XVIII
mostrarían este individualismo. Se gestaba con más rapidez la aparición de una ciencia
del derecho penal. Beccaria y Filangieri elevaron el derecho a penal a una resultante más
elaborada. Con Beccaria y Filangieri, en efecto, el derecho penal fue reacción contra lo
social. Fue individualismo. El bando filosófico se dividió entre los que exageraban las
antiguas virtudes, la severa moralidad, la exaltación, lo altilocuente –J.J. Rousseau, que
inspiró a Beccaría- y por otro lado los excépticos, los que dudaban, satirizaban,
analizaban –Voltaire, Helvecio, seguidos en lo jurídico por Bentham- . Entonces, en el
44
derecho penal, el sentimiento en Beccaria, el cálculo en Bentham, se concretaron en la
teoría penal de sesgo filosófico.
45

F)
Conforme lo visto, hasta el S. XIX el derecho penal no tuvo un desarrollo científico. Desde
el delito intuido, vivenciado como algo dañino a la agrupación humana, hasta el delito
entendido como un conjunto de elementos no sistematizados, desde el delito entendido
como expresión objetiva hasta el delito entendido como expresión objetivo – subjetiva,
hay un largo camino que la humanidad fue recorriendo. Y del cual aun nos falta recorrer
comarcas muchas.

II)
LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN.
A)
El delito, primero entendido como ultraje a la norma divina, luego fue entendido como ente
filosófico o como ente interpretable desde el punto de vista filosófico. Así, desde ideas
trabajadas por Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Grocio, y en base a las teorías de
Samuel Pufendorf, Christian Wolff, Thomasius, Joachim Georg Daries, Baumgarten, Kant,
se fue burilando la concepción de delito -a la par del acto inmoral- como conducta libre y
voluntaria y desde la imputatio facti e imputatio iuris, donde no faltan consideraciones
46

sobre la ignorantia invencibilis, el coactum, la vis absoluta y compulsiva, el casus. Estas

doctrinas influyen o se reflejan hoy mismo en la ciencia penal y en el sistema del delito y
47

su discusión . 48

B)
La teoría de la imputación, con sus implicancias morales sobre todo pero también
jurídicas, éstas en dosis creciente con el devenir de los siglos, desde la antigüedad al día
de hoy, se hace presente en alguna medida.

C)
Como efecto notable de esta doctrina de la imputación quedó, por un tiempo, la llamativa
y loable idea de que el delito penal es esencialmente el doloso, el intencional y libre,
excluyendo en principio el resultado imprudente. Así, muchos autores por mucho tiempo y
por todo el mundo sostuvieron que el verdadero delito es el doloso, que el imprudente
sólo admite acciones de resarcimiento, civiles; es cierto que este propósito ha quedado
hoy sólo en una cuestión terminológica, donde se llama al delito imprudente, cuasi delito,
pero se sanciona penalmente de todos modos . Pero también es cierto que la idea de la
49

reducción del derecho penal al hecho doloso es una bandera que, al menos la ciencia, no
ha abandonado . 50

III)
EL DERECHO PENAL MODERNO. NACIMIENTO. FEUERBACH.
ANTECEDENTES. BECCARIA. ROMAGNOSI.
A)
EL APORTE DE BECCARIA.
El aporte de Beccaria será más bien filosófico que técnico. El aporte filosófico a la
concepción del delito viene, desde la antigüedad, en creciente medida hasta lograr su
apogeo en el S. XIX.
Veamos.
Beccaria se emplea en el estudio de zonas filosóficas del derecho penal: el origen de las
penas, el fin de las penas, el derecho de castigar, el principio de legalidad, la
interpretación de la ley penal. Y ahondó en el estudio de las penas y su proporcionalidad
con los delitos y formas de participación .
51

Luego Beccaria estudió la distinción entre delitos . Y estudió también algunos delitos en
52

particular .
53

También estudió los juicios penales y las pruebas . 54

Trató Beccaria de reducir la crueldad de los procedimientos y de las penas . En esto se

55

concretó el sesgo filosófico de su obra, no alejado de las razones naturales que esgrimía.
Ahondó en las políticas evitativas de la comisión de delitos; la más importante, préstese
atención a esto, la educación .
56

B)
Entonces. La obra de Beccaria fue una afiliación filosófica. Evidentemente basado en la
dura experiencia y en textos positivos, no asumió la definición ni el análisis del delito, sino
que dándolo como un evento o un ente existente, trató de que la respuesta a él fuera
legítima y no cruel.
Beccaria intuyó el delito desde la consideración del daño que ocasiona . Implícitamente
57

bordeó el concepto de bien jurídico, que desconoció en su faz técnica.

C)
BREVE REFERENCIA A G. ROMAGNOSI.
Romagnosi también se ocupó del derecho de penar . Estudió las penas y estudió la
58

eficacia de ellas . Romagnosi se introdujo un poco más que Beccaria en la técnica de la

59

ciencia penal al estudiar la relación de la pena con la tentativa, con el dolo .60

D)
FEUERBACH Y EL NACIMIENTO DE LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
Feuerbach es el punto donde toda aquella intuición, toda aquella lucha filosófica y
crecientemente política, donde el Príncipe aparece cada vez con más protagonismo, llega
a tener una expresión más científica y por cierto que con una técnica notable.
Veamos. Feuerbach a principios del S. XIX presentó una obra distinta. Digna de ser
colocada en el estante de la ciencia penal, de la técnica penal, sin perjuicio de sus
soportes políticos. Éstos, como motivación de la norma o de su aplicación, nunca
desaparecen. Y es necesario decir que esto es deseable en alguna medida. En efecto, es
preferible un derecho positivo que se apoye en una instancia política democrática, social y
liberal, que uno desbordado y de violencia ilimitada basada o no en un derecho natural o
en un funcionalismo, aplicados para la persecución de los enemigos y para la solución
final de los problemas que se dan en unas sociedades de conflicto, donde éste no se
tolera .
61

Feuerbach no se desprende completamente de la parte filosófica del derecho penal.

Precisamente, en su obra “Tratado de Derecho Penal”, el libro primero se dedica a la
“Parte filosófica o general del derecho punitivo” . Pero a continuación se pone de
62

manifiesto su veta técnica y científica. Analiza la ley penal (pág. 80 y sts), los sujetos del
crimen (pág. 58), la acción, el resultado (pág. 65), la imputación, la imputabilidad (pág.
86), el dolo (pág. 103), la autoría (pág. 101), la complicidad (pág. 101, 102), las causas de
atenuación (pág. 97), las causas de agravamiento (pág. 93), los concurso de crímenes
(pág. 105); Feuerbach estudió ampliamente la pena (pág. 108 y sts) y luego la parte
especial (pág. 119 y sts) .
63

Por si lo dicho fuera poco, hay que agregar que con Feuerbach se concretó el tránsito de
la doctrina de la imputación al concepto que hoy manejamos, de imputabilidad . 64

Con este autor teutón estamos ya en otra etapa del derecho penal, en la etapa moderna y
técnica.
 IV)
EL DERECHO PENAL EN EL SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL XX.
A)
En estas décadas, en base a una codificación ya afirmada, el derecho penal fue
incubando los elementos que luego le permitirían llegar a un sistema, como el que
tenemos hoy.
En este período se creyó necesario relacionar y separar el derecho penal de la moral, se
creyó necesario también hacer una introducción histórica relativa al fundamento de la
pena. Pero a esto se suma el enfoque técnico, ya con el análisis de los elementos
constitutivos del delito: sujeto activo, sujeto pasivo (algunos autores incluían el estudio de
la víctima o al menos referencias a ella en capítulo separado, lo cual no es irrelevante),
objeto, actos materiales exteriores de ejecución, daño moral y material del delito,
culpabilidad, división de los delitos y clasificación de ellos, íter criminis, tentativa,
consumación, dolo, culpa, imputabilidad, causas de justificación, causas de disculpa,
ignorancia y error, atenuantes, agravantes, concursos, extensos estudios de las penas
(naturaleza, fin, efectos, proporción, elección, pena de muerte, penas corporales,
encarcelamiento, deportación, confinamiento, destierro, prohibición de habitar en ciertos
parajes, penas infamantes, privación o suspensión de derechos etc), procedimiento
65

penal .
66

Mención especial quiere hacer este texto del trabajo doctrinario de Joaquín Pacheco. Este
autor español luego de estudiar el problema filosófico del derecho penal, las teorías
legitimantes del derecho de punir , se abocó al estudio de los elementos del delito con
67

una fuerte mención de los morales: comportamiento libre y voluntario, dañino, previsto por
una ley penal; estudió además el error, la edad, las causas de justificación, las causas de
excusa . 68

Las obras de Francesco Carrara, Karl Binding, Adolf Merkel, aportaron significativamente
al desarrollo técnico de nuestra ciencia, claro. Ellos son parte de la evolución última y más
notable de la teoría penal anterior a la concreción del sistema del delito . 69

B)
Es imprescindible decir que el positivismo italiano de Lombroso, Garófalo, Ferri y otros,
mirando hacia el delincuente, relegando el crimen a mero síntoma, trató de disolver la
teoría del delito, para ir a un cóctel científico que eliminaría el comportamiento enfermo
pero también la dogmática jurídico penal . 70

V)
EL ÚLTIMO ESLABÓN DE LA CONCEPCIÓN DEL DELITO.
EL SISTEMA DEL DELITO.
A)
El sistema del delito fue inaugurado por Franz von Lizst, quien en base al método
naturalístico, el método destinado a las ciencias naturales, propuso su estructura: acción
antijurídica y culpable: el delito es acción más antijuridicidad más culpabilidad . Este es el
71

sistema bimembre del delito . A esto se sumó la tipicidad, de E. von Beling, en la faz
72

objetiva del delito: desde este momento, el sistema trimembre del delito . Esta es la
73

concreción última del sistema clásico: acción típica, antijurídica y culpable . Con acción
74

causal, tipo objetivo y meramente descriptivo, antijuridicidad en definitiva objetiva, mero

contraste entre conducta y norma penal , culpabilidad causal y psicológica. En la
75

culpabilidad, el dolo y la culpa y como presupuesto, la imputabilidad.

Los aportes de Frank, Freudenthal, Goldschmidt , H. Fischer, J. Nagler, A. Hegler, G.
76

Radbruch, M. Mayer, E. Mezger fueron llevando a la crisis a este enfoque sistemático,

77

que fue objeto de muchas controversias y propuestas, y por fin, de modificaciones.

No obstante, la estructura del sistema pervivió y pervive entre nosotros.
Hito fundamental es la irrupción del neokantismo, que eclipsó el método naturalista y llevó
al causalismo valorativo y luego a propuestas significativamente valorativas, político
78

criminales, como la de C. Roxín y francamente valorativas o normativas, como la de G.

79

Jakobs .
80

B)
El segundo sistema del delito, que llegó a instaurarse, fue propuesto por E. Mezger, un
neokantiano que se basó en el sistema de Liszt – Beling pero al cual le aportó sus
visiones propias.
Sensible a las críticas que impulsaron los autores mencionados en los parágrafos
anteriores, hizo variaciones en el contenido de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Pero, fundió la tipicidad y la antijuridicidad en un solo elemento, valiéndose
del argumento normativo de que lo prohibido no puede estar permitido a la vez: es decir,
si una norma prohibe matar, otra no puede permitirlo –referencia hecha a las causas de
justificación-. El sistema no puede contradecirse. Así se llegó al tipo total de injusto .
81

En el sistema neoclásico, la acción siguió siendo causal básicamente, el tipo absorbió a la

antijuridicidad, como mencionamos supra, la culpabilidad fue concebida como compleja,
con dolo más culpa más elementos que posibilitaban el reproche.

C)
El sistema de la acción final, el sistema finalista, fue impulsado por H. Welzel:
básicamente conservó la estructura sistemática del sistema clásico con acción, tipo,
antijuridicidad y culpabilidad. Pero concibió una culpabilidad normativa, con imputabilidad
como elemento, no como presupuesto, conciencia de la ilicitud y capacidad de actuar de
otro modo; el dolo y la culpa migraron al tipo penal, separando lo que se denomina objeto
de la valoración –dolo y culpa, violación del deber objetivo de cuidado- y valoración del
objeto –la que se concreta en la culpabilidad, precisamente. El dolo y la culpa migraron al
tipo en base al concepto final de acción: la acción humana no puede concebirse sin un
norte que constituye su referencia diferencial .82

D)
Por fin, tenemos hoy el sistema funcionalista del delito. O bien, predominantemente dentro
de la estructura tripartita del delito, con tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, tenemos un
enfoque eminentemente normativo: el del funcionalismo.
Esta corriente científica vuelve sobre los pasos del neokantismo, para valorar
intensamente. El causalismo quedará relegado a un segundo plano, en todos los
elementos del delito. Así, en el ámbito de la acción, los funcionalistas hacen jugar
conceptos claramente valorativos como el riesgo permitido, el riesgo prohibido, el
aumento del riesgo. Se valen de la teoría de la imputación objetiva, pues. En términos
generales, en el ámbito de la antijuridicidad también están a bases normativas
entendiendo que las conductas justificadas son aquellas que son socialmente adecuadas.
Y en la culpabilidad Jakobs estará a una concepción que busca la estabilidad de las
normas, desprendiéndose de preocupaciones metafisicas y Roxín estará a un concepto
complejo que llama responsabilidad, donde la culpabilidad es la conditio sine qua non de
la pena y su límite superior y las razones preventivas son el elemento delimitador de la
dicha responsabilidad . Jakobs parece basarse, y llevarlo al extremo, en el principio de
83

que el método determina al objeto, postura que probablemente hoy contara con el repudio
pleno de Welzel.

VI)
 CONCLUSIONES.
En la Prehistoria, Antigüedad, Edad Media, Renacimiento, la ciencia del derecho penal no
existió. Es cierto, sin embargo de lo dicho, que en estas sucesivas etapas de la
humanidad se fueron acumulando los elementos que luego el hombre reuniría para
concretar la ciencia del derecho penal, coronada por el sistema del delito.
En la Prehistoria el delito era una conducta interpretada supersticiosamente y
religiosamente. Era un ente metafísico, pues.
En la Antigüedad el delito era una conducta ofensiva de la divinidad y del Rey. Era un
ente metafísico pero ya comenzaba a mostrar rastros seculares, políticos.
En la Edad Media el delito era una conducta contra Dios y contra el monarca. El delito
tenía una conceptuación religiosa pero también política.
La teoría de la imputación, desde sus antecedentes hasta sus desarrollos se puede
visualizar desde la antigüedad hasta principios del S. XIX; esta teoría tiñó el delito de
implicancias religiosas pero sobre todo morales y en alguna medida jurídicas.
En los S. XVIII y XIX el delito fue un ente observado y mensurado desde el plano filosófico
y técnico. El delito fue en este lapso una definición, muy influida por el derecho positivo;
se analizaron en este estado sus elementos; algunos autores realizaban una auténtica
disección del delito, separándolo en sus componentes.
El sistema del delito marca la etapa más científica de todas las vistas. Con el primer
sistema del delito, que acusó la influencia de los métodos científico naturales, el reato fue
un conjunto de categorías, conjunto que fue analizándose con creciente detallismo. En
esta etapa el delito procura un perfil muy técnico y algunas posiciones doctrinarias tratan
de alejarlo de afiliaciones éticas.
¿Las nuevas tecnologías, las nuevas penologías, quieren reinstaurar el positivismo
italiano con un derecho penal de autor y del enemigo, con un sistema de medidas incluso
predelictuales y un implícito planteo de disolución del sistema del delito hacia un derecho
penal sin garantías y de extremo funcionalismo? Si es así ya tenemos definido nuestro
nuevo frente de lucha a por los principios racionalizadores y reductores de un ius puniendi
que no pierde su vocación expansiva.