C AP Í T U L O 6

I. LA PRUEBA EN LO PENAL. Concepto. Función de garantía.

II. ELEMENTO DE PRUEBA. Concepto. Legalidad: prueba ilícita. Certeza y condena. OBJETO DE
PRUEBA. En abstracto y en concreto. MEDIO DE PRUEBA. Concepto. ÓRGANO DE PRUEBA.
Concepto.
III. LIBERTAD PROBATORIA EN LO PENAL. En cuento al objeto y en cuanto a los medios.
Alcances. Excepciones. Límites.
IV. ACTIVIDAD PROBATORIA EN LO PENAL. Responsabilidad probatoria. Momentos. Comunidad
de la prueba.

OM
V. SISTEMAS DE VALORACIÓN. Necesidad de motivación.

I. LA PRUEBA EN LO PENAL
Concepto

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En sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis, o afirmación, o
negación precedentes.
La búsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hipótesis acusatoria (el
llamado fin inmediato del proceso), debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción
DD
conceptual de aquellos. La prueba es el medio más seguro de lograr esa reconstrucción, de
un modo comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los
hechos pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de
experimentaciones sobre aquellos.
Importancia
LA

Sin embargo, será bueno aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra íntimamente
vinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si es de carácter inquisitivo, la
prueba tiene una importancia relativa, pues como el modelo político autoritario que lo
sustenta presupone la culpabilidad del imputado por la apariencia de culpabilidad que la
imputación genera, el proceso se legitima como un castigo en sí mismo (especialmente a
través de la prisión preventiva, o de la difusión pública), mientras procura, sin verdadero
FI

interés, reconfirmar una culpabilidad que, por ser pre-supuesta, va siendo pre-castigada.
Si en cambio, el modelo es como el de nuestro sistema Constitucional, como éste parte de
un estado de inocencia, la prueba cobra relevancia sustancial, pues es la única forma
legalmente autorizada para destruirlo: No se admite otro modo de acreditar la culpabilidad.


Función de garantía
Conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse
como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados (con distintos
grados de convicción, según que resolución de que se trate: v. gr., para la prisión preventiva
se requiere la acreditación probable, en cambio para sentencia de condena se exige la
acreditación cierta -certeza-) mediante pruebas objetivas, las que no podrán ser sustituidas
a tal fin por elementos puramente subjetivos (v. gr., prejuicios, impresiones, etc.), ni por
meros actos de voluntad de los jueces; ni por “ningún consenso político, del parlamento, la
prensa, los partidos o la opinión pública” (Ferrajoli): la prueba por ser insustituible como
fundamento de una condena, es la mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva.
La convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamente puede derivar de los
datos probatorios legalmente incorporados al proceso: Son las pruebas, no los jueces, las
que condenan; ésta es la garantía.

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Por todo esto es que puede también decirse, desde un punto de vista político, que la
sustitución de la sospecha por la prueba como base de la aplicación de sanciones penales,
es una conquista de la civilización.
Cadena de custodia
Pero es del caso señalar que el proceso acusatorio y adversarial, amerita un especial
tratamiento de la prueba material (vgr., documento falsificado) para que su incorporación al
debate sea precedida de los debidos resguardos de identificación y preservación que
permitan conocer en detalle la secuencia de su hallazgo, secuestro, presentación,
remisión, recepción, tratamiento, depósito y utilización en el juicio.
Esta secuencia (“trazabilidad -posibilidad de seguir el trazado- de la prueba material”), en
tanto responda a los protocolos que cada organización encargada de la custodia de dichos
objetos debe tener previstos para ello, potenciará el valor de su utilización en el debate, toda

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vez que no solamente su identidad, sino también su incolumidad no podrá ser puesta en
crisis.
Aparece así el concepto de cadena de custodia: la serie de registros que permiten
conocer la identidad, estado y ubicación de un determinado elemento de prueba, así
como también las diferentes operaciones técnicas aplicadas sobre el mismo, con
indicación de responsables intervinientes, desde que es habido y puesto a disposición de la
justicia por su aparente potencial probatorio, hasta que es incorporado al debate como

control.

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prueba, todo lo que tiende a evitar su desaparición, destrucción o sustitución sin

La secuencia [secuestro - presentación - remisión - recepción - análisis - depósito -

DD
incorporación al debate], debe responder a protocolos de actuación normalizados -
preferentemente públicos y homologados previo a la actuación concreta- que permitan a las
partes hacer el debido control de calidad que les otorgue pautas para cualificar la
trazabilidad de dicha prueba, y en consecuencia, aplicarla estratégicamente en abono de su
posición. Para la confección de estos protocolos es necesaria la interdisciplina, de modo tal
que mediante la aplicación de los mismos se vea garantizada la validez jurídica de la prueba
LA

(v.gr: si fue obtenida sin violación de normas constitucionales, si se ha actuado en el acto

conforme las mandas legales, etc.), pero también su incolumidad material (no todo embalaje
es igualmente idóneo para distintos tipos de evidencias), y su tratamiento o análisis
científicamente más idóneo y eficiente (esto es, mediante procedimientos aceptados y de
más difundida aplicación científica).
El cumplimiento de una adecuada cadena de custodia durante la sustanciación del proceso,
FI

posibilita durante el debate propiamente dicho, la maximización de la utilización de la prueba

material por las partes en el proceso. (Fenoll – Hidalgo, 2011).
Aspectos de la prueba
Ahora bien, mirado desde una óptica técnica, el fenómeno de la prueba presenta cuatro


aspectos que pueden ser analizados por separado: elemento de prueba, medio de prueba,
órgano de prueba, y objeto de la prueba.

II. Elemento de prueba

Concepto
Elemento de prueba (o prueba propiamente dicha), es todo dato objetivo que se
incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable
acerca de los extremos de la imputación delictiva y de las circunstancias para la
individualización de la pena (Vélez Mariconde).
En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo pueda
haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis
(percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre
ellos (v. gr., la pericia demostró que la mancha es de sangre).

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Objetividad
El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser un mero fruto del conocimiento
privado del juez, carente de acreditación objetiva. Y su trayectoria (desde fuera hacia dentro
del proceso) debe cumplirse de modo tal que pueda ser controlada por las partes. Esto
último implica que éstas puedan controlar todo el proceso de “construcción” de la prueba, su
“encadenamiento causal”; o sea, desde la aparición del simple dato originario, su forma de
obtención, y sus procedimientos de corroboración, hasta su incorporación formal al
proceso, no pudiendo reducirse el ámbito del control sólo a este último momento, pues
semejante limitación podría afectar gravemente el derecho de defensa (que no puede darse
por satisfecho con la formalidad final del control de lo que bien podría denominarse “la frutilla
del postre”).
Generación de conocimiento (relevancia)

OM
El dato probatorio, para ser tal, deberá ser relevante, es decir, potencialmente idóneo
para generar conocimiento acerca de la verdad del acontecimiento sometido a
investigación (si en verdad ocurrió; si en verdad participó el imputado, etc.).
Deberá poseer indiscutible aptitud conviccional potencial o hipotética per se para provocar
conocimiento, de acuerdo con las reglas de la lógica, de las ciencias y de la experiencia
común, con prescindencia de que así lo logre en el proceso que se quiere hacer valer como
tal.

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Por no tener esa aptitud parecen prueba pero no lo son (además de la tradicional “visión de
la adivina”) los dichos de un oligofrénico profundo, el testimonio de un ciego que expresa lo
“que vio”, el señalamiento de un integrante de la rueda de personas que realiza la víctima
DD
que no pudo percibir la imagen de su agresor en el momento del ataque (porque faltaría la
primera imagen que, comparada con la que obtiene en el acto, puede producir un juicio de
identidad entre ambas, que es, precisamente, en lo que consiste la prueba llamada
reconocimiento).
Como el conocimiento puede ser de distintos grados, se ha considerado elemento de prueba
tanto el dato que genere, solo o apoyado por otros, un conocimiento cierto (certeza), como
LA

también aquel que permita un conocimiento probable (probabilidad). Lo dicho requiere

considerar lo que se conoce como estados espirituales (o intelectuales) con respecto a la
verdad. Sobre los conceptos de verdad, certeza, duda y probabilidad, véase Bolilla 2.
Pertinencia
La relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar, con el elemento de
FI

prueba que se pretende utilizar para ello, se conoce como “pertinencia” de la prueba.
El dato probatorio deberá procurar algún conocimiento relacionado con los extremos
objetivos (existencia del hecho) y subjetivos (participación del imputado) de la imputación
delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante para la imposición e


individualización de la pena (v. gr., agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad;

antecedentes y personalidad del imputado; existencia o extensión del daño causado por el
delito).
Legalidad
El dato debe ser legal, como presupuesto indispensable para su utilización en abono de un
convencimiento judicial válido.
Su posible ilegalidad podrá originarse en dos motivos: por su irregular obtención o por su
irregular incorporación al proceso. Aunque no hubiera reglamentación expresa, la tutela de
las garantías individuales constitucionalmente reconocidas, exigirá que cualquier dato
probatorio que se obtenga en violación de ellas, sea considerado ilegal y, por ende, carezca
de validez para fundar la convicción del juez: para eso están las garantías; para eso está la
sanción de nulidad (art. 41 Const. Prov.; art. 194, CPP).
CONSTITUCION PROVINCIA DE CORDOBA

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 Artículo 41. La prueba es pública en todos los juicios, salvo los casos en que la
publicidad afecte la moral o la seguridad pública. La resolución es motivada.
No pueden servir en juicio las cartas y papeles privados que hubiesen sido
sustraídos.
Los actos que vulneren garantías reconocidas por esta Constitución carecen de toda
eficacia probatoria. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con
arreglo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su
violación y fueran consecuencia necesaria de ella.
En caso de duda sobre cuestiones de hecho, debe estarse a lo más favorable al
imputado.
C.P.P.
Artículo 194.- EXCLUSIONES PROBATORIAS. Carecen de toda eficacia
probatoria los actos que vulneren garantías constitucionales. La ineficacia se

OM
extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no
hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de
ella.

Prueba ilícita
En ese sentido se ha resuelto, por ejemplo, que la prueba recogida violando la garantía de la
inviolabilidad del domicilio “carece de aptitud probatoria”, correspondiendo dejar sin efecto la

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resolución dictada en contra del imputado, si en ella “se merituan pruebas recogidas de un
allanamiento y secuestro insalvablemente nulo”.
Igualmente se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en una confesión del
DD
acusado, obtenida contraviniendo la prohibición constitucional de obligarlo a declarar contra
sí mismo, por haber sido prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales.
Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la importancia
conviccional de la prueba ilegalmente obtenida, a veces se ha intentado aprovecharla
olvidando que no puede intentarse la utilización de ningún acto contrario a la ley, so pretexto
de hacer cumplir la ley, sin incurrir en una contradicción fundamental, y que compromete la
LA

buena administración de justicia el pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito.

No hay lugar a Maquiavelismo en materia probatoria: nunca el fin de castigar a un culpable
justificará utilizar un medio ilícito
Los frutos del árbol envenenado
Pero la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en sí
FI

mismas el corpus de la violación a la garantía constitucional (v. gr., la confesión obligada),

sino también a las que se pudieran colectar gracias a aquel quebrantamiento; es decir, a las
que sean sus consecuencias necesarias e inmediatas -pruebas ilícitas por derivación- (v. gr.,
el secuestro de efectos del delito en el lugar indicado por la confesión forzada), siempre que
éstas no hubiesen podido obtenerse igualmente sin la vulneración de aquélla (art. 41 Cons.


Prov.; art. 194, CPP). Lo contrario importaría una interpretación indebidamente restrictiva del
ámbito de actuación de la garantía constitucional, pues se la reduciría a los casos de
quebrantamiento palmario y evidente, privándola de operatividad en las hipótesis de
vulneración larvada o encubierta (Núñez), legitimando el fruto de su violación, lo que
alteraría su esencia. Además, al otorgarle a la violación de la Constitución alguna eficacia
(aun indirecta), significaría estimularla en la práctica.
Cierto es que estas soluciones pueden llevar a la impunidad de algún delito. Pero no es
menos cierto que el orden jurídico ha optado en muchos casos por ella, si éste fuera el
precio de la tutela de otros valores o intereses que ha considerado más valiosos que el
castigo del ilícito, dándoles una protección de rango constitucional (y a veces también a
través de legislación de jerarquía inferior).
Aceptación excepcional de la prueba ilícita
Se ha dicho que la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han creado varias excepciones
a las exclusiones probatorias, siendo la más aceptada la “fuente independiente” (que

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pareciera poder ampararse en los arts. 41, Cons. Prov. y art. 194 CPP). Se configura
cuando puede llegarse al conocimiento de los hechos por medios probatorios legales
presentes que no tienen conexión con la violación constitucional. Es decir, que aun
suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (v. gr., confesión bajo tormentos que indica el
lugar donde se escondió el arma homicida), se puede igualmente arribar a sus
consecuencias (v. gr., secuestro del arma) por vías legales independientes (v. gr., testigo
que declaró haber visto el ocultamiento del arma y señaló el lugar).
Similar a la excepción precedentemente descripta es la del “descubrimiento inevitable”,
que se da cuando el acceso al dato ilegalmente obtenido se hubiese producido
indefectiblemente aun de no haber existido la infracción legal (v. gr., mediante una confesión
coacta se logra encontrar un automóvil robado, pero el vehículo justo estaba siendo revisado
en un control policial).

OM
Otras limitaciones, que generalmente constituyen formas encubiertas de aceptar prueba
ilícita, y que han tenido alguna actuación a nivel nacional, han sido la de la “buena fe” y la
“teoría del riesgo”.
La primera (“buena fe”) encuadra casos de pruebas logradas en forma contraria al orden
jurídico, pero sin que medie malicia del funcionario interviniente (v. gr., error)
La segunda (“teoría del riesgo”) convalida irregularidades cuando el propio afectado ha
sido quien arriesgó y menospreció sus garantías constitucionales (v. gr., la persona que deja

.C
entrar a un desconocido a su oficina y le confiesa un delito y éste resulta ser un periodista
con una cámara oculta). (Hairabedián).
Fuentes extraprocesales
DD
También las fuentes extraprocesales de conocimiento o información (v. gr., denuncia
anónima; “informes de inteligencia”) que pueden dar origen a una investigación policial o
judicial, deben reunir las mismas exigencias de legitimidad que se requieren para las
pruebas que pretendan utilizarse en el proceso.
Si bien en los casos de acción pública perseguible de oficio, los órganos de la persecución
penal deben iniciarla tan pronto tengan noticia por cualquier medio de la posible existencia
LA

del delito, esto no quiere decir que el medio (o la noticia que el medio contiene) pueda ser
ilegal.
Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecución del delito, es tan inadmisible como
aprovechar la ilegalidad para intentar probar su comisión. Sea ex-ante o ex-post al inicio de
la investigación, la ilegalidad sigue siendo tal. Y no puede caerse en la hipocresía de intentar
FI

validar la ilegalidad de la información permitiendo la realización de “medidas procesales

encaminadas a confirmarla” las que si valdrán como prueba, con olvido o desinterés sobre
su espurio origen.
Protección de otros intereses


También la protección de algunos intereses considerados más importantes que el

descubrimiento de la verdad, determina en ciertos casos la prevalencia de aquellos sobre
ésta, lo que puede derivar en obstáculos probatorios. Tal sucede, por ejemplo, cuando en
aras de la cohesión familiar se prohíbe a los ascendientes o descendientes del imputado
declarar como testigos en su contra, o se prescinde del conocimiento del delito que pueda
haberse adquirido bajo secreto profesional, o de estado, etc.
Consecuentemente, los datos probatorios logrados en violación de estas prohibiciones serán
ilegales y no podrán ser válidamente utilizados para formar la convicción judicial.
CONSTITUCION DE LA PROVINCIA CORDOBA
Artículo 40. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Todo imputado tiene
derecho a la defensa técnica, aún a cargo del Estado, desde el primer momento de las persecución
penal. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo en causa penal, ni en contra de su
cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano y parientes colaterales hasta cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo, o persona con quien conviva en aparente
matrimonio.
Carece de todo valor probatorio la declaración del imputado prestada sin la presencia de su defensor.

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 C.P.P.
Artículo 220 - Facultad de abstención. Podrán abstenerse de testificar en contra
del imputado su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, sus parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor
o pupilo, o persona con quien convive en aparente matrimonio.
Artículo 221 - Deber de abstención. Deberán abstenerse de declarar sobre los
hechos secretos que hubieran llegado a su conocimiento en razón del propio estado,
oficio o profesión, bajo pena de nulidad: los Ministros de un culto admitido; los
abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás
auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de
Estado.

Métodos prohibidos

OM
Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar ciertos métodos para la obtención
de pruebas. Así, cabe considerar proscriptas todas aquellas formas de coacción directa,
física o psíquica sobre las personas, que puedan ser utilizadas para forzarlas a proporcionar
datos probatorios.
Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser constreñido
a producir prueba en contra de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la condición de
sujeto moralmente incoercible del proceso penal. En virtud de esto, se prohíbe no sólo

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obligarlo a declarar (art. 18, CN), sino que se proscribe igualmente imponerle su intervención
en un careo o en una reconstrucción del hecho, u obligarlo a grabar su voz o a realizar un
cuerpo de escritura, o a intervenir como sujeto activo (reconociente) en una rueda de
presos, etc. La garantía alcanza, en suma, a su posible intervención como órgano de
DD
prueba. De ello se sigue que no se podrá utilizar válidamente como prueba lo dicho o hecho
por aquél en cualquier acto probatorio practicado con violación de aquellas reglas.
Tampoco podrá utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de que el imputado se
abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o su
negativa a intervenir en un careo, etc.
LA

Sólo cuando el imputado actúe como objeto de prueba podrá ser obligado a participar en el
respectivo acto procesal. Así sucederá cuando deba ser sometido a un reconocimiento, a
fotografiarse, a una inspección corporal, una extracción de sangre, etc.
Formalidades
FI

El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá realizarse respetando el modo (no hay
libertad en este aspecto) para hacerlo, previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable
en caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado). Por
ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar el juramento que
aquélla exige.


En caso contrario la prueba será ilegal por su incorporación irregular al proceso.

Certeza y condena
En el proceso penal interesa especialmente la certeza positiva, fundada en pruebas y
explicada racionalmente, sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, pues
sólo ella permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de convencimiento no se
alcanza (aunque se llegue a la probabilidad), no se puede penar (in dubio pro reo): habrá
que absolver (art. 41, Const. Prov) . Véase punto V, del Capítulo 3.

OBJETO DE PRUEBA
Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que puede o
debe recaer la prueba.

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El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista
se examinará qué es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal. Desde la
segunda óptica, se considerará qué es lo que se debe probar en un proceso determinado.
En abstracto ¿Qué se puede probar?
En cualquier proceso, la prueba podrá recaer sobre hechos naturales (v. gr., caída de un
rayo) o humanos, físicos (v. gr., una lesión) o psíquicos (v. gr., la intención homicida).
También sobre la existencia y cualidades de personas (v. gr., nacimiento, edad, etc.); cosas
y lugares.
Se podrá intentar probar también las normas de la experiencia común y el derecho no
vigente, (v. gr., normas jurídicas extranjeras que fundamentan un pedido de extradición).
En cambio, no serán objeto de prueba los hechos notorios (v. gr., quien es el actual

OM
presidente de la Nación), ni los evidentes (v. gr., que una persona que camina y habla está
viva), salvo que sean controvertidos razonablemente. Tampoco la existencia del derecho
positivo vigente (pues se presume conocido según el art. 20 del Código Civil), ni aquellos
temas sobre los cuales las leyes prohíben hacer prueba (v. gr., la verdad de la injuria -art.
111, CP-).
En concreto ¿Qué se debe probar?
Pero en un proceso penal determinado, la prueba deberá (y sólo podrá) versar sobre la

.C
existencia del “hecho delictuoso” imputado (acusación) y las circunstancias que lo
califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del
daño causado. Deberá dirigirse también a individualizar a sus autores, cómplices o
instigadores, verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de
DD
subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las
condiciones en que actuó, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las demás
circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.
C.P.P.
Artículo 303.- OBJETO. La investigación penal tendrá por objeto:
LA

1) Comprobar si existe un hecho delictuoso, mediante todas las diligencias

conducentes al descubrimiento de la verdad.
2) Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o
justifiquen, o influyan en la punibilidad.
3) Individualizar a sus autores, cómplices e instigadores.
FI

4) Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de

subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades
mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que hubieran podido
determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor
peligrosidad.
5) Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque no se hubiera


ejercido la acción resarcitoria.

Estos aspectos necesariamente deberán ser objeto de prueba, aun cuando no exista
controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales.
Si se hubiese entablado la acción resarcitoria, la prueba recaerá, no sólo sobre la existencia
y extensión del daño, sino además sobre la concurrencia de las situaciones que generen la
responsabilidad civil del imputado o del tercero civilmente demandado, o restrinjan sus
alcances.
Cabe agregar que no podrá ser objeto de prueba ningún hecho o circunstancia que no se
vinculen con estos aspectos: También constituirá un exceso de poder intentar pruebas
ajenas al objeto del proceso, cualquiera que sea el pretexto que se invoque.

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MEDIO DE PRUEBA
Concepto
Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el
ingreso del elemento de prueba en el proceso.
Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso,
penetre en él para ser conocido por el Tribunal, el Ministerio Fiscal y las partes, con respeto
del derecho de defensa de éstas.
Con este ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de
prueba que acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye normas de tipo
general con sentido garantizador (v. gr., las relacionadas con los actos definitivos e
irreproducibles) o restrictivo (v. gr., las referidas al secreto de la investigación preparatoria) de los

OM
derechos de los sujetos procesales privados.

ÓRGANO DE PRUEBA
Concepto
Órgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al

.C
proceso.
Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este último no se lo
considera órgano de prueba). El dato conviccional que transmite puede haberlo conocido
accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del
DD
perito). La ley regula su actuación al ocuparse de los medios de prueba (v. gr., al
reglamentar la testimonial establece las normas relativas al testigo), y admite la posibilidad
de que intervengan como tales tanto aquellas personas que no tienen interés en el proceso
(v. gr., un perito) como las interesadas en su resultado (v. gr., el ofendido por el delito), sin
perjuicio del especial cuidado que se debe guardar al valorar los aportes de estas últimas .
Síntesis
LA

Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por separado los aspectos
que hemos desarrollado precedentemente:
- medio de prueba: la regulación legal acerca del testimonio (obligación de atestiguar,
citación y compulsión del testigo, forma de la declaración, etc.);
FI

- elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestas sobre lo

que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento que tiene al respecto;
- órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba y lo
trasmite al proceso mediante sus dichos;


- objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo

para que diga lo que sepa al respecto .

III. LIBERTAD PROBATORIA EN LO PENAL

Concepto
El principio de la libertad probatoria se ha caracterizado diciendo que en el proceso penal
todo se puede probar y por cualquier medio de prueba (art. 192).

C.P.P.
Artículo 192.- LIBERTAD PROBATORIA. Todos los hechos y circunstancias
relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio
de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes.

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Alcances
Esto no significa que se haga prueba de cualquier modo -ya que hay que respetar las
regulaciones procesales de los medios de prueba-, ni mucho menos “a cualquier precio”,
pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del respeto a la dignidad humana u
otros intereses (v. gr., secreto profesional).
Su vigencia se justifica en cuanto se lo relaciona con la necesidad de procurar la verdad real
sobre la acusación, extendiéndose tanto al objeto como a los medios de prueba. Sin
embargo, el principio no es absoluto porque existen distintos tipos de limitaciones sobres
ambos aspectos.
Libertad en cuanto al objeto
En virtud de la máxima en cuestión, es posible hacer prueba sobre cualquier hecho o

OM
circunstancia interesante para la investigación. Tal interés debe derivar de la relación de lo
que se quiere probar, con los hechos de la causa (pertinencia), y no de cualquier otro
motivo.
Limitaciones
Pero la prueba NO podrá recaer sobre hechos o circunstancias que NO estén relacionados
con la hipótesis que originó el proceso, de modo directo (v. gr., extremos de la imputación;
daño causado), o indirecto (v. gr., relación de amistad del testigo con el imputado).

.C
Además hay ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición de
la ley penal (v. gr., prueba de la verdad de la injuria; art. 111, CP).
ARTICULO 111. - El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de
DD
ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la
verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado
LA

quedará exento de pena.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

Libertad en cuanto a los medios

La libertad probatoria respecto del medio de prueba significa que no se exige la utilización
FI

de un medio determinado para probar un objeto específico, y si bien se debe recurrir al que
ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide
el descubrimiento de la verdad por otros medios, pues todos son admisibles al efecto.
Limitaciones
Sin embargo, la omisión de llevar a cabo aquél, pudiendo hacerlo, practicando, en cambio,


uno que ofrezca menos garantía de eficacia (v. gr., no ordenar el reconocimiento en rueda
de personas y conformarse con interrogar a la víctima en el debate sobre “si conoce al señor allí
sentado” -en el banquillo de los acusados, claro-) configurará un caso de arbitrariedad, ajeno al
principio de libertad probatoria. Es que aquella libertad, como cualquier otra procesal que se
acuerde a los jueces, tiene como condición de su existencia la responsabilidad de su
ejercicio: ni la libertad probatoria ni la libre convicción pueden ser usadas como “patentes de
corso” probatorias.
Alcances
Es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados por la ley, sino con
cualquier otro no reglamentado, siempre que sea científicamente adecuado para descubrir la
verdad.
Las leyes imponen la obligación de ejecutar “todas las diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad”, a cuyo fin, además de los medios de prueba específicamente

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regulados, se autoriza, por ejemplo, la realización de las “demás” operaciones que aconseje
la policía científica.
C.P.P.
Artículo 303.- OBJETO. La investigación penal tendrá por objeto:
1) Comprobar si existe un hecho delictuoso, mediante todas las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad.

Cada prueba se ajustará al trámite asignado, y cuando se quiera optar por un medio
probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento regulado que le sea
analógicamente más aplicable, según la naturaleza y modalidades de aquél.
Excepciones
Pero el principio de libertad probatoria con relación a los medios de prueba, admite algunas

OM
excepciones. En primer lugar, no corresponde admitir medios de prueba que afecten la
moral, o expresamente prohibidos, (v. gr., utilización de cartas sustraídas) o incompatibles
con nuestro sistema procesal (v. gr., juramento decisorio) o con el ordenamiento jurídico
argentino (v. gr., que tiendan a quebrantar la inviolabilidad de la conciencia humana).
Tampoco serán admisibles aquellos no reconocidos por la ciencia como idóneos para
generar conocimientos (v. gr., adivinación) o los que puedan producir alteraciones físicas o
psíquicas (v. gr., sueros de la verdad).

.C
En segundo lugar, para acreditar determinado objeto de prueba la ley puede establecer un
medio probatorio específico con carácter obligatorio. Sobre el punto cabe citar, como
ejemplo indiscutible, lo relativo al estado civil de las personas que, según la mayoría de los
códigos, sólo puede probarse conforme a lo establecido por la ley, o la inimputabilidad por
DD
enfermedad mental, que requiere dictamen pericial, tanto para disponer la internación
respectiva, como para ordenar su cesación (art. 34, inc. 1. CP), o la condena anterior,
acreditable sólo por instrumento público (ley 22.117), o la titularidad del dominio de un
automóvil (art. 1º, Dec. 6582/58; ley 14467).
Las limitaciones a la prueba de los contratos establecidos en la ley civil deben tener plena
LA

vigencia en el proceso penal (así, CPP Cba., art. 192 in fine), por encima de lo que
dispongan algunas leyes procesales.
C.P.P.
Artículo 192.- LIBERTAD PROBATORIA. Todos los hechos y circunstancias
relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio
de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes.
FI

IV. ACTIVIDAD PROBATORIA EN LO PENAL

La actividad probatoria es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la


producción, recepción y valoración de elementos de prueba.

Invocando el interés público en juego en materia criminal, la mayor parte de esta actividad
se ha puesto a cargo de los órganos públicos (Ministerio Fiscal, Policía, y excepcionalmente
de los Tribunales) que, con diferente intensidad según la etapa del proceso de que se trate,
intentarán lograr el descubrimiento de la verdad sobre la acusación. Los sujetos privados,
imputado, querellante, actor civil y tercero civilmente demandado, en cambio, tratarán de
introducir solamente los elementos probatorios que sean útiles para sus intereses
particulares, procurando demostrar su aptitud para evidenciar el fundamento de sus
pretensiones, o la falta de fundamento de las deducidas en su contra.
¿Carga de la prueba?
En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba, concebida como el imperativo
impuesto a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar su existencia,
so pena de que si no lo hace, cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede

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llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse desinteresado de probar el hecho
que le daría fundamento.
En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances en su
aplicación práctica (salvo respecto de la cuestión civil, art. 402).
Con relación al imputado, como goza de un estado jurídico de inocencia reconocido por la
Constitución (art. 18, CN), ninguna obligación tiene de probar su inculpabilidad aunque tiene
todo el derecho de hacerlo, si así lo cree conveniente.
Responsabilidad probatoria
Corresponde, al contrario al Estado, por medio de sus órganos autorizados, el esfuerzo
tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo éstos también el deber de
investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado

OM
invoque a su favor, pues su actuación debe verse presidida por un criterio objetivo.
Pero para sincerar el discurso, es bueno responder la pregunta siguiente: ¿Qué órganos del
Estado deben ser los responsables de destruir el estado de inocencia y probar la
culpabilidad del acusado? La mayoría piensa que todos, es decir, la policía, los fiscales y
también (o principalmente) los jueces, cualquiera sea la competencia funcional que se les
asigne.
Esta admisión de la regla del “todos contra uno” (el acusado) es francamente contraria al ya

.C
invocado principio de "plena igualdad" de éste con el acusador. Porque admitir que el Juez
sea co-responsable (o principal responsable) de la “destrucción” del estado de inocencia,
probando la culpabilidad, es hacerlo co-fiscal, colocando al acusado-inocente en la situación
graficada por el refrán popular: “quien tiene al Juez como Fiscal, precisa a Dios como
DD
defensor”, lo que no parece por cierto, un paradigma de igualdad.
Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en términos de proceso
civil) de la prueba de la acusación, pues su interés no es el de lograr cualquier condena,
sino una condena arreglada a derecho, de modo que si la absolución es justa, su interés
quedará satisfecho. Pero sí tiene la responsabilidad de procurar la prueba sobre los
LA

extremos de la imputación delictiva. No es carga probatoria, es responsabilidad probatoria.

Ello porque el principio propio de un Estado de Derecho es que toda acusación debe ser
probada y “le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus imputaciones”. Al
estar la “inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa
prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella, formulando la acusación”. Este es el
sistema vigente en el CPP de Cba.
FI

Artículo 304 - Investigación directa. Los órganos de la investigación penal deberán

proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan cometidos
en la ciudad de su asiento.
Del mismo modo procederán con respecto a los delitos graves que aparezcan


perpetrados fuera de dicha ciudad pero en su circunscripción. Cuando sea necesario

practicar diligencias fuera de la circunscripción, podrá actuarse personalmente o
encomendarlas al órgano que corresponda.
Artículo 362 - Responsabilidad probatoria. El Ministerio Público es responsable
de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la
imputación delictiva. La inobservancia de este precepto será comunicada por el
Presidente al Fiscal General, a los fines que corresponda (ley 7826, art. 16, inc. 1; y
ley 7956, art. 2).
El Fiscal General podrá impartir las instrucciones que estime pertinentes (ley 7826,
arts. 11 y 16, inc. 7) o disponer la sustitución del Fiscal de Cámara.

Tampoco debe olvidarse a la hora de analizar estas cuestiones que centrar en el Ministerio
Fiscal la iniciativa al respecto, es sólo una ratificación de sus atribuciones, que son de
cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de procurar el
descubrimiento de la verdad.

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Y si desde el punto de vista institucional está razonablemente asegurada la independencia
del Ministerio Público Fiscal y su actuación objetiva en el marco de la legalidad, no existe
riesgo en imponerle la iniciativa probatoria en tal sentido, reivindicándola de los jueces.
Investigación jurisdiccional autónoma
A pesar de estos cuestionamientos, es correcto decir -de lege lata- que según la mayoría de
las leyes procesales penales en vigencia, no la de Córdoba, quien tiene el deber de
investigar la verdad, mediante la correspondiente actividad probatoria, es el tribunal sin
verse condicionado por la estrategia o la pasividad del Fiscal o las partes. Y si bien sus
atribuciones al respecto son más amplias durante la instrucción, existen también -algo
maquilladas- durante el juicio. Es lo que se llama investigación jurisdiccional autónoma, pues
no puede verse condicionada o subordinada a proposición o consentimiento del Ministerio
Fiscal o de alguna de las partes, e incluso puede desarrollarse contra la voluntad de todos

OM
ellos; y también porque es independiente de que los hechos sobre los cuales recae, hayan
sido o no controvertidos.
Momentos
Se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición, recepción y
valoración.
La proposición, es la solicitud que el Ministerio Fiscal y las partes formulan ante el

.C
tribunal, para que se disponga la recepción de una prueba.
La recepción ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando el
efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que resulte de su realización. Para
que este pueda utilizarse para fundar una condena, deberá ser recibido en juicio oral y
DD
público, con intervención efectiva de la defensa, y plena vigencia de la inmediación y la
identidad física del juez, o en casos excepcionales, durante la investigación preparatoria de
la acusación, pero, con igual posibilidad de control por parte del defensor del imputado.
La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia
conviccional de los elementos de prueba recibidos (o sea que “prueba la prueba”).
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Comunidad de la prueba
En todo caso regirá el principio de la comunidad de la prueba en virtud del cual la ofrecida
por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida para
el proceso (salvo que verse, solamente, sobre la cuestión civil).
FI

V. SISTEMAS DE VALORACIÓN
La valoración de la prueba, como ya se dijo, tiende a determinar cuál es su real utilidad a los
fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso


y motiva la acusación; cuál es el grado de conocimiento que pueden aportar sobre aquél.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que se
exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso),
también corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las
partes civiles.
Tres son los principales sistemas de valoración de la prueba que se conocen: el de la
prueba legal, el de la íntima convicción y el de la sana crítica racional (o libre convicción).
Prueba legal
En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que pre-fija, de modo general, la
eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) y,
a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque
íntimamente sí lo esté).

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Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se evidencia
como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo acontecido
pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se halla hoy en día
generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora de la libre
valoración del Juez.
Íntima convicción
En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la apreciación de
las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo parecer, sobre la
existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su leal saber
y entender. A esta suele agregársele otra característica, cual es la inexistencia de la
obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo que no significa de
modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir

OM
veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el “buen sentido” (racionalidad)
connatural a todos los hombres.
Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la
prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas
veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del
fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo
que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los integrantes del

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jurado).
Sana crítica racional
El sistema de la sana crítica racional (o libre convicción), al igual que el anterior, establece la
DD
más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que
ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de las
pruebas en que se las apoye.
Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus
posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad
encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección del
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pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de

que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la
eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los
principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes
fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de
no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente), los principios
FI

incontrastables de las ciencias (y no sólo de la psicología -ciencia de la vida mental que

estudia la personalidad, percepción, emoción y volición humanas, utilizable para la
valoración de dichos-), y de la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares
indiscutibles por su raíz científica; v. g., inercia; gravedad). Queda descartado, a estos
efectos, el uso de la intuición.


Necesidad de motivación
La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la
obligación impuesta a los jueces, de explicar las razones de su conocimiento, demostrando
el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega y los elementos de
prueba utilizados para alcanzarlas.
CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE CORDOBA
Artículo 155. Los magistrados y funcionarios judiciales están obligados a concurrir a
sus despachos en los horarios de atención al público.
Deben resolver las causas dentro de los plazos fatales que las leyes procesales
establezcan, con fundamentación lógica y legal.
C.P.P.
Artículo 193 - Valoración. Las pruebas obtenidas durante el proceso serán
valoradas con arreglo a la sana crítica racional.

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 Artículo 413 - Nulidad. La sentencia será nula:
………
4) Si faltare o fuere contradictoria la fundamentación de la mayoría del
Tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica
racional, con respecto a elementos probatorios de valor decisivo.
………

Esto traerá como efecto que las decisiones judiciales no resultan puros actos de voluntad o
fruto de meras impresiones de los jueces, sino la consecuencia de la consideración racional
de las pruebas, exteriorizada como una explicación racional sobre por qué se concluyó y
decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible por cualquier
otra persona, también mediante el uso de su razón (v. gr., partes, público, etc.).

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