Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias del Derecho
Curso obligatorio: Introducción al Derecho I
Profesor: Miguel Gonzales Lemus
Alumno: Agustín Maldonado

La guía del Subsidiado

Apuntes Introducción al Derecho I Gen. 2024

(Este resumen está hecho en base a apuntes propios, material entregado en clases y ayudantías. Además, como
material de ayuda se utilizó el, manual para un estudiante pretensioso de Derecho hecho por Claudia
Rousseau, Gen. 2021)

1
 Capítulo I

CONCEPTOS, FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO

§1

¿Qué es el Derecho?

Existe una heterogeneidad 1 de respuestas para la palabra Derecho, por tanto resulta dificil
poder definirla como tal con una respuesta única.

Según una concepción convencionalista, nos dira que la definición de una palabra, dependerá
de las condiciones del contexto. Por otro lado, una concepción platónica o escencialista nod
dirá que la definición de una palabra estará determinada por la escencia de esta misma, por
tanto, habrá una sola respuesta.

La palabra derecho presenta una serie de problemas:

• Presenta una carga emotiva asociada.
• No es una palabra unívoca2.
• Presenta varios significados estrechamente relacionados entre sí.

Por tanto, no corresponde ser definido, sino más bien, caracterizado. En este sentido, existen
3 distintas Acepciones del Derecho:

1. Derecho Objetivo → “El Derecho chileno regula el divorcio vincular”

2. Derecho Subjetivo → “Tengo Derecho a expresar libremente mis opiniones”
3. Ciencia del derecho o Dogmática jurídica → “Los estudios del Derecho”

1
Definición de Heterogéneo: Compuesto de partes de diversa naturaleza.
2
Definición de Unívoco: Que tiene un solo sentido y carece de ambigüedad

2
1. Derecho Objetivo
El derecho como un sistema normativo, hace referencia al ordenamiento o sistema de normas.
Es aquél, conjunto de normas jurídicas y reglas que rigen en un estado determinado

“El Derecho chileno regula el divorcio vincular”

2. Derecho Subjetivo
El derecho como una facultad o prerrogativa3 de una persona. Esta acepción se sustenta en el
Derecho Objetivo. Puesto que estos “Derechos” se encuentran en las normas o en los
ordenamientos jurídicos.
Derecho que un particular puede ejercer si así lo quiere.

“Tengo el derecho a expresar libremente mis opiniones”

Ejemplo: Derechos fundamentales, Derecho a descanso, derecho a huelga, derecho a la

protección del consumidor.

3. Ciencias del Derecho o Dogmática jurídica

El derecho como un objeto de estudio.
Aquella actividad intelectual que tiene por finalidad el estudio racional y sistemático
del fenómeno jurídico.

“Los estudios universitarios del Derecho iniciaron en el siglo XI en Bolonia”

Ejemplo: Derechos fundamentales, Derecho a descanso, derecho a huelga, derecho a la

protección del consumidor.

3
Privilegio, gracia o exención que se concede a alguien para que goce de ello, anejo regularmente a una
dignidad, empleo o cargo.

3
 §2

Características necesarias del Derecho

Aún establecido lo anterior, sigue latente la duda sobre ¿Qué es el Derecho?. Pues bien, no
todos los conceptos requieren (o pueden) ser definidos, por tanto, más que buscar la
naturaleza o definición, cabe preguntarse ¿Cualés son las características necesarias del
Derecho (Objetivo)?.

Phillipe Jestaz, hace una distinción entre elementos indispensables y elementos casi
indispensables del Derecho4, a los cuales nos referiremos en seguida. Jestaz postula que el
Derecho supone la precencia de otro, es decir, no tiene sede en su fuero interno, sino en las
relaciones sociales que organiza. “Ubis societas, ubi jus”5.

Distinción de Phillipe Jestaz:

(a)Elementos Indispensables:
- Una forma de poder social.
- Una forma de no recurrir a la fuerza.
- Un sistema.
(b)Elementos casi Indispensables:
- El juez
- La regla
- La coerción

Características necesarias del Derecho6:

1. El Derecho es una realidad normativa
Se vincula con normas o está compuesto por ellas

4
Jestaz, Ph., El Derecho, pp. 11-29.
5
“Donde hay sociedad, hay derecho”
6
(Nota: ¡Importante el orden de las características!. A nivel general, es importante aprenderse todo en el
orden en que se presenta.

4
 Cabe distinguir entre dos tipos de norma:

(i )Leyes de naturaleza:
• Describen fenómenos de la naturaleza, realidades empíricas.
Fenómenos del mundo empírico.
• Forman parte de un ámbito ontológico7.
• Se rige por el principio de causalidad → Dado A será B.
• Las ciencias exactas se encuentran en el marco de estas leyes.

(ii )Leyes de Sociedad:

• Expresan pautas de comportamiento. Son normas que orientan el
comportamiento de las personas.
• Forman parte de un ámbito deontológico8.
• Se rige por el principio de imputación → Dado A debe ser B.
• No es privativa del Derecho, se puede ver en otros ámbitos como
la religión.

Pero, ¿qué distingue a las normas jurídicas de otros tipos de normas (de la
sociedad), como son las normas religiosas o las normas morales?. Las normas
jurídicas, a diferencia de las normas de trato social, morales, éticas o
religiosas:
• Forman parte de un sistema institucionalizado.
• Son coercibles 9.

2. El Derecho es un sistema institucionalizado

El derecho tiene que ver con instituciones y procedimientos. En el derecho hay
instancias oficiales, hay un marco jurídico que permite instancias.

7
El término “ontología” viene del griego tou ontos logos, que significa “estudio del ente” o “estudio de lo que
existe”. La ontología es una rama de la filosofía dedicada al estudio de las relaciones entre los entes.
8
Proveniente de la deontología, la cual, es una Teoría ética que se ocupa de regular los deberes,
expresándolos en preceptos, normas morales y reglas de conducta
9
Poseen el atributo de la coercibilidad, concepto que se definirá más adelante con la tercera característica
necesaria del Derecho.

5
 El Derecho regula su propia creación, es decir, es auto generativo. Señala quiénes, a
través de qué procedimientos y con qué límites están facultados para:

i. Crear, modificar o derogar normas jurídicas.

En Chile, existen órganos legisladores, como el congreso

nacional o el poder ejecutivo (a través de mensajes
presidenciales10).

ii. Resolver conflictos de relevancia jurídica.

Esta característica de asocia con:

(i) Fuentes del Derecho:

(A) Materiales:
Ciertos antecedentes o conjunto de antecedentes de diversa
índole, que determinan el surgimiento, la redacción de normas
jurídicas Acontecimientos de tipo natural, cultural, económico,
social, político, que, determinan el surgimiento de normas
jurídicas. Abarcan al Derecho en general.

(B) Formales:
Modos de creación de normas jurídicas, se vinculan con;
1. Quienes son los órganos competentes para crear
normas jurídicas.
2. Los procedimientos que deben observar dichos
órganos para crear normas jurídicas.
3. Se vinculan con las normas jurídicas propiamente
tal.

10
Concepto relacionado con las fuentes del Derecho, el cual, se abordará con mayor profundidad en el
capítulo V.

6
 (ii) Normas de competencia:

Aquellas atribuciones que establece la ley a ciertas autoridades para realizar

determinadas actividades.

• Debido proceso.

• Principio de Legalidad.

• Presunción de inocencia.

Un ejemplo, en el cual se puede apreciar, cómo las normas de competencias

se ven afectadas son el los juicios paralelos. En los que al margen de las
garantías que por definición integran un proceso justo y racional, se conduce
la discusión pública hacia conclusiones dictadas por la emotividad y el
sensacionalismo, fuera del alcance de las instancias de control jurisdiccional
consagradas en la institucionalidad.

3. El Derecho es Coercible11
Este es el rasgo distintivo y de mayor capacidad identificatoria del Derecho.

El Derecho se constituye como una vía pacífica de resolución de conflictos, evitando

y condenando la autotutela, es decir, excluye el uso de la fuerza en las relaciones
sociales. Puesto que, el uso de la fuerza socialmente organizada el corresponde al
Estado12.

Esta fuerza socialmente organizada establece:

11
“La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el Derecho en su impotencia.
Ambas se complementan recíprocamente”. (Rudolf von Ihering).
12
Existen ámbitos jurídicos en los que no está presente el uso de la coerción, como en el Derecho
internacional.

7
 i. En qué casos el derecho debe aplicar una medida de fuerza.
ii. Ante qué autoridad se puede solicitar la medida de fuerza.
iii. Qué procedimientos debe utilizar esa autoridad para aplicar la fuerza.
iv. Cuál es la medida de fuerza propiamente tal que se va a aplicar.
v. Quiénes son los encargados de implementar la medida de fuerza.

Conceptos asociados:
a) Coercibilidad: Es un atributo inherente del Derecho. Corresponde a la
posibilidad legítima del uso de la fuerza socialmente organizada.
b) Coerción: Es el acto de aplicación legítima de la fuerza socialmente
organizada.
c) Coacción: Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que
diga o a hacer algo13.
d) Sanción: Consecuencia jurídica desfavorable que establece una norma por
su incumplimiento.

§3

Características necesarias del Derecho 2da mitad del Siglo XX

A partir de la segunda mitad del siglo XX, en el contexto de la segunda postguerra, se

conforma la idea de estado de derecho, donde tanto gobernantes como gobernados están
sujetos a las mismas normas y sistemas jurídicos.

4. El Derecho es una realidad preferentemente normativa

El Derecho deja de ser comprendido como una realidad netamente normativa, ahora
se entiende como una realidad preferentemente normativa, es decir, las normas ya no
son el único componente o pieza del derecho, sino que, junto con éstas, existen otro
tipo de estándares jurídicos que forman parte del derecho objetivo. Estos son:

13
RAE.

8
 A. Principios Jurídicos
Estos en función, cumplen el rol de subsanar lagunas legales para resolver
conflictos en los ámbitos civiles o privados (jamás en principio penal debido al
principio de legalidad, y al principio de tipicidad)14. Estos:

• Son estándares del Derecho que adolecen de una indeterminación

conceptual
• Presentan un mayor grado de abstracción y generalidad que las
normas
• No señalan una conducta o una consecuencia, son abstractos e
interpretativos.
• Permiten interpretar y entender de mejor manera las reglas del
sistema, es decir, entender sus fines y sus efectos

Pueden ser:

i. Explícitos: Aquellas recogidas formalmente en normas jurídicas.

Ejemplo: En el Código civil, se encuentra la idea de buena fe.

ii. Implícitos: Aquellos que surgen o emanan del sistema jurídico, aplican
según lo dicho en sentencias anteriores en caso de ser valido. Ejemplo:
autonomía de voluntad, libertad contractual.

Ejemplos de Principios jurídicos:

• Nadie puede aprovecharse de su propio dolo 15.

• Principio de buena fe.

14
La conducta que se quiere sancionar, solo puede ser sancionada, si esa conducta esta prescrita con precisión
en una ley establecida con anterioridad a la perpetuación del delito.
15
Ver caso Riggs vs. Palmer, citado por Dworkin. (A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude
o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia inequidad o adquirir
propiedad por su propio crimen).

9
 • Principio de no discriminación.
• Principio pro homine o pro personae.

Dworkin dice que los principios jurídicos son estándares que responden a
criterios de justicia, equidad u otras dimensiones de la moralidad.

B. Valores constitucionales
Surgen de la postguerra, ante la necesidad de valores fundamentales que regulen
la conducta no solo a nivel nacional sino al derecho internacional. Las
constituciones de posguerra entienden que hay que establecer ciertas dimensiones
axiológicas 16 que determinen límites al poder público. Se incorporan ciertas
dimensiones consideradas como valores jurídicos o constitucionales, que debían
ser reconocidas para entender como debía funcionar el sistema jurídico

1. Son estándares aún más abiertos e indeterminados que los principios.

2. Gran relevancia de los valores en el ámbito constitucional.
3. Fortalecen la constitución en el proceso de creación y aplicación del Derecho.
4. Confieren al ordenamiento jurídico mayor densidad normativa y conceptual

Ejemplos de valores constitucionales:

▪ Art. 1 ley fundamental de Bonn (1949): “ (1) La dignidad humana es

intangible. […]”

▪ Art. 1 constitución española (1978): 1. […] propugna valores superiores de

su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político.”.
▪ En chile no hay una norma constitucional explicita que haga alusión expresa
a los valores constitucionales, pero pueden desprenderse o interpretarse a

16
Etimológicamente, la palabra axiología significa 'teoría del valor', que se forma a partir de los términos
griegos, axios, que significa valor, y logos, que significa estudio/teoría. El aspecto axiológico o la dimensión
axiológica de un determinado asunto implica la noción de elección del ser humano por los valores morales,
éticos, estéticos y espirituales.

10
 partir del artículo primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos”.

5. El Derecho es una práctica argumentativa e interpretativa

El Derecho no consiste en memorizar un conjunto de normas, sino que debe de
interpretarse a un caso concreto. El Derecho es un lenguaje en acción, se crea, se
transforma e interpreta generacionalmente. Se entiende al Derecho como una práctica
discursiva que sirve de cauce a operaciones argumentativas e interpretativas.

Distinción entre;
a. Argumentar:
Cuando un individuo razona y discurre a razones frente a determinados
problemas para luego estas socializarlas. Involucra comunicar y socializar
razones ante un problema determinado.

b. Interpretar:
Nos referimos a interpretar como la atribución de un significado a algo.
Tienen que ver con la idea de intermediario entre el documento y la obra
que se interpreta.

c. Razonar:
(i) Razonamiento Teórico: Busca demostrar la verosimilitud de algo, por
tanto, necesita comprobación empírica. Generar argumentos para
demostrar la verdad de algo. Es un razonamiento de tipo
demostrativo. Las ciencias exactas utilizan este razonamiento.

(ii) Razonamiento práctico: Generar razones y argumentos para justificar

acciones, decisiones o comportamientos. Es un razonamiento de tipo
justificativo.

• El derecho se sitúa acá, a través del razonamiento

jurídico. Se manifiesta en diversas sedes, a través de

11
 distintos agentes u operadores jurídicos, siendo la más
visible, la actividad judicial. Ejemplo: El abogado se
presenta a un tribunal para justificar las acciones de su
cliente.

Por tanto, el razonamiento jurídico es un razonamiento práctico

(justificativo), mas no teórico (demostrativo).

§4

Funciones del Derecho

El Derecho es, ante todo, un medio, un instrumento o una vía institucional, en el contexto de
una sociedad organizada, es decir, es un vehículo para conseguir ciertos propósitos. En este
sentido, podemos distinguir cuatro funciones principales del Derecho 17:

1. Regula y orienta el comportamiento de las personas.

El Derecho, a través de sus normas, orienta el comportamiento de las personas.
Corresponde a lo que el Estado prohíbe o permite.
Se asocia con la primera característica del Derecho

2. Facilita las relaciones jurídicas entre individuos.

El Derecho, a través de sus áreas e instituciones, facilitan las relaciones que los
sujetos jurídicos presentan día a día.

3. Instrumento o técnica de solución pacífica de conflictos.

El Derecho rechaza, y condena, la autotutela y el uso de la fuerza bruta 18. El Derecho
es quien intermedia los conflictos de relevancia jurídica entre sujetos. Esto se realiza

17
Las primeras 2 se relacionan con el derecho privado, por otro lado, las dos restantes se asocian con el
derecho público.
18
Según Jestaz, hay un acuerdo a no recurrir a la fuerza bruta.

12
 mediante un proceso en donde existen las partes (el demandado y el demandante) y
el tercero imparcial, es decir, el juez.

Cuando se habla de proceso, se habla de un conjunto de actuaciones o

dirigencias que se desarrollan a lo largo del tiempo. Estas actuaciones deben
desarrollarse en el marco de una instancias oficial (Jestaz). En estas instancias
se emiten sentencias judiciales a modo de solución a conflictos de relevancia
jurídica. Además de estos, se permite la participación de terceros (testigos,
peritos, etc.)19.

4. Legítima y limita el poder del Estado.

Se busca la interdicción de la arbitrariedad, es decir, evitar que las decisiones emanen
de la arbitrariedad de los gobernantes. Se busca limitar al poder estatal a través del
Estado de Derecho20.

§5

Estado de Derecho

El estado derecho involucra un modelo en donde el estado constitucional está sometido a un

derecho, a normas prescritas, es decir, el Derecho regula tanto a los gobernados como a los
gobernantes.

Construcción histórica:

• Liberalismo político: El liberalismo político busca limitar ese poder, a través de una ley
suprema, y a través de un Estado de Derecho.

19
Es importante señalar la importancia del concepto de bilateralidad de la audiencia. Esta es aquella
dimensión básica de igualdad ante la ley, señala que las instancia son imparciales y aseguran el principio de
inocencia.
20
Díaz, E.

13
 Siglo XVII. John Locke, teórico de una monarquía constitucional, donde se
resguarde ciertas garantía. El liberalismo político como doctrina busca limitar el
poder. Propone, la separación de los poderes y el respeto de ciertos derechos
individuales (vida, libertad, posesiones).

El liberalismo político busca limitar ese poder, a través de una ley suprema, y a
través de un Estado de Derecho.

• Filosofía de la ilustración: La ilustración fue un movimiento político y filosófico que,

de alguna manera, sentó las bases del concepto de Estado de Derecho, mediante la
promoción de las ideas sobre la razón, libertad, justicia y participación ciudadana.

Elementos constitutivos del Estado de Derecho:

1. El imperio de la ley
Los distintos poderes estatales actúan conforme a leyes preestablecidas (principio de
legalidad). Estas leyes no son determinadas por el gobernante, sino más bien, son una
manifestación de la voluntad general.

2. División de poderes
Los poderes del estado y órganos estatales 21 poseen una autonomía constitucional.

Elias Díaz, habla más acerca de una diferenciación más que una división o
separación de los poderes, puesto que, existen nexos entre los poderes del
estado. Lo que busca es decir, es que, cada uno tiene sus debidas asignaciones
y en ocasiones trabajan juntos. Por ejemplo, el gobierno y el congreso (el
poder ejecutivo y el legislativo, ambos con la facultad de colegisladores).

21
No hablar solamente de los 3 principales poderes del estado, ya que además de estos, se hayan, el Tribunal
Constitucional (TC), la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, entre otros. Estos son
también organos estatales con autonomía constitucional.

14
 3. Fiscalización de la administración
Fiscalización y control de los distintos poderes públicos, es decir, establecer ciertos
“frenos y contrapesos” al poder estatal.

Por ejemplo: Las acusaciones constitucional, Interpelaciones.

Para dicho propósito, el poder judicial juega un rol fundamental, en la

asignación de estos frenos y contrapesos, y en el Estado de Derecho en
general.

4. Protección de los Derechos y Libertades fundamentales

Proteger y asegurar, a traves del Derecho, los derechos y libertades de los
ciudadanos. Proteginedólos de una posible albietrariedad por parte del poder
Protegiéndolos
publico.

No todo estado es un Estado de Derecho

El Estado de Derecho, es el imperio de la ley, sin embargo, existen dictaduras modernas y

regimenes totalitarios que también reclaman el imperio de la ley, en las cuales, es notable la
asuencia de cualquier tipo de libertades, más aun, la ausencia de un Estado de Derecho.
ausencia

Pues bien, lo que diferenzcia al Estado de Derecho es su concepción del imperio de la ley
como voluntad popular, es decir, no existira imperio de la ley sin una voluntadad popular.
En este sentido, “el imperio de la ley se comprende y fundamenta en el valor de la libertad
personal, de la autonomía moral y de las coherentes implicaciones y exigencias que la
hacen más real y universal”22.

22
Díaz, E. Estado de Derecho y legitimidad democrática, p. 88

15
 §6

Fines del Derecho

¿Presenta, el Derecho, fines específicos?. Esta pregunta ha sido muy controversial en la

doctrina, puesto que no hay un acuerdo unánime sobre su respuesta, sin embargo, se puede
distinguir que la mayoría de autores convergen en que existen ciertos elementos a los que
aspira el derecho, es decir, pareciera ser que si es posible asociarlo a ciertos fines o metas
socialmente deseables. Entre estos destacan;

(a) Paz
Angel latorre enmarca la paz dentro de la noción de seguridad. El sistema jurídico es
visto como un sistema de paz social, es decir, tiene una misión pacíficadora. En este
sentido, el Derecho se entiende como un sistema institucionalizado de resolución
pacífica de conflictos. Para dicho propósito, el Derecho prohibe el uso de fuerza por
parte de los individuos y gurada para sí mismo el uso de la fuerza socialmente
organizada.

Squella, por su parte, dice que “el monopolio del uso de la fuerza termina con la
guerra de todos contra todos, y que concluya con la aplicación de la ley más fuerte”,
aunque también menciona que “el Derecho provee únicamente una paz relativa, en
cuando priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero la reserva para la
comunidad”23.

(b) Seguridad jurídica

Angel Latorre24 y Jorge Millas25, abordan de distintas maneras este concepto;

Angel Latorre:
Plantea una distinción conceptualmente util. A su juicio, el Derecho resguarda;

23
Squella, A. Introducción al Derecho, p. 534
24
Latorre, A. Introducción al Derecho, pp. 33-49
25
Millas, J. Filosofía del Derecho, pp. 354-369

16
(a) Seguridad en las relaciones jurídicas entre los individuos:
El Derecho ofrece un marco de seguridad para que los individuos se
relacionen entre sí. Es decir, a través de un marco institucional, el Derecho
ofrece seguridad a los individuos, permitiendoles desarrollarse y
relacionarse con tranquilidad.

(b) Seguridad jurídica del ciudadano frente al Estado;

A través de:

i. Protección de los DD.FF

Se vincula con la cuarta función del Derecho. Esta
concepción de seguridad se origina con dos ideas, la
concepción liberal del Estado (liberalismo político), y la
doctrina del Estado de Derecho. Según Latorre, el Estado
liberal, es ante todo, un mecanismo de seguridad, pues
buscan asegurar la libertad y los derechos naturales del
hombre. Y el Eº de Derecho, es aquel en el que el poder
estatal se ve sometido a las reglas jurídicas, en pos de
asegurar las libertades y los derechos de los ciudadanos
frente al Estado mismo.

Latorre plantea que hay seguridad jurídica “cuando el

Derecho protege en forma eficaz un conjunto de intereses
de la persona humana que se consideran básicos para una
existencia digna”

17
 ii. Certeza jurídica
Millas plantea que existe la necesidad de que aquello que
determina el Derecho sea conocido por todos26. Que el
derecho sea “cierto” significa que “sus normas sean
conocidas y comprendidas y fijen con razonable precisión
qué ordenan, qué prohíbe, qué autorizan y las
consecuencias legales de nuestra conducta”. Además las
leyes deben ser retroactivas, es decir, deben disponer hacia
el futuro y no hacia el pasado

También, es necesario en la vida jurídica que, ” los jueces

y, en general, los órganos encargados de aplicar el
Derecho, gocen de cierta elasticidad para aplicarlo a los
casos concretos, extraordinariamente variados por
naturaleza. Una ley demasiado rígida acarrea una
aplicación maquinal del Derecho, que en no pocas
circunstancias puede ser injusta. Una ley demasiado
flexible, que deje amplio margen de decisión al juez,
entraña el riesgo de la arbitrariedad”. Por lo tanto, debe
haber un equilibro entre precisión y claridad en la
elaboración de la regla.

Se asocia con la última característica necesaria del Dº

Jorge Millas:
Presenta la seguridad como un valor propiamente jurídico, a diferencia del orden y la
justicia. Puesto que, en una sociedad podría haber justicia y paz sin un marco jurídico
pero, no puede haber seguridad jurídica en una sociedad sin Derecho.

26
“Cuanto mayor será el número de los que comprendan y tengan en sus manos el sagrado códigos de las
leyes, con tanta menos frecuencia habrá delitos, porque no hay duda de que la ignorancia y la incertidumbre
de las penas ayudan a la locura de las pasiones” (C. Beccaria, extraído de, Millas, J. Filosofía del Derecho, p
37.)

18
 Para Millas la seguridad jurídica forma parte de una dimensión ontológica del
Derecho. La seguridad jurídica se refiere a la “seguridad de quien conoce o puede
conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público
respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno” 27.

Plantea, además, ciertas condiciones básicas o presupuestos de la seguridad:

1. Que existan normas reguladoras de las relaciones sociales

La base del Derecho es establecer normas sociales que regulen el
comportamiento.
2. Que estas normas preexistan a toda posible decisión concreta de
conducta
(Especialmente importante en materia penal)
3. Que estas normas sean impersonales
Normas que, en rigor, estén dirigidas a todos los individuos. Igualdad de
trato28.
4. Que estas normas sean objetivas
Racionalmente determinadas, es decir, que sean normas que sean el fruto
de la razón.
5. Que estas normas puedan ser conocidas por los sujetos normativos
En el caso chileno, la publicación de estás en el diario oficial. Rasgo de la
publicidad (Latorre), las normas sean conocidos por los sujetos mediante
un mecanismo oficial

6. Que estas normas tengan el respaldo de la autoridad pública

Coercibilidad. Que las normas tengan el respaldo de la autoridad pública,
y con esto, el respaldo a través de la fuerza socialmente organizada.

27
Millas, J. Filosofía del Derecho, p. 356.
28
Aclaración del concepto de discriminar. Se puede discriminar, puesto que esto es, distinguir (por ejemplo la
ley discrimina entre chilenos y extranjeros. Lo que no es aceptable es establecer diferenciaciones arbitrarias.

19
Distinción relevante propuesta por Millas:

a. Seguridad específica, o de primer grado

Lo que impone una norma, la ley.

b. Seguridad genérica, formal o de segundo grado

Involucra el respeto de ciertos presupuestos, principios básicos, que sirven
para entender los rasgos base del Derecho, y con esto, la seguridad
jurídica. A saber:

i) Presunción del conocimiento del Derecho

Principio de inescusabilidad del cumplimiento de la
norma. (Artículo 8vo del C. Civil, Nadie podrá alegar
ignorancia de la ley, después que está haya entrado en
vigencia).

ii) Principio de tipicidad.

“Nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale”
La conducta que se quiere sancionar, solo se puede
sancionar, si esa conducta esta prescrita con precisión
en una ley establecida con anterioridad a la
perpetuación del delito.

iii) Irretroactividad de las leyes.

iv) Principio de legalidad.

v) Cosa juzgada.

vi) Prescripción.

20
 (c) Justicia

Tradicionalmente se le identifica como el más alto de los fines que el derecho debe
satisfacer29. Es un concepto que ha generado discusiones en el ámbito de la filosofía del
derecho. Se pueden distinguir diversas concepciones o teorías de la justicia que han
intentado delimitar su alcance y contenido.

Criterios de clasificación;

A. Justicia Formal

Vinculo entre la idea de Justicia y legalidad. Carácter postivisita, en el sentido formal,

una desición será considerada justa, por el mero hecho de ser conforme a la ley.

B. Justicia Sustancial
Justicia como proporción. Proviene de aristóteles, la idea se remonta posterior a la
segunda guerra mundial. El sentido de la justicia con respecto a los distintos
principios de la igualdad;

1. Justicia distributiva
Criterio de asignación en función de méritos y deméritos. Las cargas, beneficios
y consecuencias, se aplican en función del mérito o demérito de las personas.

2. Justicia conmutativa
Se aplican beneficios, cargas o consecuencias a todo por igual. Aplicar una
medida a todos los individuos sin ninguna discriminación. Ejemplo: Los DD.FF.

3. Justicia reparadora

29
Etimológicamente la palabra “Derecho” está asociada a la idea o noción de justicia, pues viene del latín
directus = directo, recto, correcto, justo.

21
 Aquella situación en la que se ha producido un daño, perjuicio, ofensa o un mal.
Cuando un individuo está en una situación de víctima, es necesario reparar el daño
causado. Se compone de dos dimensiones:

(1) Justicia compensativa: Aquella situación en la cual es necesario

restablecer el equilibrio preexistente a la aplicación del mal, daño o
prejuicio. Este equilibrio se restablece mediante una compensación
económica, y se suele hacer a través de una indemnización o
compensación de perjuicios. (Civil)

(2) Justicia correctiva: Aplicar un castigo a quien ha cometido un mal un

daño.
Se relaciona con lo penal. es necesario retrotraer pero bajo un criterio
de pena o sanción penal. De esta concepción está la sanción retributiva
(aplicar el mismo daño) y la concepción del marco preventivo
(Aplicar una sanción que le permita socializarse o reinsertarse en la
sociedad una vez cumplida con la sanción)

Según Atienza30, el concepto de justicia se vincula con los valores de igualdad, libertad
y seguridad. En este sentido, hace la siguiente distinción:

A. Justicia e igualdad
Tiene que ver con una distribución equitativa en el ejercicio del Poder. Se habla de;

▪ Igualdad Política → Igualdad de participación en la política.

▪ Igualdad ante la ley → Principio de no discriminación. Igualdad de trato. El

derecho se aplica a todos por igual sin importar el origen social, étnico, religioso,
etc.

30
Atienza, M. El sentido del Derecho, pp. 173-183.

22
 ▪ Igualdad en la ley → Las leyes deben estar diseñadas de manera que, su aplicación
produzca efectos igualitarios en las condiciones de vida de los ciudadanos. 31

B. Justicia y libertad
En los ordenamientos jurídicos pueden encontrarse tres nociones de libertad
diferentes entre sí;

▪ Libertad negativa → La libertad de hacer o no hacer determinadas acciones sin

ser obstaculizado por externo. El estado solo interviene, si esque hay algun otro
que obstaculiza la libertad de un individuo.

▪ Libertad política → Se vincula con los derechos de participación. El poder ser

participe de la designación y control de los gobernantes y las leyes.

▪ Libertad material o real → Las dos nociones amteriores, se asocian a un aspecto

formal o abstracto. Esta noción de libertad, dice que el Estado debe poner los
medios que permitan al individuo y a los grpos, dotar de contenido las otras
libertades. Se vincula con los derechos sociales. El Estado debe hacerse cargo de
ciertas materias que requieren de su actividad.

31
Esto es lo que ocurre en los casos de discriminación inversa. En donde, grupos de personas que se vieron
perjudicadas históricamente se ver retribuidas, se ven ahora, con mejores tratos o más posibilidades que otros
individuos.

23
 Capítulo II

CULTURA JURÍDICA

§7

Tradiciones Jurídicas
Distinción entre;

(a) Sistema legal o Jurídico: Merryman lo define como “un conjunto operativo de
instituciones, procedimientos y reglas legales”32. Corresponde a la concepción
objetiva del Derecho, es decir, un conjunta de normas jurídicas que rijen en un
determinado Estado. Cada estado tiene su propio sistema legal.

Los sistemas legales se clasifican en grupos o familias en función de sus

características o rasgos comunes. Estos grupos o sistemas legales cuando
se agrupan, conforman una tradición jurídica.

(b) Tradición Jurídica:

Según Merryman, es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas,
históricamente condicionadas, acerca de:
i) la naturaleza del derecho,
ii) del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político,
iii) de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal,
iv) y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse,
estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho”

Las tradiciones jurídicas se vinculan al sistema legal con la cultura en la

que está inserto dicho sistema. Ubica a los distintos ordenamientos
jurídicos dentro de un contexto cultural.

32
Merryman, J. Sistemas Legales en América Latina y Europa, p 15.

24
Tradición jurídica occidental

Para Berman33, hablar de la tradición jurídica occidental es “postular un concepto del

derecho no como cuerpo de reglas, sino como proceso, como empresa, en que las reglas sólo
tienen sentido en el contexto de instituciones y procedimientos, valores y modos de
pensamiento”

La tradición jurídica de occidente, según Berman, se construyó y asentó en el marco de la

civilización occidental. Plantea, además, que “occidente” es un término de cultural, pero con
una muy poderosa dimensión diacrónica 34.

Origen de la civilización occidental:

▪ Separación formal de la iglesia cristiana entre la igleasia romana y la griega

ortodoxa (1054)
▪ Reforma gregoriana (fines del Siglo XI)

Derecho de Occidente:

Según Berman, para hablar de la tradición jurídica de occidente se debe tener en cuenta dos
procesos históricos importantes;

1. Empieza a conformarse a partir del siglo XI:

Las instituciones jurídicas en occidente se desarrollan continuamente a lo largo
de generaciones y siglos.

2. Presenta un desarrollo orgánico consciente

Este proceso consciente de desarrollo continuo es concebido como un proceso de
desarrollo orgánico. El concepto de desarrollo orgánico presupone que el padre
continúa viviendo junto con los retoños, es decir, las sociedades están en un
constante proceso.

La idea de que una sociedad cualquiera, en un tiempo dado, este desarrollándose,

creciendo , muriendo o decayendo, es muy real.

33
Berman, H. La formación de la Tradición Jurídica de occidente, pp. 11-21.
34
Dicho de un fenómeno: Que ocurre a lo largo del tiempo, por oposición a sincrónico. (RAE)

25
Esta tradición desarrolló instituciones, valores y conceptos jurídicos, los cuales fueron
transmitidos conscientemente de generación en generación a lo largo de los siglos (desarrllo
orgánico).

Características principales de la tradición jurídica de occidente según Berman

1. Distinción de las instituciones legales

Hay una distinción relativamente marcada entre las instituciones jurídicas y otros
tipos de instituciones.

2. Administración confiada a un grupo de especialistas

la administración de las instituciones se confía a un grupo de especialistas (operadores
jurídicos), estos se dedican a actividades jurídicas con una base profesional.

3. Preparación especial de los profesionales del derecho

Preparación jurídica. En el sentido del estudio del derecho

4. El derecho contiene una ciencia legal

El Derecho contiene, en sí mismo, una ciencia legal, un metaderecho, por el cual
puede ser a la vez analizado y evaluado. ( Esto es, lo que la comunidad científica de
las ciencias del Derecho, los especialistas de la ley, dicen acerca de esas instituciones
órdenes y decisiones legales)

(Estas primeras cuatro características son transmitidas por la tradición del Derecho romano)

5. Se concibe el derecho como un todo coherente

Posee un sistema integrado, es decir, coherencia dentro de las normas jurídicas. El
Derecho tiene fisonomía propia que la distingue de otras instituciones o áreas de
conocimiento.

26
6. Carácter continuado de la ley a lo largo de las generaciones
Capacidad de cambio y evolución que da continuidad a esta tradición. El cuerpo del
derecho sólo sobrevive porque contiene un mecanismo integrado para el cambio
orgánico del mismo.

7. El desarrollo del derecho tiene una lógica interna

El Derecho es capaz de prever que en algún momento va a tener que modificarse
(Pauta de cambios). Estos cambios no ocurren al azar proceden de una
reinterpretación del pasado para satisfacer necesidades actuales y futuras. Ergo, el
Derecho establece sus propios mecanismos para cambiar y modificarse.

8. El derecho es obligatorio para el estado mismo

Supremacía sobre las autoridades políticas, es decir, el derecho está por encima de las
autoridades del Estado

9. Coexistencia y competencia
A pesar de la diferencia entre sistemas jurídicos, se tiene la concepción de que el
derecho será el que está por sobre todo. La pluralidad jurisdiccional y de sistemas
legales, hacen que la supremacía del derecho sea necesaria y posible

10. Trascendencia a los cambios revolucionarios

Históricamente en la historia del mundo continental y anglosajón existieron cambios
revolucionarios. Pese a estos cambios en el derecho, La tradición jurídica no se
modificó. La Revolución no genera una nueva tradición sólo la modifica al insertarse
estos cambios en el mismo marco. La tradición prevalece ante los cambios, puesto
que, exiten antecedentes que la confirguran.

27
 §8
Tradición Jurídica de Derecho Civil

Es la tradición domiante en la mayor parte de los sistemas legales de Europa occidental y

américa latina.

Para Merryman, tiene su origen en el años 450 a.c con la publicación de las XII tablas del
imperio romano. Sin embargo, de acuerdo a esta catedra, sus origenes se remontan al siglo
XI en el contexto de la formación de la tradición jurídica occidental.

A juicio de Merryman, la tradición de Derecho Civil es una cobinación de distintas

subtradiciones35, a saber:

1. Derecho civil romano

2. Derecho canónico → Derecho eclesiástico
3. Derecho mercantil → El Derecho formado por las costumbres de regulación entre
comerciantes.
4. La revolución → conjunto de procesos o antecedentes históricos que guardan
relación con una nueva configuración de modelos políticos institucionales.36
5. La ciencia jurídica. → Comienza con la creación de las universidades y el estudio
riguroso y sistemático de los juristas (glosadores y comentaristas).

§9

Tradición Jurídica anglosajona

Es la tradición vigente en Gran bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, etc.

Tiene su origen en el año 1066 en la batalla de hastings tras la conquista de Inglaterra por los
normandos. Periodo en el que Guillermo I asume el trono.

35
Más que subtradiciones consideramos que son elementos o fuentes formativos de la tradición del derecho
civil
36
Sírvase de ejemplo, la revolución francesa o el proceso de independencia de Estados Unidos

28
Antecedentes
En esta tradición hubo una escasa influencia del derecho romano. Se habla además, de una
continuidad histórica del Derecho inglés, la cual hace alusión a las costumbres de los
distintos condados situados en el Reindo Unido, a partir de estos, se extraen las prácticas que
conforman su Derecho.

Bases

1. Common law (Derecho común)

Los reyes que sucedieron a Guillermo I, establecieron tres tribunales de justicia con
sede en Londres. Para resolver los asuntos competentes de estos tribunales, debieron
buscar lo que había en común de las costumbres locales para así crear un derecho
unificado. Es decir, crean jurisprudencia a través de las costumbres, aunque eran más
rígidos en las elaboraciones de sus decisiones, además de que era necesario pagar por
una autorización real para acceder a la justicia. Con el paso del tiempo, la demanda a
la justicia fue incrementando, entonces, la gente acudía directamente al rey en vez de
los propios tribunales, quienes los hacía dirigirse hacia el canciller, el cual era un
funcionario del Estado.

2. Equity (Equidad)
A partir de la figura del canciller, en el siglo XIV, se crea el tribunal de la cancillería,
el cual, a diferencia de los tribunales, este promueve la equidad, aplicándose la
justicia al caso particular manejándose con mayor flexibilidad.

Finalmente hacia fines del siglo XIX se fusionan ambas jurisdicciones, creándose de esta
manera, la corte suprema de la judicatura. Ergo, el Derecho Inglés, se forja a través de sus
propias costumbres y no a partir de un estudio sistematico del digesto, como lo es en el caso
de la tradición de Derecho Civil.

29
 Comparación de ambas

Tradición de Derecho civil Tradición anglosajona

Constitución Constitución*
Legislación (Estatutos) Jurisprudencia
Regulaciones Ley
Costumbre Costumbre
Jurisprudencia* Doctrina
Enumeración excluyente, jerárquica No existe una teoría sistemática y
y sistemática jerárquica
Límites al legislador Orden relativo y no escrito
El Derecho se articula en torno a la El Derecho se articula en torno a la
legislación (esto a partir de la jurisprudencia, las decisiones de los
codificación, antes se generaba en tribunales de justicia (conjunto de
torno del digesto). En cuanto a la fallos o sentencias). En cuanto a la
constitución se empiezan a considerar constitución, en la tradición existen,
como normas jurídicas vinculantes pero es consuetudinaria (no es escrita,
desde el constitucionalismo. Se las prácticas y usos están arraigadas a
entiende como la principal fuente la costumbre y documentos existentes
formal del ordenamiento jurídico por desde hace años, por ejemplo, la carta
tanto las otras fuentes deben tener magna, estos son los que establecen
concordancia con ella. limitaciones y se incorporan al acervo
político y doctrinal)

30
 Comparación: Judicatura

Tradición de Derecho civil Tradición anglosajona

Juez: Juez:
▪ Servidor público ▪ Héroe cultural
▪ Carrera burocrática ▪ Carrera profesional exitosa
Función judicial: Función judicial:
▪ Aplica la ley preexistente ▪ Crea Derecho
▪ Silogismo judicial (lógica ▪ Doctrina “Stare decisis et
escolástica) quieta non moveré”
▪ Interpretación restringida ▪ Interpretación amplia
▪ Valor de la certeza ▪ Valor de la equidad
Los jueces como boca que pronuncia Los jueces tienen prestigio y sus
las palabras de la ley, sin decisiones tienen autorita38, por tanto
interpretaciones ni ir más allá́ de lo lo que dicen tiene un carácter
dicho por el legislador (carácter vinculante en lo judicial, además del
vinculante de la norma). El juez solo hacer jurídico. La fuente del
aplica la ley al caso concreto en una conocimiento del derecho son los
labor mecánica con los límites que le casos, ya que estos entregan el criterio
da el legislador. Los jueces se deben jurídico que da la pauta a cómo obrar.
pronunciar de acuerdo a los Utilizan como punto de referencia a
argumentos que sostienen su decisión los casos anteriores, en donde habían
ya que se pide el respaldo jurídico de criterios jurídicos que permiten
esta. entender cuál es el problema jurídico
El juez, debe estudiar Derecho, luego y cómo resolver el problema en sí.
ingresar a una academia judicial e Disponen de la discrecionalidad con
ingresar a una carrera jerárquica para un mayor margen de apreciación el
ingresar al poder judicial. juez tiene más atribuciones y
Se guían por un silogismo judicial37. libertades.
(En ambos casos, los jueces, resuelven conflictos de relevancia jurídica, intersubjetivos, y
producen la misma norma jurídica: la sentencia judicial)

37
Premisas que el juez siempre debe seguir; Premisa Mayor (La norma jurídica), la premisa menor o fáctica
(los hechos del caso), luego, a partir de un proceso de subsunción los hechos se subsumen en el caso, le sigue
un proceso de inferencia lógica, en el que el juez podrá́ adoptar una conclusión que será́ la sentencia judicial
(promueve la certeza jurídica). La interpretación del juez era más restringida.
38
Hablamos de un saber socialmente reconocido, es decir, un prestigio intelectual. Aquel que sabe de Derecho
y tiene peso argumentativo.

31
 §10

Dogmática jurídica o ciencia del Derecho

Corresponde a una de las tres acepciones de la palabra “ Derecho”. Corresponde a toda

aquella actividad intelectual que tiene como finalidad el estudio racional y sistemático del
fenómeno jurídico. La ciencia jurídica es un saber que versa sobre el Derecho (objetivo y
subjetivo).

En este sentido distinguimos entre distintios niveles del lenguaje jurídico:

1º Nivel: Lenguaje de las normas jurídicas:

Éste es aquel lenguaje que aporta el derecho objetivo, es decir, se habla de una
concepción amplia de las normas jurídicas que involucran las fuentes formales
del derecho (Sentencias judiciales, leyes, constituciones, etc). Tiene por objeto
describir, sistematizar, explicar las normas, etc.

2º Nivel: Lenguaje de la ciencia del derecho:

Éste es aquel lenguaje que versa sobre el lenguaje de las normas jurídicas. El
lenguaje que emplean los jurístas. El trabajo de los juristas genera el lenguaje
que se crea sobre otro y ha dado las normas jurídicas.

3º Nivel: Lenguaje de la filosofía del Derecho y la teoría jurídica:

Esto corresponde a un metalenguaje del lenguaje dogmático, en el que,

formula críticas sobre el trabajo de la doctrina

La ciencia del derecho constituye un metalenguaje descriptivo que tiene por objeto un
lenguaje prescriptivo. Fórmula enunciados o proposiciones acerca de las normas jurídicas y
demás piezas del derecho (principios y valores), es decir, genera criterios para explicar las

32
normas y demás piezas del Derecho. El Derecho es una realidad preferentemente normativa,
en tanto que la ciencia del derecho es una realidad cognoscitiva 39. La dogmática se construye
sobre un Derecho ya dado.

§11

Críticas al valor científico de la ciencia del Derecho

En el marco del auge del cientificismo en el siglo XIX, Las ciencias exactas se entienden
como paradigmas para tener conocimiento. Desde las perspectivas de otras ciencias los
fenómenos jurídicos pueden ser obobjetoe reflexión. La discusión se plantea en torno a la
existencia de una ciencia autónoma del derecho.

El mayor cuestionamiento a la existencia o no de esta ciencia del fenómeno jurídico lo realiza

el cientificismo del siglo XIX. Según el científicismo, la pregunta sobre si la dogmática
jurídica puede ser considerada como una ciencia es negativa, puesto que según su postura:

▪ Las ciencias de la naturaleza constituyen el modelo.

▪ Las ciencias experimentan un progreso.
▪ Las ciencias traen consigo un progreso a la humanidad.

Según Kirchmann40 “Los juristas se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las
contradicciones de las leyes positivas; de lo que en ellas hay de falso, de anticuado, de
arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador […]. Por obra de la
ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida.
Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia, al hacer del azar
su objeto, se convierte ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del legislador
convierten bibliotecas enteras en basura”.

39
Que es capaz de conocer. Cuando se habla de un carácter cognoscitivo, se refiere a que busca ampliar los
conocimientos y saberes jurídicos,
40
Kirchmann, J. El carácter a-científico de la llamada ciencia del Derecho, pp. 251-286.

33
Los puntos clave que crítica Kirchmann sobre la actividad de los juristas hacen, según él, que
la dogmática jurídica, solo pueda ser llamada “ciencia” de forma metafórica.

Tres críticas principales de Kirchmann;

1. Carácter efímero de su labor

Estando vinculada a las ciencias jurídicas legislación, y esta misma a su vez a la
voluntad del legislador, la obra de los juristas es efímera, depende del capricho de
aquél y no puede seriamente pretender descubrir nada real y permanente. Por tanto,
dice que no hay un carácter sostenido como es propio de las ciencias exactas, pues, si
cambia la legislación, el trabajo se pierde. Es decir, la legislación queda en manos del
capricho del legislador. “Tres palabras rectificadoras del legislador, convierten
bibliotecas enteras en basura”.

2. Falta de progreso intrínseco

Kirchmann piensa que al haber tantos cambios no se sigue una línea de trabajo
cronológica, por lo tanto, no hay un progreso real que incremente el marco de saberes.

3. Falta de influencia en el progreso general

Kirchmann postula que la dogmática jurídica no tiene incidencia en la sociedad o en
los avances de la humanidad a diferencia de los avances científicos, lo que la vuelve
irrelevante.

Nuevo sentido del concepto de ciencia:

La ciencia puede observarse como “una clase especial de conocimientos que se manifiestan
en distintas direcciones y en distinto grado, en todas las sociedades históricas”41. Desde esta
perspectiva, ciencia es todo conocimiento racional y sistemático de un sector de la realidad

41
Barber: La ciencia y el orden social.

34
natural, social o cultural. Así, la ciencia del derecho, es “la actividad intelectual que tiene
por objeto el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos”42.

Latorre43 contraargumenta lo planteado por Kirchmann en sus críticas, respondiendo a cada

una de estas, y postulando, a su vez, que efectivamente la dogmática jurídica, gracias a este
nuevo entendimiento de la ciencia, puede ser llamada ciencia ya no en un sentido metafórico.

Contraargumentos a las objeciones de Kirchmann:

1. Acerca del supuesto carácter efímero y arbitrario

i) Los cambios legislativos no significan una modificación de un sistema jurídico

en su conjunto, ni mucho menos de una tradición dogmática.
Es decir, puede que existan cambios en el ámbito legislativo, sin embargo, estos
cambios no implica necesariamente un cambio en la naturaleza de un sistema
jurídico. Acá podemos relacionarlo con lo anteriormente señalado por Berman en
las características de la tradición jurídica del Derecho civil. La tradición jurídica
trasciende a los cambios revolucionarios.

ii) Una ciencia jurídica no se improvisa:

• Se adquiere a través de una educación especializada.
Es decir, no es un cualquiera quién crea, modifica o deroga normas
jurídicas, es un individuo especializado en derecho, quien pasa por un
proceso de educación especial para ser competente en los cambios que se
puedan hacer.

• Existe una elaboración y transmisión de un lenguaje técnico, conceptos

jurídicos, métodos de análisis y formas de pensamiento.

43
Latorre, A. Introducción al Derecho, pp. 93-111.

35
 Está la presencia de una tradición doctrinal la cual trae consigo métodos,
sistemas y conceptos que se despliegan a través del tiempo, por encima de
las legislaciones concretas. Esta tradición doctrinal condiciona
naturalmente al propio legislador, quien por muy innovador que pueda
llegar a ser, utilizará las mismas técnicas habituales de su tradición
doctrinal. Es decir, la forma en la que se aproxima a los problemas no
cambia.

2. El progreso en la ciencia jurídica

i. Evolución y perfeccionamiento de instituciones jurídicas.

La ciencia del derecho si presenta una evolución, aunque, está no es de carácter
lineal, sino más bien, consiste en el progreso de la teoría jurídcia, la forma de
entender las instituciones y comprender la relaidad jurídica. Gracias al desarrollo
de estos métodos de análisis, el jurista es capaz de enfrentarse con nuevos
problemas y realidades partiendo de un derecho que habitualmente va quedando
rezagado frente a la evolución social

ii. Mayor rigor técnico en el lenguaje jurídico

El desarrollo atiende al mejor desarrollo y precisión de los conceptos al
refinamiento del instrumento formal con que opera el jurista. Siglos de ciencias
jurídicas nos permiten hoy manejar el lenguaje del derecho con un rigor técnico
que no era posible en épocas pasadas.

3. La colaboración dogmática en el progreso social

En primer lugar, Latorre plantea que la determinación sobre la existencia de un

progreso depende de qué valores adoptemos para medirlo.

i. El Derecho puede constituir un importantísimo factor de cambio social

36
 Latorre cree que el Derecho puede ser un instrumento muy importante de progreso
social, puesto que es un intento de regular la vida de la comunidad. Que lo sea o
no, depende del conjunto de circunstancias imperantes en un país.

ii. La dogmática jurídica puede contribuir al Derecho en dicho propósito

La doctrina tiene una importante incidencia en los cambios sustantivos, puesto
que, a partir de ésta surgen las maneras de entender el Derecho. En el marco del
derecho internacional de los derechos humanos, el cambio de paradigma en lo
fundamental de estos derechos (colocarlos al centro del sistema normativo),
dando una nueva configuración de fuente del derecho y una doctrina que refuerza
el conocimiento y el cambio. Y esa conciencia respecto a la importancia de esas
materias tiene que ver con el aporte de la doctrina.

Distinciones importantes
Toda ciencia se articula en torno a dos conceptos claves:

• Comunidad científica: Grupo de personas que comparten un paradigma

• Paradigma: “Toda constelación de creencias, valores, técnicas, etc, que
comparten los miembros de una comunidad dada”.44

§12

Etapas de la ciencia del Derecho

1ª Etapa: Bolonia
Origen:

El origen de la dogmática jurídica está vinculado con el nacimiento de las universidades. Es

en estas en donde comienza la enseñanza del Derecho como un cuerpo distinto y
sistematizado de conocimientos, independiente de la retórica, la ética, la moral o la política.

44
Thomas Kuhn: “La estructura de las revoluciones científicas”.

37
De esta manera se constituye un cuerpo científico de conocimiento acerca del Derecho, en
donde, se desarrolla un estudio sistemático y coherente de las reglas, procedimientos,
decisiones e instituciones jurídicas.

Paradigma:

Lo que era materia de la enseñanza del Derecho en las universidades, era el Corpus Iuris
Civilis de Justiniano45, El cual se dividía en cuatro partes:

1. El Código → Ordenanzas y decisiones imperiales

2. Las Novelas → Leyes promulgadas por justiniano
3. Las Institutas → Breve introducción
4. El Digesto46 → Cincuenta libros que contenían el material jurídico
más importante

Método de estudio:

Bolonia y otras universidades al norte de Italia, a través del estudio del texto de Justiniano,
se convirtieron en el centro del Derecho del mundo occidental. El trabajo de los profesores
se concentraba básicamente en las lecturas del Digesto.

Existieron 2 maneras distintas de explicar el Corpus Iuris Civilis :

• Los Glosadores (la glosa)
• Los Comentaristas (el comentario)

De Esta forma, el Derecho civil romano y las obras de los Glosadores y Comentaristas se
convirtieron en base de estudio de un Derecho común de Europa continental (Ius commune).

45
Justiniano fue un sacro emperador del imperio romano de Oriente. En el siglo VI ordenó la preparación del
Corpus Iuris CivilisI con el fin de codificar y preservar el Derecho romano clásico.
46
Pandectas en griego, Digestum en latín.

38
Síntesis:

La ciencia del derecho tiene su origen en el siglo XI con la creación de la universidad de

bolonia en 1088. El paradigma objetivo era el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, es apartir
de la creación de la universidad de Bolonia cuando se re descubre el Corpus Iuris civilis,
comensando así, el estudio sistematico del Derecho. Los métodos de estudio del texto de
Justiniano fueron las glosas y los comentarios.

2ª Etapa: Codificación
Antecedentes:
Tras la consolidación del Ius Commune entre el siglo XI y el siglo XVI. Esta etapa tiene
como antecedente directo la configuración del estado moderno entre el siglo XVI y el siglo
XVII. El Ius Commune, va siendo superado por otro tipo de regulación como es la adopción
de leyes y la codificación.

Tras la aparición de los Estados modernos surge una Oposición a los poderes locales de la
E. Media. Es decir, se comienza a tener una oposición a los poderes que hasta ese entonces
estaban a cargo del poder (la iglesia, el rey, etc.). Comienza así, un proceso de centralización
y burocratización del poder. Tras esto, comienza a asentarse el principio de soberanía estatal
y la idea de preeminencia de legislación estatal. De esta manera se aplica la idea de
estatalización del Derecho.

Dado esta nueva manera de Estado, y las nuevas y crecientes legislaciones por parte de los
monarcas, a fines del siglo XVIII, se produce una hipertrofia legislativa. Muchas leyes viejas
en desuso, junto con la gran cantidad de nuevas leyes, producen que la sistematización de
leyes sea poco armónico.

Frente a esta complejidad y dispersión normativa, se propusierón dos téctinas diferentes:

1. Recopliación → Corresponde a la compliación del material jurídico existente. Es

decir, archivar, reunir y ordenar normas jurídicas de forma correlativa.

39
 2. Codificación → Se realiza una ordenación racional del material de un sector o rama
jurídica, que procura evitar redundancias, contradicciones o lagunas legales. se dicta
un material jurídico nuevo denominado ley y expresado en códigos nacionales.

Paradigma:
Los Códigos nacionales fueron el paradifma de esta etapa. “Un código es una ley de
contenido homogéneo por razón de la materia que, de forma sistemática y articulada,
expresada en un lenguaje preciso, regula todos los problemas de la materia unitariamente
acotada”

Características del Código:

i. Acto legislativo único (no una compliación de leyes).47

ii. Unidad de materia.48
iii. Organizado en un plan lógico o sistema.49
iv. Vigente para todo el Estado.50
v. Dirigido a todos los habitantes del territorio.
vi. Publicado por la autoridad política. 51
vii. Abroga el Derecho precedente. 52
viii. Pretensión de perdurabilidad.

Ideología de la codificación:
Durante los siglos XVIII y XIX, ocurren procesos revolucionarios que cambian el paradigma
de las instituciones políticas. En este marco hay fuerzas intelectuales que permiten ir en una
dirección.

47
El código es una ley, por tanto los libros con sus artículos son parte de una misma ley.
48
Es una sola materia que se regula, que forman parte del mismo campo semántico (como el código civil, el
código penal, etc.).
49
Tiene una estructura y orden determinadas para su claridad (en libros, luego dividida en títulos, y aquellos
divididos en artículos, etc.).
50
Vinculado a la consolidación del estado moderno. Representa unidad política a través de la unidad jurídica.
51
Relacionado con la idea de seguridad jurídica, donde las normas deben ser publicadas por la autoridad.
52
Es decir, deja sin efecto el derecho anterior.

40
Fuerzas intelectuales de la revolución presentes en el proceso codificador:

• Iusnaturalismo racionalista:
También conocido como Derecho natural secular, se vincula a los autores
contractualistas. El fundamento y la fuente de legitimidad del Derecho, ya no
proviene de la iglesia, o de una divinidad, sino más bien, de la razón humana.
Corresponden a principios que fundamentan el origen del derecho y son
anteriores al Estado.
• Consolidación del Estado moderno.
• Separación de poderes.
• Nacionalismo.

Propósitos de la codificación:

• Derecho simple, claro y conciso.

• Exhaustividad, plenitud y coherencia normativa: (Esto con el fin de evitar
lagunas legales)

Códigos de la tradición de Derecho civil:

El hecho de que existan distintos países dentro de la misma tradición implica que hayan
distintos matices.

CODIFICACÓN FRANCESA CODIFICACIÓN ALEMANA

• Código civil de Napoleón 1804 • Código civil Alemán 1896

• Intento de derogación del Derecho • Reconstrucción científica del Derecho
anterior anterior
• Prescindencia de la historia • Orientación histórica
• Lenguaje simple y claro • Lenguaje técnico
• Manual ciudadano • Material de juristas

[De estos modelos, el gran paradigma que sirve de influencia, es el modelo francés.]

41
La diferencia, es que el propósito que anima a los franceses, en un contexto de revolución,
era terminar con el antiguo régimen y el derecho anterior, es por esto que posee un carácter
esencialmente revolucionario, racionalista y no técnico. Por otro lado, en el marco alemán
se valora la historia y sus tradiciones, por tanto no tenían interés en terminar con el derecho
anterior, sino que a partir de este y crear normas y leyes, lo que lo vuelve de carácter
histórico, científico y profesional.

¿Significa que ambos códigos son totalmente distintos?

Para Merryman, a pesar de tener diferencias importantes, se hallan algunas semejanzas

fundamentales. Ambos poseen una marcada separación de los poderes del estado, en tanto
que, el legislador debe elaborar las leyes y el juez no deberá hacerlo.

Codificación del sistema jurídico chileno:

• Código Civil (1857). → Andrés Bello

Regula los procedimientos civiles. Es Derecho sustantivo 53, regula las obligaciones.
• Código de Comercio (1865).
Regula todos los actos de comercio
• Código Penal (1875).
• Código de Procedimiento Civil (1903).
Derecho procedimental, regula los procedimientos.
• Código de Procedimiento Penal (1906) 54.

Método de estudio:
El método de estudio empleado en la etapa de codificación fue la escuela de la exégesis 55, la
cual fue muy importante para enseñar el derecho civil principalmente en Europa occidental
y posteriormente en Latinoamérica. Las principales ideas de la exégesis fueron:

53
Conjunto de deberes, derechos y obligaciones originados en las relaciones de personas, de personas con
cosas, de cosas, y de cosas con cosas.
54
Derogado por el Código Procesal Penal (2000).
55
Expresión empleada en el siglo XX para designar la obra de los comentaristas del Código de Napoleón.
Marca todo el siglo XX, y su auge está entre el 1830 y 1880.

42
 • Reducción del Derecho al Derecho estatal: El derecho es solo aquello que produce
el Estado. El Código Nacional, emana del legislador, ergo, emana del Estado.

• Identificación absoluta entre ley y Derecho: Cuando se habla de Derecho en el siglo

XIX se habla de ley 56.

• Culto a la ley: Ideología prolegislador, es una forma de entender la realidad.

• Interpretación literalista: No cabe interpretación, la literalidad es sinónimo de

interpretación exegética, es decir una interpretación al pie de la letra. No cabe espacio
para lo subjetivo.

• El intérprete debe desentrañar la voluntad o intención del legislador: El juez sólo

aplica la ley preexistente, y en medida que haga esto, será́ justo y no habrá́
cuestionamiento del contenido de la sentencia en la medida que aplique la ley al caso
concreto. Para entender Derecho no hay que retener las palabras de la ley, hay que
comprender sus fines y efectos.

• Sistema axiomático y formalizado: Corresponde al conocer de antemano las reglas

del sistema y las consecuencias jurídicas de la infracción de las normas (certeza y
seguridad jurídica). En tanto a esto, cuando el juez aplica la ley, aplica la certeza y se
deja la arbitrariedad. La forma en la que se aplica el Derecho es bajo el silogismo
judicial.

• Exaltación de la seguridad jurídica: Especial consideración por el valor o fin de la

seguridad jurídica.

56
He ahí el motivo del porque se dice que se estudia “leyes”.

43
Etapas de la escuela de exégesis:

1. Dictación del código civil de Napoleón (1804-1830/40)

Entre este periodo está el proceso de formación, se forman varios juristas. Entienden
que el derecho es así.

2. Apogeo de la escuela de la exégesis (1830/40- 1880).

A partir de esta época hay por lo menos 2 generaciones que tienen el esquema de la
escuela y el código de napoleón.

3. Declive. Pérdida del prestigio de la escuela (1880-1899).

Comienzan a surgir críticas, preocupaciones, ciertas lagunas legales. El punto

culmine, ocurre con la dictación de un texto (1899) que hizo surgir la escuela de
investigación científica.

Proceso de descodificación:

Se advierte que hay situaciones nuevas que no están previstas en los grandes códigos que
surgieron a lo largo del siglo XIX. En base a esto, durante la primera mitad del siglo XX se
produce un proceso de descodificación.

Principales problemas:

• Surgimiento de legislación especial al margen de los códigos.

• Regímenes especiales (”Microsistemas de Derecho”): Van surgiendo alrededor de
los códigos muchas leyes especiales, las cuales tienen el mismo rango legal que el
código, estas simplemente son más específicas.
• Legislación heterogénea, diversa y plural.
• El código se convierte en un cuerpo de Derecho residual57.

57
Residual, sinónimo de supletorio.

44
Un ejemplo de estos problemas en el caso chileno se vio cuando, en determinado momento,
aparece el concepto de consumidores (que no estaba contemplado en el código civil de Bello),
por lo que se asume que hay que tener consideraciones especiales acerca de estos, y se crea
una ley especial, la “ley de prevención de los derechos del consumidor”.

3ª Etapa: Protección de los Derechos Fundamentales

Antecedentes:
Con el término de la segunda guerra mundial, se genera un cambio de paradigma del derecho
y de la ciencia jurídica. Surge la necesidad de evitar las arbitrariedades y los abusos de los
poderes públicos, en base a esto, emana la idea de protección de los Derechos Fundamentales.

Tras esto:

• Se redescubre el significado de la constitución:

Ya no se toma como una norma simbólica y programática, sino que
corresponderá́ a una norma jurídica vinculante. Y constará de dos partes:

i) Parte dogmática:
En cuanto a la protección y reconocimiento de derechos
fundamentales.

ii) Parte Orgánica:

Corresponde a la organización misma del Estado
administrativamente, junto con la estructura de los poderes
públicos (en cuanto a limitaciones, atribuciones y funciones).

Elementos esenciales para resguardar la supremacía constitucional:

a. Obligatoriedad y vinculación directa de la Constitución

45
 b. Establecimiento de controles constitucionales:
En el marco continental, se crean los Tribunales
Constitucionales 58.

c. Carácter rígido de los textos constitucionales:

Se refiere a que las normas constitucionales, para ser
modificadas, requieren un quorum más alto que las leyes
ordinarias (3/5).

• Hay una adopción de tratados internacionales sobre DD.HH:

Apunta hacía un constitucionalismo más allá del Estado. A través de estos se
protegen los derechos fundamentales al poner límites al Estado desde
instrumentos internacionales.

▪ Instrumentos internacionales:
 Carta de Naciones Unidas(1945) 59
 Declaración Universal de Derechos Humanas (1948) 60
 PIDCP y PIDESC (1966)61

▪ Sistemas regionales de protección:

o Sistema Europeo (CEDH, 1950)62
o Sistema Interamericano (CADH, 1969)63

58
Un órgano fuera del cuerpo vital, que pueda declarar admisible o no las leyes; establecen límites al
legislador, ya que se encontrará limitado por la misma constitución; resguarda la supremacía constitucional.
59
La creación de la ONU para establecer ciertos principios básicos.
60
Firmado un 10 de diciembre en París. Establece un catálogo de derechos y deberes oponibles a los Estados.
61
Corresponden al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Cacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
62
Corresponde al también llamado Tratado de Roma, en la Convención Europea de los Derechos Humanos.
En este marco, establecen un tribunal europeo de derechos humano, el cual se encuentra sobre los estados (no
en jerarquía, sino que cuenta con competencias delegadas por estos mismos estados para la resolución de
casos sobre la vulneración de derechos humanos).
63
La Convención Americana de Derechos Humano, también llamada el pacto de San José́ de Costa Rica,
establece un catálogo de derechos y deberes fundamentales, además de una corte interamericana para la

46
 Capítulo III

CONCEPCIONES DEL DERECHO

§13

Juicio de Núremberg

El 20 de noviembre de 1945, altos cargos nazis compadecieron ante una corte penal
internacional64. Los países aliados querían enjuiciar a los responsables individuales de los
crímenes nacionalsocialistas y no adjudicar la culpa al pueblo alemán como un todo. A los
criminales de guerra se los acusó de:

▪ Atentar contra la paz mundial.

▪ Actos de agresión.
▪ Crímenes de guerra.
▪ Crímenes de lesa humanidad.

Nino, presenta como ejemplo este juicio, en base a la polémica entre el iusnaturalismo y el
positivismo jurídico, la cual gira alrededor de la relación entre derecho y moral. En este
sentido, pretende dilucidar cuál es la tesis de la relación entre el derecho y moral que el
liberalismo defiende y el positivismo ataca.

Argumentos de la defensa65

• No niegan los hechos, sino que impugnan su calificación jurídica.

resolución de estos casos. Entra en vigencia a fines de los 70 y fue fundamental en el proceso de
democratización de los estados interamericanos.
64
Los juicios de Nuremberg suponen un hito, pues allanaron el camino para la posterior creación de la corte
penal internacional de la haya.
65
Nino, C. Introducción al Análisis del Derecho, p. 19

47
 • Se cometieron actos que, independientemente de su valor o disvalor moral, eran
legítimos de acuerdo con el orden jurídico del tiempo y lugar en que fueron
realizados.
• Los procesados eran funcionarios estatales que obraron según las normas
jurídicas vigentes del Estado nacionalsocialista.
• Se vulnera el principio nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.

Argumentos del juez Sempronio (voto de condena) [Iusnaturalismo]

• Controvierte el lema “la ley es la ley” (el cual ha servido para justificar las
opresiones más aberrantes).
• Por encima de las normas dictadas por los hombres, hay un conjunto de principios
morales universalmente válidos e inmutables que establecen los criterios de
justicia.
• Este conjunto de principios conforma el “derecho natural”.
• Los actos del régimen nazi constituyen violaciones groseras de las normas más
elementales del “derecho natural”. Este Derecho existirá eternamente.

Argumentos del juez Cayo (voto de absolución) [Positivismo]

▪ Los juicios morales son relativos y subjetivos.

▪ La idea de que existe un derecho natural, inmutable y universal, es una
vana ilusión (contenido divergente del Derecho natural).
▪ El Derecho es un sistema normativo e institucionalizado que se distingue
por la coacción estatal.
▪ Los jueces no son políticos ni moralistas. Deben juzgar de acuerdo a las
normas jurídicas y no a juicios morales.
▪ Deben aplicarse los principios de efectividad y tipicidad.

48
Argumentos del juez Ticio (voto de condena)

▪ No comparte el absolutismo moral (de Sempronio) ni el escepticismo ético

(de Cayo).
▪ ¿Por qué se obedece el Derecho? Estas razones se fundan en las normas de
una “moral crítica o ideal”.
▪ Toda decisión en una materia moralmente relevante implica adoptar una
posición moral.
▪ Dimensiones que sirven de fundamento a los sistemas jurídicos
contemporáneos: valor de la vida, la integridad física, igualdad de todos los
seres humanos, entre otros.
▪ Estas dimensiones sustantivas son más relevantes que los principios de
efectividad y tipicidad.

En base a estos argumentos Nino cree que se le puede vincular una concepción
iusnaturalista al juez sempronio, pues aboga por un Derecho natural, que está compuesto
por juicios morales, universalmente validos. Además postula que algunos diran que la
postura positivista la tiene Cayo, otros dirán que Ticio, incluso algunos sontendrán que
ninguno. Dicho esto, ahondaremos en lo que propone cada concepción a continuación.

Distinción entre los tipos de moral

i. Moral absoluta
En términos de contenido, una moral absoluta, es aquella que no cambia. Son
prescripciones que se aplican en todos los tiempos y para todos. (Moral que
defiende Sempronio), moral del iusnaturalismo.

ii. Personal
Es aquella moral, subjetiva y relativa a cada sujeto. (Cayo habla de la moral
personal, la idea del bien y el mal dependiendo de cada sujeto)

49
 iii. Social
La idea del bien o el mal que existe en determinado momento en una
sociedad, es un juicio colectivo, es contingente, varía en cada época, en
función de las características sociales de esa sociedad.

iv. Crítica u Objetiva

La construcción racional de ciertos parámetros de conducta, que no están
entregados de un derecho natural, ni por una divinidad, sino por una
construcción racional que surge de un dialogo racional.

Forma parte del sistema jurídico, está construida principalmente de valores

constitucionales, los cuales son el fundamento de los DD.FF. Se construyen
argumentativamente desde un punto de vista racional, dentro del sistema
jurídico. La idea de dignidad no viene impuesta de un derecho natural, sino
que se construye racionalmente, a través de un dialogo. Desde una dimensión
argumentativa.

Según Nino, toda decisión en una materia relevante, implica adoptar una
posición moral. Cuando se discute una materia moralmente relevante,
involucra una posición moral. Dimensión moral

§14

Iusnaturalismo

Es la concepción jurídica de mayor antigüedad. Esta, reúne un conjunto de doctrinas de

variada índole, en donde existe la permanencia de un ”Derecho natural” por sobre el derecho
positivo, es decir, existen ciertos principios que son enteriores a cualquier norma jurídica.
Las distintas doctrinas, poseen este mismo común denominador, pero poseen ciertas
diferencias, además se desarrollan en tiempos históricos distintos. Esta concepción plantea
que hay una relación intrínseca entre Derecho y moral.

50
Iusnaturalismo de la antigüedad
Se desarrolla en el mundo greco-romano. Postula que la comunidad constituye un orden
natural, orden que se revela la naturaleza de las cosas.

Hace una distinción básica entre:

a. Ley Natural → Aquella que abarca a todos los pueblos en todos los tiempos, como
una ley única, eterna e invariable.

b. Ley humana → Aquella que regula la vida de una comunidad determinada. Es

derecho en cuanto coincida con la ley natural.

Iusnaturalismo católico o teológico

Se desarrolla durante el medioevo. Nace desde una visión teocéntrica del pensamiento
católico, siendo su máximo representante Tomás de Aquino (Siglo XIII). Esta concepción
postula que el mundo está gobernado por la divina providencia.

El aquinense en su texto, suma de la teología establece que, dada la divina providencia,

existen ciertos niveles normativos, a saber:

1. Ley eterna → Aquela que emana de la voluntad de Dios y su divina providencia

2. Ley divina → Recoge la ley divina y la interpreta a través de las escrituras por parte
de la iglesia
3. Ley natural → Aquella parte de la ley eterna que es asequible a la razón humana
4. Ley humana → Ordenación racional dirigida al bien común, dada y promulgada
solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Iusnaturalismo racionalista
Sí desarrolla durante la modernidad. Tras la reforma protestante de Lutero en el siglo XVI,
Comienza el fin de la unidad espiritual de la cristiandad. Inicia la consolidación del estado
moderno, y tras el apogeo de las ciencias exactas y la filosofía racionalista, inicia un proceso

51
de secularización. Se reemplaza la idea sobre el origen del Derecho natural debido al Dios
católico por la idea de origen de este en principios racionales. El planteamiento del Derecho
es axiomático, el Derecho natural ya no se funda de un Dios o una divinidad, sino que es a
través de Principios universales inmutables fundados en la razón humana. A partir de esta
concepción surgen las teorías contractuales.

Este iusnaturalismo, mantiene el esquema de un derecho positivo, dejando de lado la

concepción católica reemplazándola por una concepción racional.

Iusnaturalismo del siglo XX

Se desarrolla durante la segunda posguerra. Se da el resurgimiento de las tesis iusnaturalistas,
junto con éste, el retorno a una búsqueda de una justicia material. Además surge la necesidad
de fijar límites a la acción del legislador, y es bastante crítica al positivismo jurídico. Esta
concepción se basa en el Derecho natural basado en la naturaleza de las cosas.

Los autores que destacan en esta concepción son, Lon Fuller y John Finnis.

Críticas al iusnaturalismo

❑ La existencia de una gama de valores eternos y universales, puede llegar a resultar

incoherente
❑ No existe un método claro para establecer dichos principios. Si es que existen
principios, como podemos saber que necesariamente son esos y no otros.

§15

Positivismo jurídico

A partir del S. XIX el positivismo jurídico niega explícitamente la conexión entre Derecho y
moral, a diferencia del iusnaturalismo, pues según esta concepción, el Derecho son ordenes
con fisonomía propia. Ergo, el Derecho no se vincula con la moral, ni tampoco requiere de

52
esta para crear normas jurídicas vinculantes. Sin embargo, entiende que el legislador, al crear
el Derecho, se puede ver influido por la moral, pero está nunca tendrá un carácter universal.

Dentro de la concepción positivista, encontramos distintas tesis 66, a saber:

Positivismo teórico
Esta tesis, apunta a un formalismo jurídico. Se refiere a la estrucura del ordenamiento
jurídico. Identificandose con la teoía estatal del Derecho, es decir, el fundamento del Derecho
se encuentra en el Estado, es este último de quien emana el Derecho, por ende, la principal
figura del Estado es el legislador.

Esta tesis, se caracteriza por:

1. Teoría de coactividad 67 (definición del Derecho)

2. Teoría imperativa de la norma jurídica
3. Supremacía de la ley por sobre las demás fuentes del Derecho
4. Sistema de normas: pleno, coherente y preciso.68
5. Actividad lógica de jueces y juristas 69

Positivismo ideológico
Paralelamente a la comprensión del sistema jurídico (positivismo teórico), suge una
ideología. Esta tesis le atribuye un valor positivo al Derecho existente, postula que, las
normas jurídicas tienen validez y son obligatorias independientemente de su contenido
(legalidad formal), esto, gracias a una obligación moral. Se caracteriza por:

1. El Derecho positivo por el sólo hecho de ser positivo es justo70

66
Bobbio, N. El problema del Positivismo Jurídico, pp. 37-51.
67
Que ejerce coacción o resulta de ella. Es decir, el Derecho, para poder aplicar las normas, posee una fuerza
en potencia, una fuerza socialmente organizada.
68
Podemos relacionarlo con la certeza jurídica.
69
El legislador crea la norma y el Derecho, y el juez, solo la aplica.
70
La ley, por el solo hecho de ser una norma jurídica, se considera justa. La validez se iguala con la justicia,
ergo, una ley valida, es una ley justa.

53
 2. El Derecho sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para la
obtención de ciertos fines: orden, paz, seguridad y justicia legal o formal.

Positivismo metodológico
Este es el postitivismo conceptual, se refiere al modo de acercarce al estudio del Derecho.
La manera en que el teórico del Derecho estudia la realidad jurídica, es mediante una
aproximación científica del Derecho, delimita el objeto de investigación. Hace una distinción
entre:

i. Derecho ideal o derecho como valor → Lo que debe ser

ii. Derecho real o derecho como hecho → Lo que es

En este sentido, el postivismo metodológico, cree que el jurista debe estudiar el Derecho real,
desde una actitud éticamente neutral, tiene una actitud a-valorativa u objetiva del Derecho 71.
No incluye elementos finalistas a la definición del Estado.

Críticas al positivismo

❑ Debido a su rigídez, esta puede llegar a caer en ciertos problemas. No explica que
debe suceder ante la no existencia de una norma que lo regule.
❑ Reduce el Derecho a un sistema de normas. EL decir que el Derecho consiste
solamente en un conjunto de normas, puede llegar a ser quívoco
❑ Sobre la separación del Derecho y la moral.

71
Hace un estudio del Derecho sin incluir juicios de valor, ya que, cree que considera que contaminaría el
objeto de estudio.

54
 §16

Análisis sociológico del Derecho

A partir del siglo XX ocurre una reacción antiformalista en el derecho continental ante el
formalismo que trabajaba la exégesis. Se buscaba entonces, dejar atrás la mirada rígida de
las fuentes del derecho y la ciencia jurídica.

“El derecho es el conjunto de normas obligatorias, determinantes de las relaciones sociales,

impuestas siempre por el grupo al cual se pertenece” 72. Esta concepción establece que el
Derecho, ante todo, es un fenómeno social. El Derecho no consiste en un conjunto de normas
rígida asociadas al Estado o que emana de una voluntad supra-jurídica (divina providencia o
racionalidad), sino más bien, el Derecho emana del grupo social que establece a la costumbre
como principal fuente de Derecho, en este sentido, la ley constituye una costumbre escrita.

Los elementos constitutivos de esta concepción:

1. Normas obligatorias
2. Impuestas por el grupo social
3. Carácter escencialmente provisional de las normas jurídicas

Normas obligatorias

▪ Obligación como elemento central del Derecho.

Las normas son obligatorias y vinculantes

▪ No podría existir obligación sin sanción.

Para que las normas puedan ser obligatorias, es necesario de una sanción.

▪ Tipos de sanciones jurídicas: civiles y penales.

72
Lévy-Bruhl, H. Sociología del Derecho, p. 12.

55
 Dos tipos de sanción:

a. Civiles → Que suelen ser de carácter pecuniario como una

indemnización de perjuicios.

b. Penales → El ejemplo más común, las penas privativas de libertad.

Impuestas por el grupo social

▪ Regla general: escuela monista

Levy Bruhl nos dice que, la regla general indica que el derecho es producido
por el grupo político73 a través de la escuela monista, en donde sólo existe una
sola fuente del derecho. A pesar de esto último, existen ciertas excepciones
en donde el derecho no emanaría del grupo político.

▪ Excepciones:

i) Derechos supraestatales:

a. Derechos religiosos:
(Ejemplo: Derecho canónico y Derecho musulmán)

b. Organizaciones internacionales: Hablamos de tratados

internacionales, es decir, acuerdos de estado y
organizaciones internacionales de las que emanan
derechos y obligaciones, por tanto, los estados quedan
como sujetos de este derecho internacional.
En Chile para la aprobación de un tratado
internacional, primero, se debe dar la aprobación del
congreso nacional, y luego, para que entre en vigencia,

73
Se refiere a los órganos colegisladores o, el cuerpo político como el congreso y el presidente

56
 se debe dar la ratificación por parte del presidente.
Ergo, requieren de la participación del grupo político
para que sean una norma jurídica obligatoria dentro
del mismo estado.

ii) Derechos infraestatales:

Corresponden a las normas jurídicas que provienen de ciertos

grupos de asociaciones y que son de carácter vinculante pero
están dadas dentro del Estado. Estas normas no pueden
desconocer los parámetros normativos dentro de un estado de
derecho es decir no pueden ser contrarias a las
reglamentaciones leyes o la propia constitución.
(Ejemplo: estatutos de estudiantes clubes deportivos
empresas o sindicatos, etc.)

Carácter escencialmente provisional de las normas jurídicas

▪ Si el Derecho emana del grupo social no puede tener más estabilidad que
ese mismo grupo humano.
El Derecho, al provenir de un grupo social, es de un carácter mutable, por
ende, cuando cambia o se modifica el derecho, es debido a un cambio en ese
grupo social. Por tanto, la estabilidad del derecho siempre estará vinculada a
la contingencia del grupo humano.

▪ Carácter de la agrupación humana o grupo social.

La escuela histórica presenta un concepto clave, el espirítu del pueblo. Este
pueblo tiene una historia, lengua, cultura y religión común, es uno solo y está
presente el desarrollo del Derecho. Por tanto el Derecho es producto orgánico
de este pueblo74.

74
Cuando se habla de pueblo no se refiere a un estrato particular, sino más bien, hace alusión a un conjunto.

57
 ▪ El Derecho está sujeto a constantes modificaciones.
Se asocia con el carácter mutable antes mencionado. Debido a que en un
mismo territorio pueden existir distintos grupos sociales, se entienden las
particulares de dichos grupos y entienden que, a raíz de esa diversidad, pueden
surgir distintos tipos de normas.

▪ Crítica a las doctrinas iusnaturalistas.

La principal crítica por parte de la Concepción sociológica, hacia el
iusnaturalismo, es respecto a la idea de la estructura inmodificable del
Derecho natural.75

▪ Cambia el sentido de la labor judicial

Según el positivismo ideológico, “el juez es un esclavo de la ley”. Esta
concepción, cambia el sentido del poder judicial ahora, “el juez es esclavo del
derecho viviente”. La visión sociológica considera el contexto social por ende
el juez debe tomar en cuenta este contexto social al momento de interpretar la
ley. Surge aquí una interpretación dinámica evolutiva76.

Origen del Derecho según la concepción sociológica

Esta Concepción pone a la costumbre jurídica77 como principal fuente del derecho. Estas
prácticas se realizan bajo la convicción de que obedecen a una necesidad u obligación
jurídica. Ergo, no provienen de ámbitos sociales se ccumplenporque se entiende que están
cumpliendo el derecho. De acuerdo a esto entonces, la fuente última es el grupo social, la
fuente formal es la costumbre y la ley constituye la costumbre escrita. 78

75
Se relaciona, nuevamente, con la idea de un Derecho mutable, que está sujeto a la contingencia del grupo
social del que emana, por ende, para esta Concepción sociológica, la idea de una norma rígida, universal e
inmutable, no es posible.
76
La lectura y comprensión de la ley, no va a ser en función del momento en el cual fue promulgada, sino en
función de la actualidad.
77
Repetición constante de ciertas prácticas dentro de un grupo social.
78
Hablaremos sobre las fuentes del Derecho más adelante. Véase, Capítulo V, §20.

58
Factores que inciden en la evolución del Derecho: (Fuentes materiales)

• Factores económicos.
• Factores políticos.
• Factores culturales.

§16

Realismo jurídico

Aparece ante una reacción antiformalista durante la primera mitad del Siglo XX. Se comienza
a presentar a fines del siglo XIX, con el Declive de la escuela de la exégesis y su
cuestionamiento como contexto. En este periodo hay un escepticismo respecto de la idea de
normas jurídicas se comienza a dudar sobre la importancia de las normas jurídicas. Se aprecia
el derecho como un fenómeno social determinado por la aplicación hecha por los tribunales.
A raíz de esto, se postula que la dimensión de aplicación es la más relevante, es decir, el
cómo dicta la sentencia judicial un tribunal. De esta concepción emanan dos doctrinas:

1. Realismo jurídico norteaméricano

2. Realismo jurídico escandinavo

Realismo jurídico escandinavo

Llevado a cabo en Suecia y Dinamarca. Uno de los autores de esta doctrina es Alf Ross, un
autor danés que ve como las normas son observadas por las personas, por tanto, estas tienen
sentido y validez en medida que tengan concreción en la práctica, siendo acatada por los
sujetos y son aplicadas por los tribunales.

Realismo jurídico Norteaméricano

Aparece a fines del siglo XIX y se consolida durante las primeras décadas del siglo XX. Su
precursor fue el célebre juez del tribunal supremo de EE.UU, Oliver Wendell Holmes. A

59
partir de los planteamientos de holmes se empieza a configurar una manera distinta de
concebir el derecho. Su discurso sienta las bases del realismo jurídico norteamericano.

Ideas centrales del Realismo jurídico norteaméricano.

▪ Primacía de la experiencia por sobre la lógica.

El enfoque al que nos aproximamos a un problema determina cómo
resolvemos el problema. El realismo jurídico norteamericano propone que
debemos abordar el problema desde el problema y no desde una idea
preestablecida, es decir, la jurispratura sobre la lógica.79

▪ Análisis del funcionamiento real de los tribunales.

Se refiere a como fallan los tribunales, no en tanto a lo que dicen los jueces,
sino más bien a lo que hacen estos mismos. Al realismo jurídico no le interesa
lo que los jueces dicen en sus fallos sino lo que hacen sus fallos los efectos
que estos tienen.80. En la sentencia judicial, el juez racionaliza sus prejuicios.
Los jueces racionalizan prejuicios, sobre todo en causas que involucren
principios morales.

▪ Las normas jurídicas son un dato más a considerar.

La norma jurídica si bien establece la prescripción de conducta, los sujetos no
necesariamente se van a comportar así. Por tanto el realismo jurídico cree que
no son tan relevantes, porque no aseguran que los sujetos no se comporten.
Lo que realmente es crucial es cómo se va a resolver una infracción por la
consecuencia jurídica, ergo, la clave no se encuentra en la ley si no la
sentencia judicial.

79
La idea de la primacía de la experiencia por sobre la lógica, quiere decir que, dentro de las sentencias que
emiten los jueces, es importante entender el trasfondo, entender cuáles son las bases que sostienen tal
sentencia. Esto tiene que ver con la experiencia.
80
Los tribunales al ser órganos jurisdiccionales tienes la potestad de resolver un conflicto de relevancia
jurídica para el cual dicta sentencias en esa sentencia los jueces buscan normas jurídicas para este tipo de
actores hay que escudriñar las intenciones de cada juez al momento de hacer la sentencia.

60
 ▪ No aplica el silogismo judicial mecanicista.
No es determinante que los hechos se subsuman a una premisa mayor, y a
partir de ello se aplique una sentencia judicial. Lo que importa es cómo el juez
razona en el caso concreto, sobre aquellos elementos jurídicos y extrajurídicos
que toma en consideración. El realismo tiene que ver con la práctica real de
los tribunales de justicia en un sistema jurídico.

▪ Presidencia de los conceptos y de la sistematización.

Los conceptos generados por la doctrina (dimensión conceptualista y
sistematizada) no son tan relevantes. Sino que se buscan las motivaciones de
fallar de una u otra manera.

En el derecho anglosajón el legislador no tiene el foco, lo tiene el juez. La seguridad jurídica

no está en relevante, pues, para el valor jurídico norteamericano no interesa teorizar, sino
más bien, importa lo que realmente acontece.

¿Qué es el Derecho para Holmes?

1. Comprensión de los límites del Derecho

A holmes le interesa separar el derecho de la moral puesto que la moral no es un

fundamento último del derecho. Éste concibe al derecho como las profecías de los
que harán los tribunales. El derecho más que ver la consecuencia, ve cómo se
comportan los tribunales frente a los incumplimientos 81. Holmes cree que, al entender
que lo relevante son los procedimientos de los tribunales, hay que concentrarse en
la lógica del mal hombre.82

81
En este sentido, el trabajo del abogado, de acuerdo a la experiencia (o lo que sabe) sobre cómo actúan los
tribunales, es explicar de qué forma es viable el caso y cuáles serían sus posibles resultados, haciendo una
especie de profecía sobre lo que harán los tribunales.
82
Esta lógica nos dice que es el mal hombre quien tiene un vínculo con el Derecho. El buen ciudadano no
tiene un vínculo con el derecho, puesto que éste no pasa por un tribunal, al contrario del mal hombre, quien
sabe que su accionar no es conforme al derecho y que obra mal en términos jurídicos, por lo tanto, le interesa
conocer cuáles son las consecuencias jurídicas de su infracción.

61
 2. Fuerzas que determinan su contenido y crecimiento

Para Holmes, la experiencia tiene que ver con la actividad de los tribunales, pero
fundamentalmente, con las motivaciones que ellos tienen al momento de fallar. La
experiencia está determinada por el historial de vida. Las motivaciones son
determinantes ya que pueden condicionar la toma de su decisión. Se busca ver cómo
o por qué surge una determinada decisión de un juez. Un juez no debe exponer
sus prejuicios, sino que ellos al momento de tomar sus decisiones racionalizan sus
principios.83 Además, establece una diferenciación del Derecho y de la axiomática.
Holmes dice que no podemos pretender que al momento de resolver un caso ,el juez
use como un un ejercicio mecánico para resolver el caso sino que se le deben integrar
las condiciones del momento en que se adopta la sanción, los perjuiciose los jueces
y sus experiencias de vida etc.

3. Condición del Derecho como objeto de estudio

El autor entiende que la historia es importante para entender la forma en que los jueces
fallan, pero una cosa es saber y comprender la historia, y otra es venerar el pasado,
entendiendo que “todas las soluciones jurídicas las encontramos en el pasado”.
Promueve una dimensión dinámica del Derecho en función de las circunstancias
sociales que van evolucionando en la sociedad y los lugares (relación con el
carácter mutable de la concepción sociológica).

Luego, Holmes cree que es importante en el trabajo de la judicatura que se tenga en

cuenta el estudio de la estadística y la economía. Holmes comprende que uno de los
instrumentos que se deben usar para comprender los casos específicos, es la
incorporación de la estadística como método de estudio. Estos criterios son:

83
La formación es un aspecto relevante que luego se plasman en sus sentencias en un aspecto realista, por
tanto, el juez al momento de dictar una sentencia, debe traducir su postura al respecto en argumentos
jurídicos, haciendo descansar su postura en elementos jurídicos.

62
 ❑ Principio básico de la maximización de utilidades
❑ Disminución de costos;

Estos, en pos generar una mayor felicidad para un mayor número (filosofía
utilitarista), dando un juego entre costos y beneficios.

§17

Concepciones teóricas del Constitucionalismo

Antecedentes
El constitucionalismo es un ideario, un planteamiento que surge entre el siglo XVII y XVIII.
y tiene por finalidad , limitar el poder del estado a través del derecho, y en particular, a través
de adopción de constituciones. Se funda en el idealismo político, tiene vínculos con
iusnaturalismo naturalista (J. Locke).
Este constitucionalismo se bifurca, y luego con encontramos con:

• Constitucionalismo Francés
Acá, la constitución no fue la principal norma del ordenamiento jurídico, fue más bien
símbolo. La principal norma era la ley

• Constitucionalismo Norteamericano
La constitución desde 1787, se considera como la principal norma. A la que
posteriormente, a través de las denominadas, enmiendas, se le agregan los Derechos
Fundamentales.

Durante la segunda mitad del siglo XX en la segunda posguerra se retoma esta idea
constitucionalista, en donde convergen estos dos tipos de constitucionalismos. En este
periodo se encuentra la configuración del estado constitucional de derecho, y a pesar de que
la idea constitucionalista ya existía, desde esta segunda postguerra, emanan dos acepciones:

63
 1. El modelo jurídico político o fenómeno institucional
(Esto se materializa sea en el estado constitucional de derecho)

2. Como teorías o ideas que pretenden explicar el modelo de estado constitucional

En el marco de estas teorías, se distinguen dos tipos de autores:

a. Se presenta una nueva teoría bajo el marco conceptual del

positivismo metodológico → Constitucionalismo Garantista

b. Se cree necesario una nueva concepción del Derecho,

descartando el método positivista → Constitucionalismo
Postpositivista

Constitucionalismo Garantista

• Su principal representante es Luigi Ferrajoli. Quien propone un nuevo modelo o

sistema garantista en el marco de un estado constitucional de derecho.

• Plantea una superación del estado legislativo de derecho y, por ende, del legalismo
“paleopositivista”.

• Ferrajoli crítica al positivismo teórico e ideológico, sin embargo, construye su teoría

con base en el positivismo metodológico84, es decir, a través de un estudio a
valorativo del derecho.

• Por último plantea una alteración del modelo clásico sobre todo en el ámbito de la
teoría del sistema jurídico y de la teoría política.

84
Ferrajoli crítica a la teoría positiva del derecho del siglo XIX, pero esto, No significa que critique al
positivismo metodológico, al contrario, pretende salvar este método. Recordemos que el positivismo
metodológico que es aquella aproximación científica del derecho, en el que se pretende estudiar el derecho de
una forma a valorativa.

64
El cambio del estado constitucional del derecho, trae consigo cambios. Cambios en el sistema
jurídico y cambios en la teoría política, a saber:

Cambios del sistema jurídico:

• Superación del “principio de legalidad formal”.

Es decir, aquella idea que reduce al derecho la ley, en donde las sentencias son justas
porque se aplica la ley.

• Distinción entre vigencia (forma) y validez (contenido).

Importa que la ley sea creada con un procedimiento preestablecido con una autoridad
competente (validez), y también importa entender el contenido de la norma y la ley
(contenido)85.

• Nuevo modelo: Derecho sobre el Derecho.

El derecho de la constitución sobre el derecho de la ley.

• Cambio de paradigma: sumisión del legislador a normas jurídicas positivas. 86

• Abandono de la idea de un “legislador omnipotente”.

Ahora no cualquier norma que proponga el girador será válida, sólo lo será, si cumple
con las disposiciones de la constitución.

• Regulación jurídica del Derecho positivo:

Ya no solo se pregunta, ¿Quién? y ¿Cómo?, en relación con las Formas de
producción (normas procedimentales) 87. Se incorpora el ¿qué es lo que se produce y
cuál es el contenido de las normas producidas por el legislador?. 88

85
Validez desde un punto de vista sustancial.
86
En el Estado legislativo de Derecho, la ley tiene mayor jerarquía y la constitución era más bien simbólica.
87
Se asocia la producción jurídica con quienes tienen la competencia para producirlas y el cómo las dictan. Y
este órgano es el legislador a través de un procedimiento regulado por la propia constitución. Sólo interesan
las normas procedimentales y las formas en las que se producen.
88
Se incorpora el sentido sustancial de las normas, vinculadas sobre todo a los derechos fundamentales.

65
Cambios de la teoría política:

• Nueva dimensión de la democracia.

La democracia ya no es sólo el gobierno de las mayorías sino que también es el
gobierno de las mayorías con la participación y respeto de las minorías, es decir, se
pasa de una Democracia formal89 a una Democracia sustancial90. En este sentido,
aa democracia será entendida como un régimen donde las decisiones surgen de la
mayoría, del legislador y los poderes públicos; pero resguardando los derechos
fundamentales de todas las personas, sobre todo los de la minorías.

• Legitimidad del sistema jurídico y político.

• Vínculos sustanciales impuestos a la democracia:

a) Vínculos negativos: derechos de libertad.

Aquellos derechos que no pueden ser vulnerados por el legislador.
Derechos en los que el Estado no debe intervenir.

b) Vínculos positivos: derechos sociales.

Aquellos derechos que reclaman una intervención positiva por parte del
Estado. Obligaciones constitucionales.

• “Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede legítimamente decidir la

violación de un derecho de libertad o no decidir la satisfacción de un derecho
social”91.

• Los derechos fundamentales constituyen la “esfera de lo indecidible” en un

régimen democrático.

89
Es aquella democracia de una dimensión cuantitativa. Mayoritista.
90
Aquella democracia en donde se respetan las decisiones y derechos de las minorías.
91
Ferrajoli, L. Derechos y garantías, p. 24.

66
Constitucionalismo Postpositivista

• Principales representantes: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos Nino y Manuel

Atienza.

Los autores comparten rasgos comunes en su pensamiento jurídico, sin formar

parte de una escuela unitaria. Sobre la base de la constitucionalización del orden
jurídico, comparten una visión crítica del paradigma positivista en sus distintas
vertientes, eso sí, sin adherirse a doctrinas y iuanaturalistas. Creen que es
necesario generar una nueva teoría del derecho.

• Plantean que el tránsito del estado legislativo al estado constitucional del derecho
trajo consigo un agotamiento del ciclo histórico del positivismo jurídico en todas
sus vertientes o formas.

Principales características del constitucionalismo postpositivista y su oposición al

positivismo.

1. Del modelo de las reglas al modelo de las reglas y principios

o El positivismo: . Sostiene un modelo exclusivamente normativo y

defiende el ideal regulativo de la certeza jurídica y de la previsibilidad de
las consecuencias jurídicas.

o El postpositivismo: Entiende que un ordenamiento jurídico, además de las

reglas, existen principios jurídicos y valores constitucionales. No buscan
reemplazar las reglas por principios, si no más bien, establecer que a la par
de las reglas existen principios y valores constitucionales 92. Donde los

92
Se asocia con la cuarta característica necesaria del Derecho.

67
 estándares enriquecen y robustecen el Derecho, sobre todo en materia
constitucional.

- Estos principios tienen un rol de integración, pretenden resolver los

problemas de las lagunas legales.

- Sirven para fundamentar la aplicación de las reglas, es decir, la

justificación de las normas.

Una gran diferencia entre el postpositivismo y el planteamiento de Ferrajoli,

es que para el último solo existen reglas constitucionales, está en
desacuerdo de los principios jurídicos, pues cree que los principios deben
estar recogidos en reglas Constitucionales.

2. De la separación conceptual entre derecho y moral a la unidad de la razón

práctica

o El positivismo: Sostiene que existe una separación conceptual entre

Derecho y moral, esto es, que el Derecho no necesita acudir a criterios
morales para elaborar normas jurídicas válidas (cualquier contenido puede
ser Derecho).

o El postpositivismo: establece una conexión conceptual necesaria entre el

Derecho y una moral crítica u objetiva 93. Propone además una relevancia
de la dimensión axiológica que aporta el estado constitucional (ej. Valores
constitucionales)94.

Los valores constitucionales forman parte del derecho y en el marco de el

estado constitucional, el sistema jurídico se articula bajo estos. Utilizando

93
Véase, §13, Distinción entre los distintos tipos de moral.
94
A través de la moral crítica u objetiva podemos dotar de contenido a ciertos conceptos clave del
ordenamiento jurídico y ese contenido es producto de una discusión racional.

68
 una razón crítica podemos dotar de contenido estos valores a través de una
discusión racional.95

Para el postpositivismo en el Derecho no puede haber cualquier contenido,

debido a que, el contenido que se produzca por parte de los órganos del
estado deben respetar estos valores constitucionales. El pospositivismo
cree que el derecho y la moral son dimensiones que no se pueden separar,
por tanto no adoptan actitudes de neutralidad, sino que tiene un compromiso
intelectual con la democracia, los derechos fundamentales y Estado de
Derecho .

3. De la función descriptiva de la ciencia jurídica a una función prescriptiva o

normativa

o El positivismo metodológico: establece una aproximación científica y

avalorativa al estudio del Derecho, en la que la función del jurista es
describir el Derecho vigente.

o El postpositivismo: entiende que el jurista (o científico del Derecho) no es

un mero observador de un objeto que está fuera de él. El jurista es un
participante de una práctica social compleja, como es el Derecho, y en la
que está comprometido con su mejora. Por lo tanto, debe orientar su
desarrollo. De esta forma, el jurista se relaciona con la práctica que además
practica.

4. Del modelo de la subsunción a las relevancia de la argumentación e

interpretación jurídica

95
Un ejemplo para esto es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, en dónde, definieron el concepto de
dignidad.

69
 o El positivismo: Defiende el modelo de la subsunción a través del silogismo
judicial, la cual supone la aplicación de reglas a casos concretos. La
subsunción supone la aplicación de reglas a casos concretos

o El postpositivismo: Entiende que al existir en el derecho otros estándares

jurídicos, distintos de las reglas, se requieren otros modelos o métodos de
razonamiento96. Entienden la dimensión interpretativa y argumentativa del
derecho. El derecho no es sólo repetir de manera irreflexiva las normas,
sino que se debe entender sus propósitos para entender su aplicación en el
caso concreto para poder fundamentar la argumentación y la interpretación.

96
Por ejemplo, los conflictos entre derechos fundamentales no pueden resolverse a través de la subsunción,
sino que reclaman otro método (ej., ponderación).

70
 Capítulo IV

EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO

INSTITUCIONALIZADO

§18

El Derecho como un fenómeno normativo

• El derecho forma parte de las leyes de la sociedad. Se ocupa de regular la conducta

humana a través del uso directivo del lenguaje, es decir, prescripciones.Forma parte
de un ámbito deontológico (“deber ser”)
• Las consecuencias derivan de la inobservancia de sus normas (P. de imputación).

Las normas que integran el Derecho, integran un campo semántico más amplio, que son las
leyes de la sociedad, donde también hay otros sistemas normativos (trato social, religión, etc)
pero que comparten características comunes que intentan influir en el comportamiento
(regulan la conducta), a través de un lenguaje directivo (prescripciones). Sin embargo, esto
no significa que las personas necesariamente se comporten como tal (como les indican u
orientan las normas). Es por esto que las normas del Derecho tienen un ámbito deontológico
(como debería ser el comportamiento de las personas), y ya que dado que no hay garantía de
que esto se cumplan, hay consecuencias derivadas de la inobservancia de sus normas a través
del principio de imputación, es decir, hay sanciones si no se comportan como deben.

• La diferencia entre el derecho con otros sistemas normativos 97, se hallan en que;

- El Derecho es un sistema institucionalizado.

- El Derecho tiene el atributo de la coercibilidad

97
Las sanciones no son privativas de lo jurídico, también hay sanciones en la religión o la sociedad; la
diferencia es que en el derecho las sanciones en el ámbito jurídico, tienen la posibilidad de aplicarse con la
fuerza socialmente organizada (fuerza pública), es decir, tiene coercibilidad (la posibilidad legítima del uso de
la fuerza).

71
Características de las normas jurídicas:

1. Exteriores (excepciones de interioridad)

Respecto a cómo se entienden incumplidas las normas. La regla general indicas que
las normas jurídicas son de carácter exterior, por tanto, se cumplen en la medida
en que la conducta exigida se cumpla, sin importar lo que piense el sujeto al
seguir la regla. Sin embargo, hay ciertas dimensiones donde en casos de
incumplimiento es importante reparar en los móviles psicológicos, donde no solo se
observa si hizo o no algo, sino también cuales fueron las motivaciones que
acompañan la conducta.

2. Heterónomas (excepciones de autonomía)

Tiene que ver con el origen de la norma. Existe una sujeción al querer ajeno, por lo
tanto las normas no provienen de los sujetos obligados. La norma viene de un tercero
distinto de aquel que tiene que cumplir la norma, pero algunas excepciones son la
costumbre jurídica o la celebración de contratos98.

3. Bilaterales
En el marco de las normas jurídicas, siempre hay una persona obligada a cumplir
una conducta (sujeto pasivo) y un tercero facultado para exigir el cumplimiento de
las reglas, es decir el que tiene la potestad de exigir algo a alguien tiene un cierto
crédito sobre otro.

4. Coercibles
Tienen la posibilidad legítima del uso de la fuerza.

98
Los contratos en general son un tipo de acto jurídico, que es una manifestación de voluntad hecha con la
intención de generar derechos y obligaciones para las partes que intervienen, y que emanan de su propia
voluntad, por tanto, son normas que obedecen a la idea de autonomía.

72
 §19

Teorías fundamentales

John Austin: Teoría imperativa

• Bentham y Austin99 formulan las bases teóricas del positivísimo jurídico. La teoría
imperativa de Austin, sienta las bases de la jurisprudencia analítica.

• Separación entre Derecho y moral100

• Distinción clave entre:

o Jurisprudencia analítica o expositiva → Qué es el Derecho

o Jurisprudencia crítica o censora → Cómo debe ser el Derecho

Objeto de la “Jurisprudencia”
Según Austin, la jurisprudencia tiene por objeto el derecho positivo, o, como él menciona, el
derecho simple y estrictamente así llamado, este es, aquel derecho impuesto por los
superiores políticos a sus súbditos.101

Conpectos fundamentales:

• Superior político → Aquel que tiene la potestad para dictar las normas jurídicas
dentro de un sistema, refiriéndose al monarca o a un grupo de personas como el
parlamento.

99
Austin fue el discípulo de Bertha.m
100
La moral la asocian a una moral personal o asociada a un sistema religioso de acuerdo a lo que se piensa
personalmente lo que se debe o no hacer; no una moral critica como la que plantea el postpositivimo.
101
Austin, J. El objeto de la Jurisprudencia, p. 33.

73
 • Súbditos → Son a quienes están dirigidas las normas del soberano, que deben
obedecer y cumplir.

• Ley positiva → Ley que ha sido puesta por el superior político, y son ellas con las
cuales la teoría del Derecho trabaja.

Configuración del Derecho positivo

• Toda ley o regla es un mandato

• El mandato emana el soberano y está dirigido a los súbditos
• Características del mandato:

o Es una expresión o manifestación de un deseo acompañado del poder y la

intención de infligir un mal o un daño en el caso de que el deseo no sea
satisfecho.

Si el sujeto no se conforma el deseo que se expresa, está sujeto u obligado por

el mandato, o en otras palabras, se encuentra bajo el deber de obedecerle.102

Estructura de un mandato:

1. Norma primaria o principal: La expresión de un deseo.

Una voluntad o deseo conseguido por un ser racional de que otro se racional haga u
omita…

2. Norma secundaria o subsidiaria: Una sanción coactiva.

Un mal que proviene del primero y que puede sufrir el segundo en el caso de que no
cumpla con su deseo.

102
Según el autor, “mandato y deber son términos correlativos. La existencia de un deber implica la expresión
de un mandato, siempre que se expresa un mandato, existe la imposición de un deber”.

74
Según Austin, el mandato se cumple por el temor a la imposición de un daño o castigo. Sólo
por la probabilidad de sufrir un mal puedo decir que estoy obligado o compelido a cumplirlo.
Además, esta sanción solamente puede ser de naturaleza coactiva, ya que, según él, “los
premios no son sanciones”.

En este sentido, el soberano tiene el poder de acudir a la fuerza, y aplicarla en el evento de

que el mandato sea infringido.

Carácter de las normas jurídicas

• Imperativas → Aquellas que exponen obligaciones. Una obligación de hacer.

Acá se encuentran los mandatos.

• Prohibitivas → Establecen prohibiciones. Una obligación de no hacer

• Permisivas → Facultan a una persona o sujeto para que realice algo.

Facultativas, se vincula con Derecho subjetivo.

A juicio de Austin el sistema jurídico se componen principalmente de normas

imperativas y prohibitivas, y deja de lado las normas prohibitivas.

Críticas a la teoría
Es una teoría esencialmente atomicista, porque no plantea un sistema jurídico como un
entramado amplio, sino que, la idea de sistema jurídico se construye alrededor del concepto
de mandatos, surge de mandatos. Reduce el concepto de sistema jurídico a un mero
conjunto de mandato.

Más allá de la críticas, la teoría imperativa de Austin, va sentando las bases de una forma
distinta de analizar y representar el Derecho. Fundamentalmente, la idea de entender el
Derecho como un sistema institucionalizado, que es una creación humana, ergo, no
proveniente de una divinidad, y que depende, fundamentalmente del ejercicio de una
autoridad pública.

75
Hans Kelsen: Teoría pura del Derecho
Sobre las bases de este positivismo jurídico en el siglo XIX, aparece, ya en el siglo XX, una
de las principales, por no decir la principal, obra del positivismo jurídico, en el marco del
Derecho continental103.

• Kelsen es un representante del positivismo metodológico o conceptual.

Aquel positivismo que se considera asimismo como una aproximación científica al
estudio del derecho, desde un punto de vista neutral, avalorativo. Lo que le interesa,
es una explicación de un material jurídico que ya existe.

La teoría pura del Derecho, es una teoría del Derecho positivo (relación con o planteado
con Austin, en cuanto a lo que él define, el objeto de la jurisprudencia, es decir, la teoría).
“Es una teoría general del Derecho, y no interpretación de normas jurídicas concretas,
nacionales o internacionales. Como teoría (desde el punto de vista metodológico) se propone
única y exclusivamente conocer su objeto. Intenta responder qué es y cómo se forma el
derecho, no a la cuestión de cómo debe ser o cómo debe formarse104. Es ciencia del derecho
y no política jurídica”.

• Pretensión de “Pureza”. Con respecto a;

o Objeto de estudio

El único objeto de estudio, para Kelsen, es el Derecho positivo, por lo tanto,

a juicio de Kelsen y su teoría pura, todo lo demás esta fuera de su objeto de
estudio, es decir, no se puede mezclar ni confundir el Derecho con ninguna
otra disciplina (Ética, moral, política, etc.).

103
Kelsen es uno de los máximos representantes del positivismo jurídico del siglo XX. De él proviene el
modelo de la justicia constitucional. Propone que para generar un contrapeso en el poder legislativo y que se
respeten la constitución del sistema jurídico, se reuquiere de la exiencia de un Tribunal contitucional, y se
incorpora por primera vez, en el marco de la tradición de Derecho civil, en la constitución austriaca de 1920.
104
Va en la misma línea de la jurisprudencia analítica planteada por Kelsen, en cuanto a la jurisprudencia
analítica.

76
 o Método

El método que emplea es describir y explicar el Derecho positivo. Un método

propio del positivismo metodológico conceptual, y de la tradición analítica.

¿Cuándo existe un sistema jurídico?

o Coacción como rasgo distintivo. → El Derecho opera desde la coacción

estatal

o Concepto de sanción. → Consecuencia jurídica desfavorable, que consiste

en la privación de bienes, tales como:

- La vida
- La libertad
- U otros bienes, tengan o no una apreciación pecuniaria105

o Derecho como técnica de coacción social, a la cual, se le atribuye el

monopolio de la fuerza.

o El orden coactivo es un sistema de normas.

El derecho para Kelsen es, fundamentalmente, un sistema de normas, una realidad

exclusivamente normativa. El iusnaturalismo se ocupa de del concepto de justicia, en tanto
que, la doctrina positivista se ocupa de determinar la validez de una norma. Para Kelsen, el
fundamento de validez de una norma jurídica, siempre, se encontrará en otra norma
jurídica de mayor jerarquía. Esto se puede apreciar en el siguiente esquema:

105
Bien que es posible avaluar económicamente

77
(Cada sistema jurídico tiene su propia cadena de validación)

Norma 1 → Sentencias judiciales

Las sentencias judiciales son normas jurídicas particulares, porque son vinculantes y
obligatorias para las partes en conflicto. La sentencia necesita tener un fundamento de
validez, y lo encuentra en una norma jurídica de mayor jerarquía

Norma 2 → La ley

(Ejemplo en un caso penal) La sentencia judicial encuentra su fundamento de validez en una

ley. Si se habla de una sentencia penal, esa ley es el código penal.

• El código penal→ Dimensión sustantiva

• Código procesal penal→ Indica el procedimiento

Constitución vigente

La ley, a su vez, también debe encontrar su fundamento de validez, la cual, es la constitución.

La constitución esta por sobre la ley.

78
Constitución precedente

Hay un nexo entre la vigente y la anterior. Se sigue encontrando el fundamento de validez en

las constituciones históricas anteriores, hasta llegar a la primera

1ª constitución de ese sistema jurídico

Esta primera constitución, al no tener ninguna otra precedente a esta, encuentra su

fundamento de validez en una norma fundamental hipotética o norma fundante básica.

Norma fundamental hipotética o norma fundante básica

• Norma metajurídica → No forma parte del sistema Jurídico. Esta por sobre el
sistema jurídico. Y a su vez, se encuentra fuera del propio positivismo. 106

• Norma supuesta (hipótesis/presupuesto lógico/ficción).

• Condiciona la validez del sistema.

El único objetivo es condicionar la validez. Si no estuviera, no podemos explicar la
validez de la Primera Constitución Histórica, y se desmorona la estructura escalonada
de validez.

• Tiene un efecto relativo para cada sistema u ordenamiento

Funciones:

o Fundamento de validez de las normas del sistema.

106
No confundir con doctrina iusnaturalistas. La norma fundante básica no prefiere ningún contenido a
diferencia del iusnaturalismo, tiene una función lógica. En el caso de la norma fundante básica, hay tantas
normas fundantes básicas como sistemas jurídicos, por tanto, no posee ese carácter absoluto e inmutable.

79
 Otorga el fundamento de validez a la primera constitución histórica. Permite
la validez del sistema en su conjunto

o Otorga y constituye la unidad del sistema.

Cada sistema jurídico, cuenta con su propia norma fundante básica (Se puede
dar que un sistema jurídico tenga más de 1 norma fundante básica)107

Si no hay un nexo institucional o procedimental, hay que generar una nueva norma
fundante básica.

Fundamento de validez de las normas

Kelsen dice que hay 2 tipos de sistemas normativos para entender la validez

1. Sistemas estáticos
La validez de sus normas están fundadas en el contenido, tienen una correlación
material.

2. Sistemas dinámicos
Sistemas normativos donde la validez de las normas se basan en el procedimiento de
creación, obedeciendo a un criterio de correlación formal, aquí́ es donde se
encuentran los sistemas jurídicos.

Acerca del contenido de las normas jurídicas

“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque
su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma

107
Ejemplo, el caso de que se rompa la institucionalidad, por ejemplo el golpe de estado, se hizo de la fuerza
institucional, luego otorga una constitución, que no hace con el procedimiento de la constitución anterior,
surge una nueva norma jurídica constitucional, que invalida la anterior. El golpe de estado genera una nueva
norma fundante básica

80
fundante básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y, en
última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma
fundante básica presupuesta. (…) De ahí que cualquier contenido que sea, puede ser
derecho”108.

Relación entre validez y eficacia

a) Teoría idealista → Señala que no existe un vínculo entre validez y eficacia.

b) Teoría realista → Señala que la eficacia es el fundamento de la validez.

Dice que las normas pueden ser consideradas válidas y que forman parte de
un sistema en medida de que sean observadas por los sujetos y aplicadas por
los tribunales

c) Planteamiento de Kelsen:

- La eficacia no es un fundamento de validez:

Dice que la validez tiene que ver con aspectos procedimentales, y una
vez que esa norma se crea, es obligatoria y vinculante para todos.

- La eficacia es condición de validez.

Las normas son creadas por los mecanismos que se observan, pero
para que las normas sigan siendo válidas a lo largo del tiempo, es
necesario que sean observadas.

- Admite el “desuso” (costumbre negativa)

Si las normas dejan de ser observadas, y los órganos no las aplican
por los procedimientos jurisdiccionales se crea una costumbre
negativa y se admite el desuso

108
Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho (1960), p. 205.

81
 - Reconoce el principio de efectividad.
La aplicación práctica también es relevante, habla de un orden
coactivo eficaz que haga que las normas creadas por los
procedimientos preestablecidos sean observadas por los sujetos y
aplicadas por los tribunales a lo largo de los años.

Estructura lógica de las normas jurídicas

Kelsen utiliza el aparataje conceptual de Austin y lo invierte de la siguiente manera:

1) Norma primaria → Es la norma fundamental que explica la configuración del

sistema jurídico. La sanción es la consecuencia jurídicamente negativa

2) Norma secundaria → Es la conducta que permite evitar la aplicación de sanciones.

La conducta que observa el sujeto para evitar la aplicación de la sanción. Es el deber
jurídico, porque si no se observa la conducta deseada, cae sobre la persona la sanción

o La norma jurídica como juicio hipotético:

- Norma secundaria: Dado un antecedente para que el sujeto se

comporte de una determinada manera (la prescrita por las normas),
existe un deber jurídico.

- Norma primaria: De no ser observado el deber jurídico, existe una

sanción.

Kelsen y Austin ven en la sanción un elemento determinante para entender el sistema, sin
embargo, Hart tiene una visión distinta aun siendo un autor positivista también.

82
Herbert Hart: El concepto de Derecho

Herbert Hart fue el principal reconstructor del positivismo jurídico de la posguerra. Su

pretensión era la superación de los defectos de la teoría de Kelsen. Se enmarca dentro de la
jurisprudencia analítica y continúa con esta linea de la separación entre derecho y moral.
Hart, constantemente, se pregunta ¿qué es el Derecho?, en este sentido, su propósito es
realizar un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional,
señalando las semejanzas y diferencias entre el Derecho, la cohesión y la moral, como tipos
de fenómenos sociales.

Crítica a la teoría imperativa de austin

Según Hart, la teoría de Austin del Derecho como “órdenes coercitivas del soberano no
reproduce algunas de las características salientes de un sistema jurídico”, es decir, es un
modelo insuficiente y reduccionista. Demostración de ello es el hecho de que existen normas
que no tienen rasgos imperativos o prohibitivos. Por ejemplo:

• Leyes penales
• Normas que confieren potestades jurídicas públicas y privadas
• Normas originadas por la costumbre

Hart llega a la conclusión de que la sanción no es la característica distintiva del derecho, sino
la fusión de diferentes tipos de reglas. Estas son reglas primarias de obligación y reglas
secundarias.

Configuración del sistema jurídico

1. Estructura de las reglas primarias de obligación:

o Mundo prejurídico
Toma como modelo la teoría contractualista de Locke (teórico de la monarquía
constitucional, que expresa la separación de poderes) a través de la existencia de
un mundo prejurídico.

83
 • En este mundo prejurídico se dan ciertas Condiciones básicas:

a) Restricción del libre uso de la violencia, el robo y el engaño

b) Grupo que rechaza o no observa las reglas debe ser una minoría

En un mundo prejurídico donde la restricción no tiene un tipificación, sino que

son prácticas que evolucionan con la sociedad.

Los sistemas basados sólo en reglas primarias de obligación traen consigo 3 defectos:

1. Falta de certeza
2. Las normas poseen un carácter estatico
3. La ineficacia de la difusa presión social

La solución a estos defectos, según Hart, es complementar las reglas primarias de

obligación con reglas secundarias.

2. Reglas secundarias
Las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no deben
hacer. Las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias.

1) Regla de reconocimiento → Resuelve la falta de certeza

Es aquella que le da valides, determina que reglas o no, entran al sistema
jurídico. (Está dirigida a los legisladores)

2) Regla de cambio → Resuelve el carácter estático

Subsana el problema de carácter estático de las reglas primarias. Faculta a
ciertas autoridades para que establezcan normas jurídicas o las modifiquen.
(Está dirigida a los legisladores y a los particulares)

84
 3) Regla de adjudicación → Se ocupa de la difusa presión social
El problema era que la mayoría debería observar las reglas pero no había un
órgano competente que se hiciera cargo de ello en el estado de naturaleza.
Esta es la posibilidad de que un órgano competente identifique cuando se
incumplen las reglas o el Derecho, y acto seguido, si advierte un
incumplimiento tiene la facultad de establecer una sanción.

Por tanto, al referirnos a las reglas secundarias, hablamos de un Estado con instituciones
jurídicas que permite crear, modificar y derogar nomas jurídicas; además de decir cuándo
estas son incumplidas para aplicar sanciones. De este modo establecen un marco
institucional.

Validez de las normas del sistema jurídico

• Validez de una norma → Regla de reconocimiento

Según Hart, aquello que hace que, una norma sea valida y sea parte de un sistema
jurídico, es la regla del reconocimiento. La que, junto con subsanar la falta de certeza
de las reglas primarias, suministra criterios para determinar la validez de las normas
del sistema.

(ejemplo de reglas de reconociemiento: constitución, legislatura y precedentes

judiciales).

Esta regla supone la gran diferencia Hart y Kelsen, pues la regla de reconocimiento
forma parte del sistema jurídico.

• Además de la unión entre reglas primarias y secundarias, para que un sistema

jurídico exista es necesario:

85
 i) Las reglas de conducta válidas tienen que ser generalmente obedecidas
por los individuos.
Es decir, no por temor al castigo, sino también por el beneficio social y
personal que significa su obediencia.

ii) Las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación tienen que ser

efectivamente aceptadas por los funcionarios como pautas o modelos
públicos y comunes de conducta oficial

Esto lleva a Hart a distinguir entre el aspecto interno y externo de las normas.

1. Aspecto externo de las normas → ¿Por qué se cumplen las reglas?

Obediencia al sistema: idea de conveniencia → El Derecho no se cumple por temor

al castigo, sino que se cumple porque los sujetos ven en las normas criterios que
generan provecho en la sociedad. Dicen que es más beneficioso cumplir las reglas
que incumplirlas. Para el autor, todo sistema jurídico debe contar con un contenido
mínimo de derecho natural. El cumplimiento del Derecho y la obediencia al sistema
viene dado desde la inclinación natural de preferir cumplir por la idea de
conveniencia.

2. Aspecto interno de las normas

o El rol de los funcionarios → Una dimensión de confianza: Los funcionarios

deben creer en el sistema, su legitimidad y la conducta oficial que las normas
instaurar.

o Distinción: verse obligado y tener una obligación → Hart dice que en el marco
del Derecho la idea no es verse obligado, sino que tener una obligación que viene
dada por la idea que el funcionamiento del Derecho permite vivir de manera
pacífica y democrática dentro de un Estado.

86
 o Diferencia entre hábito y norma → El hábito es una conducta que se repite a lo
largo del tiempo, pero si esta se incumple trae críticas. La idea de norma
involucra la prescripción de conducta, si se incumple también suscita crítica o
reproche, no sólo desde la aplicación de la coacción, sino que suscita crítica de
los sujetos, el incumplimiento de la regla afecta a la confianza del sistema en su
conjunto.

Ronald Dworkin (1931-2013): Los derechos en serio

Dworkin es uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona. Fue un

gran crítico del positivismo jurídico y de la filosofía utilitarista, fundamentalmente rechaza
el positivismo desde la perspectiva metodológica, sus postulados son clave para entender el
constitucionalismo post positivista.

En cuanto a su labor podemos distinguir dos grandes periodos de su obra:

• Años 60´y 70´: Crítica al positivismo jurídico.

• A partir de la década del 80´: Giro interpretativo

Rasgos claves de los planteamientos de Dworkin:

A) Teoría del Derecho que no excluye el razonamiento moral ni el razonamiento

filosófico

Considera al Derecho como una práctica interpretativa. El derecho no puede estar

separado ni disociarse de las dimensiones axiológicas ni de las dimensiones políticas.
Hace unión conceptual entre el derecho la moral y la política.109

109
Moral en el sentido de dimensiones objetivas que permiten el funcionamiento de un régimen democrático

87
 B) Función descriptiva y prescriptiva de la teoría jurídica

Para Dworkin la teoría del derecho no sólo se preocupa de describir sino que propone
y sirve de guía en la práctica sobre cómo debería funcionar el derecho

C) Relevancia de la función judicial y de los derechos

La teoría del Derecho sirve de guía para los operadores jurídicos,

fundamentalmente a los jueces. Entiende que el derecho se juega en el marco de la
función judicial y la adjudicación donde la tutela de los derechos fundamentales es
respetada en cuanto a sus límites y que son vistas por Dworkin como una carta de
triunfo de las minorías frente a las mayorías.

Esqueleto del positivismo jurídico:

1) El Derecho es un conjunto de normas especiales.

Para el positivismo el Derecho es una realidad exclusivamente normativa, y las
normas son válidas de acuerdo a un origen según parámetros formales

2) El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de Derecho

Si hay una laguna legal, el positivismo no tiene una respuesta para suplir esa regla, la
respuesta que otorga es entregar discrecionalidad a los jueces para que generen
criterios que permitan suplir o subsanar la ausencia de normas frente al caso
concreto.110

3) Toda obligación jurídica se sustenta en una norma jurídica válida.

Dice que todo se remite a una regla, no hay otra forma de comprender la obligación.

110
Dworkin es crítico de la discrecionalidad de los jueces, cree que tiene ciertos parámetros para aplicar el
derecho, lo hacen a través de principios.

88
“Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario
dirigirlo contra un blanco en particular, usaré como tal la versión de H. L. A. Hart”111.

Normas principios y directrices políticas

Dice que el positivismo nunca advirtió que junto con las reglas existen otro tipo de pautas
que son los principios, por tanto, el Derecho es una realidad preferentemente normativa.

1) Principios:

a) Sentido Genérico → Todo tipo de estándares que no son normas, es

decir, todo lo que no sea regla o norma puede ser entendido como
principio.

b) Sentido Específico → Los principios son estándares que deben ser

observados, porque obedecen a criterios de justicia, equidad o a otras
dimensiones de la moralidad. Entiende que tienen una dimensión
sustantiva y axiológica. Son principios que van cambiando y mutando
en el tiempo.

2) Directrices políticas:
Dice que hay estándares que deben ser alcanzados porque establecen ciertas mejoras
en el plano económico, político y social. Estas directrices obedecen a las políticas
públicas. Hablamos de argumentos de derechos.

Diferencia entre los principios y las normas:

• Las reglas son aplicadas bajo una lógica disyuntiva (criterio del todo o nada).

111
Hart es el rival teórico de Dworkin, este último, utiliza la teoría de Hart porque considera que es la versión
más depurada del positivismo jurídico.

89
 • Los principios se aplican bajo la dimensión de su peso o importancia (se considera su
peso relativo)112.

Los principios surgen en función de su peso específico, son los estándares a los que
acuden los jueces frente a casos difíciles y lagunas legales a través de un
razonamiento jurídico que les otorga un peso específico.

Capítulo V

FUENTES DEL DERECHO

§20

Fuentes Formales y fuentes materiales

Cuando utilizamos la expresión fuentes del Derecho la utilizamos de una forma metafórica
para referirnos al origen desde donde nace el Derecho, sin embargo, esto puede llevarnos a
diferentes acepciones de la expresión, ya que se pueden referir a:

i. Como fundamento último → “La fuente del Derecho es la justicia”

Referentes a valores esenciales, como el valor de la paz, la seguridad jurídica,
certeza, etc. Los iusnaturalistas creían que la fuente era la justicia.

ii. Como forma de organización humana → “La fuente del Derecho es que
vivimos en sociedad”

iii. Como sujeto investido de competencia → “La fuente de Derecho es el Rey”

Relacionada con la autoridad que la crea.

112
Ej., caso Riggs vs. Palmer (1889): “nadie puede aprovecharse de su propio fraude o dolo”.

90
 iv. Como fuente del conocimiento jurídico → “La fuente del Derecho es el libro
del profesor Squella”

v. Como factores socio-políticos → “La fuente del Derecho es la revolución”

Estas explican o justifican por qué existe un determinado Derecho en un
determinado tiempo (como el golpe de Estado, la declaración de independencia,
guerra civil, etc).

vi. Como acto o hecho productor de normas → “La fuente del Derecho es la ley”

Cuando le referimos a las fuentes del derecho hablamos del Derecho como un sistema
institucionalizado113, hablamos que el Derecho para su propia creación (autogenerativo) y
Determina:

• Cualés son las normas jurídicas que pertenecen al sistema u ordenamiento jurídico.

• Quiénes están autorizados para crear, modificar o derogar normas jurídicas.

• Cuáles son los procedimientos aplicables.

En este sentido, distinguimos entre dos tipos de fuentes del derecho:

Fuentes materiales del Derecho

Las fuentes materiales son todos aquellos antedecentes, hechos, sucesos de diversa índole
(políticos, económicos, culturales, sociales, etc.) que determinan la producción y el
contenido de las normas jurídicas. Nos ayudan a entender por qué́ se adoptaron normas
jurídicas en un determinado momento.

113
Véase, §2, características necesarias del Derecho.

91
Fuentes formales del Derecho

Cuando hbalamos de fuentes formalos del Derecho, nor referimos a las normas jurídicas.
Aquellos modos de producción formales de las fuentes jurídicas, a saber:

• Las autoridades competentes para crear normas jurídicas.

Como el presidente, el congreso o los particulares.

• Los procedimientos de creación de normas jurídicas.

Actos o hechos de producción de normas jurídicas realizados por un sujeto
competente conforme a un procedimiento y ámbito de competencia previsto o
reconocido por el sistema jurídico.

• Los modos de exteriorización de estas.

El material o contenido normativose plazma mediante un documento, como la ley o
la constitución. Hablamos en rigor de actos o hechos de producción de normas
jurídicas, como la constitución, los códigos, etc. 114

Para que un acto o hecho tenga la consecuencia de crear una norma, requiere de:

a. Acto o hecho → Normalmente son actos deliberados, pero pueden ser

meramente una repetición de hechos (costumbre).

b. Sujeto competente → Es realizada por un sujeto competente, una

autoridad investiga con el poder para dictar ese tipo de normas. Se
debe recordar que la autoridad no es la fuente. Es una cuestión de
semántica, en el vocabulario no se le dice fuente de Derecho a la
autoridad como cuando decimos “la fuente de Derecho es la ley”, no

114
“En rigor el legislador no crea normas, sino textos normativos. Al ser interpretados estos, se extraen las
normas”. Es decir, cuando se interpreta el texto, se les asigna un sentido, uno extrae o asigna una norma al
texto normativo.

92
 decimos “la ley es el legislador”. Por ello, la autoridad no es fuente
de derecho, sino que lo es el acto o el texto.

c. Procedimiento o secuencia de pasos → “Pasos a seguir” controlados

por el mismo Derecho.

d. Previsto o reconocido por el ordenamiento → Es previsto si las

normas anteriores disponen el modo de creación. Es meramente
reconocido si las nomas reconocen el valor del hecho ex post.

Clasificación de las fuentes formales del Derecho

Según su origen, es posible distinguir entre fuentes formales del Derecho provenientes de:

1) Órganos públicos → Normas heterónomas115

Cuando hablamos de una norma jurídica heterónoma, la persona que se obliga, no
está obligada por la norma, si no más bien, porque esa norma proviene de un tercero
distinto de la persona obligada. La heteronomía tiene que ver con la sumisión a un
querer ajeno. (Ejemplo: Ley116, decretos 117 y sentencias judiciales 118.)

2) Particulares → Normas autónomas

Provienen de los propios sujetos que se obliga, ergo, los sujetos se obligan a sí
mismos. (Ejemplo: Costumbre jurídica119, actos jurídicos120 y actos corporativos121).

115
Por regla general, las normas jurídicas son heterónomas, provienen de un tercero.
116
Proviene de los órganos colegisladores.
117
Proviene de la autoridad ejecutiva, la potestad reglamentaria.
118
Las sentencias judiciales son normas jurídicas, crea a su vez, una norma jurídica particular, obligatoria
para las partes en conflicto.
119
Proviene de prácticas y conductas dentro de un sujeto. Emanan desdee los propios individuos.
120
Manifestaciones de voluntad, que se realizan con la intención de crear, modificar o estinguir Derechos y
obligaciones. Ejemplo: Un contrato (tipo de acto jurídico), Un testamento.
121
Un grupo de personas se reúne para conseguir determinados fines o propósitos. Ejemplo, Los estatutos
(desde una fundación), un estatuto con fines comerciales.

93
 §21

Fuentes formales del Derecho chileno

Se dispone una estructura jerárquica en el sistema jurídico:

Normas heterónomas

1. Constitución
Es la principal norma jurídica del sistema, está en la cúspide del ordenamiento
jurídico y tiene un carácter vinculante. Las disposiciones o normas constitucionales
de un Estado constitucional, se entienden como normas vinculantes u obligatorias.

Para resguardar esta idea del imperio de la constitución, se generan mecanismos

institucionales, es decir, diseño jurídicos con el propósito de evaluar cómo se puede
resguardar la supremacía constitucional. A partir de esto, la supremacía
constitucional en el marco de un estado constitucional se resguarda a través de
Tribunales Constitucionales o cortes constitucionales que velan por este principio
de primacía constitucional. Se asocia además la idea de rigidez constitucional, no
rigidez en un sentido de inflexibilidad, si no más bien, con un grado de dificultad
mayor para modificar una constitución.

94
 • La constitución es la norma jurídica fundamental de todo ordenamiento:

a) Ocupa el nivel o grado normativo superior.

b) Supremacía sobre las restantes normas del sistema. → Ninguna norma del
sistema jurídico puede contravenir la constitución. La constitución es el
parámetro para entender la validez de las normas del sistema. De esta manera
podemos asociar la idea de Hart, en cuanto a las normas constitucionales,
Estas cumplen con una función de regla de reconocimiento, Puesto que a
diferencia de una norma fundante básica (Austin), esta forma parte del sistema
jurídico. Una constitución es una norma que permite reconocer la validez de
las normas de un sistema.

c) Regula materias fundamentales para la organización del Estado y los

derechos de las personas.
La constitución no regula materias específicas, no es un ordenamiento
dedicado a regular todo tipo de materias. La constitución regula los órganos
publicos del sistema, cuál es el diseño institucional, cuáles son los órganos
de este sistema, cómo se relacionan entre sí, y además, protege los derechos
fundamentales de las personas.

Art. 16 de la declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano: “Toda sociedad en la
cual no existe separación de poderes ni se garantice los derechos individuales carece de
constitución”

A raíz de esto hablamos en el siglo XX de un redescubrimiento del significado de la

constitución, puesto que ya existía una idea previa, sin embargo, aparece esta distinción sobre
que la constitución tiene una parte orgánica, que se vincula con la administración Del estado
y la división de los poderes (cuáles son los poderes), y por otro lado, una parte dogmática,
que tiene relación con la protección de derechos fundamentales.

95
 • Estructura de la Constitución:

1. Parte orgánica → Poderes y órganos estatales.

2. Parte dogmática → Protección de Derechos fundamentales.

Origen de la constitución

• Poder constituyente → Soberanía popular.

Esta idea se comienza a desarrollar en Francia en el siglo XIX. Un poder constituyente

originario, es decir, el poder que tiene una entidad para generar una constitución. Es
un poder no constituido, es decir, no regulado por el derecho sino que se establece de
facto. Nos ha constituido ninguna norma anterior si no que se funda el nuevo orden
jurídico.

• Poder constituido → Ejercicio del poder.

La regla general, en el marco de Democracia ya asentadas, son las primeras

constituciones las que establecen el procedimiento de modificación de una
constitución. Es un poder regulado por una norma preexistente. El poder
constituyente derivado revisa o reforma la constitución la cual puede ser parcial o
total pero siempre está jurídicamente conectada con la anterior. (Ejemplo, los
porcesos constituyentes, no emanan de una potestad originaria, puesto que los marcos
procedimentales, se hayan en la reforma que se hizo al capitulo 15). Solo se puede a
hablar de un poder constituyente originario, solo sí, no hay nungun tipo de nexo
jurídico con uno anterior.

Reforma de la Constitución
Según cómo se reforma una constitución, hay distintas maneras de clasificarlas:

96
 a) Constitucines pétrea → Aquellas donde no se puede modificar en absoluto, la
dispocición de la constitución. Hay ciertas clausulas que no se pueden modificar.
(Ejemplo, art 1º, Const. Alemana)

b) Constitución rígida. → Aquellas que establecen quorum de aprobación más

elevados (Constitución del 80)

c) Constitución flexible. → Aquellas cuyo quourm es el mismo que el de una ley

común.

Procedieminto de reforma constitución vigente:

• Cap. XV de la Constitución Política de la República (Acerca de la Reforma de la

Constitución).

• Inicio: mensaje del presidente de la República o moción parlamentaria.

• Quórum de aprobación (antes de la reforma de 2022).

(En el contexto del primer proceso constituyente, se estableció una reforma al capítulo
XV, en el que baja el quorum para la reforma de una constitución, ahora el proyecto
de reforma necesitará 4/7 diputados y senadores en ejercicio).

i) 3/5 diputados y senadores en ejercicio. (Previo a reforma constitucional)

ii) 2/3 diputados y senadores en ejercicio, respecto:

• Cap. I : Bases de la institucionalidad.

• Cap. III : Derechos y deberes constitucionales.
• Cap. VIII : Tribunal Constitucional.
• Cap. XI : FF.AA., de Orden y Seguridad Pública.
• Cap. XII : Consejo de Seguridad Nacional.

97
 • Cap. XV : Reforma de la Constitución.

2. Lesgilación (sentido estricto)

• Legistalción en sentido estricto → Aquellas normas que tienen jerarquía de ley

• Legistalción en sentido amplio → Hace referencia al sistema jurídico en su

conjunto122. (Ejemplo: Hablar de legislación, argentina, Italiana, etc.)

1. Leyes.
Dentro de las leyes, distinguimos tistintos tipos de esta misma, aunque tienen la
misma jerarquia de ley, su diferenciación es a base del quorum que requieren o de las
materias que tratan.

1.1 Leyes ordinarias.

1.2 Leyes interpretativas de la constitución.
1.3 Leyes orgánicas constitucionales.
1.4 Leyes de quórum calificado.

2. Tratados internacionales
En lo que consierne a los tratados internacionales que no tratan sobre derechos
humanos (estos tienen otra jerarquía), tienen jerarquía

3. Decretos con fuerza de ley

No confundir con los decretos legis, los primeros están en el marco de un gobierno
democrático, en cambio, los decretos legislativos son propios de gobiernos de factos,
en el marco de la dictadura militar hubo muchos decretos legis.

122
Esto a propósito de contrastar las normas constitucionales de un estado legislativo, en donde se hallaba el
imperio de la ley. En este tipo de estado las normas constitucionales, son normas programáticas, ergo, no
tienen un efecto vinculante, no eran consideradas como normas obligatorias, formaban más bien parte de una
dimensión simbólica.

98
Leyes
Ideas preliminares

• Movimiento codificador del siglo XIX

• Primacía de esta en los sistemas de Derecho civil → Preponderancia de la ley: Se

entendia que la ley era la principal fuente del derecho.

• Valor de certeza (precisión y claridad) → Entender la codificación es entender el rol

de la ley. Se le asigna el concepto de seguridad jurídica, El concepto de certeza
jurídica, saber de antemano cuales son las normas jurídicas, sabes de antemano que
mandan, prohíben o permiten, concer de antemano cuales son las consecuencias
jurídicas.

Definición del Código Civil:

“Artículo 1.- La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en

la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

Del carácter de la ley

Cuando hablamos del carácter de la norma jurídica, nos referimos a que son:

• Normas imperativas → Normas que establecen obligaciones de hacer.

• Normas Prohibitivas → Normas que establecen lo que no se debe hacer.
• Normas Permisisvas → Normas que facultan o otorgan ciertos derechos o
atribuciones a los sujetos (Acepción Subjetiva)

Las leyes son normas jurídicas generales.

99
Proceso de formación de la ley → Estipulado en el Capitulo 5º de la CPR

1. Iniciativa
a. Moción parlamentaria → Presentada por un grupo de
parlamentarios o senadores

b. Mensaje presidencial → Presentada por el Presidente

(Existen ciertos tipos de ley que solamente pueden ser

presentadas por el presidente de la república. Esto esta regulado
por la constitución, a saber;

- Cualquien reforma en materia tributaria

- Creación de servicios publicos
- Creación o suprimir un Ministerio
- Materia de seguridad social (Jubilación) 123

2. Discusión
Un proyecto de ley se puede presentar al senado o a la camara de diputados;

123
En cuanto al retiro de las pensiones, los diputados y senadores no son competentes para realizar dicho
proyecto, el tribunal constitucional les negó la posibilidad de presentar el proyecto de ley porque solo el
presidente está facultado para eso, en base a esto, se realizó una reforma constitucional.

100
 i. Si se presenta en el senado, el senado recibe el nombre de
Camara de origen.

ii. Posteriormente, en donde se revise el proyecto de ley, recibirá

el normbre de Camara revisora.

3. Aprobación
Cuando se aprueba la ley (en Valparaiso), se oficia a través de la Secretaria General
Presidencial (SEGPRES) al Presidente de la República.

4. Sanción
Una vez presentado el proyecto, el presidente tiene 30 días para aprobarla, durante
este periodo el presitente puede dar su veto a la norma (y lo devuelve con sus
observaciones). Si transcurren los 30 días y el presidente no menciona nada al
respecto, se entiende que opera una sanción tacita. Si el presidente la aprueba, se
entiende como sanción expresa. (La sanción se refiere a aquella etapa donde el
presidente de la república manifiesta su conformidad hacia el proyecto de ley)

5. Promulgación
Una vez aprobada la ley, hay 10 días para promulgarse. Para promulgar, el
presidente firma el decreto supremo promulgatorio, y se lleva esa carta a la
contraloría general de la republica, esta, toma razón del decreto supremo
promulgatorio, luego vuelve a la moneda, y ya con el decreto tomado razón, hay un
plazo de cinco días para publicarlo en el Diario Oficial.

(Antes de la promulgación, bajo determinadas circunstancias se puede cuestionar la

constitucionalidad del proyecto de ley, y pasa por el Tribunal Constitucional,
muchas veces no es la ley entera y puede ser un determinado inciso, por lo que ese
inciso no podría convertirse en ley.)

6. Publicación (Diario oficial)

101
Clasificación o tipos de leyes de la constitución → Articulo 66 de la CPR

1. Leyes ordinarias

2. Leyes interpretativas de la constitución124

3. Leyes órganicas constitucionales

4. Leyes de quorum calificado

Efectos de la ley

1. Tiempo → ¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen las leyes?

124
(Un ejemplo, La constitución de 1833, Art5, la religión oficial de Chile es la catolica, con excepción de
otras. Se hizo una ley interpretativa de esto, y aclara que lo que se refiere es que, en el ámbito privado, se
puede practicar otras religiones.)

102
 • ¿Desde cuándo rigen las leyes?:

Regla general
i. Una ley va a regir desde su publicación en el Diario Oficial
ii. Rigen hacia futuro (Art.9 inc. 1º C. Civil)

Excepciones
i. Vacancia legal → Una ley se publica en el D.O pero tiene una entrada
en vigencia con posterioridad, que la propia ley lo dice. Hay una
vacancia legal entre la publicación y cuando entra en vigencia. El Art
3º del código tributario Para las leyes tributarias siempre habrá un
periodo de vacancia legal. EN materia tributaria las leyes comenzarán
a regir en el primer día del mes siguiente de su publicación

ii. Retroactividad → Materia civil: Art 9. Inc 2 Cº. Civil, aquellas leyes
cuyo propósito es desentrañar el sentido de alcance de otras leyes.

• ¿Hasta cuándo rigen las leyes?:

o Rigen indefinidamente en el tiempo hasta su derogación.

o Tipos de derogación (Art. 52. C. Civil)

i. Expresa → Cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la

antigua.
ii. Tácita → Cuando la nueva ley contiene disposiciones que pueden
conciliarse con las de una ley anterior.( Antinomia, 2 normas jurídicas
que tienen disposiciones contradictorias. )

(Tanto la derogación expresa como tácita de una ley puede ser total o parcial)

2. Personas → ¿En qué territorio rigen las leyes?

103
 Se aplican 3 principios fundamentales:

a. Obligaciones de la ley (Arts. 6 y 7 C. Civil).

b. Igualdad ante la ley (Art. 19 N° 2 CPR).

c. Presunción de conocimiento de la ley o inexcusabilidad del cumplimiento.

(Permite el funcionamiento de la seguridad jurídica) (Art. 8 C. Civil).

3. Territorio → ¿En qué territorio rigen las leyes?

Regla general: Principio de territorialidad.

o Artículo 14.- La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,

incluso los extranjeros.

o Artículo 16.- Los bienes situados en Chile están sujeto a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Excepciones:
o Casos en que la ley chilena rige en el extranjero (Art. 15 C. Civil y Art.
COT). (Delitos de agentes diplomáticos, si un agente diplomático comete
un delito en el extranjero, este será sancionado bajo las leyes chilena)

o Casos en que la ley extranjera puede regir en Chile (Art. 955 C. Civil:
apertura de la sucesión).

Tratados internacionales
Definición: “Pactos o acuerdos entre dos o más Estados que tienen por finalidad crear
derechos y obligaciones para los Estados que concurren a ellos, u organizar entidades
internacionales que no son Estados”.

104
Procedimientos de formación

a) Fase externa → Dirigida por el P. de la R. → Se genera un texto de acuerdo

b) Fase interna → Aprobación del Congreso Nacional.
c) Ratificación.

Jerarquía normativa de ley:

Los tratados tienen jerarquía de ley

Excepción
La doctrina contemporánea entiende que los tratados internacinales sobre derechos humanos,
tienen jerarquía de identidad constitucional .

Decretos con fuerza de ley

Son normas dictadas por el Presidente de la República, previa autorización por parte del
congreso nacional.

Requisitos y limitaciones:

i. Ley delegatoria.

ii. Materias propias de ley.

iii. Plazo de la autorización no superior a 1 año.

iv. Materias excluidas de esta regulación.

Materias que sean propias de leyes órganicas constitucionales, no pueden
ser objeto de decretos de ley, Art 64, constitución

v. Control de legalidad y constitucionalidad. → A cargo de la Contraloría

G.R

105
3. Potestad reglamentaria
“Facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la República, así
como a otras autoridades administrativas, para elaborar normas jurídicas que no
sean propias del dominio legal, con el objeto de facilitar la adecuada ejecución de
las leyes y cumplir eficazmente las funciones de gobierno y administración”.

Materias que no son propias del dominio legal. No tienen jerarquía de ley, sino más
bien tienen una jerarquía interior.

Manifestaciones de la potestad reglamentaria:

1. Decretos → El ejecutivo, el presidente.

1.1 Decretos supremos
1.2 Simples decretos

2. Resoluciones (Otras autoridades administrativas)

3. Instrucciones (jefes superiores, servicios públicos), Circulaes y oficios)

3.1 Circulares
3.2 Oficios

Clasificación:

a) Potestad reglamentaria de ejecución.

b) Potestad reglamentaria autónoma.

Control de legalidad y constitucionalidad.

106
 La potestad reglamentaria recae en el ejecutivo y en otras autoridades
administrativas
4. Otras potestades normativas
Existen otros organismos que también dictan normas jurídicas

1.Instituciones fiscalizadoras.

1.1 Normas de las superintendencias

1.2 Dictámenes de la dirección del trabajo

2. Orgános autónomos del Estado

2.1 Dictamenes dela contraloría general de la república

2.2 Acuerdos el Banco central
2.3 Resoluciones municipales

3. Potestad normativa de los tribunales superiores de justicia, Tricel y TC

• Autos acordados, un tipo de materia de administración que permite organizar
la gestión de organización de justicia

5. Sentencias judiciales
Acepciones:
o Jurisprudencia científica (teoría jurídica)

o Jurisprudencia de los tribunales (labor jurisdiccional).

• Jurisprudencia de los tribunales:

a) Fuente de conocimiento del Derecho

Conjunto de fallos uniformes.

107
 b) Fuente formal del Derecho
- Sentencias judiciales (fuerza obligatoria particular). C. Civil:
Artículo 3 inc. 2°: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Normas Autonómas

6. Costumbre jurídica
Es una fuente del derecho en la que las normas jurídicas provienen de la repetición
constante y uniforme de un determinado comportamiento colectivo al que se le
Añade la convicción de que se trata de una conducta jurídicamente obligatoria.

Elementos:

a) Objetivo → repetición de conductas.

b) Subjetivo → opinio iuris.

Clasificación de la costumbre jurídica:

1. Según ley (Art. 2 C. Civil).
2. Fuera o en silencio de la ley (Arts. 4 y 5 C. Comercio).
3. Contra ley.

7. Actos jurídicos y actos corporativos

1. Actos jurídicos

1.1 Unilaterales (ej, testamento).

1.2 Bilaterales (ej, contratos).

2. Actos corporativos

108
 2.2 Derecho corporativo o estatutario.

POTESTADES ÓRGANOS COMPETENTES NORMAS JURÍDICAS

PÚBLICAS

1. Constituyente ❖ Pueblo (soberanía popular) ▪ Constitución

❖ Órganos colegisladores ▪ Reformas
1.1. Originaria
constitucionales
1.2. Derivada

Cuando hablamos del poder o potestad en general de elaborar una constitución o modificarla, hablamos de una
potestad constituyente. La forma en al que se puede elaborar un texto constituyente, puede ser a través de una
potestad constituyente de la soberanía popular (Originaria) (asamblea constituyente o convención cnstitucional),
o también puede ser una potestad constituyente en la pueblo le entregue el mandato a los porpio sórganos
legisladores (Derivada).

2. Legislativa ❖ Órganos colegisladores: Congreso ▪ Leyes

Nacional y Presidente de la ▪ Tratados
República Internacionales
▪ Decretos con Fuerza
de Ley

Cuando hablamos de una potestad legislativa en Chile, hablamos de órganos colegisladores. En nuestro país
legisla, el congreso (camara de diputados y el senado), y el presidente de la república. Estos son quienes tienen
la potestad de crear normas jurídicas, a saber; Las leyes, tratados internacionales y decretos con fuerza de ley.

(La diferencia entre estos decretos y otros, se halla en su mismo enunciado, son decretos con fuerza de ley, ergo
tienen una jerarquía de ley). Un ejemplo de un decreto con fuerza de ley, pueden ser los estatutos de la
universidad de Chile, universidad pública, que tienen que estar regidos por una ley, los cuales se sistematizaron
a través de un decreto con fuerza de ley en el año 2006.

3. Reglamentaria ❖ Presidente de la República y ▪ Decretos Supremos

Ministros de Estado ▪ Simples Decretos

❖ Autoridades administrativas ▪ Resoluciones

▪ Instrucciones

Cuando hablamos de potestad reglamentaria, hablamos del poder ejecutivo, El presidente del a república,
ministros del Estado y aquellas autoridades administrativas.

109
4. Otras potestades ❖ Entes autónomos (CGR, BC, ▪ Dictámenes; Acuerdos
normativas Municipios, etc.) y Ordenanzas

❖ Tribunales Superiores, Tricel y TC ▪ Autos Acordados

Cuando hablamos de Normas jurídicas como dictámenes, acuerdo y ordenanzas, hablamos de otras potestades
normativas, hablamos de entes autónomos, como la contraloríageneral de la república, el banco central, los
municipios, dictan normas jurídicas, no con el alcance general de una ley, sin embargo son normas jurídicas. Por
otro lado los tribunales, pueden pueden dictar normas Distinta de las sentencias judiciales, cuando hablamos de
estos tribunales, hablamos de los tribunales superiores de justicia, el tribunal constitucional y el tribunal calificador
de elecciones. Estos dictan normas administrativas para regular el régimen interno, Es decir, normas para entender
cómo se van a tramitar y ordenar ciertas materias, esto se regula a través de autos acordados.

5. Jurisdiccional ❖ Tribunales de Justicia ▪ Sentencias Judiciales

Cuando hablamos de sentencias judiciales, hablamos de normas jurídicas que provienen de una potestad jurisdiccional.
La potestad jurisdiccional, hablamos de la competencia para resolver conflictos de relevancia jurídica, en el marco de
esta potestad son los tribunales de justicia quienes la poseen.

110