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expreso de los editores.

Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

© José Hurtado Pozo, 2009

© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009

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Fondo Editorial PUCP

Las primeras versiones de los artículos de Klaus Tiedemann, Julio F. Mazuelos Coello, Juan M.
Terradillos Basoco, Esther Hava García, Joseph du Puit, José Antonio Caro John, María Acale
Sánchez, Iván Meini, José Leandro Reaño Peschiera, José Hurtado Pozo, Miguel Polaino-
Orts, Julio Armaza Galdós, Reiner Chocano Rodríguez, Fernando Velásquez Velásquez, Percy
García Cavero y Laura Zúñiga Rodríguez fueron publicadas en el Anuario de Derecho Penal
2003 (Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú/ Universidad de Friburgo
2003).
Primera edición: junio de 2009
Tiraje: 500 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-07625

ISBN: 978-9972-42-893-7
Registro del Proyecto Editorial: 31501360900391

Impreso en Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C.

Américo Vespucio 110, Lima 12, Perú
 El error de tipo en el Código Penal peruano

José Leandro Reaño Peschiera

I. Prolegómenos. II. Las «notables innovaciones» del CP en materia de

error de tipo: la opción por un régimen de tratamiento diferenciado del
error y la supresión de la referencia a la «competencia» sobre el error.
III. La determinación del dolo y la exclusión del error de tipo. IV. La
apreciación del error de tipo. Un ejemplo de la jurisprudencia peruana.
V. Los objetos del error de tipo. 1. El error sobre los elementos esencia-
les. A. Error sobre los elementos predominantemente normativos del
injusto. B. Error sobre el curso causal. a. Dolus generalis. b. Aberratio
ictus o desviación del golpe. C. Error in persona vel in obiecto (error sobre
el objeto o la persona). D. Error sobre la concurrencia de presupuestos
objetivos de una causa de justificación. E. El error sobre los elementos
accidentales.

I. Prolegómenos

El art. 14 del CP estatuye:

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que
agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación.
Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se halla-
re prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
vencible se atenuará la pena.
 José Leandro Reaño Peschiera

Según esta disposición, existe un error de tipo cuando el autor no conoce un

elemento del tipo penal, de modo que cree que su acción está permitida «porque
él no sabe lo que hace»1. Ejemplo, alguien en el comedor de la universidad se
guarda en el bolsillo el teléfono celular que otro compañero de estudios había
dejado sobre la mesa, creyendo que se trata del suyo, pues no había notado que
su compañero llevaba consigo uno del mismo modelo. Otro ejemplo, el profesor
universitario entabla relación sentimental con una alumna a la que cree mayor
de edad, cuando en realidad tiene tan solo 16 años, y llega a mantener relaciones
sexuales con ella. Tanto la ajenidad de la cosa sustraída constituye un elemento
constitutivo del tipo de hurto (art. 185 CP)2, como la edad de la víctima un re-
quisito del injusto objetivo del delito de violación sexual (arts. 170, 173 CP)3. De
modo que el desconocimiento de tales circunstancias configuran un error de tipo,
que conforme a la regulación contenida en el art. 14 CP excluye el dolo, sea que
se trate de un error invencible, en cuyo caso el hecho deviene siempre atípico, sea
que se trate de un error vencible, en cuyo caso el hecho es atribuido a título de
culpa, siempre y cuando se contemple una tal modalidad en la parte especial del
CP, algo que no sucede respecto de los delitos de hurto y de violación sexual.
El art. 14 CP ha pergeñado el tratamiento que los jueces deben dispensar a
las «situaciones de defecto cognitivo» que pueden afectar al autor en el momento
de la comisión del hecho, regulando el error de tipo y el error de prohibición
con consecuencias eximentes y modificatorias de la responsabilidad penal. Así,
por un lado, se exonera de imputación jurídico-penal a quien padece un error
invencible sobre algún elemento del tipo penal —o no se aprecia la circunstancia
agravante de responsabilidad si el error invencible recayera sobre esta—; mientras
que si el defecto cognoscitivo que se proyecta sobre el elemento del tipo penal

1 Lesch, 1997: 140.

2 Art. 185.— «El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, to-
tal o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. […]»
3 Art. 170.— «El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de ocho años. […]». Art. 173.— «El que tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes
penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de
cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será
no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años
de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
[…]», según Ley 28704, de 5 de abril de 2006.

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 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

fuera vencible, la infracción se castiga a título de culpa, siempre y cuando ello

fuera posible atendiendo al sistema cerrado de incriminación previsto en nuestro
ordenamiento legal para los comportamientos imprudentes4. Por otro lado, el
segundo párrafo del precepto comentado prevé la exclusión de responsabilidad
cuando el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal fuera
invencible; decantándose por un régimen de atenuación obligatoria de la pena
cuando el error que padezca el autor —respecto a la prohibición del comporta-
miento emprendido— fuera vencible.
De entrada, ambas clases de error se distinguen tanto por el ámbito sobre el
que inciden —el error de tipo recae sobre los elementos objetivos del injusto y el
de prohibición sobre el carácter antijurídico del comportamiento—, como por
las consecuencias jurídicas que se derivan de su calificación como «error vencible»
—la apreciación de un error de tipo vencible determina la aplicación del marco
de incriminación culposo, mientras que el error de prohibición vencible se san-
ciona con la atenuación obligatoria de la pena dentro del marco de imputación
doloso—, aunque en puridad ambos supuestos implican una sanción atenuada,
dado el menor rigor punitivo que caracteriza a los injustos culposos frente a sus
tipos homólogos dolosos.
El legislador del CP ha sido preciso al delimitar el ámbito sobre el que debe re-
caer el error, valiéndose de la expresión «error sobre un elemento del tipo penal».
Con ello, se admite como error de tipo aquellas situaciones de desconocimientos
que recaigan tanto sobre los elementos fácticos de la infracción como sobre los
elementos de naturaleza normativa. En cambio, la referencia al error «sobre un
hecho constitutivo de la infracción», contenida en el art. 14.1 CP955, ha sido
duramente criticada por un sector de la doctrina española que considera que una
interpretación literal del precepto podría dejar fuera de su ámbito de aplicación a
los errores sobre elementos normativos del injusto, por entender que el error de
tipo solo puede incidir sobre los elementos fácticos de la infracción6. Por el con-
trario, a la luz de la regulación nacional, el error de tipo puede recaer bien sobre

4 Art. 12.— «Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa.
El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley».
5 Art. 14 CP español.— «1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción pe-
nal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
[…]».
6 Especialmente críticos con la redacción del precepto español, Luzón Peña, 1996: 44; Cerezo
Mir, 2000: 134; Mir Puig, 2002a: 265 s.; Bacigalupo Zapater, 1996: 1429. Este último
autor pone de relieve que la redacción del art. 14.1 CP español ha agudizado el problema ya
existente en el art. 6 bis a) del derogado CP83, pues los elementos normativos que contienen
los tipos penales no pueden asimilarse a los elementos de hecho.

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 José Leandro Reaño Peschiera

los elementos esenciales de la vertiente objetiva del injusto (tales como la calidad
del sujeto activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las
formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de cau-
salidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento
activo u omisivo7); o bien puede recaer sobre las circunstancias agravantes de la
pena. Estas últimas, en tanto modifican la responsabilidad criminal, constituyen
elementos accidentales del injusto, cuya ausencia no comporta la atipicidad del
comportamiento8.
Según se afirma en la «Exposición de Motivos» del Código vigente, la regula-
ción y el tratamiento normativo del error de tipo tiene como fuente legislativa el §
20.2 del Proyecto de CP alemán de 1962, seguido posteriormente en el § 19.1 del
Proyecto Alternativo del CP alemán, en el § 16.1 del CP alemán vigente (1975)9,
y en el art. 27 del Código Penal Tipo para Latinoamérica. Por su parte, en materia
de error de prohibición, la regulación nacional vigente se inspiró en la propuesta
de Anteproyecto del CP español de 1983 [art. 17º. 3)], al optar por un régimen
de atenuación obligatoria del error (de prohibición) vencible, a diferencia del tra-
tamiento dispensado en la legislación alemana, cuyo § 17 CP alemán se decanta
por un régimen de atenuación facultativo del error de prohibición vencible10. En
el ámbito nacional, el antecedente legislativo inmediato del art. 14 CP es el art.
87 CP de 1924, el que —inspirado en los §§ 17 y 18 del Proyecto de CP suizo
de 1918— estatuía que:

En los casos de infracciones cometidas por una errónea apreciación de los he-
chos no proveniente de negligencia, o por ignorancia o error no culpables so-
bre el carácter delictuoso de un acto que el agente hubiera considerado lícito,
el Juez, podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al minimum legal. La
ignorancia de la ley penal no modificará en ningún caso la represión de delitos
que tengan señalada una pena mayor que la de prisión.11

7 El error de tipo no puede recaer sobre los elementos de la vertiente subjetiva del injusto, pues
la cognoscibilidad del injusto pertenece exclusivamente a la culpabilidad, véase Jakobs, 1997b:
311.
8 Mir Puig, 2002a: 268 s.
9 § 16.I.1 CP alemán, «Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia que perte-
nece al tipo legal no actúa dolosamente».
10 §17 CP alemán.— «Si le falta al autor en la comisión de un hecho la comprensión de lo injusto
de su actuar entonces actúa sin culpa si el no pudo evitar ese error. Si el autor pudo evitar el
error, entonces puede atenuarse la pena conforme al § 49, inciso 1», López Díaz, 1998: 9.
11 Sobre la influencia de la legislación helvética en el CP de 1924, Véase Hurtado Pozo, 1979,
particularmente el epígrafe «La recepción del Derecho penal foráneo en el Perú. Especialmente
del Suizo» y el exhaustivo Anexo sobre fuentes legales del CP de 1924.

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 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

Como se ve, la reforma legislativa de 1991 introdujo modificaciones sustan-

ciales respecto del tratamiento que el CP de 1924 le dispensaba al error de tipo
y al error de prohibición, a las que la «Exposición de Motivos» del CP califica de
«notable innovación», sin mayor explicación que el entusiasmo que entre noso-
tros suele generar el abandono de la tradición, per se. Veámoslas a continuación.

II. Las «notables innovaciones» del CP en materia de error

de tipo: la opción por un régimen de tratamiento
diferenciado del error y la supresión de la referencia
a la «competencia» sobre el error

El legislador penal de 1991 realizó sustituciones terminológicas que a primera

vista podrían parecer inocuas12, pero que en verdad tienen gran relevancia en
el plano metodológico. Se abandona el régimen de atenuación facultativa de la
pena, previsto en el CP de 1924 tanto para el error de tipo como para el error de
prohibición vencibles (evitables), y se opta por un régimen de tratamiento dife-
renciado para ambas situaciones de defecto cognitivo, según el cual corresponde
imputar a título de culpa al autor afectado por un error vencible sobre algún
elemento constitutivo del tipo penal, y atenuar obligatoriamente la pena —sin
descender del mínimo legal— al agente que actúa bajo un error vencible respecto
del carácter ilícito de su comportamiento.
En rigor, esta innovación está asociada al contexto teórico-sistemático en el
que se gestó cada proceso codificador. Así, el tratamiento uniforme de los errores
sobre los elementos constitutivos del tipo penal y de los errores sobre la ilici-
tud del comportamiento es propio de la dogmática causalista del delito (sistema
Liszt-Beling-Radbruch), muy difundida entre los juristas impulsadores del CP
de 1924, que concibe el injusto en términos puramente objetivos como lesión
externa-causal de un objeto de bien jurídico, y ubica sistemáticamente el dolo en
la categoría de la culpabilidad, definiéndolo como la relación psíquica del autor

12 La expresión «errónea apreciación de los hechos» contenida en el Código derogado fue reem-
plazada por la de «error sobre un elemento del tipo penal», y allí donde en el CP de 1924 se
decía «error (ignorancia) sobre el carácter delictuoso del acto» pasó a leerse «error sobre el hecho
constitutivo de la infracción penal». Antes de introducirse este giro terminológico, Hurtado
Pozo, 1987: 436, se había pronunciado por la conveniencia de sustituir las expresiones «error
de hecho» y «error de Derecho» por la nomenclatura «error de tipo (Tatbestandsirrtum)» y «error
de prohibición (Vebotsirrtum)», Hurtado Pozo, 2005: 467 ss; 649 ss. Posteriormente, en el
mismo sentido, Villavicencio Terreros, 1990: 145. Valorando positivamente el abandono
de la tradicional distinción entre error de hecho (error facti) y de derecho (error iuris), Manso
Porto, 2002: 70, 75; Villavicencio Terreros, 2006: 361 ss.

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 José Leandro Reaño Peschiera

con el hecho antijurídico. Esta tajante separación entre injusto (lado externo u
objetivo) y culpabilidad (lado interno o subjetivo) hace estéril cualquier intención
de conferir distintos efectos a los errores (vencibles) sobre los hechos y sobre el
derecho, pues en ambos casos se trata de la cuestión de cómo atribuir a la culpa-
bilidad del autor un injusto típico ya configurado, aunque con ocasión de una
situación de anomalía psico-cognoscitiva.
Por su parte, el tratamiento diferenciado que prevé el CP es propio de la dog-
mática finalista del delito, en auge durante el proceso codificador de 1991, que
dividió el dolus malus causalista en dos subcategorías, definida la primera por el
conocimiento de los elementos objetivos del injusto (dolo típico), y la segunda —
perteneciente a la culpabilidad— como conocimiento del significado antijurídico
del comportamiento. Acorde a este modelo teórico-sistemático, el tratamiento
de la problemática del error debe atender al nivel en el que se produce el déficit
cognitivo (vencible), pues de ello dependerá que se afecte la configuración del
injusto típico doloso, dando lugar a un injusto imprudente (error de tipo) o que
se altere la atribución personal del hecho, a lo que correponde una disminución
de la pena (error de prohibición)13.
La sustitución del régimen de atenuación facultativa de la pena por el de atri-
bución culposa del hecho, para el supuesto de error de tipo vencible, ha motivado
que se califique a la regulación peruana de rígida o inflexible. Pues todo error
(vencible) sobre algún elemento del tipo penal obligaría automáticamente al juez
a renunciar al marco de incriminación doloso, y se debería así aplicar un —mu-
chas veces inexistente— tipo culposo subyacente, con lo cual se privilegiaría de
este modo a quienes por su propia indiferencia o falta de reparo no alcanzaron el
conocimiento exigido por el tipo penal14. En cambio, se afirma que en un modelo
de atenuación facultativa de la pena para el error de tipo (vencible), no toda falta
de conocimiento privilegiaría automáticamente al sujeto, sino que el juez podría
permanecer en el marco de incriminación doloso cuando el desconocimiento sea

13 Consideran que el tratamiento diferenciado del error expresa una concepción de dolo más res-
tringida (dolo típico) que la pergeñada por el causalismo (dolus malus), Hurtado Pozo, 1987:
438; Hurtado Pozo, 2005: 467 ss; 649 ss; Manso Porto, 2002: 71; Bacigalupo Zapater,
1981: 919; Zulgadía Espinar, 1981: 511 ss.; Rodríguez Ramos, 1980: 1 ss. Otros autores
sostienen que la opción por un régimen de tratamiento diferenciado del error no implica abra-
zar una determinada concepción dogmática del delito, de modo que dentro de este modelo
tendría cabida tanto la concepción causal como la concepción final del delito, véase Huerta
Tocildo, 1980: 34 ss.; Bajo Fernández/Bacigalupo Saguesse, 2001: 181 ss.; Martínez-
Buján Pérez, 1998: 181.
14 Manso Porto, 2002: 74.

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 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

atribuible a la indiferencia del autor, pese a que desde una perspectiva individual
su representación haya estado psicológicamente viciada15.
A esta posición subyace como premisa que la falta de conocimiento provocada
de modo imputable por el propio agente permite apreciar la configuración de
un error de tipo. A favor de una tal interpretación podría invocarse la literalidad
del art. 14 CP, en el que se suprime la referencia que el art. 87 CP de 1924 hacía
respecto a la competencia (incumbencia) de la situación de defecto padecida. Allí
donde la regulación del CP de 1924 negaba expresamente efectos atenuantes a
las apreciaciones erróneas de los hechos atribuibles a la negligencia del autor, y al
error sobre el carácter delictuoso del acto que sea imputable al propio autor, el CP
guarda silencio. En apariencia, pues, se trata de una regulación que frente a la ale-
gación de desconocimiento por parte del autor conduciría de modo automático
a la eliminación del dolo, sin que sea necesario valorar las razones que llevaron al
autor a la falta de conocimiento y, en particular, sin atender a si el autor pudo o
no evitar el déficit cognoscitivo padecido, esto es, si él fue competente por dicha
escasez de conocimiento.
Sin embargo, sobre la base de una tal omisión no puede construirse una teoría
del error que valore del mismo modo las situaciones de defecto provocadas por
el autor y las que no son atribuibles a su libertad de organización. En la medida
en que el autor vive en sociedad, el derecho no puede dejar librada la obligación
de alcanzar determinados conocimientos a la disposición subjetivo-individual del
autor, sino que de modo objetivo-general le atribuye los conocimientos inheren-
tes al rol que desempeña en el contexto de interacción en el que se produjeron los
hechos16. De otro modo, el autor podría escudarse alegando el desconocimiento
de determinados hechos o normas debido al desinterés que siente por ellas. Se
trata de la incumbencia de alcanzar determinadas informaciones sobre los hechos
y sobre el derecho, que como sujeto imputable destinatario de la norma debe
atribuírsele al autor, cuya desatención evitable impide afirmar la configuración
de un error de tipo o de prohibición. El carácter evitable o inevitable de un error
no depende únicamente de los procesos mentales que se hayan producido en la
cabeza del autor durante la comisión del hecho enjuiciado, sino de si el autor es
competente por el déficit de información padecido. Dicho de forma breve, pero
contundente: «no todo desconocimiento es un error»17.

15 Manso Porto, 2002: 75.

16 Lesch, 1997: 168 s.; Gonzáles Rivero, 2004: 263-284.
17 La expresión es de Jakobs, 2004: 349.

221
 José Leandro Reaño Peschiera

En definitiva, la apreciación jurídica de un error de tipo depende de su evita-

bilidad (vencibilidad), que no es otra cosa que «competencia por el error»18. No
se determina la configuración de un error de tipo con la mera constatación —por
lo demás, improbable— del estado psicológico del autor al momento de cometer
el hecho (vgr. el sujeto no sabía la edad de la víctima), sino que su apreciación
se realiza aplicando criterios normativos19. Se trata de determinar cuáles de los
factores psíquicos que llevaron al desconocimiento alegado por el autor deben ser
reconocidos por el derecho a efecto de descargar responsabilidad penal, y cuáles
no son atendibles a dicho fin, en función al criterio de la evitabilidad (competen-
cia por el error). Así, existirá error de tipo cuando el desconocimiento alegado por
el autor sobre determinado elemento del tipo penal haya sido normativamente
inevitable, con independencia del proceso mental (o la ausencia del mismo) que
llevó al autor a dicho desconocimiento.
Por su parte, si el desconocimiento alegado fuera normativamente evitable,
esto es, si el autor resultara competente por el error, habrá que determinar: a) si
los motivos que le impidieron adquirir la información exigida pueden ser asimila-
dos a un comportamiento imprudente, en el sentido que acarree el peligro de una
poena naturalis, en cuyo caso corresponderá aplicar el tipo culposo homólogo; o,
b) si deben atribuirse a la indiferencia del autor, a su «ceguera ante los hechos»,
en cuyo caso no corresponderá apreciar error alguno, sino aplicar el tipo doloso
pertinente ya que en estos supuestos el autor ignora la realización del tipo porque
sencillamente no está interesado en esto20. Esta indiferencia no es un proceso
psíquico, sino la ausencia de este. A diferencia de lo que sucedería respecto del
autor de un hecho imprudente, quien si pudiera advertir su error antes del hecho

18 Lesch, 1997: 168 ss.; Gonzáles Rivero, 2004: 269, definiendo la «competencia por el error»
como «el criterio según el cual la configuración especial psicológica del individuo será apreciada
siempre que el ordenamiento normativo no se vea desestabilizado». Por su parte, la doctrina
dominante define el error vencible como aquel que hubiese podido superarse observando la
debida diligencia, y el error invencible como aquel que no se hubiese podido evitar con un com-
portamiento cuidadoso. Por todos, véase Luzón Peña, 1996: 444; Mir Puig, 2002a: 267.
19 No se trata de determinar el grado de desconocimiento que afectó al autor. En esa línea, véase
Roxin, 1997: 458, afirmando que «el conocimiento solo falta por tanto cuando quien actúa no
ha incluido en absoluto en su representación un elemento del tipo»; Maurach, 1994: 398 s.,
para quien se presenta un caso de error de tipo cuando el suceso objetivo no sea abarcado ínte-
gramente por el conocimiento del autor. Conforme ha destacado Ragués i Vallès, 2002a: 517,
«[…] la discusión sobre la intensidad del conocimiento necesario para el dolo, en los términos
en que hasta la actualidad se ha desarrollado, es uno de los esfuerzos teóricos más baldíos de la
histórica (sic) de la dogmática».
20 Felip i Saborit, 2000: 261 ss, reconociendo que entre la esfera del error (ausencia de dolo) y
la del conocimiento actual (dolo directo) existe todavía un espacio: el del desconocimiento por
indiferencia.

222
 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

seguro que modificaría su comportamiento, el autor indiferente continuaría su

camino. Por ello, cuando el déficit cognitivo tiene origen en un déficit volitivo, el
comportamiento debe reputarse doloso.
En rigor, entonces, el genuino error de tipo es aquel respecto del que puede
predicarse su inevitabilidad (invencibilidad), cuya consecuencia es la atipicidad
del comportamiento por falta de dolo y, ciertamente, ausencia de imprudencia
también. En puridad, según los postulados del principio de culpabilidad —po-
sitivizado en el art. VII del Título preliminar del CP—, una pena no puede im-
ponerse por la sola aparición de un resultado lesivo, sino únicamente en tanto el
suceso dañoso pueda atribuirse al autor como hecho suyo21, de modo que quien
actúa bajo el influjo de un error de tipo inevitable no realiza ni siquiera el tipo ob-
jetivo del injusto, ya que carece de imputabilidad22. Y es que el comportamiento
realizado por un sujeto inmerso en una situación de defecto cognitivo absoluto e
inevitable no puede interpretarse como defraudador de las expectativas garanti-
zadas en las normas penales. Quien no sabe lo que hace no puede cuestionar la
pretensión de vigencia normativa que posee el ordenamiento jurídico, a menos
que el derecho le exija alcanzar el conocimiento ausente.
Por su parte, el denominado «error de tipo vencible (evitable)», o bien no es
un error por ser imputable a un defecto volitivo del autor, o bien configura direc-
tamente un injusto culposo, cuando el desconocimiento de los elementos del tipo
no sea atribuible a un defecto volitivo (indiferencia), sino a una desviación del
estándar objetivo de conducta vigente en el ámbito de interacción del autor23. Al
respecto, el peligro de que del propio comportamiento del autor se derive un ries-
go de autolesión constituye un indicio relevante para distinguir entre indiferencia
e imprudencia, pues esta última siempre entraña un peligro de poena naturalis24.
En conclusión, afirmar la existencia de un error de tipo equivale a negar la
concurrencia del dolo, y negar la configuración de un error de tipo es lo mismo
que afirmar la presencia del dolo, por lo que la idea de prescindir de una regu-
lación legislativa del error de tipo no debería repugnar25. En la medida en que

21 García Cavero, 2005: 81; sobre el principio de culpabilidad, véase Mir Puig, 2002a: 130 s.;
Jescheck, 1993: 278.
22 Claro está, si se conviene en situar la imputabilidad en el primer nivel analítico de la teoría del
delito. Referencias sobre este planteamiento en: Ragués i Vallès, 2002a: 396 ss.; 398; 400 s.
23 Conforme afirma Silva Sánchez, 1997: 101, «la punición del sujeto en casos de error de tipo
solo podrá sostenerse en los casos en que tal error pueda verse como una imprudencia»
24 Jakobs, 2004: 348-349, señalando que: «[…] el desconocimiento muestra entonces un déficit
de competencia e implica siempre el peligro de una poena naturalis, pues nadie puede estar
seguro de las consecuencias de una decisión sin no conoce las circunstancias de la misma».
25 Frente a la pretensión de consolidar una exhaustiva regulación legislativa que traía consigo el
proyecto oficial de CP alemán de 1962, Armin Kaufmann advirtió que el beneficio a obtener

223
 José Leandro Reaño Peschiera

constituye el reverso del dolo, la discusión sobre los fundamentos y límites del
error de tipo no puede soslayar los criterios de determinación (atribución) judicial
de conocimientos al autor del hecho.

III. La determinación del dolo y la exclusión

del error de tipo

Empecemos por los fundamentos: ¿por qué una pena agravada para los delitos
dolosos en comparación a los culposos? La doctrina que considera que el dere-
cho penal tiene la función de proteger bienes jurídicos no ofrece una respuesta
satisfactoria, pues un comportamiento culposo muchas veces representa mayores
peligros que uno doloso. Piénsese en un conductor imprudente que causa varias
muertes al infringir el deber de cuidado exigible en el tráfico rodado y el con-
ductor que atropella dolosamente a su víctima. Sin duda, el comportamiento
del autor culposo entraña mayor peligro para la integridad de los que participan
en el tráfico rodado, pues —a diferencia del autor doloso— su conducta no está
focalizada en una víctima concreta. En cambio, una comprensión comunicativa
del injusto y de la pena sí proporciona una explicación satisfactoria de tal dife-
rencia de agravación; a saber, de acuerdo a esta tesis, el fundamento de la pena
de los delitos dolosos es garantizar la vigencia de una expectativa normativa que
ha sido conscientemente desautorizada; mientras que en los delitos culposos el
fundamento de la pena viene dado por la necesidad de asegurar estándares obje-
tivos de peligro. La imposición de una pena por la comisión dolosa de un hecho
expresa que la norma defraudada sigue siendo la pauta que rige la comunicación
en el plano normativo, de modo que las personas en sociedad deben seguir orien-
tando su comportamiento de acuerdo a dichas expectativas. Por su parte, la pena
a imponerse por la comisión culposa de un hecho debe ser menos drástica que la
prevista para el autor doloso, pues con ella se pretende asegurar estándares obje-
tivos de peligro.
Pero, ¿qué debe entenderse por dolo? Esta categoría dogmática, heredada del
derecho romano tardío26, es mayoritariamente definida en función a la concu-
rrencia de un momento intelectual —conocimiento actual de todas las circuns-
tancias objetivas del hecho del tipo legal— y de un momento de corte volitivo

con esta última debía ser sopesado «con el menoscabo que trae consigo toda reducción del margen
de movimiento para la ciencia y la jurisprudencia», decantándose por una regulación más bien
parca, como la que caracterizó al Código Penal del Reich de 1871, véase Sancinetti, 2003:
135.
26 Jescheck, 1993: 263.

224
 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

—voluntad incondicionada de realizar el tipo27—. De acuerdo a esta concep-

ción, no se apreciará un comportamiento doloso cuando en el momento de su
actuación el agente ignore absolutamente alguna circunstancia preexistente en la
realidad, que precisamente configura determinada situación como típica, o no
pueda prever ni siquiera de modo incierto el acaecimiento de del resultado típico
de su comportamiento.
Recogiendo la definición al uso en la doctrina dominante, el art. 81 CP de
1924 prescribió el dolo como acción u omisión consciente y voluntaria28. A partir
de la constatación de que el elemento volitivo no tiene autonomía conceptual
dentro de la categoría del dolo, esta definición ha sido paulatinamente abando-
nada por la doctrina y los tribunales. En definitiva, a diferencia de los defectos
cognoscitivos, los defectos volitivos per se no descargan de imputación; de ahí que
lo relevante para la configuración del dolo sea únicamente el conocimiento de
la realización de un comportamiento típico objetivo29. En verdad, es indiferente
que se exija la presencia de un elemento volitivo dentro de la estructura del dolo,
pues dicha voluntad concurre siempre que se afirme que el autor realizó el com-
portamiento siendo consciente que entrañaba un riesgo idóneo para producir el
resultado antinormativo.
La exigencia de un elemento volitivo en el dolo es una reminiscencia de su de-
finición como intención, que fuera asentada en la doctrina penalista por Feuerbach
en su esfuerzo por rechazar las teorías objetivizantes del dolus indirectus y el dolus
ex re, que tuvieron gran auge durante el siglo XVIII entre los penalistas hegelianos.
Sintetizando al máximo, según la doctrina del dolus indirectus, el dolo compren-
de la realización de aquellos resultados que según la experiencia se asocian al

27 Welzel, 1993: 77. Desde hace ya algún tiempo, la adscripción de un elemento de corte volitivo
a la noción de dolo viene siendo seriamente cuestionada. Al respecto, véase Silva Sánchez,
1992: 401 ss. También las críticas formuladas por Ragués i Vallès, 2002a: 157 ss., con múl-
tiples referencias bibliográficas al estado actual del debate. Resulta interesante cómo algunos
autores que incluyen a la «voluntariedad» como elemento del dolo, aceptan que esta voluntad
consciente se deduce automáticamente en todos los casos en que se acomete un comporta-
miento humano (esto es, sin que concurran causas que neutralicen los efectos de la acción:
fuerza irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia) conociendo los elementos
objetivos que lo hacen típico. En esta línea, Mir Puig, 2002a: 256 s.. En la parte especial del CP
se encuentran algunas referencias a la voluntad del agente, Vgr. «resultado grave que no quiso
causar» (art. 123 CP), «sin haber tenido el propósito de causarlo» (art. 118 CP).
28 Actualmente, en el ámbito latinoamericano, el Código Penal colombiano de 2000, en su art.
22, señala que «la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la in-
fracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de
la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar».
29 Ragués i Vallés, 2002b: 1 ss.

225
 José Leandro Reaño Peschiera

comportamiento del sujeto, sin importar que dichas consecuencias hayan sido
concretamente abarcadas por la representación del sujeto al momento de actuar.
Esta teoría empieza a caer en desgracia a finales del siglo XVIII, principalmente
por acción de Feuerbach, quien —desde los postulados de su teoría de la coacción
psicológica— la criticó severamente por atribuir a la voluntad del sujeto resulta-
dos que este realmente nunca quiso. Puede afirmarse que tras la aportación de
Feuerbach, la discusión doctrinal plantea la imputación dolosa como algo funda-
mentalmente referido a la representación y voluntad del sujeto, entendidas como
fenómenos de naturaleza psicológica.
Sin embargo, tal entendimiento del dolo devino prontamente inaplicable, de-
biendo recurrir la doctrina a sucedáneos de la voluntad o a elementos pseudos-vo-
litivos para poder calificar un comportamiento de doloso sin renunciar a la defini-
ción psicologizante de conocimiento y voluntad. Así, se acaba afirmando que quien
simplemente acepta, se conforma o se resigna con la realización del tipo, «jurídica-
mente quiere» dicha realización y, por tanto, actúa dolosamente. En la práctica, el
razonamiento judicial para apreciar el elemento volitivo del dolo es el siguiente: si al
momento de actuar el sujeto fue consciente del riesgo que encerraba su comporta-
miento, y pese a tal representación actuó, entonces lo hizo voluntariamente, aunque
no desee —en términos afectivos— el resultado producido. Dicho en forma simple,
si conoce y actúa, entonces quiere. ¿Acaso algún juez negaría el dolo del acusado de
homicidio que afirmara haber presionado fuertemente el cuello de la víctima con
un cinturón de cuero por un tiempo más o menos prolongado, con la intención
de privarle del conocimiento, pero no de matarla?30
Por lo demás, la definición de dolo como conocimiento es compatible con
la regulación positiva. De lege lata, el único precepto legal al que parece posible
acudir para aproximarnos al concepto legislativo del dolo es el art. 14 CP. Según
una interpretación e contrario de este precepto, el dolo implica la realización de
los hechos constitutivos de la infracción penal con correcto conocimiento de las
circunstancias que integran el tipo de dicha infracción. Ciertamente, la ausencia
de una norma que confiera efectos eximentes o atenuantes a una suerte de «error
volitivo», constituye un argumento contundente para decantarse por una tesis
cognitiva de dolo, pues —como afirma Jakobs— «los defectos cognitivos exone-
ran, los defectos volitivos gravan»31.

30 Se trata del «caso de la correa de cuero» (Lederriemenfall), enjuiciado por el Tribunal Supremo
Alemán en 1955, véase una magistral panorámica del mismo en Ragués i Vallès, 2002a: 83
ss., afirmando que marcó un punto de inflexión clave en la centenaria discusión sobre el con-
cepto de dolo.
31 Jakobs, 2004: 349.

226
 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

Ahora bien, la determinación del conocimiento típico del dolo constituye un

proceso de adscripción o imputación judicial, pues no se trata de desentrañar la
psique del autor para indagar lo que se representó en el momento en que realizó
el hecho enjuiciado, algo que por lo demás no es posible hacer utilizando medios
de prueba que gocen de confianza social y reconocimiento legal, sino que el cono-
cimiento es predicable en función de determinados criterios de atribución. Sobre
el particular, recojo la propuesta formulada por Ragués i Vallès, al postular que
la atribución del conocimiento se realice a partir de las reglas de la experiencia
sobre el conocimiento ajeno. La virtud de esta propuesta reside en la reducción
del riesgo de errores judiciales a niveles que permiten considerar legítima su asun-
ción, pues la atribución se realiza a partir de valoraciones sociales que atienden a
aspectos objetivo-generales, específicamente vinculados al rol que desempeña el
autor en el contexto en el que se produjo la interacción, y no a cuestiones subje-
tivo-individuales, imposibles de probar. A partir de las reglas de valoración social,
se distingue entre conductas especialmente aptas para ocasionar ciertos resultados
y conductas arriesgadas neutras.
Cuando se trate de una conducta especialmente apta no deberá prosperar nin-
guna alegación en el sentido de haber desconocido el concreto riesgo que estaba
generando, y se le debe imputar al autor el hecho de causar el resultado a título
de dolo, a menos que se trate de un sujeto de socialización exótica. El criterio
para atribuir o imputar el conocimiento es el rol o posición jurídica que ocupa
el agente en el concreto contexto de interacción en el que desarrolla su compor-
tamiento. Se trata de los denominados conocimientos mínimos asociados al rol
desempeñado.
Las denominadas «conductas arriesgadas neutras» son conductas objetivamen-
te capaces de provocar determinadas consecuencias lesivas, pero que en la valora-
ción social no están indefectiblemente vinculadas a su acaecimiento. En la clasifi-
cación de un comportamiento en estas categorías influyen determinadas variables,
tales como la utilidad social de determinas actividades, la habituación que existe
a ellas, y la frecuencia estadística con la que su ejecución lleva al acaecimiento del
resultado. La alegación en el sentido de haber desconocido el concreto riesgo que
estaba generando sí será creíble en el caso de conductas arriesgadas neutras, y se
debe imputar solo a título de imprudencia la producción del resultado típico, a
excepción de los siguientes supuestos ; a saber, a) cuando el sujeto exterioriza que
sí es conocedor del riesgo creado ; b) cuando la proximidad del acaecimiento del
resultado se perciba mediante signos externos durante la realización de la conduc-
ta típica ; y c) cuando la dinámica comisiva no haga creíble que el sujeto no haya
recapacitado sobre los riesgos de su actuación, lo que sucede por ejemplo cuando
ha precedido al hecho una minuciosa preparación.

227
 José Leandro Reaño Peschiera

IV. La apreciación del error de tipo

Un ejemplo de la jurisprudencia peruana

En la práctica judicial, la apreciación de un error de tipo implica afirmar la au-

sencia de prueba suficiente sobre el conocimiento de alguno de los elementos
constitutivos de la infracción por parte del autor, o bien directamente considerar
que la evidencia aportada permite inferir que el autor desconocía la idoneidad de
su comportamiento para producir el resultado lesivo. En buena cuenta, se trata
de determinar si en el caso concreto concurren las condiciones que permiten
imputar al autor el conocimiento de los elementos objetivos del injusto. Tal deter-
minación debe hacerse en términos normativos, aplicando las reglas de atribución
de conocimientos apuntadas líneas arriba, según se trate la conducta enjuiciada
de una «especialmente apta para lesionar» o de una que pueda calificarse como
«arriesgada neutra», y en caso se aprecie como plausible la existencia de algún
defecto cognitivo en el autor, no deberá perderse de vista la pregunta sobre quién
es el competente por el déficit cognitivo padecido, pues si este fuera atribuible a
un defecto volitivo del propio autor, no será entonces válido apreciar un supuesto
de error de tipo.
Veamos cómo un caso puede tener soluciones distintas en función de los cri-
terios —psicologicistas o normativos— que se apliquen para determinar el cono-
cimiento. Se trata de la ejecutoria suprema de 28 de mayo de 2004, recaída en el
Exp. N. 472-2003-Arequipa, en la que la Sala Penal de la Corte Suprema de Jus-
ticia se pronuncia por la atipicidad subjetiva del comportamiento del profesor de
colegio acusado por tentativa de violación de una de sus alumnas, por considerar
que el procesado desconocía la edad de la agraviada, valorándose para ello : a) una
carta en la que la alumna, luego de confesar su amor por el profesor, afirmó tener
15 años de edad; y b) el aspecto físico de la agraviada, señalándose que aparentaba
una edad mayor de la que realmente tenía.
Del análisis de autos se advierte que el Colegiado ha efectuado una debida
compulsa de los medios de prueba actuados a lo largo del proceso, pues se
colige de autos que el justiciable Richard T. entabló amistad con la menor per-
judicada en razón a que venía realizando sus prácticas pre-profesionales en el
Colegio «A», donde estudiaba la menor perjudicada, la misma que le enviaba
cartas en las que le manifestaba estar enamorada de él, a lo que no daba impor-
tancia el justiciable en comentario, siendo el caso que con fecha 23 de enero
del 2001, una amiga de la menor perjudicada, de nombre Fiorella, le comentó
que la menor perjudicada quería hablar con él, citándolo en el parque «Mayta
Cápac», donde fue a encontrarse con la menor, con la que conversó y paseó,
cual fueran dos enamorados (siempre en la creencia de que la citada menor

228
 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

contaba con 14 años de edad), para luego citarse al día siguiente, 24 de enero,
fecha en la que ocurrieron los hechos materia de juzgamiento. Ahora bien,
de la revisión minuciosa de autos, nos detendremos en el certificado médico
(Evaluación odonto-estomatológica) de fs. 401, por la cual se buscó deter-
minar la edad cronológica de la menor perjudicada, de acuerdo al desarrollo
dentario, la misma que determina como edad de la menor la de 14 años, ello
aunado a lo vertido por la menor en la carta que en original corre a fs. 117,
en la que manifiesta al justiciable Richard T. que, en realidad, con cuenta con
14, sino con 15 años, vale decir, indujo al mismo a creer en la veracidad de su
edad, habida cuenta que por su tamaño y desarrollo no aparentaba una edad
menor, conforme así se desprende la pericia antes anotada; en tal sentido, se
colige que, en todo momento, el justiciable en comentario mantuvo la certeza
de la edad que refería la menor perjudicada; Cuarto: Que, en el caso de autos
se ha producido la figura del error de tipo, que se da de dos maneras, cuando
el agente actuando con las previsiones del caso se hubiese dado cuenta de su
error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como
un delito culposo si está contemplado en el Código Penal (error vencible) ; o
cuando a pesar de ello, no se hubiese dado cuenta de su error, aquí el sujeto
queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa
(error invencible); en el tipo instruido se hace referencia al error de tipo, que
tiene lugar cuando el agente cree que el sujeto pasivo es mayor de 14 años; en
este caso, tanto si el error es invencible o vencible no podrá castigarse al sujeto
activo por el artículo ciento setentitrés del Código Penal, esto al no admitirse
expresamente por Ley la tentativa de violación culposa32.

La ejecutoria glosada relata un caso de los denominados de «imprudencia pro-

vocada» o «ceguera ante los hechos». Se habla de esta cuando el autor renuncia
deliberadamente a acceder a determinada información, que debía haber tomado
en cuenta en función al rol que desempeña, de tal modo que «no ha conocido
porque no ha querido hacerlo». En palabras de Sánchez-Vera, «que en estos casos
una condena por imprudencia no resulta satisfactoria, ha sido incluso evidencia-
do por el acervo popular en la conocida sentencia “no hay peor ciego que el que
no quiere ver”»33.
El carácter impreciso de los criterios que utiliza la Sala Suprema para apreciar
la configuración de un error de tipo es incompatible con la pretensión de seguri-
dad jurídica que persigue el pensamiento sistemático, pues ex ante no se aseguran

32 San Martín Castro, 2006: 270 ss.

33 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2004: 76.

229
 José Leandro Reaño Peschiera

soluciones previsiblemente uniformes para casos de estructura similar. La Sala Su-

prema echa mano de criterios psicologizantes que buscan determinar los procesos
mentales acaecidos en la psique del autor al momento de la comisión del hecho
enjuiciado, valiéndose —paradójica e inevitablemente— de pruebas producidas
ex post facto, tales como la evaluación odonto-estomatológica, que no tuvo a la
vista el profesor al momento de acometer sexualmente contra su alumna.
No toma en cuenta los conocimientos mínimos asociados al rol desempeñado
por el procesado en el contexto en el que se produjeron los hechos enjuiciados.
Bajo dicho prisma, es plausible afirmar o negar el dolo del profesor sin que la
decisión se antoje arbitraria. Así, puede afirmarse que el profesor se representó
la edad real de su alumna atendiendo al año escolar que esta cursaba. Por regla
general, los alumnos que —por ejemplo— cursan el primer año de educación
secundaria, son menores de 14 años. O bien, por su propia posición, el profesor
pudo acceder al registro de datos de la alumna, y era probable que lo haya tenido
a su disposición en alguna oportunidad. En todo caso, si se llega a establecer en el
proceso que el profesor inició una relación sentimental con su alumna sin haber
recapacitado en su edad, ni haberla indagado a pesar de tener acceso a dicha in-
formación, debe concluirse que decidió emprender un comportamiento riesgoso
para la indemnidad sexual ajena, con absoluto desinterés sobre un aspecto que es
trascendental para quien desempeña el rol de docente escolar. Su indiferencia lo
hace competente por el déficit alegado e impide apreciar un error de tipo.

V. Los objetos del error de tipo

1. El error sobre los elementos esenciales

A. Error sobre los elementos predominantemente normativos del injusto

Aunque se viene cuestionando la existencia de elementos puramente descriptivos
o normativos, su división terminológica ha sido importante para la delimitación
entre las categorías de tipo y antijuricidad, y para el desarrollo de la concep-
ción actualmente dominante del tipo como tipo de injusto34. Comúnmente, se
califican como «descriptivos» aquellos elementos que expresan datos o procesos
corporales o anímicos y que son susceptibles de verificación cognitiva por parte
del juez; mientras que consideran «normativos» a aquellos elementos cuya con-
currencia presupone una valoración. A su vez, según su naturaleza valorativa,
se distingue entre elementos normativos con valoración jurídica («ajeno», art.
185 CP; «documento», art. 427 CP) y elementos con valoración cultural («acto

34 Roxin, 1997: 305 s.

230
 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

contrario al pudor», art. 176 CP); y, según el margen de valoración judicial, se

distingue entre elementos normativos necesitados de complementación valorativa
(«reputación», art. 132 CP) y elementos valorativamente plenos («información
privilegiada», art. 251A CP; «tributos», art. 1 de la Ley Penal Tributaria - Decreto
Legislativo N. 813).
La principal trascendencia de esta distinción terminológica se aprecia en el
ámbito del error, pues el proceso de imputación de uno u otro elemento presenta
algunas diferencias que pueden ser relevantes para afirmar o desvirtuar la presencia
de un error35. Así, se afirma que para el conocimiento de los elementos descriptivos
es suficiente tener en cuenta las posibilidades de percepción sensorial o de enten-
dimiento lógico de las circunstancias36, de modo que —como señala Volk— casi
siempre resultan ser manifiestos, evidentes y, por así decirlo, pueden tocarse con las
manos37. Por su parte, la apreciación de un elemento normativo exige, además
de la percepción del sustrato fáctico, la comprensión de su sentido o significado
social. Esta comprensión se sitúa a un nivel intermedio dentro de la escala de
conocimientos, de modo que para afirmar el dolo no basta imputar el mero co-
nocimiento del sustrato experimental de una realización de tipo, pero tampoco se
exige que el autor subsuma el hecho de modo exacto en la ley penal38.
La opinión dominante entiende que para afirmar el conocimiento de los ele-
mentos normativos no se necesita que el autor califique con exactitud jurídica las
circunstancias del hecho, sino que es suficiente atribuirle una conciencia aproxi-
mativa sobre su significado, de modo que bastará con la imputación de una «va-
loración paralela en la esfera del profano»39 o, si se prefiere, de un juicio paralelo
en la conciencia del autor40.
Se ha destacado que la teoría de la valoración paralela en la esfera del lego
distorsiona las exigencias cognitivas del dolo, al requerir que el autor realice un
acto de valoración sobre los elementos típicos que refieren a derechos o relacio-
nes jurídicas, como si el autor fuese el legislador que tuviese que promulgar las
normas extrapenales, cuando en puridad solo debe conocer los hechos jurídicos41.
Independientemente de la simpleza o complejidad de los derechos y relaciones ju-
rídicas contenidos en las normas penales, debe asumirse que el aspecto cognitivo

35 Roxin, 1997: 459 s.

36 Luzón Peña, 1996: 448.
37 Volk, 2002: 426.
38 Jakobs, 1997b: 347 s.
39 Expresión atribuida a Mezger. Sobre la recepción mayoritaria de este criterio en la doctrina,
véase Cerezo Mir, 1998: 133, nota 52.
40 Welzel, 1993: 91.
41 Pupe, 1992: 363 ss.

231
 José Leandro Reaño Peschiera

del dolo incluye determinados conocimientos jurídicos porque estos son presu-
puestos de que el autor pueda reconocer el injusto específico del hecho por él rea-
lizado42. En definitiva, los denominados elementos normativos del tipo describen
situaciones jurídicas que pueden enjuiciarse sin necesidad de una valoración del
autor. Adicionalmente, se cuestiona la operatividad del criterio de valoración pa-
ralela en la esfera del profano oponiéndolo a un dato fáctico: «no siempre se trata
de profanos en el mundo jurídico»43. Esta afirmación tiene especial vigencia en
el ámbito de la criminalidad empresarial, donde los sujetos generalmente dispo-
nen —directa o indirectamente— de conocimientos especializados que permiten
comprender las situaciones descritas por los elementos normativos.
En este punto, interesa advertir que el error sobre los elementos normativos
del tipo no debe confundirse con el denominado «error de subsunción». Para ello,
debe tenerse en cuenta que para afirmar el dolo se requiere que la «valoración
paralela» se efectúe sobre las circunstancias del hecho, esto es, sobre los hechos
externos con su significado social, no individual. De este modo, las creencias
erróneas que tengan origen en la definición inexacta de un concepto jurídico son
irrelevantes para excluir el dolo, pues en estos casos concurrirá un error sobre la
subsunción del hecho en la norma jurídica, que a lo sumo podrá fundamentar un
error de prohibición.
Como es evidente, el error de tipo que recaiga sobre un elemento normativo
también viciará la conciencia de la concreta ilicitud del hecho. Pero ello no ocu-
rrirá en la situación inversa. Así, por ejemplo, quien sustrae un abrigo del per-
chero de un restaurante en la creencia de que le pertenece, se equivoca sobre una
circunstancia del hecho típico; a saber, la ajenidad de la prenda (error de tipo) y,
debido a esta falsa creencia, no puede afirmarse que sea consciente de la ilicitud
concreta de su comportamiento, aunque abstractamente tenga la certeza de que la
sustracción de un bien ajeno constituye un hecho antijurídico. De modo inverso,
quien envenena al perro de su vecino en la creencia errónea de que dicho animal
no constituye un «bien mueble», desde la perspectiva del objeto de protección en
el delito de daños, se equivoca sobre la definición del concepto jurídico de «bien
mueble», mas no respecto de una circunstancia externa. Este último caso grafica
un error de subsunción que, por más incidencia que tenga sobre la conciencia
de la concreta ilicitud del hecho, nunca excluirá el dolo. Para la concurrencia del

42 Pupe, 1992: 364 s. Esta autora destaca que el criterio de «la valoración paralela en las esferas del
autor tiene la función de eliminar o también ocultar esta dificultad de determinación concep-
tual en el ámbito de los elementos normativos del tipo, conformándose con una representación
conceptual del autor que sea similar al sentido. Pero esta dificultad existe de modo general para
todos los conceptos del lenguaje natural».
43 Jakobs, 1997b: 347, nota 108.

232
 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

dolo típico basta que pueda afirmarse que el sujeto ha aprehendido en su «esfera
de profano» todo lo que caracteriza el concepto legal de bien mueble en su signi-
ficado social44, esto es, su materialidad.
La delimitación entre error de tipo y error de prohibición también resulta di-
fusa cuando la equivocación tiene lugar en el marco de las leyes penales en blanco.
Para el tratamiento de estos casos debe aceptarse que la norma integradora de la
ley penal constituye un componente del tipo, pues de otro modo la norma prohi-
bitiva quedaría ininteligible. Naturalmente, al precepto penal completado le son
aplicables las reglas habituales del error45. En términos generales, el dolo se exclui-
rá cuando pueda predicarse que la ausencia de representación está vinculada a una
circunstancia externa de la norma complementaria, mientras que se apreciará un
error de prohibición en aquellos supuestos en los que la equivocación incida so-
bre la existencia de la norma complementaria. Así, suponiendo que el organismo
regulador en materia medioambiental —Instituto Nacional de Recursos Natura-
les— disponga la prohibición absoluta de verter residuos industriales en los ríos
de la sierra central del Perú durante los últimos 10 días de cada mes, a fin de que
las corrientes reciclen sus efectos contaminantes, incurrirá en error de tipo quien
—conociendo dicha medida de protección medioambiental— se equivoca sobre
los límites temporales de su vigencia, e incurrirá en error de prohibición quien
realiza vertidos de relaves durante los últimos días del mes porque desconoce tal
prohibición.

B. Error sobre el curso causal

Bajo este epígrafe se aglutinan supuestos en los que el resultado típico acaece en
virtud de un proceso causal distinto al que según las valoraciones sociales lleva
aparejado el comportamiento del autor. Si como punto de partida se acepta que,
junto a la acción y al resultado, la relación de causalidad constituye un elemento
típico, y que es imposible la previsión de todos sus pormenores, entonces sus ras-
gos esenciales deben ser abarcados por el dolo46. Al hilo de esta afirmación, cabe
preguntarse en qué casos la falsa representación sobre el proceso causal será tan
esencial al punto de adquirir la relevancia de un error de tipo.
De entrada, se exceptúan del ámbito del error de tipo aquellos casos de des-
viación del curso causal en los que se excluye la posibilidad de la imputación

44 Roxin, 1997: 462.

45 Jescheck, 1994: 278.
46 Roxin, 1997: 487; Jescheck, 1993: 280.

233
 José Leandro Reaño Peschiera

objetiva del resultado47. Al no configurarse el tipo objetivo del delito consumado,

puesto que el riesgo prohibido no se realizó en el resultado, solo cabe apreciar una
tentativa (art. 16 CP). Ciertamente, en todos los casos de desviaciones del curso
causal debe determinarse si la desviación es tal que excluye o no la imputación
objetiva del resultado48.
Ahora bien, una vez verificada la desviación objetivamente imputable del pro-
ceso causal, habrá que decantarse por la irrelevancia del error cuando el riesgo
concretamente realizado sea de la misma clase que el abarcado por el dolo del su-
jeto, y cuando la desviación del acontecer típico no comporte un cambio de delito
ni la concurrencia de circunstancias que afecten la gravedad del hecho49.

a. Dolus generalis
Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus generalis,
en el que el resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior a la
que el sujeto atribuye eficacia consumativa50. Tradicionalmente, conforme a la
doctrina del dolus generalis, se apreciaba un suceso unitario, en el que el dolo del
primer acto se extendía al segundo, y se configuraba un solo delito consumado51.
La posición contraria rompe con la visión unitaria del suceso, y aprecia en el pri-
mer acto —en caso la acción dolosa posterior produzca el resultado— un delito
intentado, que entra en concurso con el delito imprudente que se configura con
el segundo acto, excepto que el acaecimiento del resultado sea imprevisible52.
En definitiva, será válida la apreciación de un delito consumado cuando el re-
sultado se produzca por una desviación no esencial del curso causal; mientras que
la solución deberá arbitrarse por las sendas del concurso siempre que el resultado
sea solo objetivamente imputable al segundo acto, y este no haya sido abarcado
por el dolo del autor.

47 Ejemplo, el sujeto activo dispara contra la víctima con dolo de matar, pero esta fallece producto
de un virus que le fuera inoculado por negligencia de los médicos que la atendieron en el
hospital.
48 Luzón Peña, 1996: 454.
49 Ejemplo, el sujeto activo arroja a la víctima desde un puente para que se ahogara, pero la muerte
se produce por el golpe con el pilar del puente.
50 Ejemplo, el sujeto activo dispara contra la víctima quien cae inconsciente, y luego la arroja al
mar en la creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, esta fallece a causa de la inmersión.
En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la víctima por ahogamiento, pero esta
fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizarla.
51 En esta línea, Jescheck, 1993, 282.
52 Esta posición es defendida por Mir Puig, 2002a: 272, nota 104.

234
 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

b. Aberratio ictus o desviación del golpe

En puridad, los casos comprendidos bajo la expresión aberratio ictus deben ser
tratados mediante las reglas generales del error sobre el proceso causal, aunque su
tratamiento diferenciado es justificado por la diversidad de resultados a los que se
arriba. Así, mientras una desviación ordinaria del curso causal que se halle dentro
de lo adecuado deja intacto el dolo, en la aberratio ictus generalmente se excluye
la atribución del resultado al dolo del sujeto53.
En esta modalidad especial de desviación del curso causal se incluyen los ca-
sos en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado
objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecución
el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto. De inicio, debe aclararse
que el yerro no se basa en una confusión sobre la identidad o características de los
objetos, sino en la ejecución del comportamiento54.
Al respecto, son materia de polémica los casos en que la desviación es previsi-
ble según la experiencia general de vida, sin ser abarcada por el dolus eventualis del
sujeto, y se alcanza a un objeto que goza de la misma protección jurídico penal55.
Las soluciones a esta constelación de casos han sido acometidas fundamentalmen-
te a través de dos teorías.
Según la teoría de la equivalencia, la aberratio ictus constituye una especie
de error sobre cualidades extra típicas que no tiene influencia en el dolo, puesto
que los tipos penales tutelan intereses concebidos como género. Se parte de la
equivalencia del objeto finalmente afectado con el objeto sobre el que se dirigió
la acción. Esta idea se ha graficado con la frase, «se quería matar a un hombre y
a un hombre se ha matado»56. Según esta tesis, en el caso del jugador de fútbol,
anteriormente descrito, debe apreciarse un delito de lesiones dolosas consumadas.
A esta posición subyace una concepción de dolo genérico que se deriva de la re-
dacción abstracta de los tipos legales57.
Según la teoría de la concreción, el elemento intelectual del dolo debe estar cir-
cunscrito a un determinado objeto. De este modo, si producto de la desviación en

53 Roxin, 1997: 495.

54 Silva Sánchez, 1981: 347, 350, quien cita un caso de la jurisprudencia española, «Un jugador
de fútbol, fuera de sí por la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza su puño contra el
rostro de este, pero no resulta lesionado el juez de la contienda sino otro futbolista que se había
interpuesto para tratar de impedir la agresión».
55 Roxin, 1997: 494.
56 Silva Sánchez, 1981: 352.
57 Silva Sánchez, 1981: 355, 366. Para este autor, no se ha dado una fundamentación convin-
cente sobre la determinación del objeto de referencia del dolo, y a la precisión del grado de
congruencia que debe existir entre ambos.

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 José Leandro Reaño Peschiera

la ejecución del comportamiento se alcanza a un objeto distinto, entonces faltará

el dolo en relación con este, por lo que debe apreciarse —en concurso ideal— un
delito intentado respecto al objeto no alcanzado y un delito imprudente respecto
al objeto lesionado. Esta es la posición mayoritaria en la doctrina alemana, y en
lo esencial es seguida por Silva Sánchez, para quien «la responsabilidad por delito
doloso consumado requiere que el dolo haya abarcado el riesgo que se ha realiza-
do en el resultado y no otro»58. En este sentido, constituyen riesgos distintos no
solo aquellos que amenazan a bienes jurídicos de distinta clase o naturaleza, sino
también aquellos que amenazan a bienes jurídicos distintos aunque de la misma
naturaleza. En suma, para esta posición «lo decisivo es, pues, la realidad existen-
cial que constituye el soporte del bien jurídico»59.
Frente a las tesis de la equivalencia y de la concreción, un sector de la doctrina
alemana ha apoyado sus propuestas de solución, esencialmente coincidentes con
las sustentadas por las teorías reseñadas, en diversos criterios diferenciadores. En
esta línea, destaca la propuesta de Roxin, construida sobre la base de un criterio
de corte subjetivista anclado en «el plan del hecho diseñado por el autor». Según
este planteamiento, si el comportamiento del sujeto alcanza a un objeto distinto
respecto al que dirigió originalmente su acción, ha de considerarse fracasado su
plan60, de modo que se llega a la misma solución que la propuesta por la teoría
de la concreción.

C. Error in persona vel in obiecto (error sobre el objeto o la persona)

Con esta denominación se designan aquellos casos de confusión sobre la identi-
dad o características del objeto de la acción. A diferencia de lo que sucede en la
aberratio ictus, en estos casos el sujeto alcanza al objeto concreto sobre el que ha-
bía dirigido su acción. Esta individualización de la representación del sujeto en un
objeto concreto de la acción fundamenta una imputación dolosa61, evidentemen-
te en aquellos casos en los que el objeto alcanzado sea típicamente equivalente al
objeto representado. Entendiendo que el concepto de bien jurídico refiere a un
objeto empírico —y no un valor abstracto—dotado de ciertas características típi-
cas que lo hacen valioso, será irrelevante el error sobre características extra típicas,
tales como la identidad del objeto al que se dirige la acción, a sabiendas de que el
mismo reúne las condiciones típicas62.

58 Silva Sánchez, 1981: 370.

59 Silva Sánchez, 1981: 370 s.
60 Roxin, 1997: 494 ss.
61 Roxin, 1997: 504.
62 Mir Puig, 2002a: 271.

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 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

De otro modo, esta clase de error tendrá consecuencias jurídicas cuando los
objetos confundidos no sean típicamente equivalentes63, de modo que la confu-
sión provoca un cambio de calificación típica. Se distingue dentro de este univer-
so de casos los supuestos de error directo y de error inverso64. En el primero de
estos, la falsa representación incide en los elementos del tipo más grave, de forma
que el tipo cualificado no será dolosamente imputable al sujeto65. En el segundo
supuesto, el autor se representa erróneamente una cualidad en el objeto cuya le-
sión motivaría un tipo más grave66.

D. Error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa

de justificación
El tratamiento jurídico que debe dispensarse a la suposición errónea sobre la con-
currencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación constituye
una de las materias más discutidas de la dogmática del error. La polémica gira en
torno a su tratamiento como error de prohibición67 o como error de tipo68.
El hecho de que el CP no haya adoptado una posición expresa al respecto69
permite que el debate sea trasladado a nuestro ámbito. En definitiva, en la Exposi-
ción de Motivos del CP se afirma que el ámbito del error de tipo está configurado
por todos sus elementos integrantes, «ya sean valorativos, fácticos y normativos
(circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes)», pero el art. 21 CP estable-
ce un régimen sui generis de atenuación facultativa de la pena para los casos de in-
concurrencia de algún requisito necesario para configurar las eximentes previstas
en el art. 20 CP, entre las que se encuentran las causas de justificación.

63 Silva Sánchez, 1981: 348; Roxin, 1997: 508.

64 Luzón Peña, 1996: 455 ss.
65 Ejemplo, «A» mata a «B», ignorando que se trataba de su hijo. Si el error sobre la identidad de
la víctima era vencible se apreciará un parricidio imprudente en concurso ideal con homicidio
simple doloso consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de un error invenci-
ble, solo se apreciará un homicidio simple doloso consumado. Luzón Peña, 1996: 456.
66 Jescheck, 1993: 280, citando el siguiente ejemplo: «un campesino abofetea en una tienda a
una muñeca-maniquí que cree le mira fijamente, y esta se rompe: tentativa impune de lesiones
y daños imprudentes impunes».
67 Posición defendida en España, entre otros, por Cerezo Mir, 1998:132.
68 Silva Sánchez, 1997: 103 ss.; el mismo, 1992: 396-398; Bustos Ramírez, 1985: 703 ss; Mir
Puig, 2002a: 415 s., 538 s., entre otros.
69 A diferencia, por ejemplo, del Código Penal colombiano, cuyo art. 32.10 exime de respon-
sabilidad penal cuando «se obre con error invencible [...] de que concurren los presupuestos
objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será
punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa».

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 José Leandro Reaño Peschiera

El tratamiento legislativo previsto para las eximentes incompletas en el CP po-

dría llevar a pensar que el supuesto de error sobre la concurrencia de presupuestos
objetivos de una causa de justificación se encuentra más próximo a la regulación
del error de prohibición que a la del error de tipo, pues el mencionado precepto
opta por la atenuación —ciertamente facultativa, a diferencia del régimen legal
del error de prohibición— de la responsabilidad penal. En efecto, conforme sos-
tiene Bacigalupo Zapater al criticar esta misma situación en el CP español, una
aminoración de la pena como la prevista en las eximentes incompletas «solo es
razonable cuando el autor haya supuesto erróneamente y en forma evitable el
elemento de la circunstancia eximente»70, por lo que considera que la regulación
de las denominadas «eximentes incompletas» es disfuncional a un sistema que
otorga relevancia al error.
En la doctrina nacional, Bramont Arias, Bramont-Arias Torres y Villavicencio
Terreros consideran que la falsa representación sobre los presupuestos fácticos
de una causa de justificación debe ser tratada como un caso de error de prohibi-
ción71. En esta línea, en el fallo recaído en el expediente N. 498-98-P/Camaná
se señala: «Tratándose de una creencia errónea sobre la autorización del acto, nos
encontramos ante un error de prohibición indirecto (es decir, error sobre la con-
currencia de una causa de justificación: consentimiento válido del titular)»72.
Esta tesitura, propia de la teoría estricta de la culpabilidad, es criticada por quie-
nes consideran que la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación
configura el tipo negativo, necesario para la realización del tipo total de injusto73, de
modo que tal suposición errónea constituiría un error de tipo (negativo). Según este
planteamiento, en el ámbito de las causas de justificación se debe distinguir entre
el error de tipo negativo que incide sobre los presupuestos típicos de la situación
justificativa, y el error de prohibición indirecto o de permisión que recae sobre la
admisibilidad jurídica de determinada situación como justificante74.

E. El error sobre los elementos accidentales

Además del supuesto genérico de error sobre un elemento del tipo penal, el art.
14 CP prevé específicamente el error respecto a una circunstancia que agrave la
pena. Esta distinción puede parecer superflua si tenemos en cuenta que las cir-
cunstancias agravantes constituyen elementos accidentales del tipo penal, y que

70 Bacigalupo Zapater, 1996: 1429.

71 Bramont Arias/Bramont-Arias Torres, 1994: 148; Villavicencio Terreros, 2001: 83.
Para este último autor se trata específicamente de un error de prohibición «indirecto».
72 Caro Coria, 2002: 145.
73 Mir Puig, 2002a: 538.
74 Mir Puig, 2002a: 539.

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 Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal

—aparentemente— se le confiere a este supuesto específico de error las mismas

consecuencias jurídicas que corresponden al error de tipo. Consecuentemente, su
tratamiento diferenciado ha sido atribuido al arraigo que tiene dicha distinción —
entre elementos esenciales y accidentales— a nivel jurisprudencial y doctrinal75.
Aunque precisamente la naturaleza accidental de las circunstancias agravantes
podría explicar la razón de una regulación diferenciada, pues el error sobre ellas
no produce efectos eximentes de responsabilidad penal —la cual subsiste con
relación al tipo base— sino que impide apreciar la modalidad o tipo agravado.
Con todo, su inclusión en el precepto nacional exige tomar postura frente a dos
cuestiones de primer orden, a) la relevancia de la situación de error vencible; y b)
el tratamiento del error sobre circunstancias atenuantes.
En primer lugar, pareciera que el art. 14 CP solo concede efectos eximentes de
agravación al error invencible, pues —en lo que aquí interesa— se afirma que «el
error [...] respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye
[...] la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa
[...]». Conforme destacaron en su día algunos autores españoles, comentando
el art. 6 bis a), primer párrafo, del CP español de 1973, modificado en 1983
por la Ley de Reforma Urgente y Parcial76, existen al respecto dos posibilidades
interpretativas: i) entender que pese a todo se excluye también la responsabilidad
por la cualificación, o ii) que se responde por imprudencia de la cualificación en
concurso ideal con la comisión dolosa del tipo básico77.
En efecto, a partir de una interpretación literal, podría sostenerse teóricamen-
te la extensión de las reglas generales del error de tipo al desconocimiento ven-
cible (evitable) de una circunstancia agravante, y apreciar en estos supuestos un
concurso ideal entre el tipo básico consumado dolosamente y el tipo agravado
cometido con imprudencia78. No obstante, a favor de la solución contraria de
carácter restrictivo, se ha dicho que «si la cualificación no es abarcada por el dolo y
se produce solo por imprudencia, no hay suficiente desvalor como para responder
penalmente de la misma»79. De este modo, aceptar la posibilidad del concurso
implicaría un doble castigo respecto a la porción esencial del acontecimiento,
vulnerándose el principio del ne bis in idem80.

75 Maqueda Abreu, 2002: 113.

76 Cuya redacción coincide con la del art. 14 CP.
77 Quintero Olivares, 2000: 432.
78 Esta solución fue propuesta por Gómez Benítez, 1984: 223 ss, en el marco del mencionado
art. 6 bis a) del Código Penal español de 1973, modificado en 1983.
79 Luzón Peña, 1996: 451.
80 Peñaranda Ramos, 1991: 84 ss.

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 José Leandro Reaño Peschiera

Así, la propia naturaleza de las circunstancias agravantes les impide funda-

mentar un injusto culposo adicional al doloso que sirve de base, por lo que debe
entenderse que la exclusión de la agravación prevista en el art. 14 CP operará sin
importar la vencibilidad o invencibilidad del error81. En todo caso, el error venci-
ble sobre ellas podrá ser tomado en cuenta en sede de la individualización judicial
de la pena, dentro del marco penal correspondiente al delito doloso básico82.
En segundo lugar, el art. 14 CP guarda silencio respecto del error sobre cir-
cunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, tanto las vinculadas al injusto
objetivo como a las de carácter personal que inciden en la culpabilidad y en la
punibilidad de quienes intervienen en el suceso. Proyectemos los siguientes casos:
a) Un médico practica un aborto sin saber que el embarazo fue consecuencia de
una violación sexual fuera del matrimonio: ¿debe aplicársele la atenuación del art.
120.1 CP?; b) un sujeto destruye un bien mueble ajeno, consciente de su valor
económico, pero ignorando que pertenecía a su padre: ¿debe aplicársele la causa
de exclusión de pena por parentesco prevista en el art. 208 CP? Estos supuestos
hipotéticos carecen de una respuesta legal explícita en el ordenamiento jurídico
peruano. Como es fácil advertir, la solución que se adopte en ambos casos sobre la
relevancia de esta clase de error tendrá gran trascendencia en la práctica.
La aplicación coherente del principio del hecho y del principio de culpabili-
dad exige que la imputación jurídico-penal deba realizarse desde una perspectiva
ex ante, por lo que no será válido apreciar una circunstancia atenuante que al mo-
mento de la realización del hecho no haya sido conocida por el autor83. Por una
parte, el principio de culpabilidad «exige que el sujeto responda por el tipo que
creía realizar y no por el que efectivamente llevó a cabo»84; y, por otra, el principio
del hecho, expresado negativamente en la fórmula cogitationis poenam nemo pati-
tur, determina que «sin una conducta que sea tanto externa, como perturbadora
(esto es: una conducta que se arrogue una organización ajena), no existe razón
alguna para efectuar una indagación vinculante del contexto interno del autor y,
en particular, del aspecto subjetivo de su conducta»85.

81 Sobre la impunidad del error vencible sobre los elementos accidentales, véase también Baciga-
lupo Zapater, 1981: 921, nota 10.
82 A favor de esta solución, Maqueda Abreu, 2002: 117.
83 A esta conclusión arriba Maqueda Abreu, 2002: 119 ss., aunque por fundamentos distintos a
los aquí expuestos.
84 Cobo del Rosal/Vives Antón, 1999: 684, nota 85.
85 Jakobs, 1997b: 323, cursivas y texto entre paréntesis en el original.

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