CIV 104832/2022/CS1
L., J.L. s/ autorización.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 21 de agosto de 2024
Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.
Considerando:
Que el recurso extraordinario no cumple con el
requisito de fundamentación autónoma.
Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas.
Notifíquese y devuélvase.
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON HORACIO ROSATTI
Considerando:
1°) Que la actora, en su carácter de cónyuge
supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020,
solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar
con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de
Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con
material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del
contrato celebrado oportunamente, ese material genético se
encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad
SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para
la continuación del tratamiento referido una autorización
judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.
En su presentación, la actora relata que contrajo
matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que
tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de
mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre
Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en
el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante
escritura pública- un poder general amplio de administración y
disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así
también queda autorizada para la cantidad de veces que se
considere necesario de las muestras de semen del compareciente
las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que
dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo
concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines
de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su
otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha
efectuado acto alguno del que pueda presumirse su
disconformidad con la continuación del tratamiento.
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Continúa el relato, reseñando precedentes
jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético
masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del
esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto
puede ejercer todas las acciones transmisibles que le
correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y
Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el
procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se
inició hace años, la voluntad del causante permaneció
inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue
interés económico –directo o indirecto- alguno sino que solo
responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la
voluntad de ser madre.
Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en
especial en el principio de protección integral de la familia-,
17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los
artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código
Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7° y concordantes de la
ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía
constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.
2°) Que la Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera
instancia que denegó la autorización solicitada por la actora
para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post
mortem, el material genético crioconservado de quien en vida
fuera su cónyuge.
3°) Que contra dicho pronunciamiento la actora
dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por
cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna
derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente,
para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se
alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma
Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre
la protección integral de la familia, como así también de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía
constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de
nuestra Carta Magna.
4°) Que los planteos de naturaleza federal invocados
resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación
suficiente que lo sustenten y se presentan como una
manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión
cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la
exigencia que es debida- su relación directa e inmediata con la
materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos:
346:1075, voto juez Rosatti).
5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias
señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de
fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como
habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las
siguientes consideraciones, a fin de esclarecer -para causas
futuras- la materia bajo examen. Para ello, se formularán y
responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º
y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del
material genético involucrado en la especie (espermatozoides),
¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii)
¿existe norma que regule el consentimiento de una persona
fallecida para la utilización de su material genético con fines
reproductivos después de su muerte?
6º) Que con relación al primer interrogante, aquel
que pregunta sobre si la utilización de material genético de
una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona
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o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el
gameto -masculino o femenino-, considerado aisladamente, no
constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico
como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su
disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque
no se la ha generado aún- ni tampoco la de quien los ha
producido, porque –en el caso en examen- ya ha fallecido.
7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel
que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento
de una persona que ha fallecido para la utilización de su
material genético con fines reproductivos, pueden plantearse
dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en
el artículo 560 del CCyC.
La tesis de la ausencia normativa habilitaría a
recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo
19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo,
cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que
ella no prohíbe”).
La tesis de la existencia normativa se sustentaría
en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe
el necesario consentimiento de los titulares de los gametos,
masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica
de reproducción humana asistida (“el centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado
y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas
de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o
embriones”).
En mi opinión, no hay ausencia sino existencia
normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo
contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de
aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte
que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha
sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su
letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo
interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con
prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias
del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344
:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos
otros).
En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento
debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión
que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción
o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.
8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe
una norma específica que regula la presente causa, por lo que
no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo
párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la
norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la
recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en
vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación
explícita con los requisitos y formalidades previstos en el
artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c)
la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento
anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que,
suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del
semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras
afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada
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vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.
Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de
revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no
podría ejecutar nunca la persona fallecida.
9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es
conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía
de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse
que en un caso como el presente lo que está en juego no es la
voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha
fallecido, pues de la utilización de su material genético se
trata.
10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la
presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de
una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una
familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no
se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una
hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto
lo que se debate es la utilización del material genético de
cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el
consentimiento exigible para estos tratamientos de
fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del
texto de la norma surge con claridad la prohibición del
consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del
fallecido para este tipo de prácticas médicas.
11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas
en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser
declarado -tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º- mal
concedido, por carecer de fundamentación autónoma.
Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas.
Notifíquese y devuélvase.
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VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
1°) Que la actora solicitó que se otorgue
autorización judicial supletoria de la que debería formular su
cónyuge fallecido – A.H.S. –, para la continuación del Programa
de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI)
iniciado en vida de este último con donación de material
genético de su parte. Manifestó que ese material genético se
encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX
MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el
tratamiento de fertilización con técnica de reproducción
medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del
fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la
mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los
efectos de continuar con la TRHA.
Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de
noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar
una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría
en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización
para el cual solicita la autorización.
Señaló que contaba con la pertinente documentación
que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese
sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de
administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de
febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su
favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se
considere necesario de las muestras de semen del compareciente
las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el
otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el
tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción
humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de
mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se
acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica
SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad
procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se
produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita
no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas
finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la
voluntad de ser madre”.
2°) Que la Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera
instancia que denegó la autorización requerida por la actora.
En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en
nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización
asistida post mortem, por lo que la autorización judicial
peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa
vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561
y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que
la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento
previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por
representación ni puede ser presumido en tanto constituye el
ejercicio de un derecho personalísimo.
3°) Que contra dicha resolución, la actora dedujo
recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales
de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya
deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión
federal sustentado en los artículos 19 —reserva de ley- y 14
bis –protección integral de la familia- de la Constitución
Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la
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cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad
procreacional para después de la muerte expresada a través del
consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de
los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la
persona humana.
4°) Que el recurso extraordinario no cumple con el
requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde
declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no
rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que
satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se
refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que
el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la
sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y
cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para
arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no
basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido
en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329
:1191 y 344:2779, entre otros)
5°) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no
se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de
fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos
sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana
asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.
En virtud de dicha trascendencia, es pertinente
realizar las siguientes consideraciones en miras a otros
supuestos que puedan presentarse.
6°) Que en el caso concreto, se trató, por un lado,
de un documento denominado “contrato de consentimiento
informado para concretar el tratamiento de fertilización con
técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad
(FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora
y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años
antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer
valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general
amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S.
a la actora el 22 de febrero de 2013.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece
con claridad la exigencia de un consentimiento previo,
informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez
que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que
ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos
para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente
dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida (artículo 7°).
Los requisitos que establecen las normas citadas
requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se
procede a la utilización de gametos o embriones.
Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las
formas requeridas para su validez; y el consentimiento
necesario para la disposición de un derecho personalísimo,
según nuestro derecho positivo, no se presume, es de
interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55
del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe
presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos
requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el
eje central de la filiación por este tipo de técnicas de
reproducción asistida.
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7°) Que en relación a una persona fallecida,
corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad
procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber
ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.
La Constitución Nacional consagra una esfera de
libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción
respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación
restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse
que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.
En este sentido, el consentimiento informado es un
elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de
autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual
se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.
Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la
Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera
de la individualidad personal, que comprende tanto derechos
patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la
disposición voluntaria y sin restricciones que la
desnaturalicen.
Además no se trata solo del respeto de las acciones
realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en
el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres
sobre el estilo de vida que desea.
Esa frontera construida sobre las bases históricas más
memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el
Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación
extraordinaria. "Este poderoso reconocimiento de la libertad
personal significa que toda limitación es de interpretación
estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una
restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional"
("Mujeres por la vida", Fallos: 329:4593 disidencia del juez
Lorenzetti).
En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado
el valor de la autodeterminación de la persona humana con
fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no
solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones
del individuo concernientes a su plan de vida, sino también
como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres
vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).
En la misma línea, este Tribunal ha recordado que
nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser
humano…lo que presupone su condición de ente capaz de
autodeterminación (Fallos: 328:4343).
8°) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es
una condición sine qua non para toda práctica médica (...)
asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía
como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH,
caso "I.V. vs. Bolivia", sentencia del 30 de noviembre de 2016,
párrafo 159).
Asimismo, el mismo tribunal señaló que "un aspecto
central del reconocimiento de la dignidad constituye la
posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a
su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones"
(caso "I.V. vs. Bolivia" citado, párrafo 150). Esta afirmación
ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia
Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”,
sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.
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El respeto por la autonomía de la voluntad, y en
definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser
forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal
como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32,
inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía,
la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas
deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de
salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en
la misma línea argumental, que la fecundación asistida con
esperma crioconservado está permitida por la legislación checa
únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo
el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción
asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus
padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee
someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su
consentimiento por escrito antes de cada intento de
fecundación” (caso “Pejřilová vs. República Checa” Application
no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).
9°) Que en relación a los gametos y embriones, es
preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa
que hubiera un proyecto parental post mortem.
La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente,
constatar con claridad la voluntad actual de las personas que
han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho
del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta
posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara
judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse
embriones crioconservados, formados con su material genético,
lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.
10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial
de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post
mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía:
“Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de
reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la
cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo
filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de
reproducción humana asistida y la persona fallecida si la
concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no
se había producido antes del fallecimiento. No rige lo
dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los
siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento
previsto en el artículo 560 o en un testamento que los
embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la
mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer
o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año
siguiente al deceso”.
Esta propuesta no fue incorporada, y aún cuando se
estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser
utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también
es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente
reguladas.
No compete al Poder Judicial que sustituya la labor
del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia
proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión
implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No
sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con
prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del
CIV 104832/2022/CS1
L., J.L. s/ autorización.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al
legislador en las decisiones de política jurídica.
Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo
y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento
jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir
de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de
desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314
:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).
Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas.
Notifíquese y devuélvase.
Firmado Digitalmente por ROSATTI Horacio Daniel Firmado Digitalmente por MAQUEDA Juan Carlos
Firmado Digitalmente por ROSENKRANTZ Carlos Fernando Firmado Digitalmente por LORENZETTI Ricardo Luis
Recurso extraordinario interpuesto por J.L.L., actora, representada por el
Dr. Edgardo Pedro Daniel Manara.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil n° 25.
