TEMA 2.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL
DERECHO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
LA ADMINISTRACIÓN. LAS POTESTADES
ADMINISTRATIVAS. POTESTADES
REGLADAS Y DISCRECIONALES:
DISCRECIONALIDAD Y CONCEPTOS
JURÍDICOS INDETERMINADOS. LÍMITES DE
LA DE LA DISCRECIONALIDAD. LA
DESVIACIÓN DE PODER.
DISCRECIONALIDAD. CONTROL
JUDICIAL
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA
ADMINISTRACIÓN.
La Constitución Española comienza en el artículo 1.1 afirmando que España es un Estado social y
democrático de Derecho, lo que supone dar al principio de legalidad un papel protagonista, que informa
todo nuestro texto constitucional y, por ende, todo nuestro ordenamiento jurídico.

Asimismo, el artículo 9, en su apartado primero, dispone que los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; y en el apartado tercero menciona el
principio de legalidad entre otros principios constitucionales básicos.

En ese mismo sentido, el artículo 97 recuerda al Gobierno que debe ejercer sus funciones de acuerdo con la
Constitución y las leyes; y el artículo 103.1 establece que la Administración Pública sirve con objetividad a
los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, imponiéndole
responsabilidad cuando no actúe según la ley y cause daños o perjuicios (art. 106.2 de la CE).

En definitiva, el principio de legalidad implica la sujeción no solo de la Administración Pública sino de todos
los poderes públicos a la ley, como fruto de la actuación del Parlamento, depositario de la soberanía
popular. Además, cuando hablamos del principio de legalidad hemos de tener claro que no nos referimos
solo a la ley en sentido estricto (norma emanada del Parlamento) sino también a la propia Constitución
(ley de leyes), a las normas del Gobierno con rango de ley (Reales Decretos Ley y Reales Decretos
Legislativos), los Tratados y Convenios Internacionales, la costumbre y los principios generales del derecho;
así como los Reglamentos o normas dictadas por la Administración, todo ello en el marco del Estado
autonómico y en el ámbito de las respectivas competencias.

El principio de legalidad se ve garantizado por el papel de control que ejercen los Tribunales, esto es, por un
poder judicial que controla que los poderes públicos acaten la ley. En este sentido, el artículo 106.1 de la CE
enuncia que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Finalmente, conviene decir que el principio de legalidad opera fundamentalmente a través del principio de
reserva de ley, que nuestro texto constitucional acoge de manera fragmentada y dispersa. En varios de sus
artículos, la Constitución remite a la ley (en algunos casos orgánica, en otros casos, ordinaria) para el
desarrollo de determinadas materias; si bien, el poder legislativo tiene una especie de “vis atractiva” para
regular por ley todas las materias que considere oportuno, sin que haya reserva legal en la Constitución, lo
que implica una presunción de legalidad muy amplia, especialmente en lo que a derechos y libertades de
las personas se refiere.

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

Las potestades administrativas pueden definirse como las prerrogativas que corresponden a la
Administración Pública para el cumplimiento de sus fines, y que le permiten ejercer sus funciones desde
una posición de preeminencia jurídica, que se concreta en la sujeción general o especial de los
administrados a los actos que la Administración dicta en ejercicio de estas potestades. La justificación de la
exorbitancia que supone atribuir a la Administración Pública estas potestades reside en la satisfacción del
interés público al que tiene que tender toda la conducta administrativa, por mandato de aquel. Las
potestades administrativas tienen una serie de caracteres básicos, entre los que se encuentran los
siguientes:
- Necesaria previsión normativa, puesto que, de acuerdo con el principio de legalidad, la potestad
normativa no existe sin previa habilitación. Las potestades tienen su origen en una norma jurídica,
que es su fuente de atribución.
- Generalidad y abstracción, en tanto que la potestad administrativa procede del ordenamiento
jurídico y no de una relación jurídica concreta, de manera que no implica pretensiones particulares
sino la posibilidad abstracta de desarrollar actuaciones productoras de efectos jurídicos generales.
- Vinculación plena al interés público que ha de perseguir y persigue la Administración.
 - Obligatoriedad de ejercicio, puesto que las potestades administrativas son de ejercicio imperativo
para la Administración titular.
- Ausencia (al menos inicialmente) de una posición concreta de sujeto obligado a su cumplimiento.
- Carácter indisponible o irrenunciable. Las potestades administrativas no pueden encontrar límites
en convenios o contratos que la Administración pueda suscribir con los administrados, pues las
mismas están condicionadas por las exigencias del interés público que las justifican.
- Intransmisibilidad. La Administración titular de la potestad no puede enajenar o transmitir la
misma, sin perjuicio del empleo de técnicas de alteración del ejercicio de la competencia para
ejercerla.
- Inmodificabilidad. La Administración titular no puede unilateralmente alterar los términos de la
potestad administrativa, sino que es preciso que haya previa alteración normativa al respecto.
- No sujeta a transacción, en tanto las potestades administrativas no pueden, salvo previsión legal
concreta y específica, someterse a mediación, arbitraje u otros mecanismos análogos.
- Territorialidad. Las potestades serán ejercidas en el territorio de la Administración titular de
aquellas, sobre la base de hechos producidos en dicho territorio o sobre sujetos vinculados o con
conexión en el mismo.
- Carácter fiduciario. No hay identidad necesaria entre el titular de la potestad y el beneficiario de la
misma.
- Objetividad, puesto que, como ya se ha dicho, la potestad administrativa no persigue, con su
ejercicio, satisfacer finalidades subjetivas del titular, sino fines públicos.
- Carácter limitado. No existen potestades administrativas sin límites, puesto que un poder que
otorga el Derecho es necesariamente un poder limitado, condicionado en su ejercicio y desarrollo a
los términos en que el Derecho lo confiere.
- Posibilidad de ejercicio reiterado. Salvo ciertas excepciones, especialmente en el ejercicio de
potestades tributarias, mientras no se agote el plazo de prescripción, podrán las potestades
ejercerse en sucesivos intentos.

POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES: DISCRECIONALIDAD Y CONCEPTOS JURÍDICOS

INDETERMINADOS.
Las potestades administrativas en su clasificación por razón de la forma en que se atribuyen se clasifican en
regladas y discrecionales.

Las potestades regladas son aquellas cuya norma de atribución establece de manera predeterminada
todos los elementos que conforman tal potestad, sin dejar margen alguno de apreciación a la
Administración; de manera que no sea ésta la que configure libremente su contenido. Se elimina así, el
juicio subjetivo, sin perjuicio de aquel cuyo objetivo es subsumir el supuesto de hecho en el tipo legal,
como se analizará más adelante.

Sin embargo, la Administración se enfrenta a una realidad que es en sí misma mutable y cambiante, lo que
hace necesaria la existencia de potestades flexibles y adaptables a las particularidades de cada caso. De ahí
la necesidad de atenuar la intensidad de la vinculación de la Administración pública a la Ley, por medio de
una serie de instituciones; por un lado, las potestades discrecionales, y por otro, los conceptos jurídicos
indeterminados.

Primeramente, definimos las potestades discrecionales como aquellas en que la ley, definiendo algunos de
los elementos de la potestad, remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de las
condiciones, de manera que es posible la elección entre diversas opciones, todas ellas válidas y admisibles
en Derecho.

Dentro de las potestades de la Administración y en relación a la discrecionalidad, el ordenamiento jurídico

recurre a los llamados conceptos jurídicos, que pueden ser determinados o indeterminados. Los primeros,
establecen de forma precisa e inequívoca la apreciación a tener en cuenta por el aplicador de la norma,
cuya labor consistirá en comprobar que el supuesto de hecho constatado en la norma es el mismo que el
producido en la realidad y, por tanto, resulta merecedor de la consecuencia jurídica establecida, sin dejar
margen discrecional a la Administración. Son conceptos jurídicos indeterminados los utilizados en
enunciados normativos de los que no puede deducirse con absoluta seguridad lo que aquellos han
pretendido exactamente, siendo difícil alcanzar una solución exacta. De esta dificultad surgió la doctrina
del
«margen de apreciación», que deja cierta libertad, o al menos tolerancia jurídica, para que al concretar un
concepto normativo puedan seguirse diversas opciones. Según esta teoría, se diferencia en todo concepto
jurídico indeterminado una zona de certidumbre positiva, que determina sin duda lo que entra en el
concepto; otra de certidumbre negativa, que excluye indudablemente otros contenidos; y la zona de
incertidumbre, a la que se restringe el margen de apreciación.

Por la proximidad aparente entre los conceptos jurídicos indeterminados y las potestades discrecionales,
conviene traer a colación que la diferencia entre ambas realidades la matizó, contundentemente, la Sala 3ª
del Tribunal Supremo en sentencia del año 1992. En dicha sentencia queda claro que lo característico de
las potestades discrecionales es la libertad de elección entre alternativas igualmente justas o indiferentes
jurídicos, a juicio subjetivo de la Administración; mientras que en los conceptos jurídicos indeterminados
no juega la voluntad o decisión del aplicador de los mismos, sino una labor de comprensión e
interpretación conducente a obtener una única solución, a la que aquellos se refieren. En definitiva, la
discrecionalidad permite posibilidades diversas, los conceptos jurídicos indeterminados una sola.

LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD. CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD. LA

DESVIACIÓN DE PODER.
La discrecionalidad no solamente se define por el conjunto de elementos que la conforman sino también
por los límites a los que debe someterse su ejercicio. Estos límites se manifiestan, en particular, en la norma
habilitante que configura la discrecionalidad, y de forma general en los principios generales que inspiran el
ordenamiento jurídico; los cuales, en gran parte, están contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución
Española. De entre ellos, destaca además del principio de legalidad, según el cual la Administración está
sujeta al ordenamiento jurídico, y, singularmente, sometida al hecho de que cualquiera de sus actuaciones
debe estar previamente habilitada en una norma, el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, que se traduce en que en el ejercicio de sus competencias, no pueden aquellos adoptar
decisiones incongruentes, desproporcionadas o que resulten manifiestamente injustas.

Por tanto, como resultado del análisis de los límites impuestos en la propia Constitución al ejercicio de las
potestades administrativas (con especial incidencia en las discrecionales), se consolida la posibilidad de
controlar judicialmente las actuaciones de los poderes públicos que no se ajusten a lo anterior.

En este sentido, la intensidad del control jurisdiccional varía según el grado de vinculación de la
Administración al ordenamiento jurídico en el ejercicio de potestades administrativas. Así las cosas, el
control será de máxima intensidad cuando las normas predeterminen expresa y exhaustivamente el sentido
o el contenido de la actuación administrativa, esto es, cuando se trate de potestades regladas; mientras
que aquel será sensiblemente menor cuando la Administración goza de margen de apreciación o decisión
en el ejercicio de la potestad de que se trate. Hablamos, en definitiva, de un control positivo o negativo en
función de las potestades: el control positivo se reserva a las potestades regladas y tiene por objeto el
control de la efectiva adopción de la única solución permitida; en el caso de las potestades discrecionales,
el control va encaminado a verificar si la Administración ha obrado en observancia de los principios que
rigen el ordenamiento jurídico, sin entrar a valorar la decisión tomada, ya que al existir un margen de
apreciación para adoptar la consecuencia jurídica, se pueden desprender de éste varias soluciones
igualmente válidas y lícitas de manera que, de no existir ningún vicio jurídico, la solución debe ser
respetada.

Las técnicas de control son las siguientes:

Control de los hechos: Toda potestad discrecional se apoya en una realidad fáctica sobre la cual no existe
duda, no pudiendo quedar al arbitrio de la Administración decidir si un hecho se ha producido o no. Esto
implica que la comprobación del supuesto de hecho sobre el que se apoya el ejercicio de una potestad
discrecional de la Administración es, en principio, plenamente revisable por un juez. Como mencionamos
más arriba, puede ocurrir que el supuesto de hecho sea definido en la norma a través de los ya apuntados
conceptos jurídicos indeterminados, definiendo la esfera de realidad con límites poco precisos o vagos en
su enunciado, en cuyo caso no puede negarse a la Administración un margen de apreciación, por mínimo
que sea, que es obligado para poder subsumir o no la realidad en el supuesto de hecho contemplado en la
norma.

Control de elementos reglados del acto discrecional: El control judicial será pleno cuando se trate de
comprobar los aspectos reglados que necesariamente contiene toda potestad discrecional. Estos aspectos
incluyen la observancia de la competencia y del procedimiento legalmente establecido, así como el
cumplimiento de la obligación legal de motivar las decisiones discrecionales.

Control de los principios generales del derecho: Los principios generales del derecho, de acuerdo con el
artículo 1.4 del Código Civil, poseen carácter informador del ordenamiento jurídico, lo que significa que la
Administración Pública no puede ampararse en el ejercicio de potestades discrecionales para transgredir el
orden jurídico y los principios generales del derecho, con arreglo a los cuales, debe ser interpretado aquel.
Los principios generales del derecho aportan criterios válidos y adecuados para enjuiciar la toma de
decisiones administrativas discrecionales, en tanto que los mismos condensan los grandes valores jurídicos
materiales que constituyen el sustrato más esencial de nuestro Derecho. Estos principios son,
fundamentalmente, el ya mencionado principio de interdicción de la arbitrariedad (9.3 de la CE), el
principio de igualdad (art. 14 de la CE), el principio de seguridad jurídica (9.3 de la CE), así como el principio
de proporcionalidad.

Las decisiones basadas en el ejercicio de potestades discrecionales adolecerán de un vicio jurídico si

incurren en desviación de poder. En este sentido, hay que recordar el enunciado del artículo 106 de la
Constitución según el cual los Tribunales no solamente controlan la legalidad de la actuación administrativa
sino también el sometimiento de la misma a los fines que la justifican.

Paralelamente, el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas dispone que son anulables los actos de la Administración que incurran en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder. El propio artículo 70.2 de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa define la desviación
de poder como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el
ordenamiento jurídico.

La desviación de poder descansa en el carácter funcional de las potestades administrativas, en tanto que
éstas se atribuyen exclusivamente para la satisfacción de un interés público concreto determinado
normativamente; lo que significa que cualquier actuación que persiga otro fin diferente, aunque fuese
lícito, no está amparada por la potestad en base a la cual se acometió el acto y éste necesariamente pasaría
a estar viciado. Por lo tanto, incurre en desviación de poder todo acto que persiga fines privados, lícitos o
ilícitos; y el que persigue fines públicos, bien ilícitos, bien lícitos, pero diferentes de aquellos para los que la
potestad se atribuyó.

Se trata de un vicio de difícil prueba en la práctica procesal, si bien en algunas sentencias se ha matizado la
no necesidad de prueba plena, sino el mero razonamiento de la concurrencia de indicios, y así lo han
apoyado multitud de autores.

También la jurisprudencia ha puntualizado respecto a la desviación de poder que ésta solamente será
enjuiciada en ausencia de otro vicio de legalidad, atribuyéndose, por tanto, a éstos prioridad. Solo cuando
se verifica que el acto de que se trata cumple con los cánones de legalidad extrínseca, cabe cuestionarse los
fines que aquel pretende, para saber si se ajustan o no a los impuestos por el ordenamiento jurídico.