Tema 4 y 6 sale seguro

Tema 1: La Administración Pública

Estado de derecho: modelo de estado cuya finalidad es ordenar la vida en común del
pueblo bajo el principio supremo de garantizar la libertad del ciudadano. Tiene 3 pilares:

Exigencias clásicas:

1. Principio de legalidad: sumisión de toda acción del poder político a la ley. Se

adoptan decisiones (nacionales), es justa y por tanto el Estado actúa sometido a la
ley.
2. Reconocimiento de derechos fundamentales
 Inglaterra: Bill off Rights
 Declaración de derechos del Buen Pueblo de Virginia
 Declaración de derechos del Hombre y del ciudadano
3. Supremacía de poderes: bases del estado de derecho, nace en la teoría inglesa de
John Locke

1- Cada función capital del Estado debe tener un titular distinto

2- Los poderes se vinculan recíprocamente mediante un sistema de correctivos y vetos. Se
relacionan entre sí por dos facultades:

- d’statuer: derecho a ordenar por si ́ mismo

- d’empecher: fiscalizació n y veto. Derecho de anular una resolución tomada por otro

Condiciones de racionalidad:

- Axiológica: finalidad de garantizar la libertad, si bien a posteriori pudo servir para otras
finalidades. Por ej: afirmación de un poder sobre los demás. Constituciones napoleó nicas

- Técnica, esto es, de unidad de acció n. Los tres poderes: movimiento necesario de las
cosas están obligados a actuar de acuerdo.

Toda la sociedad en la que la separación de poderes no esté determinada, no tiene

constitución.

(Arti ́culo 16 Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano)

LIBERTAD-IGUALDAD-FRATERNIDAD

MONTESQUIEU crea la Administració n como una estructura organizada o instrumental

para proteger la libertad y al servicio del pueblo.
TRAICIÓ N A LOS POSTULADOS DE CAMBIO SOCIAL NOBLEZA FUNCIONARIOS

ADMINISTRACIÓ N ABSOLUTA: Evitar el Gobierno de los jueces

Tema 2: Concepto de Derecho Administrativo

Concepto derecho administrativo

➢ La administración puede conceder, crear, modificar o extinguir derechos en su plena

voluntad.
➢ La Administración puede ejecutar de oficio sus propias decisiones y sus actos
porque estas decisiones y actos de la Administración son verdaderos títulos
ejecutivos.

El particular debe impugnar los actos administrativos. Para ello debe seguir estas dos vías:
a) Primero debe acudir a la vía administrativa
b) Una vez agotada la vía administrativa, puede acudir a la vía judicial. Orden
especializado: contencioso administrativo. El recurso no suspende el acto. El control
judicial suele ser a posteriori.

➢ Status privilegiado de los bienes de la Administración. Son inembargables,

inalienables (no se puede vender) e imprescriptibles (que no se pueden conseguir
por el paso del tiempo).

Delimitación: privilegios y garantías:

¿Cuáles son los privilegios en menos? (que limitan o condicionan a la Administración)

➢ Determinado procedimiento para contratar: la Administración pública no puede

actuar con arbitrariedad ni formar libremente su voluntad.
➢ Debe seguir las reglas establecidas en la normativa sobre contratación pública. Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector público.
➢ El ciudadano dispone de garantías económicas o jurídicas ante la actuación de la
Administración:
- pago de justiprecio en la expropiación forzosa
- sistema de recursos administrativos.

En todo caso, los privilegios y garantías buscan un equilibrio para el eficaz servicio del
interés general, con respeto a las situaciones jurídicas de los particulares.

ASIMETRÍA ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA

No podemos identificar Administración pública y Derecho Administrativo.

¿Por qué? Porque a veces el Derecho administrativo se aplica a sujetos que no son
Administración pública y en otras ocasiones a las Administraciones públicas se les aplica
Derecho privado.

Esta cuestión se ha estudiado por varias teorías

1.- La teoría de los actos de autoridad (clásica)

2.- La teoría del servicio público (escuela de Burdeos)
3.- La teoría del uso de prerrogativas (escuela de Toulousse)
4.- Doctrina española

Teoría de los actos de autoridad

¿Cuál era la regla general para la aplicación del derecho administrativo o del derecho
privado?

Teoría de los actos de autoridad. Siglo XIX (Aucoc y Laferrière) : aplicación Derecho
administrativo a las Administraciones públicas cuando actuaran con poder o autoridad,
revestidas de imperium.

Derecho privado : actos de simple gestión. Cuando la Administración actúa como un

particular.

No obstante, estas reglas no son de aplicación sencilla porque ciertas instituciones pueden
ser reguladas por el Derecho administrativo y el civil. Por ejemplo, contratación,
responsabilidad.

Teoría del servicio publico

La teoría de los actos de autoridad se abandona con el surgimiento de la gestión pública

como tertium genus. Es decir, como categoría distinta de los actos de autoridad y de los
actos de gestión privada. Por ser una gestión de carácter público tiene derecho
administrativo.

La teoría del servicio público fue impulsada fundamentalmente, entre otros, por los
representantes principales de la Escuela de Burdeos de Derecho Administrativo (DUGUIT
o BONNARD). Entiende que la prestación se servicios públicos es una necesidad social
que asume el Estado.

El criterio material del servicio público conlleva que se aplica Derecho administrativo en
todos los actos de gestión de servicios públicos, se ejerza o no autoridad.
Estas teorías entran en crisis tras la ola de nacionalizaciones de mediados de siglo XX. ¿Por
qué? Porque se constata que los servicios públicos pueden ser gestionados por entes
públicos pero también por entes privados.

Teoría del uso de prerrogativas

Frente a las teorías anteriores, Hauriou (escuela de Toulousse) desarrolló la teoría del uso
de prerrogativas o de medios jurídicos exorbitantes.

Para esta teoría, se aplica el Derecho administrativo a toda actuación de la Administración

pública dotada de prerrogativas o medios jurídicos exorbitantes respecto a los del Derecho
privado.

Sin embargo muchos son los reparos a esta teoría, porque si bien es cierto que la
Administración ejerce el poder no lo hace en todas las ocasiones ni con medios
exorbitantes. Ejemplos:
a.- Actividad de fomento
b.- Relaciones administrativas.
c.- Participación de los ciudadanos en la actividad administrativa

Teoría del derecho estatuario

Doctrina española: teoría del Derecho estatutario de Eduardo García de Enterría. El criterio
a adoptar es el modo en que actúa la Administración:
• Si actúa como sujeto singular, se aplica el Derecho estatutario.
• Si actúa como sujeto general, se aplica el Derecho común.
Esta doctrina parte de la idea de que la Administración pública es una persona jurídica
única a la que se le aplica un Derecho particular, el Derecho administrativo. El Derecho
administrativo por tanto “se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos
singulares del Derecho común”

TEORÍA DEL DERECHO ESTATUTARIO: CARACTERES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

Así entendido, el Derecho Administrativo presenta los siguientes caracteres:

1.- Es el Derecho público interno del Estado por excelencia. Íntimamente relacionado con
el Derecho Constitucional y supeditado a él.
2.- Derecho común de las Administraciones Públicas: Autointegración

Principios generales del Derecho administrativo:

• Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común (LPACAP)
• Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del Sector Público (LRJSP)
• Derecho estatutario. Con carácter general, ¿cuál es la diferencia entre el Derecho
general y el Derecho estatutario?
 • El Derecho general es aplicable a toda clase de sujetos
• El Derecho estatutario se refiere a una clase concreta de sujetos y se aplica en lugar
del derecho común en ciertos aspectos. Ejemplos: Derecho militar, derecho
canónico, Derecho mercantil…
• Respecto al Derecho Administrativo, ¿cuáles son sus caracteres como Derecho
estatutario? - Exige la presencia de una Administración Pública, por si misma o a
través de delegados.
- Bilateralidad: ciudadano (administrado) / otra administración (relaciones internas/de
organización)
- Administrativización parcial de relaciones jurídicas privadas. Ejemplos: inspección
laboral o administración arbitral

A esta doctrina también se le hacen ciertas objeciones:

- La personalidad jurídica no solo se atribuye a la Administración. También otros entes o
sujetos (incluso el Estado) tienen atribuida dicha personalidad.
- Existen entes u órganos, que no son Administración pública, y que pueden realizar
actividades materialmente administrativas sometidas a la jurisdicción contenciosa. Ya
hicimos referencia a esta cuestión en el Tema 1. Un ejemplo serían las materias
patrimoniales de ciertos órganos constitucionales o de relevancia constitucional (Tribunal
Constitucional, Consejo General del Poder Judicial).
- Asimismo, en la actualidad, existen actividades de las las Administraciones Públicas que
se someten simultáneamente al Derecho público y al privado.

TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES

Por lo que se refiere a la aplicación del Derecho privado a la Administración, es precisa la

referencia a la Doctrina de los actos y cuestiones separables

Surgida en Francia. La recibimos en Derecho español a partir del arrendamiento privado

por el Ayuntamiento de Sevilla del hotel Andalucía Palace en 1961.

Ámbito contractual: contrato privado de la Administración.

Se aplica derecho administrativo a la formación de voluntad de la Administración como

persona pública Otras cuestiones separables del contrato: existencia de créditos
presupuestarios.
Estas reflexiones se aplican a otros ámbitos, como el societario, cuando existe un núcleo de
carácter público.

CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho administrativo regula no solo de la Administración pública como persona

jurídica sino también la actividad materialmente administrativa y la ordenación de los
sectores y servicios públicos. Así podemos distinguir varios ámbitos del Derecho
administrativo
1.- el Derecho de la organización administrativa, tanto en lo referido a la estructura de la
Administración (sector público y sus potestades) como de los empleados públicos (Derecho
de la función pública)
2.- Aspectos normativos y procedimentales: sistema de fuentes administrativas,
procedimiento administrativo, garantías de la legalidad.
3.- Derecho patrimonial y regulación de sectores: bienes públicos, aguas, minas, educación,
sanidad…

Tema 3: Bases constitucionales del derecho administrativo

Principio de legalidad: La administración actúa conforme a derecho. El principio de
legalidad es una manifestación singular de la regla básica de obligatoriedad general de las
normas jurídicas: los sujetos están obligados a obedecer cumplir y aplicar la totalidad de
las normas válidas y por tanto vigentes en un sistema normativo con independencia del
origen naturaleza y rango de las mismas, esta obligación recae sobre todos los ciudadanos
pero también sobre todo si cada 1 de los poderes públicos ninguno de los cuales se halla
exento de la misma así lo expresa el artículo 9.1 de la Constitución española al decir que
los ciudadanos y los poderes públicos son que están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico. el principio de legalidad pretende resaltar un aspecto concreto de
este deber general de cumplimiento de las normas el específico sometimiento de la
administración a las normas emanadas del poder legislativo.

La Administración actúa con plena sumisión al Derecho, de forma que el Derecho define y
delimita su ámbito de acción. Así, el Derecho en su relación con la Administración:

- Reconoce verdaderos derechos subjetivos a los ciudadanos

- Justifica: sistema de recursos ante vulneraciones de legalidad, Pero la Administración

también tiene capacidad normativa: reglamentos. Por tanto, la ley condiciona, limita la
potestad reglamentaria

La sumisión de la Administración a todo el Ordenamiento jurídico es pues el contenido

básico del principio de legalidad. Los efectos de este Principio de legalidad para la
Administración se concretan en tres efectos específicos:

1.- Determinar cuál es la tarea propia de la Administración. ¿Qué significa que la

Administración ejecuta las leyes? La función de la Administración

2.- La posición de la Ley como presupuesto necesario de la actuación administrativa.

Significado de la vinculación (positiva o negativa)

3.- La vinculación de la Administración a su propia actividad reglamentaria

Tarea de concreción: ejecutar la ley. El Derecho actúa como un límite externo a la
actividad administrativa. La función de la Administración no es aplicar la ley, sino ejecutar
las políticas públicas, sirviendo a los intereses generales. Esta Función, no obstante, debe
desarrollarse conforme a las normas jurídicas. El Derecho es el criterio jurídico de la
actuación administrativa. Es lo que se ha venido a llamar juridicidad de la actividad
administrativa

El artículo 103.1 de la Constitución española matiza el deber general de cumplimiento de

las normas con un énfasis singular al ordenar que dicha administración debe actuar con
sometimiento pleno a la ley y al derecho. Dos son los contenidos a que alude dicha norma
constitucional:

En primer lugar, la reiteración de la regla de su sometimiento a la totalidad del sistema

normativo. La administración debe observar las leyes emanadas del parlamento, pero
también todas las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico La Constitución
las normas del Gobierno con fuerza de ley los tratados y convenios internacionales la
costumbre los principios generales del derecho y también los reglamentos.

En segundo lugar, la plenitud de la sujeción a las normas alude a la completa juridicidad de

la acción administrativa esto es que el derecho es un parámetro constante de toda la
actuación de la administración pública nada puede hacerse en la administración al margen
del derecho que ha de constituir un criterio permanente de toda su actividad.

LA VINCULACIÓN A LA LEY Y SU SIGNIFICADO

Hoy el significado estricto del principio de legalidad alude como antes señalamos a la
forma específica en que la administración se encuentra sometida a las normas con rango
de ley una forma bastante diversa de las paralela sujeción a las mismas de los sujetos
privados. hola comprensión de estas peculiaridades exige un conjunto de explicaciones
previas.

La Administración actúa vinculada a la ley. ¿Necesita una habilitación legal expresa para
actuar?

Tipos de vinculación:

VINCULACIÓN POSITIVA: “lo que no está permitido, se considera prohibido”. Debe existir
una ley previa que autorice para actuar en determinado ámbito. No puede erigirse en el
fundamento previo y necesario de una determinada acción la cual por lo tanto solo podrá
realizarse válida o lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello en
ausencia de dicha habilitación normativa la acción debe considerarse como prohibida tal
es la forma de sometimiento que se expresa con la máxima latina: “lo que no está
permitido se considera prohibido”, y esto se conoce con la fórmula de vinculación
positiva.

VINCULACIÓN NEGATIVA: “lo que no está prohibido se entiende permitido” Libertad salvo
que una ley diga lo contrario. Existe posibilidad de actuar siempre que no se vulnere el
ordenamiento jurídico

Ciudadanos: vinculación negativa. Principio civil de la autonomía de la voluntad.

Administración: la doctrina clásica entiende que vinculación positiva, pero es una cuestión
debatida.

SANTAMARÍA PASTOR: aplicación simultánea de ambos. Ejemplos:

- Potestad sancionadora: en este caso, vinculación positiva total para la privación de

derechos (general o individual)
- Actividad prestacional o de fomento: vinculación negativa, salvo que la actividad
tenga efectos presupuestarios
- Principio de reserva de ley: vinculación positiva respecto de materias reservadas y
negativa respecto de las no reservadas. Este principio conecta la vinculación con
los límites de la potestad reglamentaria.

En su relación con la ley, la actividad reglamentaria tiene dos tipos de vinculación:

- La vinculación positiva implica que necesita una ley para aprobar un reglamento
- La vinculación negativa significa que no necesita una ley para dictar un reglamento

La vinculación es positiva si la materia está sometida a reserva de ley. ¿Qué significa? Que,
por disposición constitucional, ciertas materias solo pueden regularse por ley. Ejemplos:
derechos fundamentales (artículo 53.1 CE), actividad presupuestaria.

Por lo tanto, la actividad reglamentaria solo podrá desarrollarse si existe una ley previa. El
reglamento vendrá a ejecutar o desarrollar el contenido de la ley.

¿Y si no hay reserva de ley? Hay que preguntarse si existe regulación por ley de esa
materia

1.- Si la ley ha regulado una materia (que no está sometida a reserva de ley), en todo caso
por el principio de jerarquía de las fuentes del Derecho, el reglamento no puede vulnerar
el contenido de la ley.
2.- En ausencia de ley previa, la vinculación sería negativa. Sin embargo, se reconoce un
límite general a esta norma, el principio pro libertate: es decir, los reglamentos podrán
regular una materia que no esté regulada por ley si no afecta a la libertad de los
ciudadanos.
Actividad normativa De los entes locales:
- los entes locales no pueden aprobar leyes
- actividad reglamentaria: aprobación por Pleno del ente local
- autonomía local: art. 140 CE.

Estos tres aspectos se traducen en un mayor margen de actuación de la actividad

reglamentaria de los entes locales para preservar los intereses y autonomía local.

Una vez dictado un reglamento, ¿la Administración puede incumplirlo? ¿O no aplicarlo?

Principio de legalidad: sumisión no sólo a la Ley sino a todo el OJ. Por lo tanto, el principio
de legalidad implica que la Administración debe cumplir sus propias normas.

Inderogabilidad singular de los reglamentos (Art. 37 LPACAP) “Las resoluciones

administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una
disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o
superior jerarquía al que dictó la disposición general”

Aprobado y publicado un reglamento y, por tanto, cuando el reglamento está en vigor, La

Administración:
- no puede inaplicar el reglamento (aunque haya sido dictado por un órgano inferior) o
- no puede dispensar de su cumplimiento.
- Sí puede derogarlo (principio de jerarquía).

El principio de eficacia

Artículo 103 de la CE La Administración sirve con objetividad los intereses generales y y

actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho

Eficacia: concepto

RAE: Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera

Nivel de cumplimiento de los objetivos propuestos: se relaciona con el artículo 9.2 y la

efectividad de los derechos reconocidos en un Estado material de Derecho
Eficacia: Contenido Constitucional

TC: Condicionamiento efectivo de la actividad de todos los poderes públicos y, de modo

particular, sobre la propia actividad de la Administración

STC 178/1989 (RTC 1989\178)

“Si la Constitución proclama expresamente en su art. 1.1, que España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho, una de sus consecuencias es, sin duda, la
plasmación real de sus valores en una organización que, legitimada democráticamente,
asegure la eficacia en (…) la satisfacción de las necesidades de la colectividad, para lo que
debe garantizarse la existencia de unas Administraciones Públicas capaces de cumplir los
valores y los principios consagrados constitucionalmente”.

Pauta organizativa:
 De cada Administración Pública. Adecuación de medios y fines
 Racional y adecuado según objetivos
 Evitar estructuras innecesarias. Art. 5 LRJSP
 Status y actuación funcionarios: productividad

Criterio funcional:
 Imperativo: funcionamiento óptimo.
 Actuación coherente y armónica

Orientación a resultados:
 Lograr los objetivos legales. Ej: Calidad de los servicios públicos.
 AP: no puede interponer sus intereses a los de los ciudadanos. Por ejemplo,
horarios de empleados públicos.
 Su objetivo último no debe ser la pervivencia del gobierno en el poder

Eficacia: valor jurídico

El principio de eficacia administrativa tiene un valor jurídico (no es un mera declaración de

intenciones) Sirve de fundamento jurídico de pretensiones concretas

1.- Ejercicio de derechos: libertad sindical de funcionarios STC 70/2000 de 13 de marzo

(RTC 2000\70)

Reconocimiento del derecho con peculiaridades. Hay que atender a:

-los fines que constitucionalmente inspiran la función pública
-los principios que animan la organización de la Administración.

«el ejercicio de la actividad sindical en el seno de las Administraciones Públicas reconocido

en la Constitución está sometido a ciertas peculiaridades derivadas lógicamente de los
principios de eficacia y jerarquía que deben presidir, por mandato constitucional, la acción
de la función pública (art. 103.1 CE) y que no pueden ser objeto de subversión ni
menoscabo (STC 143/1991, de 1 de julio [RTC 1991\143], F. 5).
2.- Organización de medios personales o materiales de la Administración

Creación de Consejos Consultivos autonómicos en sustitución del Consejo de Estado en el

ámbito de la CCAA (TC 204/1992 de 26 de noviembre (RTC 1992\204)
a. Se permite por la potestad de auto organización de las CCAA
b. Legitimación competencial: art. 148.1.1 de la CE y los preceptos
concordantes de los Estatutos de Autonomía.
c. Legitimación basada en el principio de eficacia: “Sería muy probablemente
innecesario y, sin duda, gravoso y dilatorio que en un mismo procedimiento
debiera recabarse sucesivamente dictamen de un órgano superior
consultivo autonómico de características parecidas al Consejo de Estado y
del propio Consejo de Estado, con desprecio de los principios de EFICACIA
administrativa (art. 103.1 CE) y eficiencia y economía del gasto público (art.
31.2 CE)”

3.- Actuación de la Administración frente a los ciudadanos (STC 22/1984)

“el artículo 103 reconoce como uno de los principios a los que la Administración Pública
ha de atenerse el de eficacia «con sometimiento pleno de la Ley y al Derecho», significa
ello una remisión a la decisión del legislador ordinario respecto de aquellas normas,
medios e instrumentos en que se concrete la consagración de la eficacia.

Entre ellas la potestad de autotutela (…) en virtud de la cual se permite que la

Administración emane actos declaratorios de la existencia y límites de sus propios
derechos con eficacia ejecutiva inmediata”.

Por lo tanto, la atribución de potestades públicas es uno de los efectos jurídicos derivados
del principio de eficacia y que son acordes al Estado de Derecho.

Posibles problemas prácticos

1.- Compatibilidad con el principio de legalidad: No puede amparar:

 actuaciones administrativas ilegales
 autoatribución de potestades no atribuidas por Ley.
2.- El control judicial de su cumplimiento
 Control ex post (plazos de recurso contencioso)
 Difícil valoración
 El Principio de Eficacia permite a los Tribunales evaluar desde el punto de vista de
la legalidad decisiones de la Administración.

Principio de jerarquía:
La organización del Estado implica el sometimiento de la Administración a las instancias
políticas superiores

Sometimiento al Poder legislativo.

Sometimiento al Gobierno: Dirección

Punto de vista de la legitimidad de la actuación administrativa en relación con el principio

democrático

Dirección: principio representativo

Principio representativo. La Administración:

 ejecuta las normas dictadas por el Parlamento para alcanzar así los objetivos
dispuestos por las leyes y el resto del ordenamiento jurídico
 se somete a las directrices del Gobierno (estatal, autonómico y local)

Art. 97 CE: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar
y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo
con la Constitución y las Leyes.

 Objetivos + medidas Autonomía

-Directivas vinculantes en cuanto a los medios para la
- Responsabilidad

 Autonomía en cuanto a los medios para la consecución de tales objetivos

ORGANIZACIÓN: PRINCIPIO DE JERARQUÍA

1) Órganos políticos
2) Órganos directivos
3) Órganos inferiores

Art. 103 CE: Escalones jerárquicos Habilita a los órganos superiores para dictar
instrucciones y órdenes a inferiores. Responsabilidad. Art 6 LPACAP

Matizaciones:

Opera sólo intra-administraciones entre órganos con competencia en una misma materia.
Órganos no sometidos al principio de jerarquía (órganos deliberativos, no de
administración y de gestión:
  Órganos consultivos o asesores, técnicos (JPE)
 Toma decisiones: tribunales oposición, función consultiva

No opera entre Administraciones: que se rige por otros principios (ej. Coordinación o
independencia)

COORDINACIÓN: EFICACIA + JERARQUÍA

Organización común a todo el territorio nacional

 UNIDAD DE DECISIÓN
 COORDINACIÓN

Unidad de decisión en manos del Estado en ciertos ámbitos en los que el Estado se
encuentra en posición de superioridad respecto a CCAA y EELL
 Superioridad se justifica en el interés general como límite a la autonomía.
 Existen intereses generales (que representa el Estado) que trascienden a los de la
CCAA y EELL
 Principio de jerarquía entre intereses, que deben garantizarse y defenderse sin
lesionar los intereses de los demás entes

COORDINACIÓN: PODER DE DIRECCIÓN

Coordinación: se da cuando varias AP tienen competencias en una misma materia

1) Estado
2) CCAA
3) EELL

PRINCIPIO DE COORDINACIÓN
COHERENCIA EN BENEFICIO DEL CIUDADANO

Los intereses de menor alcance territorial pueden ser coordinados por los entes que
representan intereses de mayor alcance territorial
 Supremacía del ente que coordina
 Limita el ejercicio de las competencias de los entes coordinados (STC 214/1989).

COORDINACIÓN: ALCANCE

“la coordinación general debe ser entendida como la fijación de medios y de sistemas de
relación que hagan posible
 la información recíproca
  la homogeneidad técnica en determinados aspectos y
 la acción conjunta de las autoridades estatales y comunitarias en el ejercicio de sus
respectivas competencias
 Fin: integración de actos parciales en la globalidad del sistema”.

LÍMITES
 Atribución legal expresa
 Respeto a competencias del ente autónomo y su poder de decisión

Principio de objetividad

El artículo 103 de la CE y artículo 3.1. LRJSP: la Administración “sirve con objetividad los
intereses generales”. La Administración sirve intereses distintos de los intereses
particulares. Para ello la Administración debe ponderar todos los intereses afectados en
una decisión de acuerdo con los criterios legales.

Para garantizar la objetividad es necesario regular de forma específica la posición de los

funcionarios, que son las personas que, en último término, lideran la actividad
administrativa. - Regulación legal del status funcionarial. - Regulación del ejercicio de
potestades administrativas. Procedimiento administrativo como garantía y control judicial
posterior de sus fines. - Imparcialidad del empleado púbico: principio de igualdad.
Abstención y recusación.

El principio de tutela judicial

El principio de legalidad solo puede hacerse efectivo si en el Estado se garantiza un control

de la legalidad de la actuación administrativa. Explicada la evolución del principio de
separación de poderes desde el nacimiento de la Administración y la posición de la misma
respecto a los tribunales, la CE es clara al determinar en su artículo 106.1: “Los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como
el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Por lo tanto, la Administración se somete en todas sus actuaciones a los Tribunales

ordinarios.
 Verdadera potestad jurisdiccional encomendada al poder judicial y no a órganos
administrativos.
 Su ejercicio es obligatorio para Jueces y Tribunales.

¿Qué se somete al control judicial? Todo el ámbito de la actuación de la Administración:

a) La potestad reglamentaria. Se controla que el reglamento cumpla las exigencias del
principio de legalidad.
b) La actividad administrativa

- del Gobierno y la Administración. OJO: no se controlan judicialmente los actos de

gobierno.
- la actividad administrativa de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional
(lo hemos visto en los temas 1 y 2)
- los aspectos que, de acuerdo con la ley, deban ser controlados por el poder judicial. En
este aspecto hay que tener en cuenta el contenido de la Ley de la jurisdicción
contencioso-administrativa

Respecto a la actividad administrativa, se controla:

1.- su legalidad, esto es el cumplimiento del OJ y sus disposiciones vigentes (fuentes del
derecho)
2.- el sometimiento de la actividad a los fines que la justifican. Control de la desviación de
poder.

Este control opera como un derecho de los ciudadanos a que se juzgue la actuación o falta
de actuación de la Administración, de acuerdo con el contenido del artículo 24 de la CE.

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.

Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa
y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia.

Garantía patrimonial

Los particulares tienen derecho a la integridad de su patrimonio frente a cualquier

privación singular por la Administración.

Dos institutos: expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial.

La expropiación forzosa
La Administración debe compensar a los ciudadanos la privación de sus bienes y derechos
para satisfacer un fin de utilidad pública o interés general. ¿Cómo?: Mediante el pago de
un precio justo el valor de los bienes y derechos.

Art. 33 CE: “nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las Leyes.” Esta institución está regulada por la Ley de
Expropiación forzosa de 1954.

La responsabilidad patrimonial

Su regulación se divide entre las leyes de procedimiento administrativo común (39/2015,

de 1 de octubre) y Régimen jurídico del sector público 40/2015, de 1 de octubre)

Se concreta en el deber de las Administraciones públicas de responder ante los

ciudadanos de todos los daños que se les ocasionen a estos en sus bienes y derechos:

a) Por funcionamiento normal como anormal de los servicios públicos Servicios públicos:
entendido en un sentido general

b) Salvo que éstos tengan la obligación jurídica de soportarlos. ¿Deber de soportar? pago
de tributos/ colaboración con protección civil

Principio de competencia

Regla básica de la distribución del poder entre los entes territoriales

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA + ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: distribución competencial

 Artículo 148: Materias que pueden asumir como propias las CCAA
 Artículo 149:
- Apartado 1: Materias de competencia estatal
- Apartado 3: Permite que los Estatutos de autonomía atribuyan a las CCAA las
competencias sobre las restantes materias.

 ¿Y los entes locales?: Art 2 Ley 7/1985, del 2 de abril, reguladora de las bases del
régimen: sus competencias se definen en las leyes estatales y autonómicas.

Estado-CCAA-Entes locales toman decisiones y dictan normas en materia de su

competencia y la relación entre estas normas no es de jerarquía sino de competencia.
Crea tres subsistemas diferentes: Estatal, autonómico y local, separados e independientes,
cada uno de los cuales regula materias distintas.
¿Cómo funciona el principio de competencia?

 Positivamente: la norma de un subsistema sólo puede ser modificada o derogada

por otra norma del mismo subsistema.
 Negativamente: Implica la creación de un ámbito competencial inmune. Si un
órgano o ente de un subsistema dicta una norma en una materia cuya
competencia corresponde a otro subsistema, la norma es nula por falta de
competencia

ej: Reglamento autonómico que modifica un reglamento estatal

El principio de competencia excluye la aplicación del principio de jerarquía

En general (existen excepciones)

El principio de jerarquía no opera en las relaciones entre normas de distintos subsistemas,

sino sólo dentro de cada uno de ellos.
- Un reglamento estatal que contradice una ley estatal es nulo por infracción del
principio de jerarquía;
- No puede afirmarse que una ley estatal sea jerárquicamente superior a un
reglamento de una Comunidad Autónoma (ni a la inversa). Si el reglamento
autonómico ha sido correctamente dictado, la ley estatal que lo contradiga es
igualmente nula (y viceversa).

Principio de Prevalencia

Artículo 149.3 CE: las normas estatales “prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de
las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia
de éstas”
La cláusula de prevalencia

➢ no enuncia ninguna supuesta superioridad natural del Derecho estatal sobre el de las
CCAA;
➢ no supone que, en cualquier conflicto entre una norma estatal y otra autonómica, se
aplicaría siempre la primera, por ser prevalente.
➢ Prevalencia: opera junto al principio de competencia: es una regla de conflicto que
juega después del principio de competencia.
✓ Los conflictos que se resuelven por el principio de prevalencia son solo los que se
producen entre normas que tanto Estado como CCAA son competentes para dictar.
✓ si el Estado dicta una norma en una materia en la que es competente y la CCAA sin
serlo, dicta otra contradictoria (o viceversa), esta segunda es nula por efecto del principio
de competencia
Condiciones de los conflictos a resolver por el principio de prevalencia

1ª) Ambas normas deben recaer sobre uno mismo objeto o relación jurídica y sobre un
mismo territorio
- ocurre cuando dos títulos competenciales distintos tienen relación con un mismo
supuesto de hecho concreto
- la prevalencia determina la inaplicabilidad de la norma autonómica.
- La norma autonómica permanece vigente y puede aplicarse en otros supuestos en
los que el conflicto no se produjera
2ª) las regulaciones que establezcan han de ser discrepantes
3ª) Ambas normas deben haber sido dictadas en virtud de títulos competenciales válidos.

EL TC suele intentar resolver los conflictos por depuración del principio de competencia:
evita aplicar el principio de prevalencia.

Principio de supletoriedad

Regla prevista en el art. 149.3 CE, inciso final: “El Derecho estatal, será, en todo caso,
supletorio del derecho de las CCAA”.

“cláusula de cierre”

Asegura la existencia de Derecho aplicable en conflictos donde han de utilizarse normas

de las Comunidades Autónomas (STC 147/1991).

Además, es consecuencia natural de la delimitación que la CE hace del subsistema

normativo estatal y de los subsistemas autónomos

-Los subsistemas de las CCAA son sistemas parciales y necesariamente fragmentarios en

cuanto referidos a materias concretas y tasadas
-El subsistema estatal aglutina los bloques centrales del sistema normativo, la regulación
de sus ramas y aspectos más importantes.

i) Supletoriedad de primer grado Casos excepcionales: Una CCAA asume en su

estatuto una competencia y la correlativa potestad normativa sobre tal materia
sobre la cual el Estado ya ha legislado Mientras no se dicten las normas
autonómicas, la CCAA debe continuar aplicando las normas estatales como
Derecho supletorio.
ii) Supletoriedad de segundo grado
➢la CCAA hace uso de su potestad normativa pero la regulación autonómica es
parcial
➢La regulación estatal pierde su eficacia directa a favor de la normativa
autonómica
 ➢Derecho estatal vigente, de aplicación supletoria, en los aspectos de la materia
que dichas normas autonómicas no regulen

iii) Supletoriedad de tercer grado La CCAA regula por completo una determinada materia.
➢ Las normas estatales se desplazan totalmente, pero estas normas estatales podrán
seguir siendo utilizadas de manera supletoria
➢ como fuente última de normas
➢criterios interpretativos
➢ principios generales aptos para resolver los casos concretos

Justificación

Las instituciones centrales y las regulaciones matrices de la vida social y económica se

encuentran previstas en el subsistema estatal

Este tercer grado de supletoriedad es el más importante

Tema 4: Las potestades públicas

Las potestades públicas constituyen poderes conferidos a la Administración pública por el
Ordenamiento Jurídico para cumplir su vocación de servicio al interés general. Son
poderes limitados que dotan de contenido jurídico al poder público y que colocan a la
Administración pública en una posición de supremacía respecto al ciudadano.

“Conjunto de acciones desarrolladas por la Administración que se presentan como

ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido".

Características

1. Es un poder jurídico que tiene su origen en una norma jurídica.

2. Su objeto es genérico y susceptible de aplicación indefinida
3. Contenido: posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos o materiales sobre
uno o varios sujetos.
4. Se otorga a la Administración para la satisfacción del interés general y con unos
fines concretos
- la Administración no puede crear sus propias potestades ad hoc y al margen
de la Ley
- las potestades administrativas deben utilizarse para los fines que justifican
su otorgamiento
- el control del cumplimiento de los fines corresponde a los jueces y
tribunales (art. 106 CE)
 5. Son poderes fiduciarios: se disocia la titularidad formal del ejercicio y su
beneficiario.
Las potestades se ejercen en función del interés público,
 Su beneficiario es distinto de su titular
 No toda potestad genera un gravamen, muchas benefician al ciudadano
6. Deber del titular. Las potestades son inalienables e imprescriptibles
 Su titular no puede renunciar a ellas, modificar su contenido, transmitirlas
por actos singulares, adquirirlas o extinguirlas por prescripción
 En ciertos casos pueden cederse. También puede caducar su posibilidad de
ejercicio.
7. El correlato pasivo de la potestad es la supremacía: sujeción del ciudadano a los
efectos de la potestad de la Administración. Tu no te puedes negar a una multa
8. - Las potestades son siempre tasadas en su extensión y contenido:
 Nunca son ilimitadas ni absolutas
 articulan situaciones jurídico-administrativas de los ciudadanos
 su ejercicio pone en marcha derechos subjetivos de los particulares
 son fundamentales en la concepción actual del Estado de Derecho

Vía de hecho
Cuando la administración ha actuado mal y tú pones de manifiesto que ha actuado
contraria a la ley y lo hace a través de un requerimiento.
La Administración ha actuado de dos formas:
 se lleva a cabo por órgano manifiestamente incompetente
 o prescinde totalmente del procedimiento establecido

Implica la pérdida de los privilegios procesales de la Administración

El particular puede recurrir en vía contencioso-administrativa o requerir previamente a la

Administración
a) Solicitud: cese de la actuación + medidas para restablecer la situación + en su caso,
daños y perjuicios
b) Mínimas formalidades: i) se dirige al órgano actuante ii) debe identificar
totalmente la actividad

Tipología de Potestades Públicas

1.- Por su contenido

 Innovativas: posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones

jurídicas concretas, derechos, deberes, obligaciones, normas (reglamentaria,
expropiatoria, de policía)
 Conservativas: conservar y tutelar situaciones jurídicas preexistentes (potestad
certificante)
  Supremacía:

-General: sujetan a todos los ciudadanos

-Especial: sobre los ciudadanos en una relación de subordinación derivada de un
título concreto. Ej: relaciones penitenciarias, funcionariales (potestad
autoorganizatoria)

2.- Por su forma de atribución: la potestad se atribuye por norma expresa y específica

1.- Expresa: Se debe atribuir expresamente por la ley

 Salvo la doctrina de los poderes inherentes o implícitos
2.- Específica: la norma debe atribuir un poder concreto. No caben poderes
indeterminados. ¿Por qué?:
- Una potestad indeterminada es de corte absolutista: en el Estado de Derecho, el
ejercicio limitado del poder es esencial
- protagonismo de la libertad del ciudadano: como la potestad puede limitar la
libertad debe atribuirse ad hoc por Ley
- Principio de eficacia: permite una mejor distribución de funciones / competencias
en el ámbito organizativo
3.- Por la concreción en su definición, las potestades pueden ser regladas y discrecionales

 Potestad reglada: la Ley define en todos sus términos y efectos, agotando todas
sus condiciones de ejercicio y construyendo un supuesto legal completo.

El ejercicio de las potestades regladas se reduce a constatar el supuesto de hecho,

aplicando obligatoriamente las consecuencias que de forma completa determina la ley.
La Administración no puede configurar su contenido, siendo el ejercicio de algún modo
automático.

 Potestad discrecional: la Ley define algunas de sus condiciones de ejercicio,

remitiendo a la estimación subjetiva de la Administración el resto de condiciones,
en concreto: su integración en el supuesto de hecho y el contenido de la decisión
aplicable dentro de los límites legales o ambos elementos.

El ejercicio de potestades discrecionales comporta una estimación subjetiva de la AP, que

completa el cuadro legal

 Ley condiciona el ejercicio o contenido de la potestad.

 La estimación no es una facultad extra legal, al revés, es una llamada

expresamente por la ley que configura la potestad.

  Por lo tanto, quiebra el tradicional concepto de discrecionalidad

La discrecionalidad

Sentido clásico (HAURIOU): Expresión de una libertad absoluta de determinación, radicada

en la subjetividad administrativa, que goza de autonomía para adoptar criterios de
valoración propios.

En el Estado de Derecho no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino en virtud de la

ley y con los límites que ésta impone. No laguna sino remisión legal.

Ejemplo: Art. 14.6 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y

hombres

A los fines de esta Ley, serán criterios generales de actuación de los Poderes Públicos… La
consideración de las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de
colectivos de especial vulnerabilidad como son las que pertenecen a minorías, las mujeres
migrantes, las niñas, las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores, las mujeres
viudas y las mujeres víctimas de violencia de género, para las cuales los poderes públicos
podrán adoptar, igualmente, medidas de acción positiva.

¿ES LA DISCRECIONALIDAD ACEPTABLE?

POLÉMICA DOCTRINAL

a) HUBER es “el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho”. Remite al Gobierno
absoluto LA DISCRECIONALIDAD
b) TESIS a favor del juicio político de oportunidad: la discrecionalidad implica la
inmunidad jurisdiccional de las decisiones de la Administración si la ley no prevé
inequívocamente el modo de gobernar.
c) JUSTIFICACIÓN ACTUAL: El ejercicio de potestades discrecionales se justifica como
una exigencia en nuestra sociedad actual. Gobernar no es aplicar normas de forma
automática. Las discrecionalidades injustificadas deben convertirse en regladas en
la medida de lo posible, pero no es posible agotar el ámbito completo de la
discrecionalidad, ya que:

 la apreciación de la oportunidad concreta en el ejercicio del poder público es

indeclinable
 es una exigencia de la política íntimamente unida al gobierno de una comunidad.
El control de la discrecionalidad

Capacidad que tiene la administración de tener un ámbito de libertad de decisión querido

por la ley. Es necesario para garantizar una buena gobernabilidad, sin embargo es
aconsejable reducirlo en lo posible y tratar de llegar al máximo control de la
discrecionalidad.

Se trata de dotar de contenido jurídico a estos supuestos, con respeto a la libertad de

decisión de la Administración en los términos definidos por la Ley

1. Inicialmente, los hechos discrecionales se equiparaban a los actos de imperio y se

excluían del control jurisdiccional
2. A mediados de siglo XIX, el Conseil d’État confecciona el recurso del exceso de
pouvoir; excepción a esta inmunidad jurisdiccional. Se desarrollan las técnicas de
control de la discrecionalidad y los Tribunales empiezan a controlar

 la incompetencia/vicio formal
 desviación de poder
 el control jurisdiccional de los hechos.

3. En España el proceso es menos abierto. Basado en el sistema francés, se paraliza

en la Ley Santamaría de Paredes de 1888. La jurisprudencia controla actos que
incurren en “vicios de orden jurídico” (falta de competencia o vicios de forma). Ley
jurisdiccional de 1956: se replantea radicalmente la materia y se incorporan las
técnicas de control de la discrecionalidad.
Consolidado el Estado social y democrático de Derecho, esta cuestión se replantea al
amparo del art. 103 de la CE, que declara el sometimiento pleno de la Administración a la
ley y al Derecho.

La jurisprudencia posterior afirma el control de discrecionalidad. Legalmente este control

se consolida en La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de
julio, cuya Exposición de motivos afirma el sometimiento pleno de los poderes públicos al
ordenamiento jurídico, con independencia de la discrecionalidad.

Y así, en España, actualmente se reconocen las siguientes Vías de control de la

discrecionalidad:
 Elementos reglados
 Control hechos determinantes
 Principios generales del derecho

Los elementos reglados

Toda potestad discrecional exige una serie de elementos reglados, es decir, previstos en la
norma que atribuye la potestad. Como la Ley los regula de forma expresa, el ejercicio de la
potestad en este caso pasa por aplicar estos elementos reglados en los términos
legalmente previstos.
 Existencia de la potestad sobre una serie de hechos fácticos
 Su extensión (nunca absoluta)
 Competencia para actuar la potestad: ente/órgano concreto
 Fin público para cuya consecución se confiere expresa o tácitamente. Otros
elementos que pueden estar determinados:
 Tiempo y forma de ejercicio y fondo (parcialmente): quantum

Toda potestad debe respetar los elementos, que conforman un control externo de la
discrecionalidad. Destaca el del fin de la actuación administrativa si se conculca se
produce una desviación de poder.

Elementos reglados: desviación de poder

La técnica de la desviación de poder: Conseil d’État (S. XIX)

En España se define en el Artículo 70 LJCA: el ejercicio de potestades administrativas para

fines distintos de los fijados por la norma, sean públicos o privados de la autoridad
administrativa o de terceros.

La desviación de poder es un vicio de estricta legalidad, por tanto, controla el

cumplimiento del fin mediante criterios jurídicos estrictos y no por normas morales. Se
basa en el artículo 106 de la CE que atribuye el control de la actividad administrativa a los
tribunales.

Esta desviación no se puede probar de forma plena, por ello, basta la prueba presunta si
se acreditan los hechos de los que parte tal presunción la convicción moral que se forme
el Tribunal y a prueba presunta si se acreditan los hechos de los que parte tal presunción.

Control de hechos determinantes

España: tradicionalmente, el recurso contencioso se consideraba una suerte de segunda

instancia con escasas posibilidades de prueba.

La Ley jurisdiccional de 1956 reaccionó admitiendo todo tipo de prueba de los hechos
trascendentales:

Control pleno
- del correcto uso de los poderes discrecionales de la AP
- de los hechos determinantes de la decisión
Así pues, los tribunales contencioso-administrativos pueden controlar los hechos
determinantes de la aplicación de la norma. Constatados los hechos, la Administración los
valora, es decir, los califica jurídicamente.

Principios Generales del Derecho

Carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.

 Proporcionan criterios para enjuiciar actuaciones discrecionales

 Ofrecen una explicación objetiva a las decisiones discrecionales.

La jurisprudencia preconstitucional del Tribunal Supremo condenó los resultados

contrarios al principio de igualdad, el de buena fe o las sanciones no proporcionales a la
infracción. Esta práctica se consolida por la Constitución
 otorga un valor privilegiado a los principios generales
 Algunos de los principios constitucionalizados: eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103 CE)

En todo caso, el ejercicio de las potestades discrecionales exige:

a) respeto a los derechos fundamentales y al entero Ordenamiento Jurídico

b) motivación de los actos administrativos (artículo 35 de la Ley 39/2015)

Conceptos jurídicos indeterminados

Determinación e indeterminación de los conceptos jurídicos

a) Concepto jurídico determinado: está perfectamente definido

 ámbito de realidad
 ámbito de referencia
 Los dos son inequívocos
b) Concepto jurídico indeterminado:

 sus límites no se precisan legalmente

 ¿por qué? No admiten una mayor definición porque tienen elementos cualitativos,
juicios de valor: urgencia, diligencia de un buen padre de familia, buena fe

Cuestión distinta de la discrecionalidad: confundida asiduamente con ella

  Como principio general, la discrecionalidad:
 indeterminación de su resultado (permite varias soluciones justas basadas en
criterios extrajurídicos)
 control jurisdiccional: los límites de la discrecionalidad, pero no afecta en lo demás
al contenido del acto
 El concepto jurídico indeterminado: sólo admite una solución, que depende de la
existencia del concepto. Su existencia es controlable por los tribunales. Para
valorar su existencia, jueces y tribunales aplican dos criterios:
• Criterios de experiencia (como la ruina de un edificio): para aplicarlos se analizan
los hechos. Su control por los tribunales ilimitado.
• Criterios de valor (técnicos o políticos): interés público. En este caso, el control
judicial es negativo, se reduce a los límites o excesos de la Administración.
Ej: impacto ambiental, utilidad pública, urgencia

Frente a la discrecionalidad, el concepto jurídico indeterminado es una técnica propia de

todas las ramas del Derecho. Lo que cualifica su uso en el Derecho administrativo es que
su aplicación corresponde a la Administración pública, que goza de un privilegio posicional
de decisión previa.

Aunque se ha intentado ver erróneamente como un último intento de reconstruir la

discrecionalidad, la apreciación de la existencia de un concepto jurídico indeterminado no
es discrecional. Al contrario, es un proceso reglado de aplicación de la ley. Así pues, el juez
contencioso no puede controlar los elementos discrecionales, pero sí puede y debe
fiscalizar los conceptos jurídicos indeterminados.

El control de la discrecionalidad y la aplicación de actos jurídicos indeterminados

descansan en dos principios comunes:
 La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (Art 9.3 CE): prohíbe
actuar conforme a la libre voluntad o al capricho, sin atender a la ley o a la razón.
Implica la necesidad de fundamentar debidamente la decisión política
 tutela judicial efectiva (art. 24 CE) Ambos principios garantizan el respeto de los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos en el Estado de Derecho

La Autotutela de la Administración

La Administración debe actuar de acuerdo con el bloque de legalidad, pero a su vez goza
de una serie de privilegios inconcebibles o inexistentes en otros sujetos jurídicos. Una de
sus manifestaciones es su especial posición en relación con los Tribunales: la autotutela
frente a la heterotutela de los ciudadanos.

 Heterotutela: el ciudadano debe acudir a un proceso declarativo para obtener una

resolución judicial que le dé la razón en un asunto. Para ejecutar esta decisión,
necesita el auxilio de los tribunales mediante un proceso ejecutivo.
  Autotutela es un privilegio que permite a la Administración crear y tutelar por sí
misma situaciones jurídicas. Es decir, es capaz de dictar actos administrativos que
impone a los ciudadanos y ejecuta por sí misma.

La autotutela se define explícitamente en las leyes y su exclusión requiere un texto

especial. Su finalidad es garantizar una gestión eficaz de servicios públicos. En todo caso,
define un ámbito necesario de autonomía jurídica que el juez no puede interferir, salvo en
momentos concretos.

Principio del acto previo

 carácter revisor del contencioso
 se impugnan los actos administrativos realizados sin paralizar su ejecución

El TC ha admitido expresamente la autotutela administrativa.

Se reconocen dos potestades de autotutela de la Administración, que se anudan a dos

características del acto administrativo
 La Autotutela declarativa
 Autotutela ejecutiva

La Autotutela Declarativa

La autotutela declarativa: exención de la carga del juicio declarativo en sentido amplio. La

Administración declara lo que es derecho en un caso concreto con eficacia frente a todos
sin perjuicio del posterior control judicial.

Puede ordenar la constitución, supresión o modificación de un derecho. Su decisión es

inmediatamente ejecutiva y el acto se presume conforme a derecho, por lo tanto, obliga a
su cumplimiento voluntario.

Ejecutividad: eficacia general e inmediata de todo acto. Art. 38 LPACAP: “los actos de las
Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo son ejecutivos conforme a lo
dispuesto en la ley”

Presunción de validez (artículo 39 LPACAP): “los actos de las AAPP sujetos a Derecho
administrativo se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten,
salvo que en ellos se disponga otra cosa”. Presunción iuris tantum, no tiene el valor de
cosa juzgada ya que constituye una técnica formal para imponer el inmediato
cumplimiento de las decisiones administrativas. Por ello, la presunción opera si los
interesados no la destruyen, interponiendo la acción impugnatoria correspondiente.

La Autotutela Ejecutiva
La autotutela ejecutiva: Faculta a la Administración para que haga efectivos sus actos
utilizando incluso la coacción. La ejecutoriedad es propia de los actos que imponen
deberes o limitaciones. Estos actos despliegan efectos aún en contra de la voluntad de los
administrados sin necesidad de declaración judicial.

Se consagra en el artículo 94, que declara los actos administrativos inmediatamente

ejecutivos, salvo suspensión: “Los actos de la Administración son inmediatamente
ejecutivos, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o
requiera aprobación o autorización superior”.

La ejecución forzosa se realiza mediante los medios previstos en los arts. 100 a 105 de la
LPACAP
a) Apremio sobre el patrimonio.
b) Ejecución subsidiaria.
c) Multa coercitiva.
d) Compulsión sobre las personas

Manifestaciones del sistema de autotutela

1.- EXENCIONES FRENTE A LA ACTIVIDAD JUDICIAL

 Prohibición de interdictos
 Régimen de ejecución de sentencias

2.- SITUACIONES DE PRIVILEGIO PROCESAL

 Necesidad de agotar la vía administrativa previa
 Carácter revisor del proceso contencioso
 No suspensión automática en la ejecución de acto recurrido
 Preclusión procesal

Prohibición de interdictos
Un interdicto es un proceso sumario que permite paralizar la acción de un particular que
atenta los derechos de otro sujeto. El art. 105 LPACAP prohíbe formular interdictos
posesorios frente a la Administración, por lo tanto, un particular no puede oponer un
interdicto para paralizar la ejecución de actos administrativos.

Condiciones a la prohibición de interdictos: La actuación administrativa debe haber

cumplido:
 Principio de competencia: es decir, que la decisión se haya tomado por el órgano
competente y titular investido
 Procedimiento: garantía esencial. Que se haya seguido el procedimiento
legalmente establecido para ello. En caso contrario, se trata de una vía de hecho,
la AP pierde sus privilegios y puede interponerse el interdicto.
A la inversa, la Administración sí puede recuperar por sí misma la posesión indebidamente
perdida sobre sus bienes y derechos mediante el llamado Interdictum proprium. Se regula
en los arts. 55 a 57 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, que lo somete a límites:
- Bienes patrimoniales: plazo de un año
- Bienes demaniales: no hay plazo, pero la titularidad demanial debe constar sin duda

Ejecución de sentencias

1.- La Administración puede ejecutar por sí misma las Sentencias que le son favorables, ya
sea instando al particular su cumplimiento voluntario o a través de los medios de
ejecución forzosa (apremio para devolución de cantidades)
2.- Por su parte, si la Administración es condenada al pago de un cierto importe de dinero,
la ejecución se hace por el órgano administrativo competente con cargo a sus
presupuestos (Art. 23 LGP).

No cabe providencia de embargo o mandamiento de ejecución

- si los bienes o derechos están afectados a un servicio público o a una función pública
- rendimientos o precio afectados a fines diversos / valores o títulos representativos del
capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de
interés económico general.

Si la Administración condenada al pago de cantidad estima que el cumplimiento de la

sentencia puede producir trastorno grave a su Hacienda, lo pone en conocimiento del
órgano judicial con una propuesta razonada para que resuelva sobre el modo de ejecución
menos gravoso (Art. 107 LJCA).

Necesidad de agotar la vía administrativa previa

La autotutela de la Administración puede revisarse por los Tribunales, pero esta revisión
en ocasiones requiere el agotamiento de la vía administrativa previa. Es decir, antes de
recurrir en vía contenciosa, en algunos casos se exige interponer un recurso
administrativo frente a la administración que decidió el asunto para que revise esta
decisión. Una vez resuelto el recurso, puede acudirse a los Tribunales.

Carácter revisor del procedimiento contencioso

Los tribunales pueden enjuiciar a posteriori el problema de fondo que la autotutela ha

resuelto por declaración o ejecución, para controlar su legalidad. Pero el recurso
contencioso, es un proceso ex post y está condicionado por las pretensiones que se
plantearon en vía administrativa.

Esta tutela judicial a posteriori es imprescindible ya que justifica el sistema. Caso contrario
sería de corte absolutista: Se ha venido en llamar carácter revisor de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Supone el ejercicio de una acción impugnatoria y deriva del
privilegio de la decisión previa por parte de la administración.
 No suspensión de los efectos de los actos administrativos (Regla general)

La interposición de un recurso administrativo o contencioso no suspende ni enerva la

potestad de ejecutar acto administrativo salvo que la ejecución pueda causar perjuicio de
reparación imposible o difícil y así lo acuerde expresamente el tribunal o la administración

La preclusión procesal

La inobservancia de los plazos establecidos para los trámites de impugnación conlleva:

1.- la pérdida del trámite
2.- la extinción definitiva e irrevocable del derecho o interés que se trata de defender. El
acto, pues, deviene firme.

Límites Autotutela

Junto a las condiciones a la prohibición de interdictos, así como las condiciones para el
ejercicio del Interdictum proprium, el límite fundamental de la autotutela es la vinculación
de la Administración a sus propios actos

a) Actos nulos que ponen fin a la vía administrativa: revisión de oficio (art. 106 LPACAP)

b) Actos anulables declarativos de derechos: No pueden revisarse de oficio. La

administración pierde autotutela queda sometida a la carga de: demandar la anulación
ante un tribunal contencioso previa declaración de lesividad. Es decir, el acto debe ser
declarado lesivo para el interés público (art. 107 LPACAP)

Tema 5: Transparencia y participación pública

La publicidad

La publicidad es un principio esencial de la Administración en un Estado democrático, pero

no puede mantenerse de forma absoluta. Es necesario alcanzar un equilibrio entre la
publicidad (el acceso a la información Pública) y el mantenimiento de un cierto ámbito
para el secreto, necesario en las labores de gobierno y gestión pública.

Así lo prevé la ley en ciertos casos en los que se reconoce la necesidad del secreto:
 Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, modificada por Ley 48/1978, de
7 de octubre
 Secreto de las deliberaciones del Consejo de Ministros
Más allá de estas excepciones, la Administración en un Estado democrático debe ser
transparente tanto en el procedimiento de elaboración de decisiones como en la
comunicación del contenido de las decisiones administrativas

¿Cómo se concreta el principio de publicidad para el ciudadano en su relación con la

Administración pública?

Art. 105.b) CE: La Ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, averiguación
de los delitos y la intimidad de las personas.

Derechos de información: artículos 13, 14, 53 Ley 39/2015, de 1 de octubre de

procedimiento común de las AAPP

 Derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los

procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de
documentos contenidos en ellos.
 A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las AAPP bajo cuya
responsabilidad se tramiten los procedimientos.
 A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos
que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes
que se propongan realizar.
 Derecho de acceso a la información pública, archivos y registros

DERECHO DE ACCESO: CONCEPTO Y REGULACIÓN

El derecho al acceso a la información pública, archivos y registros se ejerce en los términos

y con las condiciones establecidas en:

 la Constitución
 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública
y buen gobierno (LT). En concreto, de acuerdo con los artículos 12-24.
 Demás leyes que resulten de aplicación.

¿QUÉ ES INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA LT?

Los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de las AAPP y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones.
Límites al derecho de acceso

SEGURIDAD, DEFENSA Y SECRETO

- Seguridad nacional, seguridad pública, defensa
- Secreto profesional y propiedad intelectual e industrial.
- Garantía de confidencialidad o secreto requerido en procesos de toma de decisión.

PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES

- Igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
- Funciones de vigilancia, inspección y control
- Prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o
disciplinarios.

POLÍTICAS: EXTERIOR, ECONÓMICA Y MEDIOAMBIENTAL

- Las relaciones exteriores.
- Los intereses económicos y comerciales.
- La política económica y monetaria.
- La protección del medio ambiente.

Aplicación de los límites

 debe ser justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección
 Debe atender a las circunstancias del caso concreto. En especial: concurrencia de
interés público o privado superior que justifique el acceso.

OJO: derecho a la intimidad y a la protección de datos personales

Datos especialmente protegidos

a) Ideología, afiliación sindical, religión y creencias: consentimiento expreso y por escrito
del afectado, salvo si los hizo manifiestamente públicos antes de la solicitud del acceso.
b) Origen racial, salud, vida sexual o comisión de infracciones penales o administrativas
que no conllevan amonestación pública al infractor, consentimiento expreso del afectado,
salvo si se ampara por ley.

No contiene datos protegidos: concesión del acceso previa ponderación suficientemente

razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los
afectados.
Criterios de ponderación

a) Menor perjuicio a los afectados si transcurren los plazos del art 57 de la Ley del
Patrimonio Histórico Español.
 documentos del Patrimonio Documental Español con datos personales, previo
consentimiento expreso
 25 años desde fecha conocida de muerte o 50 desde la fecha de los documentos.
b) Justificación en el ejercicio de un derecho/acceso por investigadores con fines
históricos, científicos o estadísticos
c) Menor perjuicio de los derechos de los afectados si los documentos sólo contienen sus
datos meramente identificativos
d) Mayor garantía de los derechos de los afectados si los datos del documento puedan
afectar a la intimidad/seguridad/referidos a menores

En caso de que se trate de datos meramente identificativos relacionados con la

organización, funcionamiento o actividad pública del órgano, se concede acceso salvo que
en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos
constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación

REGLA GENERAL PARA TODO TIPO DE DATO

Se concede el acceso en todo caso si se efectúa previa disociación de los datos de carácter
personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.

Si la aplicación de estos límites no afecta a toda la información, se concede el acceso

parcial previa omisión de la información afectada
-Salvo información distorsionada o que carezca de sentido.
- Indicar al solicitante que parte de la información ha sido omitida
Garantía de la transparencia

CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO

LRJSP + LPACAP + Arts. 33-40 LT + Estatuto RD 919/2014, 31 octubre

o Organismo público adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública

o Tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar
o Autonomía y plena independencia en el cumplimiento de sus fines.

Fines:
a) promover la transparencia de la actividad pública
b) velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad
c) salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y
d) garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno.

Participación: concepto

Participar: pars-partis (tomar parte en algo).

 Participación política: derecho de sufragio

 Participación social y comunitaria: movimientos o iniciativas mediante las cuales
los grupos sociales tratan de influir en la toma de decisiones
 Participación ciudadana: derecho de los ciudadanos a participar activamente en la
elaboración de políticas públicas

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Integrar a todos los miembros de la sociedad en los procesos de toma de decisión

(poderes públicos, ciudadanos, organizaciones, etc.)

Art. 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos (…) facilitar la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
Artículo 23: derecho de los ciudadanos "a participar en los asuntos públicos directamente
o por medio de representantes libremente elegidos"

Artículo 48: participación de la juventud "en el desarrollo político, social, económico y

cultural"

Artículo 87.3: Iniciativa Legislativa Popular: 500.000 firmas

Artículo 105.
a): "audiencia de los ciudadanos... en el procedimiento de elaboración de las disposiciones
administrativas que les afecten"

Artículo 125: Participación de los ciudadanos en la Administración de justicia mediante la

Institución del Jurado

Artículo 131.2: asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones

profesionales, empresariales y económicas en la elaboración de los proyectos de
planificación económica

Precepto por excelencia: Artículo 129 CE:

La ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y

en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad
de la vida o al bienestar general.
Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la
empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas.
También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad
de los medios de producción.

1º Seguridad Social: tradicionalmente a través de órganos de integrados por

representantes de los sindicatos, organizaciones empresariales y la Administración Pública

Precepto por excelencia: Artículo 129 CE:

2º. Otras normas de desarrollo afectan a la participación en los organismos "cuya función
afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general".
 derechos de representación, consulta y participación del TRLGDCU (artículos 20 a
22), respecto de las asociaciones constituidas a tal fin
 mecanismos de participación en el Consejo Superior de Deportes o en organismos
encargados de la protección del medio ambiente, educación, cultura, etc.

3º. Participación en la empresa: delegados de Personal y los Comités de Empresa.

Participación autonómica

 Art. 1.3 EACV: Objetivo de la CV (…) reforzar la democracia y garantizar la

participación de todos los ciudadanos en la realización de sus fines.

• Art. 9.4 EACV: derecho de todos los valencianos a participar de forma individual, o
colectiva, en la vida política, económica, cultural y social de la CV. La GVA
promoverá la participación de los agentes sociales y del conjunto de la sociedad
civil en los asuntos públicos.

Sectores

Art. 10.3: participación de la juventud en el desarrollo político, social, económico y

cultural; participación y protección de personas mayores y de dependientes;

Art. 13.1: participación de las personas que sufren discapacidad en la vida social de la
comunidad

Art. 60.4: participación en materia sanitaria

Art. 70.2: adopción de medidas de participación ciudadana en la elaboración de

presupuestos locales.
Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y
Participación Ciudadana Ley 5/1993, de 27 de diciembre, Reguladora de la Iniciativa
Legislativa Popular de la CV (20.000 firmas)

Participación local

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de Bases de Régimen Local

a) Participación política: art. 19

b) Participación ciudadana: Art. 18.1.b) derecho-deber de los vecinos a participar en la
gestión municipal de acuerdo con las leyes.

Capítulo IV (Arts. 69-72) Información y participación ciudadanas

Las CCLL facilitarán la más amplia información sobre su actividad y la participación de

todos los ciudadanos en la vida local. Participación ciudadana subordinada a la política:
formas, medios y procedimientos de participación (…) no pueden menoscabar las
facultades de decisión de los órganos representativos

Reglamentos Municipales de Participación Ciudadana + Reglamento de Organización,

Funcionamiento y régimen Jurídico de las EELL (RD 2568/1986, de 28 de noviembre)

a) Administración más receptiva a la participación

b) Identificación gobernantes y gobernados
c) Sentimiento comunitario
d) mayor facilidad organizacional para mecanismos de participación

Experiencias de participación

Movimiento 15M:

Plataforma ciudadana:

¡Democracia real ya!

Cartas de protesta Manifestaciones

Boicot a productos
Participación a través de las tics

E-GOVERNMENT: VENTAJAS

Suprime la distancia entre gobernantes y ciudadanos

 elimina las barreras geográficas
 Expatriados
Permite comunicación constante: 24/7

Máxima difusión de la información

Facilita la participación efectiva de los ciudadanos en la toma de decisiones

Complemento a la participación presencial

 Requiere conocimientos y medios técnicos específicos.

 Brecha digital
 Dependencia de las máquinas.

Niveles de desarrollo

 Información: disponibilidad online de información.

 Página web institucional
 Interacción unidireccional: formularios
 Interacción bidireccional
 Transacciones: gestión de trámites

Tema 6: Fuentes del derecho administrativo. El Reglamento

Las fuentes del derecho administrativo

Las fuentes del Derecho administrativo siguen el esquema general (art. 1 CC), con ciertas
especialidades. Así, las fuentes del Derecho administrativo son La Ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
  En relación con la ley conviene recordar en este ámbito la posibilidad de que el
poder ejecutivo apruebe normas con rango de ley: Decretos leyes y Decretos
legislativos.
 En relación con los principios generales del Derecho, son también de aplicación al
Derecho administrativo, si bien junto a los principios clásicos (justicia, igualdad,
seguridad jurídica) destacan especialmente los principios que inspiran la actividad
administrativa y que hemos examinado en el tema 3.
 La Jurisprudencia en Derecho administrativo sirve como complemento
interpretativo de las demás fuentes (art. 1 del CC), si bien ante la “juventud” del
Derecho administrativo conviene puntualizar el papel creador del derecho que
tiene la jurisprudencia contenciosa (en especial en países como Francia, a través de
la acción de Conseil d’Etat).

La costumbre administrativa

Una especial mención merece la costumbre administrativa. En Derecho público, las

relaciones entre la ley y la costumbre se han planteado de forma diversa. De hecho,
inicialmente parte de la doctrina negaba a la costumbre su naturaleza de fuente del
Derecho administrativo (Otto Mayer).

Esta impresión inicial no impide la formación espontánea del derecho en el ámbito

público, y, por tanto, en el administrativo. Por lo tanto, la doctrina posterior admite la
eficacia de la costumbre en el derecho administrativo, si bien con un escaso campo de
aplicación.

Prohibida la costumbre contra legem en nuestro ordenamiento jurídico, debemos

examinar:

- Costumbre Supletoria, extra o praeter legem, si regula materias no reguladas por ley
- Costumbre secundum o propter legem que regula materias reguladas por ley, en el
mismo sentido que ésta o dando una determinada interpretación a la regulación legal

Respecto a la costumbre extra legem, la doctrina reconoce su virtualidad cuando la norma

escrita se refiere expresamente a la costumbre o usos administrativos. Se trata de
remisiones de eficacia limitada (ámbito rural, agrario o cinegético). Ej: Tribunal de las
Aguas de Valencia, sistema de Concejo abierto: cuya Asamblea vecinal regirá su
funcionamiento por “usos, costumbres y tradiciones” (art. 29 LBRL)

Si la ley no remite a la costumbre expresamente la doctrina se divide en cuanto al

reconocimiento de eficacia a la costumbre. SANTAMARÍA reconoce cierta trascendencia y
entiende que, a falta de remisión expresa, si un acto administrativo es contrario a una
costumbre que cumple los requisitos legales el acto administrativo es ilegal y debe ser
anulado. En todo caso, no admite la costumbre sancionadora (potestad sancionadora
creada por costumbre).
Por su parte, en relación con la costumbre secundum legem, tradicionalmente se niega
valor vinculante a usos interpretativos por dificultar la adaptación de la norma a los
cambios de circunstancias.

El precedente administrativo

En relación con la costumbre secundum legem se encuentra la doctrina del precedente

administrativo.

Concepto: posible vinculación de la Administración respecto a los criterios administrativos

previos en la resolución de casos similares. VILLAR PALASÍ: lo define como las reglas
deducidas del comportamiento de la Administración, sin exigir ningún grado de
reiteración

El precedente no obliga a la Administración, pero sí la vincula en caso de identidad

subjetiva y objetiva sustancial entre supuestos, por tanto, condiciona en cierta medida la
actuación administrativa. Así, el art. 35 c) LPACAP permite a la Administración separarse
válidamente del criterio seguido en actos precedentes, pero exige el requisito de la
motivación.

La motivación puede basarse en: la ilegalidad del acto precedente o concurrencia de un

factor de interés público que aconseja adoptar otro criterio.

Esta exigencia no significa que el precedente sea una costumbre, sino que deriva del juego
de los principios constitucionales de: Seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad e
igualdad ante la Ley.

Reglamento: concepto y naturaleza

El reglamento: norma jurídica con rango inferior a la Ley aprobada por el poder ejecutivo
(Gobierno y Administración pública) en el ejercicio de la Potestad reglamentaria, atribuida
en el art. 97 CE.

También tienen naturaleza reglamentaria determinadas normas aprobadas por otros

órganos para regular su organización interna. Así es el caso de los Reglamentos de
organización y funcionamiento de ciertos órganos constitucionales (CGPJ, Tribunal
Constitucional) o ciertas corporaciones de derecho público.

Asimismo, conviene tener en cuenta que existen normas jurídicas cuya nomenclatura
resulta equívoca, puesto que se denominan reglamentos, pero no tienen esta naturaleza.
El caso por excelencia es el Reglamento de la Unión europea.
La naturaleza del reglamento como norma jurídica es generalmente reconocida en la
actualidad, como manifestación de la potestad reglamentaria. Una potestad
imprescindible para atender a la complejidad de la actividad administrativa y su
dinamismo.

Sin embargo, no siempre se ha reconocido esta naturaleza normativa del reglamento. De

hecho, tradicionalmente se negaba (especialmente respecto a los reglamentos
organizativos). Y así, parte de la doctrina reconocía a los reglamentos la naturaleza de
actos administrativos. Por ello, la delimitación de la naturaleza del reglamento exige
conocer la distinción entre reglamento y acto administrativo

Tanto es así que ante la intensidad de la actividad reglamentaria (aprobación de multitud

de reglamentos), la doctrina se ha venido a referir a los reglamentos como legislación
motorizada (Karl Schmidt).

Acto administrativo VS reglamento

1.- El Reglamento innova el ordenamiento jurídico. El acto administrativo aplica el derecho

vigente
2.- Con carácter general: Los actos administrativos tienen destinatarios concretos (los hay
generales, como los bandos de un alcalde) Reglamento es una norma jurídica general
3.- El acto se agota en su cumplimiento. El reglamento se consolida
4.- La elaboración de los reglamentos se somete a un procedimiento específico distinto del
aplicable a los actos administrativos. El reglamento no puede recurrirse en vía
administrativa, a diferencia del acto administrativo (art.112.3 LPACAP).
5.- La adquisición de eficacia:
a) Los reglamentos deben ser objeto de publicación en el Boletín o Diario Oficial
correspondiente: vacatio
b) La eficacia del acto administrativo: notificación a los interesados. Una vez notificado, el
acto es inmediatamente eficaz.
6.- La derogación es libre en los reglamentos (ad nutum). En los actos administrativos,
cuando son declarativos de derechos, la derogación de actos anulables se somete a
limitaciones (declaración de lesividad: art.107 LPACAP).
7.- Ilegalidad: La ilegalidad del reglamento entraña su nulidad de pleno derecho (ex tunc,
“desde siempre”: con efecto retroactivo). La regla general respecto del acto
administrativos es la anulabilidad, con efectos ex nunc, “desde ahora”: arts. 47 y 48
LPACAP.

Fuerza normativa del reglamento

Reconocida la naturaleza normativa, el reglamento tiene una alcance general. Como

norma del ordenamiento jurídico español, los reglamentos obligan a todos los poderes
públicos (art.9.1. CE).
- jueces y tribunales deben aplicar los reglamentos en tanto no se declaren contrarios a
normas de rango superior (art. 5.1 LOPJ).
- La Administración pública debe aplicarlos en tanto estén vigentes: Inderogabilidad
singular:

El reconocimiento de este alcance general exige que el reglamento cumpla dos tipos de
requisitos:
1.- Requisitos procedimentales: competencia; procedimiento y publicación
2.- Requisitos Materiales:
-Al reglamento le son de aplicación los mecanismos de control de la discrecionalidad
-El reglamento debe respetar los principios generales del derecho
-El reglamento debe respetar el principio de jerarquía normativa: relación con la ley

FUERZA NORMATIVA Y SUBORDINACIÓN A LA LEY

De acuerdo con el principio de jerarquía normativa, el contenido del reglamento debe ser
compatible con el contenido de las normas de rango superior. En particular, debe respetar
la primacía de la Ley sobre el reglamento.

Por lo tanto, conforme al principios de Jerarquía normativa, un reglamento no puede

vulnerar el contenido de una ley. Primacía material (artículo 47.2 LPACAP).

Asimismo, el reglamento debe respetar el principio de Reserva de Ley: La Ley tiene

reservados en la CE unos ámbitos propios que no pueden ser regulados por reglamentos.
-La Ley puede regular cualquier materia, en cuyo caso se produce la congelación del
rango.
La ley puede condicionar el contenido de los reglamentos
- impone el desarrollo reglamentario de ciertos contenidos
- impide la regulación por reglamento en materias determinadas

Clases de reglamentos

1.- Por su relación con la ley/efectos

Reglamentos ejecutivos o jurídicos: los dictados en desarrollo o complemento de la Ley

(en sentido amplio).
Reglamentos independientes o autónomos: se dictan sin la existencia de una ley previa.
En materia autoorganizativa, relaciones de sujeción especial y de intervención económica.
Reglamentos de necesidad: de carácter temporal limitados a una situación excepcional.
Las reglas de competencia decaen ante la necesidad: los adopta autoridad que no suelen
ostentar potestad reglamentaria. No derogan normas ordinarias, tan sólo suspenden su
aplicación. En la actualidad, se prevé en:
- LO 4/1981, de regulación de estados de alarma, excepción y sitio
- Bando de alcaldía: catástrofe o infortunio público. Da cuenta inmediata al pleno art.
21.1.e)
2.- Por su procedencia formal: reglamentos estatales, autonómicos o locales.
3- Por el órgano de aprobación:

-Ámbito estatal:
REAL DECRETO: Consejo de ministros, presidente del Gobierno
ORDEN: Comisiones delegadas del Gobierno (del ministro competente o del ministro de la
Presidencia si la competencia corresponde a varios ministerios). Ministros (orden
ministerial)
OTRAS: instrucciones, resoluciones, circulares (ojo: las órdenes de servicio (instrucciones
para casos concretos) no tienen valor normativo.

-Ámbito autonómico:
DECRETOS
OTRAS: según disponga el contenido del Estatuto de autonomía

-Ámbito local:
ORDENANZA
REGLAMENTO ORGÁNICO

Relaciones normativas

PRINCIPIO DE COMPETENCIA
La potestad reglamentaria sólo puede ejercerse por el órgano que reciba esa competencia
de la Ley.

PRINCIPIO DE JERARQUÍA
Sólo rige cuando la atribución de la potestad reglamentaria es derivada o de segundo
grado.
En tal caso el art. 24.2 LGOB dispone que la jerarquía es:
1. Real Decreto del presidente o del Consejo de ministros.
2. Órdenes Ministeriales

Esquema general

Para el estudio del régimen jurídico de la potestad reglamentaria debemos distinguir tres
aspectos:
SUBJETIVO: la titularidad de la potestad reglamentaria
OBJETIVO: ámbito material de actuación
FORMAL: procedimiento de elaboración del reglamento
Aspecto subjetivo

Por aplicación del principio de competencia, la potestad reglamentaria sólo puede

ejercerse por el órgano que reciba esa competencia de la Ley.

El aspecto subjetivo de la potestad reglamentaria se refiere a la atribución de dicha

potestad a órganos administrativos de diversas Administraciones territoriales.

Se distinguen dos tipos de titularidad de la potestad reglamentaria:

a) La titularidad ordinaria: es la referida a los Gobiernos estatal, autonómico y local
b) La titularidad de atribución: la de los demás órganos administrativos que tienen
atribuida esta competencia

LA TITULARIDAD ORDINARIA DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA:

 Ámbito estatal: Gobierno como órgano colegiado, no se atribuye a ninguno de sus

miembros en particular: art. 97 CE y art. 22 LGob.
 Ámbito autonómico: Consejos de Gobierno Autonómicos. Art. 18.f) LGobV:
“Ejercer la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Constitución Española, el
Estatut autonomía de la Comunitat Valenciana y las Leyes”.
 Ámbito local: Pleno de los entes locales (previsto en la LBRL):
a) Ayuntamientos: art. 22.2.d): Corresponden (sic), en todo caso, al Pleno
municipal en los Ayuntamientos… la aprobación del reglamento orgánico y de las
ordenanzas.
b) Diputaciones: art. 33.2.b): Corresponde en todo caso al Pleno (…) la aprobación
de las ordenanzas.

LAS COMPETENCIAS DE ATRIBUCIÓN

El Gobierno es siempre el titular primario de esa potestad, pero cabe la atribución a otros
órganos administrativos con dos condiciones:

1.- Específica por Ley a favor de autoridades distintas del Gobierno;

2.- Atribución singular y para materias concretas art. 2.2.j) LGob: atribuye al Presidente del
Gobierno la potestad reglamentaria para “crear, modificar y suprimir por Real Decreto los
Departamentos Ministeriales, así como Secretarías de Estado”
 Órganos constitucionales: CGPJ (art. 110 LOPJ); TC (art. 2.2 LOTC) en materias de
organización (personal, funcionamiento interno…)
 Autoridades independientes (Banco de España, CNMV…) Normalmente en materia
organizativa Excepción: BE puede dictar normas en materia monetaria sin
habilitación especial (art. 7.3 LABE)
Los ministros (art. 4.1.b) LGob): ejercerán “la potestad reglamentaria en las materias
propias de su departamento”.

Las CCAA reproducen el esquema estatal (art. 37 de la LGobV) referido a las Consejerías.

Interpretación: norma en blanco, de reenvío. Los ministros pueden ejercer la potestad

reglamentaria, pero teniendo en cuenta que dicha potestad le corresponde al Gobierno
limitada a materias de su departamento.

Condiciones de ejercicio: atribución complementaria por otra norma y limitada a materias

de su departamento.
Art. 129.4 LPACAP: las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán
conferidas, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo. La
atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías
del Gobierno, o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter
excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante.

Aspecto objetivo: reserva de ley

Ámbito material: determinación por ley

Principio de reserva de ley

a) Explícita en la CE “en los términos que una Ley establezca…”, “de acuerdo con las
leyes…”,
b) Implícita (congelación del rango): al regular una materia por Ley ya no es posible
regularla por un reglamento.

La reserva se satisface con toda norma con rango de Ley. Implica:

-Regulación por ley/exclusión de reglamento si la ley no permite su desarrollo

reglamentario
-Remisión reglamentaria en materias accesorias y de detalle. Ej: potestad sancionadora

 Límite: no se puede vulnerar la reserva de ley (ley en blanco)

 Remisión mayor si la materia es muy técnica

Procedimientos diversos

 Administración del Estado: art. 25 y ss. LGOB: normas complementarias en

sectores determinados
 Administración local (ordenanzas) arts. 47, 49, 70.2, 107 y 111 LBRL
 Comunidad Autónoma: normas de gobierno (art. 43 LGobV).
Fases del procedimiento

 PREPARATORIAS
 INSTRUCCIÓN
 APROBACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR

Procedimiento: principios

BETTER REGULATION

Art. 105.a) CE: la Ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de
las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de
elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten

Art. 129 Ley 39/2015

a) Necesidad y eficacia del reglamento: justificación en interés general
b) Proporcionalidad. Regulación necesaria/inexistencia de medidas menos restrictivas de
derechos
c) Seguridad Jurídica
d) Transparencia: acceso a los documentos del procedimiento y a la norma resultante
e) Eficiencia: cargas administrativas estrictamente necesarias y eficaz gestión de los
recursos públicos
f) Sostenibilidad financiera y estabilidad presupuestaria: cuantificación y valoración de los
gastos e ingresos afectados

Procedimiento estatal: fases

 INICIATIVA
 CONSULTA PREVIA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA
 REDACCION E INFORMES (INCORPORACIÓN): MAIN
 PARTICIPACIÓN DE LOS INTERESADOS
 DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO U ÓRGANO EQUIVALENTE
 APROBACIÓN
 PUBLICACIÓN
 ENTRADA EN VIGOR
 INFORME ANUAL DE EVALUACIÓN

Consulta previa ciudadana

ART. 133 LPACAP: Se realiza a través de internet. Plazo: 15 días naturales.

Antes de elaborar el Reglamento (se adelanta) a través de la web de la Administración:
Sirve de base para elaborar un primer borrador del centro directivo competente
Documentación administrativa: reflexión sobre la norma (finalidad, objetivos,
necesidad/oportunidad…)

Este trámite no requiere requisitos específicos de legitimación (no exige ser interesado ni
ostentar nacionalidad española). Además, en ciertos supuestos puede eliminarse este
trámite (art. 133.4):
 razones de interés general
 organización administrativa
 ausencia de impacto económico significativo
 regulación parcial de una materia

Redacción e informes

Se redacta un Primer borrador del centro directivo competente.

INFORMES: para garantizar acuerdo y legalidad (antes de solicitar Dictamen del Consejo
de Estado

ESTATAL

 Siempre preceptivo: informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio

promotor/Impacto género
 Aprobación del Ministerio de AAPP*: Plazo 15 días. Silencio positivo. Es un informe
preceptivo y vinculante en ciertas materias: personal, organización administrativa,
régimen de competencias.
 OTROS. El tiempo de evacuación depende del tipo de órgano.
- Si es un órgano de la Administración estatal el plazo es de 10 días.
- Si es de un órgano de otra Administración: el plazo es de 1 mes
- En caso de Consulta urgente: reducción de plazos a la mitad

*En la actualidad Ministerio de Política Territorial

 Ámbito local: Comisión informativa, secretario de la Corporación

Memoria del análisis del impacto normativo (MAIN)

- Análisis sobre la necesidad y oportunidad del reglamento

-Contenido del reglamento y análisis jurídico
- Adecuación a la distribución competencial
- Impacto económico del proyecto e impacto por razón de género
- Cargas administrativas
- Principales aportaciones recibidas en la consulta previa

En el expediente se deben conservar: todos los trabajos previos, estudios y consultas

evacuados, etc

SIEMPRE PRECEPTIVO INFORME DE LA PRESIDENCIA.

ANALIZA

-Calidad técnica y rango

- Congruencia con el resto del ordenamiento jurídico
- Necesidad de derogación expresa/refundición de otras normas
-Análisis del contenido de la MAIN
- Cumplimiento de las reglas de la better regulation

Participación de los intereses

TRÁMITE PRECEPTIVO SALVO EXCEPCIONES (ART. 26.6 y 27 LGOB)

Información pública: cuando la norma afecte a derechos e intereses legítimos De las

personas, el centro directivo competente publica el texto su página web. De esta forma,
recibe las alegaciones de los interesados. Plazo: Mínimo 15 días hábiles.

Audiencia: La Administración puede recabar directamente la opinión de las organizaciones

o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a afectados por la norma y
cuyos fines guarden relación directa con su objeto
 Cámaras de comercio, sindicatos/patronal, organización C/U Ámbito local
presupuestario: habitantes; directamente afectados; entidades que velan por
intereses profesionales, económicos, vecinales
 Omisión: graves razones de interés público, justificadas en la MAIN

Dictamen del consejo de Estado

En casos previstos (preceptivo para reglamentos ejecutivos (art. 22.3 LOCE). Plazo: 2
meses

 Reglamentos ejecutivos: ejecución o desarrollo de una Ley y de sus modificaciones

 El dictamen no es preceptivo respecto al desarrollo de una norma reglamentaria

Art. 2.2 LCDE: LO 3/1980, de 22 de abril: Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos
informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del
Consejo de Estado o se apartan de él.
  En el primer caso, se usará la fórmula “de acuerdo con el Consejo de Estado”;
 en el segundo, la de “oído el Consejo de Estado”.

Aprobación, Publicación, Vigencia

Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se somete a la Comisión General de

secretarios de Estado y Subsecretarios y se eleva al Consejo de ministros para su
aprobación. Una vez aprobado, el reglamento se remite al boletín correspondiente ya que
la publicación íntegra de su texto es una condición necesaria para desplegar sus efectos
jurídicos.

Especialidad en cuanto a la entrada en vigor

Art. 23 LGOB: las disposiciones de entrada en vigor de los reglamentos:

 cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros y

 que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que
desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del
ejercicio de esta
 preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su
aprobación

Reglamentos ilegales

Los reglamentos que vulneran las reglas subjetivas y objetivas expuestas son ilegales
(nulidad)

Casos de nulidad: art. 47.2 LPACAP

1.- Infracción del principio de reserva de ley

2.- Infracción del principio de jerarquía
3.- Infracción del principio de la irretroactividad de disposiciones desfavorables

Generalmente, los defectos formales (procedimentales) se consideran irregularidades no

invalidantes con excepciones, por ejemplo:

 omisión del trámite de audiencia

 falta del dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano autonómico similar

Los medios técnicos de reacción ante los reglamentos ilegales:

1.- La técnica pasiva: inaplicación (art. 6 LOPJ): prohíbe a jueces y tribunales que apliquen
reglamentos contarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
2.- Los remedios activos: Declaración del Reglamento ilegal de oficio por la Administración
autora de este. Artículo 106.2 LPACAP exige previo dictamen favorable del Consejo de
Estado u órgano consultivo autonómico.
3.- Recursos contencioso-administrativos (arts. 25 y 26 LJCA)

A) Recurso directo que lo anula total o parcialmente. Plazo: 2 meses desde su publicación
(art. 46 LJCA)
B) Recurso indirecto: impugnando el acto concreto de aplicación, basado en la ilegalidad
del Reglamento. Si el juez no es competente, cuando su sentencia deviene firme, plantea
la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer el recurso directo. La
resolución no puede afectar a la situación jurídica ya resuelta que le sirve de base

Tema 7: Las estructuras subjetivas

Las personas jurídico – públicas: entes públicos

Los entes públicos son antes ficticios a los que se les otorga personalidad jurídica para que
puedan cumplir sus fines. Así pues, por la atribución de personalidad jurídica, las
Administraciones públicas pueden ser titulares de derechos y de obligaciones.

La capacidad jurídica tiene un alcance distinto dependiendo del tipo de ente público:

a) Administraciones territoriales o entes políticos primarios: su capacidad jurídica es más

amplia en cuanto que tiene atribuidos fines de carácter general.
b) Ante instrumental o institucional: su capacidad se circunscribe a los fines específicos
que tenga atribuidos.

Finalmente, de forma análoga al civil, en algunos casos la actividad de un órgano

administrativo puede requerir el complemento otorgado por otro. Es el caso de los
llamaos actos complejos, que requieren el concurso de dos voluntades distintas. Por
ejemplo, la aprobación autonómica de un plan urbanístico local.

Los órganos administrativos

Las Administraciones Públicas son personas jurídicas que actúan a través de personas
físicas concretas: los funcionarios. ¿Y qué es un órgano administrativo? Es el concepto que
se acuñó para explicar que la actividad de esas personas físicas en realidad se atribuye a
los entes públicos y en último términos se entiende realizada por la AP.
¿Cómo surge la noción de órgano administrativo?

1.- Teoría de la representación: consiste en entender que el funcionario actúa

representando a la Administración
 Traslada a la AP la representatividad parlamentaria pero su naturaleza es
diferente. Por ejemplo, el contenido del mandato parlamentario no es imperativo
ni revocable
 Impide la garantía esencial de la imputación a la administración de las
consecuencias dañosas de sus actos
2.- Teoría del órgano administrativo (OTTO VON GIERKE, 1883): Sustituye a la anterior e
implica entender que el funcionario no actúa representando al estado, sino que es parte
del Estado.
 Esta doctrina se basa en el dogma de la personalidad jurídica del Estado.
 Implica que la AP actúa mediante órganos administrativos y permite la imputación
a las AAPP de los actos de funcionarios

Teoría del órgano

1.- Perspectiva organicista: Destruye la dualidad entre persona y titular del órgano. El
funcionario es parte integrante del Estado.

La comunidad política se compara con la estructura anatómica del cuerpo humano El

funcionario es su órgano que actúa directamente por el Estado y quiere por el Estado y en
su lugar.

El órgano no crea la voluntad colectiva: es su mero intermediario

2.- KELSEN: rechaza la base organicista: concepto clave: la imputación.

El Estado es un centro de imputación de las consecuencias del obrar jurídico de sus

órganos (Zurechnungspunkt)

CONSECUENCIAS:

 se consideran propias del Estado

 se entienden por él queridas cuando se le imputan

Polémica sobre el concepto de órgano. SANTAMARÍA aboga por su construcción a medida

de la estructura administrativa y del derecho positivo de cada Estado, de forma que sirva a
ciertos fines jurídicos.

FINES DE LA TEORIA DEL ÓRGANO

a) Sirve como explicación subjetivizada de la imputación

b) Tesis descriptiva de la realidad organizativa: se deduce del art. 103.2 CE

A este fin responde la definición legal de órgano administrativo en el art. 5.1 de la LRJSP, a
cuyo tenor: como

Tendrán la consideración de órganos administrativos las unidades administrativas a las

que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya
actuación tenga carácter preceptivo

Relación entre los órganos de la administración y la administración, pero esta explicación

es insuficiente porque no permite imputar a la administración los efectos de
lo que hacen los funcionarios.
Personalidad jurídica del estado dos maneras: organicista, es decir que de manera que los
afecta directamente por esto esta teoría entiende al estado como un cuerpo humano de
manera que el órgano actúa directamente por el estado y no permite tampoco distinguir
la responsabilidad de los funcionarios.

Tipos de órganos administrativos

Tipología funcional:

Ámbito territorial:
 Centrales
 Periféricos

Ámbito material:
 Declarativos
 Consultivos
 De control

Tipología básica:

Estructural:
 Unipersonales
 Colegiados

Tipología estructural

Unipersonal o monocrático: el titular es una única persona física

Colegiado: conjunto de personas físicas ordenadas horizontalmente.

Antiguo Régimen: paradigma de la colegialidad (grandes cuerpos colegiados). En España:

Consejos, Audiencias y Chancillerías
Sistema dual:
Unipersonales: funciones ejecutivas
Colegiados; funciones asesoramiento y control

Hoy están en boga los órganos colegiados con más amplitud funcional. Su régimen jurídico
se contiene en los arts. 15 a 19 LRJSP: rigen los órganos colegiados a salvo las
peculiaridades de la AP en que se integran.

Órganos en los que participen organizaciones representativas de intereses sociales o

compuestos por representaciones de distintas AAPP: pueden completar sus normas de
funcionamiento (Art. 15.2 LRJSP)

Régimen de los órganos colegiados

Investidura de los miembros del órgano colegiado

 Por elección
 Por designación
 Por ostentar la titularidad de otro cargo u órgano (miembros natos)

La constitución de los órganos internos exige:

 presencia del presidente y el secretario o sus sustitutos

 quorum estructural, normalmente fijado en la asistencia inicial de la mayoría
absoluta de sus miembros de derecho (mitad más uno).
 En los órganos del artículo 15.2 el presidente puede considerarlo constituido si
están presentes los portavoces de las AAPP u organizaciones representativas de
intereses sociales

El régimen de funcionamiento: aspectos esenciales

1) Convocatoria y fijación del orden del día: presidente

- ausencia o inobservancia: nulidad de los acuerdos
- Excepción: quorum universal o integral o declaración de urgencia por mayoría reforzada.
2) Deliberación: características diferenciales. Presidente: amplio poder de dirección de los
debates.
3) Votación o adopción de acuerdos (puntos orden día). Suele exigirse:
-mayoría simple de los miembros presentes o mayoría reforzada: asuntos de especial
relevancia
- miembros abstienen/en contra: exentos de responsabilidad
- presidente proclama acuerdos. Secretario: documenta (acta)

La inobservancia de estas reglas provoca vicio de procedimiento y del acto final. Si las
reglas son esenciales genera nulidad de pleno derecho
Límites de la imputación

1.- Que la actividad realizada por el funcionario sea en ejercicio de funciones o

competencias propias del ente público al que pertenece y que realice actuaciones públicas
(no privadas).
2.- Que el acto tenga una recognoscibilidad y apariencia formal mínima
Razonablemente pueda concebirse que el acto se realiza:

a) En desarrollo de algunas de las funciones propias del ente

b) actuaciones que le resulten conexas.

3.- Que el funcionario haya sido debidamente nombrado e Investido: nombramiento y

toma de posesión

El administrado

Define GARCÍA DE ENTERRÍA al administrado como cualquier persona física o jurídica

considerada desde su posición privada respecto a la Administración pública o sus agentes.
Es pues cada sujeto privado que se relaciona con la Administración.

En estas relaciones la Administración, como organización creada para servir los fines
generales, ex artículo 103 de la Constitución, ocupa una posición de supremacía y puede
incidir en la esfera jurídica del administrado.

Esta intervención puede manifestarse en el ordenamiento mediante alguna de las cuatro

formas básicas:
 el reglamento
 los contratos
 la coacción
 los actos administrativos

Relación con la administración

Dos tipos de relaciones:

1.- Relaciones de sujeción general (administrados simples): Implican una relación no

especialmente intensa con la Administración.

El contenido de esta posición de supremacía general que la Administración ostenta está

integrado por las potestades que el sistema normativo le atribuye respecto de la totalidad
de los ciudadanos: potestad reglamentaria, sancionadora, etc.…
2.- Relaciones de sujeción especial (administrado cualificado): Implican una relación
especialmente intensa con la Administración.
  Inserción en una organización administrativa. Ej: presos, funcionariado, alumnos
en instituciones públicas.
 Una mayor intervención administrativa (mayores limitaciones) Ej: potestad
disciplinaria

Capacidad

Derecho administrativo: capacidad jurídica y de obrar tienden a identificarse,

apreciándose una mayor variedad de técnicas de representación.

Artículo 3 de la Ley 39/2015, 1 octubre (LPACAP) asigna capacidad de obrar ante las
Administraciones Públicas a:

 las personas que la ostenten civilmente y

 menores de edad para el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses siempre
que el ordenamiento jurídico-administrativo permita su actuación sin la asistencia
de padres o tutores, salvo si la extensión de la incapacitación afecta al ejercicio y
defensa de los derechos o intereses de que se trate.

Causas básicas de modificación de la capacidad

 Edad
 Nacionalidad
 Enfermedad

Tema 8:

A) Las situaciones de poder o activas

1.La libertad

La libertad es la facultad que tenemos para poder decidir de manera responsable, es la

capacidad de actuar conforme a mis decisiones. Tiene las limitaciones de que no se puede
ir en contra de la ley ni perjudicar a terceros. Es la capacidad de decidir y actuar por sí
mismo en bases a sus opiniones, apetencias, etc. El límite de la libertad individual es
porque si no, se perjudicaría la libertad de los demás. La ley es la única que puede regular
la libertad, únicamente el legislador (legitimación democrática).

Además, es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, y un valor común en la UE

y sus estados miembros. Las posiciones de libertad tienen un régimen jurídico distinto, art
53 CE. Además, está recogida en el art. 10. La administración de ningún modo puede
restringir esta situación de libertad sin estar habilitada por una ley. Aunque las facetas de
la libertad no están reconocidas como derecho fundamental, están recogidas en la CE. Es
la facultad para hacer todo aquello que las leyes no prohíben, y siempre que no se
perjudique a los demás.

Está reconocida en la Constitución, garantizada por ésta y reconocida, además, como un

valor superior del Ordenamiento Jurídico (art. 1), siendo sólo la Ley (como ya sabemos) la
única que puede imponer limitaciones a la libertad. Fuera de las limitaciones impuestas
por el legislador, nadie puede perturbar el ejercicio de esa libertad. Está prohibido
inmiscuirse en la misma. Eso significa por lo tanto que la Administración NO PUEDE
RESTRINGIR LA LIBERTAD si no está habilitada a ello por la Ley. Como podemos
comprobar, la libertad expresa y se traduce, por lo tanto, en una autonomía de la
voluntad para hacer lo que no está prohibido por las leyes, la moral y el orden público (art.
1255 CC).

-positivamente, consiste en la delimitación por la norma de un ámbito funcional o

conjunto de actividades inherentes a la personalidad de un sujeto dentro de las cuales
éste puede actuar sin constricción alguna, realizando acciones materiales o constituyendo,
modificando o extinguiendo relaciones jurídicas.

-Vinculación negativa con la libertad. En tanto que la” libertad”, se configura como una
garantía frente al ejercicio de los poderes públicos, estos últimos NO SON TITULARES de
ninguna Libertad. La libertad establece una situación activa en la relación jurídica de la
persona. Dicho de otro modo, los poderes públicos no son titulares de situaciones activas
de libertad. Por ello no cabe decir que, por ejemplo, la Administración sea titular de la
libertad de empresa, de la libertad ideológica o de la libertad de expresión. La “libertad”
expresa, por lo tanto, una posición activa o de poder respecto del CIUDADANO.

2.La potestad

La potestad es un poder de actuación que confiere el ordenamiento jurídico. La potestad

es un poder para proteger a personas distintos del que posee la potestad; es el ejercicio
del poder para la protección de un tercero. Es una situación que ya existía en otros
Derechos como el civil (por ejemplo, la patria potestad) y que resulta especialmente
adecuada para el Derecho Administrativo. ¿Por qué? Porque la “potestad” representa una
situación de poder, donde el titular (el Poder Público) lo ejerce para cuidar de los intereses
de otras personas distintas de ese poder. Se puede por ello comprobar que esa situación
de poder casa perfectamente con el papel de la Administración, que es una organización
servicial que se crea para servir los intereses generales. Por eso la noción de POTESTAD
tiene tanta importancia para el Derecho Administrativo.

La “potestad” y en concreto, la “potestad administrativa” podemos definirla por lo tanto

como el poder que tiene la Administración pública para crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. Un ejemplo de potestad administrativa es la de contratación pública.
En el ejercicio de la misma, la Administración puede unilateralmente: Adjudicar un
contrato a un particular (crea un relación jurídica), modificarlo (modifica la relación
jurídica), o resolverlo (extingue la relación jurídica). Por regla general, el ejercicio de la
potestad es irrenunciable y obligado. No se pueden adquirir potestades por prescripción,
ni pueden ser objeto de cesión o transferencia a salvo alguna excepción, aunque su
ejercicio sí puede ser objeto de esa cesión, si bien bajo determinadas condiciones. La
potestad es indisponible a la Administración, es decir es irrenunciable, porque se le otorga
para la protección de los intereses de las personas. Estas potestades no prescriben, la
otorga y solo puede quitarla el legislador. ¿Cómo se atribuyen las potestades a la
Administración? La atribución de las potestades ha de hacerla el legislador. ¿por qué?
Porque por regla general afectan a la esfera de libertad de los ciudadanos.

Vinculación positiva, la atribución de potestades a la Administración ha de hacerse por ley.

Atribución de potestades por la ley. La administración puede auto atribuirse así misma
potestades administrativas cuando no afecten a la esfera de la libertad de los ciudadanos.
La administración aprobando reglamentos puede atribuirse así misma potestades
administrativas, pero esto se hace con los reglamentos independientes. Se tiene que
tratar de materias no reservadas a la ley además de no afectar a la libertad. Esa razón
justificativa de la necesaria atribución legal de potestades es también la que perite que la
Administración pueda atribuirse potestades administrativas a sí misma a través de las
normas reglamentarias. Eso es posible –aunque no es una posición unánime en la
doctrinapara aquellas materias cuya regulación no está sujetas a la reserva de Ley y
siempre que el ejercicio de la potestad no constituya un sacrificio o limitación de los
derechos de los particulares.

La administración se atribuye a sí misma potestades, se hace a través de reglamentos

independientes. La atribución de la potestad ha de ser, además, expresa. ¿Cabe la
atribución implícita de potestades? Esto es, cuando la Ley atribuye a una organización
administrativa el cumplimiento de una determinada finalidad ¿Cabe entender que se le
otorgan implícitamente también las potestades necesarias para cumplir con esa finalidad?
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en alguna ocasión en contra de esta posibilidad.
Así, por ejemplo, en su Sentencia de 27 de octubre de 2009: “Las exigencias del principio
de legalidad (arts. 9.3 y 103.1 de la CE) obligan a que cuando la Administración ejerza una
potestad lo haga bajo una atribución legal expresa y específica, pues admitir lo contrario
supondría acoger la superada doctrina de los "poderes implícitos", manifiestamente
contraria al principio de legalidad, el cual justifica y legitima la atribución de potestades a
la Administración en nuestro Ordenamiento Jurídico.” No obstante, y aún ese
pronunciamiento del Tribunal Supremo, en contadas ocasiones, y con todo tipo de
cautelas y restricciones, sí que podría aceptarse una atribución implícita de potestades,
siempre que pueda deducirse de una interpretación sistemática y finalista de la norma
atributiva de potestades. Por ejemplo, un Tribunal Calificador de los exámenes
correspondientes a las pruebas de acceso a la función pública.

Entre sus competencias se encuentra la de velar por el correcto y adecuado desarrollo de

los exámenes, por lo que podría deducirse que implícitamente tiene atribuida la potestad
de expulsar del examen a un aspirante que infringiera esas reglas, al objeto de proteger
estas últimas. ¿Qué tipo de potestades administrativas existen? La clasificación
probablemente más importante es la que distingue entre potestades REGLADAS y
DISCRECIONALES.

A. POTESTADES REGLADAS. Hablamos de potestades regladas cuando la norma que

atribuye la potestad deja cerrado, acotado por completo el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica. La Administración carece de cualquier margen de decisión: se limita
a constatar que se da el supuesto de hecho de la norma, para aplicar en tal caso la
consecuencia jurídica. Esa consecuencia jurídica ES, ADEMÁS, ÚNICA. La norma que
atribuye la potestad establece de manera total todas las condiciones objetivas de ejercicio
de la potestad administrativa. Ejemplo: La Administración tiene la potestad de exigir a
todo particular la obtención de una autorización si quiere edificar en su parcela. La norma
atributiva de la potestad dispone los criterios o condiciones objetivas que la
Administración deberá examinar para comprobar si la edificación está permitida. Por
ejemplo: comprueba si es un uso permitido en el suelo según su clasificación, si la altura
es correcta, el volumen de lo edificado, etc. Si cumple con esas condiciones objetivas, la
Administración no tiene otra opción que la de autorizar la edificación. Y en sentido
contrario, si no se cumple con esas condiciones objetivas, la Administración,
necesariamente, tendrá que denegar la licencia.

B. POTESTADES DISCRECIONALES. Para saber si la potestad es reglada o discrecional hay

que ver la densidad, determinar si el ejercicio de la potestad es meramente facultativa
(discrecional) o no. Hay que hacer una interpretación de la norma atributiva de la
potestad para determinar la densidad. Permite a la administración elegir entre varias
soluciones validad y también le deja elegir si quiere o no ejercer la potestad. La norma
atributiva de la potestad SÍ confiere a la Administración un margen de valoración en lo que
se refiere a la consecuencia jurídica a aplicar. Es decir, le permite ELEGIR ENTRE DISTINTAS
SOLUCIONES (discrecionalidad en la elección), que serían todas ellas lícitas, e incluso elegir
entre ACTUAR O NO ACTUAR (discrecionalidad de la actuación). Ejemplo de potestad
discrecional: El planeamiento urbanístico. Dentro de los límites legales, la Administración
elige cómo quiere desarrollar la ciudad, por dónde iniciar los nuevos desarrollos, dónde
colocar un parque, un colegio o un hospital, por ejemplo. Tiene diferentes opciones, todas
son válidas y la única legitimada para elegir es la Administración. Como expresa el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 29 de mayo de 2006: "la discrecionalidad es, esencialmente,
una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre
indiferentes jurídicos porque la decisión se funda en criterios extrajurídicos (de
oportunidad, económicos, etc.) NO INCLUIDOS EN LA LEY y remitidos AL JUICIO SUBJETIVO
de la Administración". ¿Es contraria la potestad discrecional al principio de legalidad? NO,
porque es precisamente la Ley quien otorga a la Administración esa potestad. Es el
legislador quien quiere que la Administración actúe con ese margen de decisión, con esa
autonomía.
Cuando se otorga una potestad discrecional, estaríamos en presencia de un supuesto de
VINCULACIÓ N NEGATIVA. ¿Como se controla por los jueces el ejercicio de una potestad
discrecional? Los Jueces y Tribunales pueden controlar (y anular si fuera el caso) una
decisión administrativa adoptada en el ejercicio de una potestad discrecional. Los jueces
sustituyen en casos a la administración (potestades regladas) para conceder algo que se
haya negado o casos así. Determina que la administración haya aplicado la consecuencia
jurídica que va ligada a un supuesto de hecho. Los jueces no pueden controlar las
decisiones de la administración en lo que refiere a potestades discrecionales. Los criterios
con los que se fiscaliza el ejercicio de una potestad discrecional son los siguientes:

1) El denominado control de los ELEMENTOS REGLADOS. La potestad, aunque sea de

ejercicio discrecional, tiene que ejercerse de conformidad con las condiciones impuestas
por la ley, condiciones que tienen carácter reglado. Esos elementos reglados son los
siguientes:

 LA COMPETENCIA: Quien ejerce la potestad discrecional es el órgano que la tiene

legalmente atribuida.
 La potestad ha de ejercerse con arreglo al PROCEDIMIENTO legalmente establecido.
 La Administración ha de exteriorizar las razones de su decisión (MOTIVACIÓN).
 El ejercicio ha de ser acorde con el fin que justifica la atribución de la potestad
(prohibición de la DESVIACIÓN DE PODER).

2) El denominado control de los HECHOS DETERMINANTES. Los Tribunales examinan si

concurre el supuesto de hecho que permite el ejercicio de la potestad discrecional. La
administración no puede inventar los hechos para ejercer la potestad discrecional, por lo
tanto, los jueces pueden controlar la existencias de esos hechos.

3) El llamado control sobre la base de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Esos
principios forman parte del Ordenamiento Jurídico, al que está sometida la actuación
administrativa (art. 9.1 de la CE), por lo que la decisión discrecional puede examinarse a la
vista de esos principios. La potestad discrecional debe ajustarse a las exigencias de los
principios generales del derecho. Por lo que la potestad discrecional puede examinarse a
la vista de esos principios. Sirve de parámetro para controlar judicialmente la potestad
discrecional. IMPORTANTE: Lo que no pueden hacer los jueces y tribunales al examinar
una decisión discrecional, es sustituir a la Administración en la decisión que deba ser
adoptada en sustitución de la que ha sido anulada. Solo corresponde a la administración
elegir entre varias alternativas posibles.

El legislador atribuye la potestad discrecional A LA ADMINISTRACIÓ N Y NO A LOS JUECES,

por lo que solo corresponde a la Administración la facultad de elegir una de entre las
diferentes alternativas posibles. El juez anula, pero no puede decidir acerca de cuál es la
mejor solución posible en sustitución de la anulada. Así, por ejemplo, un juez puede
anular la decisión de un Ayuntamiento relativa a dónde ubicar un parque público en el
términos municipal, pero la Sentencia no puede imponer al Ayuntamiento dónde
colocarlo en sustitución de la decisión anulada. EL ARTÍCULO 71.2 DE LA LJCA RECOGE LA
REGLA DE NO SUSTITUCIÓ N AHORA VISTA: Los órganos jurisdiccionales no podrán
determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición
general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional
de los actos anulados. No obstante, existen en ocasiones los denominados supuestos de
reducción de la discrecionalidad a cero. En estos casos el Tribunal, además de anular la
decisión discrecional, sí puede decidir por la Administración. La Sentencia del Tribunal
Supremo de 15 de marzo de 1993 constituye una suerte de leading case en esa materia. La
potestad discrecional no debe confundirse con los denominados “conceptos jurídicos
indeterminados”. En los casos en que existen conceptos jurídicos indeterminados, la
potestad es REGLADA, solo que el legislador utiliza, para definir el supuesto de hecho en el
que aplicar la potestad, conceptos jurídicos vagos o imprecisos (“indeterminados”), que
será necesario constatar que se dan en cada caso concreto para ejercitar la potestad. Eso
NO SIGNIFICA que existan distintas soluciones y todas ellas justas. SÓLO EXISTE UNA
SOLUCIÓN POSIBLE. NO HAY POSIBILIDAD DE ELEGIR CONFORME A CRITERIOS
EXTRAJURÍDICOS.

Esos conceptos son necesarios en ocasiones, pues permiten encerrar en una expresión, en
un término, toda la variedad y multiplicidad que ofrece la realidad. Así, por ejemplo,
cuando la Ley de Contratos permite a la Administración acortar los plazos de adjudicación
cuando exista “urgencia” en la contratación, lo que sea “urgente” es un concepto jurídico
indeterminado. Lo que ocurre es no se puede definir a priori y en abstracto cuándo se
puede dar esa situación (por eso es indeterminado), sino que ha de apreciarse en cada
caso en concreto. Cuando se constata la urgencia, ha de aplicarse la consecuencia jurídica
en que consiste la potestad (en este caso, acortar los plazos de adjudicación del contrato).
En los conceptos jurídicos indeterminados SÍ ES POSIBLE la sustitución de la decisión
administrativa por la de los Tribunales. Otros ejemplos de conceptos jurídicos
indeterminados: cuando la norma atributiva de la potestad maneja conceptos tales como
“buena fe”, “especial gravedad”, “necesidad”, etc.