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DERECHO CIVIL
Convocatoria de 2023

TEMA 17
Sumario:

1. El derecho real: concepto y caracteres.

2. Clases.
3. Derechos reales reconocidos en la legislación española.
4. Régimen de los bienes y de los derechos reales en el derecho internacional privado.

1. EL DERECHO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES.

I. Concepto.

El derecho real no es una figura de contornos claros e indiscutidos en la doctrina moderna, pues hay
una gran disparidad de criterios acerca de su concepto y de los caracteres que lo diferencian de la obligación.
Hay varias concepciones:

1) Concepción clásica. Según la concepción clásica —que todavía conserva gran autoridad—,
el derecho real supone una relación inmediata entre la persona y la cosa (que no necesita de intermediario
alguno). Por contraposición a él, el derecho de obligación supone una relación entre dos personas
determinadas, el acreedor y el deudor (que solo indirectamente puede referirse a una cosa, a través de la persona
obligada, al realizar los actos que le corresponden).

2) Concepción obligacionista o personalista. Toma por base que no pueden existir relaciones
entre las personas y las cosas, sino solo entre las personas, y por eso defiende que el derecho real es aquel que
impone a todos una obligación de abstenerse o respetarlo.

3) Concepciones unitarias. Niegan toda oposición entre los derechos reales y los de crédito,
y dicen que sus diferencias no son esenciales y que incluso las están perdiendo.

4) Concepción intermedia o armónica. Da la razón a la concepción obligacionista en el

sentido de que no hay relaciones entre las personas y las cosas, sino solo entre las personas, pero entiende que
la teoría obligacionista incurre en exageraciones notorias: una cosa es la obligación en sentido técnico, propia
exclusivamente de los derechos de crédito, y otra muy distinta es el deber que incumbe a todas las personas de
respetar la propiedad de otro, que es una obligación de derecho público y en modo alguno una obligación civil.

Los elementos constitutivos del derecho real son dos:

a) El poder del sujeto sobre la cosa.

b) La relación del sujeto con los terceros, es decir, el deber de los terceros de respetar
el derecho real.
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En este sentido, ROCA SASTRE definía el derecho real como el derecho subjetivo que
atribuye a su titular un poder o señorío directo e inmediato sobre la cosa y que impone a todos un deber de
respeto o abstención.

II. Caracteres.

Los caracteres del derecho real son los siguientes:

1) La inmediatividad, ya que implica un poder inmediato sobre la cosa.

2) La exclusividad, ya que excluye otros derechos sobre la cosa, con excepción de los
supuestos de cotitularidad. Los derechos reales exigen siempre una norma de preferencia entre ellos,
determinada por la fecha de su constitución, o, si son bienes inscribibles, por la del asiento de presentación en
el Registro de la Propiedad.

3) La reipersecutoriedad. El titular de un derecho real puede hacerlo efectivo frente a

cualquier tercero, y, por tanto, aunque la cosa se trasmita. Para que sea así también con relación al tercero
hipotecario, es preciso que el derecho real esté inscrito en el Registro de la Propiedad.

4) La publicidad. El derecho real tiene una vocación o llamada a ser publicado, como vía de
ser oponible a terceros. El contenido propio del Registro de la Propiedad son así los derechos reales, y no los
de crédito, salvo excepciones.

5) El tráfico. El derecho real es de libre transmisión, de manera que las restricciones a su

tráfico son excepcionales.

Una más perfecta delimitación del concepto de los derechos reales implica la necesidad de
diferenciarlos de los derechos de obligación:

1) Por las personas:

a) En el derecho real intervienen un solo sujeto activo individual determinado y un

sujeto pasivo colectivo e indeterminado.

b) En el derecho de obligación, además de esos mismos, figura un sujeto pasivo

individualmente determinado, constituido por el deudor o deudores.

2) Por el objeto:

a) En el derecho real, el objeto es una cosa.

b) En el derecho de crédito, el objeto es una prestación del deudor.

3) Por el poder que atribuyen al titular:

a) El derecho real implica un poder sobre una cosa.

b) El derecho de crédito, un poder contra la persona del deudor, para exigirle una
prestación de dar, hacer o no hacer.
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4) Por su eficacia:

a) El derecho real es el prototipo de los derechos absolutos, al poder ejercitarse y

hacerse efectivo erga omnes.

b) El derecho de obligación es el típico derecho relativo, porque solo puede exigirse

y hacerse efectivo de la persona del deudor.

5) Por la distinta importancia que la ley y la voluntad tienen en su ordenamiento:

a) El derecho real toma su configuración de la ley y obedece en lo esencial al

principio de orden público.

b) El derecho de crédito puede nacer bajo las formas más variadas y se rige por el
principio de la autonomía de la voluntad.

6) Por su origen:

a) Los derechos reales precisan normalmente, para constituirse, además del título, un
acto ostensible de transmisión de la posesión, que suele llamarse modo de adquirir. Admiten la prescripción
adquisitiva. En este sentido, el artículo 609 del CC dice:

«La propiedad se adquiere por la ocupación.

La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten

por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y, por consecuencia de ciertos contratos, mediante
la tradición [el contrato hace referencia al título, y la tradición, al modo, lo que da lugar a la teoría del título y
el modo].

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción».

b) Los derechos de obligación nacen simplemente del contrato o título. No son

susceptibles de usucapión, por no poderse poseer.

7) Por su duración y causas de extinción:

a) El derecho real tiene de ordinario naturaleza perpetua. Su ejercicio, en vez de

extinguirlo, lo consolida. Pero como recae sobre una cosa determinada, el perecimiento de esta lleva consigo
la extinción del derecho.

b) El derecho de crédito, por el contrario, tiene naturaleza transitoria, pues está sujeto
a un plazo para su ejercicio. Su ejercicio lo extingue, porque, satisfecha la prestación por el deudor, desaparece
la finalidad del vínculo jurídico. Pero, por regla general, subsiste dicho vínculo si desaparece la cosa, porque
su objeto es la prestación y no la cosa misma.

8) Por la protección registral. Los derechos reales están amparados por el Registro de la
Propiedad y, por consiguiente, son inscribibles en él, al contrario de los derechos de crédito. Pero hay
excepciones:

a) La posesión como simple hecho no es inscribible en el registro, a pesar de que es

un derecho real (artículos 5 y 32 de la Ley Hipotecaria).

b) Solo son inscribibles los derechos reales sobre inmuebles susceptibles de tráfico
jurídico.
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c) No precisan de inscripción determinadas relaciones reales que directamente

derivan de la ley, como las prohibiciones de disponer establecidas por ella (artículo 26 de la LH), las
servidumbres legales y el derecho de retracto legal.

A la inversa, no solo son inscribibles los derechos reales, sino también los contratos de
arrendamiento (y bajo esta manera accederá al registro la posesión del arrendatario) y de opción, las
resoluciones judiciales que modifican la capacidad de las personas, las prohibiciones de disponer y las
anotaciones preventivas.

III. El ius ad rem y las obligaciones reales.

Por lo demás, dentro del estudio del concepto de los derechos reales queda por estudiar:

1. El ius ad rem.

1) Origen y concepto histórico. Se originó en la Edad Media, como una categoría intermedia
entre los derechos reales y de obligación; se consideraba el ius ad rem como la situación jurídica en que se
encuentra una persona que tiene un título que le da derecho para adquirir una cosa, aunque todavía no la ha
adquirido mediante la necesaria toma de posesión formal de la misma.

2. Los derechos reales in faciendo y las obligaciones propter rem.

a) Derechos reales in faciendo. Son aquellas situaciones en las que un sujeto pasivo
(determinado) de un derecho real constituido a favor de otra persona (sujeto activo) está obligado a llevar a
cabo una determinada prestación en beneficio o servicio del titular del derecho real constituido, como sucedería
con las servidumbres positivas, dado que el párrafo 2.º del artículo 533 del CC señala: «Se llama positiva a la
servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla
por sí mismo…».

b) Obligaciones propter rem u obligaciones reales. Según DÍEZ-PICAZO, son aquellas que
generan a cargo del obligado un auténtico deber de prestación como cualquier relación obligatoria, con la
particularidad de que el sujeto pasivo de esa obligación se individualiza por ser el titular de un derecho real
sobre la cosa, de forma que quien en cada momento ostente la titularidad estará obligado a cumplir la prestación
(por ejemplo, la obligación de contribuir a los gastos comunes que tienen los propietarios en la propiedad
horizontal).
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2. CLASES.

Son múltiples las clasificaciones que pueden realizarse de los derechos reales. Entre otras, en la
doctrina se hacen las siguientes:

a) Sobre cosas corporales:

1) De protección posesoria: la posesión.

2) De protección perfecta y definitiva, que a su vez pueden ser:

— Plenos (como la propiedad).

— Limitados. Estos últimos pueden ser:

— De goce (como el usufructo, el uso, las servidumbres, etc.).

— De garantía (como la hipoteca, la prenda, etc.).

— De adquisición (como el tanteo, el retracto, etc.).

b) Sobre bienes incorporales: propiedad intelectual e industrial.

3. DERECHOS REALES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIÓN

ESPAÑOLA.

I. La naturaleza de numeración abierta o cerrada de los derechos reales.

Se ha discutido si el ordenamiento español admite la libre creación de derechos reales o si establece

una numeración cerrada. Se ha dicho:

a) El principio de la autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1255 del CC debe

extenderse a los derechos reales, ya que no hay ninguna norma que lo prohíba. Pero se ha opuesto que la
ausencia de un artículo análogo al 1255 para los derechos reales es precisamente porque no se admite su libre
creación.

b) El artículo 2.2.º de la Ley Hipotecaria establece que se inscribirán en el Registro de la

Propiedad los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de
usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales. Se opone a
este argumento que la expresión otros cualesquiera reales solo manifiesta que la enumeración es meramente
ejemplificativa.

c) Finalmente, el artículo 7 (y siguientes) del Reglamento Hipotecario, al desarrollar el

artículo 2 de la LH, dice que no solo deberán inscribirse los títulos [referentes a] los derechos reales que en
dichos párrafos se mencionan [el artículo 2 de la LH], sino cualesquiera otros relativos a derechos de la
misma naturaleza, aunque no tengan un nombre propio en derecho. En contra se opone que el Reglamento
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Hipotecario no puede decidir esta cuestión, sino que corresponde a la Ley Hipotecaria, por razones de
jerarquía.

La doctrina moderna y la DGRN admiten la libre creación de derechos reales, pero tiene que ajustarse
a determinados límites y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, dado su
significado económico-político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales.

II. Derechos reales existentes en el derecho español:

1) Dominio. Lo reconoce el código cuando se refiere al dominio y los demás derechos reales y en el
párrafo 2.º del artículo 348, que dice: «El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa
para reivindicarla».

2) Posesión, porque el poseedor tiene una inmediata potestad sobre la cosa y el artículo 446 señala:
«Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser
amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen». Pero este
derecho real tiene la peculiaridad de no ser inscribible (artículo 5 de la LH).

3) Derechos de usufructo, uso y habitación. Su titular está en relación directa con la cosa, sin
intermediación de su dueño. Así lo confirma el código, al decir que el usufructo da derecho a disfrutar de los
bienes ajenos (artículo 467) y que el usufructuario puede aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada,
arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo (artículo 480).

4) Servidumbres. Tradicionalmente se las viene considerando derechos reales, por recaer sobre la
finca, de la cual son inseparables (artículo 534), y por producir una acción real (llamada acción confesoria,
dirigida a declarar la existencia y contenido de la servidumbre) eficaz contra cualquiera que lesione el ejercicio
de la servidumbre.

5) Derecho de superficie. Aunque solo está regulada la superficie urbana y no la rústica, el

artículo 107.5.º de la LH da una base para atribuirle la categoría de derecho real, al considerarlo hipotecable.
El TRLS de 2015 regula la superficie urbana en sus artículos 53 y 54 y en el 53 califica expresamente la
superficie urbana de derecho real, y el artículo 54.5 señala que a su extinción el propietario del suelo hará suya
la propiedad de lo edificado. Y como el derecho se constituye por su otorgamiento en escritura pública y su
inscripción en el RP (artículo 53.2), el artículo [Link] señala también: «La extinción del derecho de superficie
por el transcurso de su plazo de duración determina la de TODA clase de derechos reales o personales impuestos
por el superficiario», incluso contra los terceros, dado que, al estar inscrito el derecho en el registro, no quedan
protegidos por la fe pública registral.

6) Prenda e hipoteca. El artículo 1858 del CC establece: «Es también de esencia de estos contratos
que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para
pagar al acreedor». Esta facultad atribuye un poder sobre la cosa, ejercitable frente a los terceros que la hayan
adquirido, que tiene carácter real. Y el artículo 104 de la LH lo confirma para la hipoteca, porque dice: «La
hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida».

7) Anticresis. Su naturaleza es controvertida. En España, la doctrina afirma que se trata de un

derecho real (SÁNCHEZ ROMÁN, ROCA SASTRE y DE CASTRO).
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8) Derecho de retracto:

— Retracto convencional. Su carácter de derecho real se deduce del artículo 1510 del CC,
que dice: «El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador,
aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto convencional; salvo lo dispuesto en la
Ley Hipotecaria respecto de terceros».

— Retracto legal. El artículo 37.3.º de la LH da base para considerarlo un derecho real,

porque, después de decir que las acciones rescisorias, resolutorias y revocatorias no se darán contra el tercero
que haya inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, excepciona tal regla y dice que sí se darán contra
él las acciones de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen.

9) Derecho de tanteo. Ha de ser considerado como un derecho real, en atención a conceder un derecho
de preferencia para la adquisición de la cosa, análogo al que implica el de retracto.

10) Derecho de opción. Es posible acoger la opción de compra como un derecho real siempre que no
se trate de un simple compromiso personal o promesa de venta. El Reglamento Hipotecario admite la
inscribilidad con ciertas condiciones del contrato de opción de compra, lo que demuestra que, con mayor razón,
la opción será inscribible si está constituida como un derecho real (artículo 14). D ÍEZ-PICAZO opinaba lo
contrario.

11) ¿Otros derechos reales? En la doctrina se discute si el derecho del arrendatario de bienes
inmuebles, así como el derecho de aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico, son derechos
reales. Hay autores que sostienen posturas a favor y en contra. Además, la Ley 4/2012, de 6 de julio, reguladora
del aprovechamiento por turnos, lo califica en el artículo 23 de derecho real.

4. RÉGIMEN DE LOS BIENES Y DE LOS DERECHOS REALES EN EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

De acuerdo con los tres sectores que según la doctrina internacional-privatista componen el derecho
internacional privado:

I. Competencia judicial internacional.

1. El reglamento Bruselas I bis.

Se aplica con preferencia el Reglamento 1215/2012, de 12 de diciembre, relativo a la competencia, el

reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Dentro de la normativa
de este reglamento cabe distinguir:

1) Bienes inmuebles (artículo 24.1.I). Las acciones reales sobre bienes inmuebles serán
competencia exclusiva (en relación con la cual no cabe la sumisión) de los tribunales del Estado donde el
inmueble esté situado (artículo 24.1, párrafo 1.º).
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2) Bienes muebles (artículos 4 y 25 y 26). El reglamento no incorpora ningún fuero sobre
bienes muebles, así que serán competentes los tribunales del Estado al que las partes se hayan sometido expresa
o tácitamente (artículos 25 y 26); y, en su defecto, los del Estado donde esté domiciliado el demandado
(artículo 4).

2. Régimen autónomo.

En el régimen autónomo, según la LOPJ, tras la reforma operada por la LO 7/2015, de 21 de julio:

a) Inmuebles. En materia de inmuebles, el Reglamento 1215/2012 desplaza todos los foros

del artículo 22 de la LOPJ, incluido el que regula las acciones reales sobre bienes inmuebles.

b) Muebles (artículos 22 bis, 22 ter y 22 quinquies, f). En materia de muebles, serán

competentes los tribunales españoles si las partes se han sometido expresa o tácitamente a ellos
(artículo 22 bis); en defecto de sumisión, serán competentes si el demandado tiene el domicilio en España
(artículo 22 ter); pero estos foros operan normalmente por el reglamento y no la LOPJ; y en defecto de tales
criterios, serán competentes si los bienes se encuentran en territorio español (artículo 22 quinquies, f)1.

II. Ley aplicable (artículo 10.1 a 10.4 del CC).

En el ámbito de la ley aplicable no existe normativa internacional, así que ha de aplicarse el régimen
autónomo, que se contiene en los apartados 1 a 4 del artículo 10 del Código Civil, y que básicamente siguen
el criterio de aplicar la ley del lugar de su situación (lex rei sitae).

1. Regla general.

Según el artículo 10.1, párrafos 1.º y 2.º:

— «La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su
publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

— La misma ley será aplicable a los bienes muebles».

2. Reglas especiales:

1) Bienes en exportación o en tránsito (artículo [Link]). «A los efectos de la constitución

o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, estos se considerarán situados en el lugar de su expedición,
salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en
el lugar de su destino» (artículo 10.1, párrafo 3.º).

2) Medios de transporte (artículo 10.2). «Los buques, las aeronaves y los medios de
transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos
a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte
por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen» (artículo 10.2).
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3) Emisión de títulos valores (artículo 10.3). «La emisión de los títulos-valores se atendrá a
la ley del lugar en que se produzca [la emisión]» (artículo 10.3).

4) Derechos de propiedad intelectual e industrial (artículo 10.4). «Los derechos de

propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española,
sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte»
(artículo 10.4).

III. Eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras.

En materia de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras son de aplicación, principalmente, y

por orden de preferencia, las siguientes normas:

1) Reglamento 1215/2012. El reglamento impone el reconocimiento automático y —lo que

supone una novedad frente a su predecesor— suprime el execuátur (artículo 39).

2) Régimen autónomo. Cuando no sea aplicable el régimen institucional o el convencional,

se aplicarán las disposiciones de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en
materia civil, que exige el execuátur (artículo 42).