JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DE BUCARAMANGA

REPÚBLICA DE COLOMBIA Espacio para uso exclusivo de la Oficina de Servicios

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO FECHA RECIBIDO
OFICINA DE SERVICIOS DE LOS JUZGADOS ADMINISTRATIVOS
BUCARAMANGA, SANTANDER
Carrera 10 número 35 – 30 Teléfonos 6333294 – 6524822
DATOS PARA RADICACION DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS

DESPACHO CONSECUTIVO

Clase de proceso ____NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO__________

Grupo ________________
No. de cuadernos _______1________ No. de Folios ______780_________

DEMANDANTE (S)

GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA 7313446

Nombre (s) Primer Apellido Segundo Apellido No. CC ó NIT

Dirección Notificación: KM 1 VIA A PAMPLONA No. 01-97 APTO 27-08 EDF. AQUARIUM,
BUCARAMANGA

Correo electrónico: [email protected]

Teléfono: 3003895272
___________________________ ____________________________ ___________________________ ___________________________
Nombre (s) Primer Apellido Segundo Apellido No. CC ó NIT
Teléfono ____________________________
Dirección Notificación: ______________________________________________________________

INFORMACION OPCIONAL DEL DEMANDANTE, PARA FINES ESTADISTICOS

Edad:____40_____ Género: Femenino ________ Masculino ______X___ Intersexual _________ Hermafrodita _________

¿Pertenece a algún grupo especial dentro de la comunidad? Grupo Étnico ( ) Cual _____________ Ninguno (X ) Otro______________________

¿Está en situación de discapacidad? Si ( ) No (X )

APODERADO

__________SILVIA GERALDINE___________ ________BALAGUERA________ _PRADA__

Dirección Notificación ____CARRERA 27 NO 34 – 44 SEXTO PISO____________ Teléfono: Segundo Apellido
___6343617__
No. CC ó NIT ___1.095.931.100 DE GIRON_________ T.P. No. ___273804_______________________

Dirección Notificación [email protected]_______________ Teléfono ___3204766389____________

DEMANDADO (S)

______LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FOMAG_____

Nombre (s) Primer Apellido Segundo Apellido No. CC ó NIT

Dirección Notificación [email protected] Teléfono ____________________________

MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA– SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE FLORIDABLANCA

Nombre (s) Primer Apellido Segundo Apellido No. CC ó NIT

Dirección Notificación [email protected] Teléfono ____________________________

__________________________ ____________________________ ___________________________ ___________________________

Nombre (s) Primer Apellido Segundo Apellido No. CC ó NIT

Correo Electrónico: _____________________________________________________________ Teléfono ____________________________

( X ) TRASLADOS ( X ) COPIA DE ARCHIVO

( ) CHEQUES ( ) PAGARÉ
ANEXOS: ( ) LETRAS DE CAMBIO ( ) FACTURA
( ) CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ( ) ESCRITURA
( ) POLIZA (X ) OTROS
(X ) PODER

HORA ______________ AM PM ___________________________________________________

Firma Apoderado
FAVOR ESCRIBIR A MAQUINA Y/O EN LETRA IMPRENTA LEGIBLE – TRAERLA LEGAJADA CON GANCHO LEGAJADOR – SIN TACHONES O ENMENDADURAS
JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DE BUCARAMANGA
Señores:
JUZGADO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA
(Reparto)
MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE EDUCACION.

REFERENCIA: Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – de

Carácter Laboral – INDEMNIZACIÓN MORATORIA LEY 50/1990. Act Expreso

YOBANY ALBERTO LOPEZ QUINTERO, mayor y vecino de Armenia (Q),

identificado con la cédula de ciudadanía No. 89’009.237 expedida en la ciudad de Armenia,
acreditado con la T.P No. 112.907 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en
calidad de ABOGADO PRINCIPAL y/o SILVIA GERALDINE BALAGUERA
PRADA, mayor y vecino de Bucaramanga, identificada con la cédula de ciudadanía No.
1.095.931.100 expedida en la ciudad de Girón (S), acreditada con la T.P No.273.804 del
Consejo Superior de la Judicatura, actuando en la calidad de Abogada subsidiaria, en
nombre y representación GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA identificado con la
cédula de ciudadanía No. 7313446, expedida en el municipio de Chiquinquirá de las
condiciones conocidas en el poder legalmente otorgado, el cual acompaño al presente
escrito para incoar el medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que
contempla el TITULO III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en su Artículo 138, de manera solidaria contra la NACIÓN-
MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG representado legalmente por
la Ministra de Educación Nacional, Doctora YANETH YIHA TOVAR, quien lo sea o
haga sus veces, o por el apoderado especial que para el efecto se designe al momento de la
notificación del auto admisorio de la demanda y EL MUNICIPIO DE
FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE EDUCACION, representado legalmente por
el Alcalde, Doctor (a) MIGUEL ÁNGEL MORENO, quien lo sea o haga sus veces, al
momento de la notificación del auto admisorio de la demanda o por el apoderado especial
que para el efecto se designe, a fin de que previos los trámites procesales previstos en el
C.P.A.C.A., y mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, se provea favorablemente a
las siguientes:

I. PETICIONES

1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado con radicado

FRB2023EE001739 de fecha 27 de Abril de 2023 y notificado el día 04 de mayo
de 2023, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por
la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990,
artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados
desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías
del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se
acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente,
así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de
los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley
52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización
que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020,
 los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de
enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el MUNICIPIO DE
FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE EDUCACIÒN, de manera solidaria,
le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990,
artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las
cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley
50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -

FOMAG y al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE
EDUCACION, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA
establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario
por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que
debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el
respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -

FOMAG y al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE
EDUCACION, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago
tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1
de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991,
indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados
durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es,
después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -

FOMAG y al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE
EDUCACION, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar
con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA
E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES,
referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de
precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una
las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las
cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al
presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -

FOMAG y al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE
EDUCACION, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día
siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta
que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta
sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.
 5. Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -
FOMAG y al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE
EDUCACION, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el
término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el
artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FOMAG y al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA -
SECRETARIA DE EDUCACION, de conformidad con lo estipulado en el
Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de
Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

II. HECHOS

PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la
Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le

asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES
DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos
educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de

2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento
y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus
intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la
consignación de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada
docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así:

“ ….. Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y
parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y
liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de
resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el
Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que
se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la
pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación
de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como

docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al
igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus
intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y
sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no

procedieron de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las
cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la
FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron
rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones
moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías
y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar
las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 17 DE MARZO DE 2023 bajo radicado FRB2023ER001966, se

solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna
de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en
forma expresa mediante el acto administrativo demandado las pretensiones invocadas,
situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la
presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos,
superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que
sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados
públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría

Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial
con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada
fallida esta posibilidad.

OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con
la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo
determinaron de manera UNIFICADA, como fue expresado en la más reciente sentencia
proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020,
Radicación: 08001-23-33-0002014-00132-01 (1689-2018), Demandante: MARGARITA
ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA
Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, determinándolo así:

“… ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción

moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998,
por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad,

es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en
materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías
anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de
cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero
del año siguiente a su causación.

(….)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los

trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la
expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las
disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el
régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se
vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente:

«ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo

estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente
Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado
tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio
de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la
relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean
contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo

no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.» (Subrayas de la Subsección)

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de
la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El
Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel
territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos
privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas
concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que
se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás
normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección)

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de

una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la
consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado,
para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos
que a continuación se señalan:

«ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio
de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato
de trabajo.
 […]

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15

de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador
en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el
plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

[…].» (Subrayas de la Sala)

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el

alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan
el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los
preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la
mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción
correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de
febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente
en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá
requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley
50 de 1990, antes citado.

III. DISPOSICIONES LEGALES VIOLADAS

 Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53.

 Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15.
 Ley 50 de 1990, Art. 99
 Ley 1955 de 2019. Art. 57
 Ley 52 de 1975, art. 1
 Ley 344 de 1996, artículo 13.
 Ley 432 de 1998, art. 5.
 Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.
 Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.

IV. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Este medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, está ampliamente

fundado legal y jurisprudencialmente, la entidad territorial nominadora junto con
la Nación- Ministerio de Educación Nacional, al resolver expresamente la
reclamación administrativa presentada por mi mandante, incurrió en la causal de
desconocimiento o infracción de las normas en las que debe fundarse, causal
descrita en el artículo 137 y aplicable al 138 del C.P.A.C.A., siendo que se debe
acceder a las pretensiones, como se explica a continuación:

Lo que se busca determinar es sí las entidades demandadas, como EMPLEADORES de mi

representado (a), al no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional
del Magisterio el 15 de febrero de 2021, ¿Le asiste derecho a reclamar el pago de la sanción
moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la
consignación tardía de las cesantías anualizadas?
Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes
de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban
solicitando, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de
hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad,
le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia
estuviera a su disposición.

Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados
desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años,
pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal
por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso
radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado
Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del
artículo 5, del acuerdo 34 de 1998.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero
cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte
Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han
pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los
docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las
sanciones establecidas en la ley.

Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para
sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS
DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO
DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA
NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a
todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta
individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.

Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Adminstrativa, en todos los Distritos

y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han
solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la ley
1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no
se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos
de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido
consignadas las cesantías a mi mandante el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que
soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un
incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los
docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este
fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que
descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando
reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley
50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación
Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea
corregida.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO

No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE CONSEJEROS FIRMANTES

08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833- Dra. SANDRA LISETH

1 6 de agosto de 2020 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN
16) IBARRA
76001-23-31-000-200900867-01, No. Dra. SANDRA LISETH Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr.
2 24 de enero de 2019
Interno: 4854-2014 IBARRA CARMELO PERDOMO CUÉTER
Dra. SANDRA LISETH Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr.
3 54001-23-33-000-2016-00236-01 21 de febrero de 2019
IBARRA CARMELO PERDOMO CUÉTER
Dra. SANDRA LISETH Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr.
4 08001-23-33-000-2014-00208-01 10 de junio de 2020
IBARRA CARMELO PERDOMO CUÉTER
Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ
Dr. WILLIAM
5 08001-23-33-000-2014-00132-01 12 de noviembre de 2020 VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA
HERNÁNDEZ GÓMEZ
HERNÁNDEZ
Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ -
08001 23 31 000 2014 00815 01 Dr. GABRIEL VALBUENA
6 17 de junio de 2021 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ
(4979–2017) HERNÁNDEZ
VARGAS
Dr. CÉSAR PALOMINO Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ -
7 08001-23-33-000-2015-00331-01 17 de junio de 2021
CORTÉS Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER

1. El Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación expedida el día seis (6)

de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2013-
00666-01 (0833-16) CE-SUJ- SII-022-2020, con ponencia de la Dra. SANDRA
LISETH IBARRA, determinó al unísono en la sección segunda que:

“ ….. 78. Así́ las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de
consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la
oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero
siguiente a la anualidad que causó la cesantía.

79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta
de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado,
que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos
estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la
sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento
de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado.

80. En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3°

encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3a. El valor liquidado por concepto de
cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a
nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que
incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.»

81. Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y
la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción
pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una
obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo
para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la
consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es
sustancialmente una obligación de plazo.
 82. Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado
por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una
sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama.

83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no
hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer
que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que
fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su
beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si
está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas,
no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al
deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de
modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual
de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción
una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social.

85. En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y,
por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo,
hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente
a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación.

86. No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento

de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía,
ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador
dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional
tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo. En términos sencillos, la
existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción
de la moratoria.

Cuando el 29 de diciembre de 1989, se creó en el artículo 3 de la Ley 91 del mismo año el

FOMAG, el objetivo era que las cesantías de los docentes, que fueran vinculados a partir
del 1 de enero de 1990, fueran consignadas de manera anualizada a este fondo por parte del
Ministerio de Educación Nacional, que para este momento era el patrono de los docentes
de la educación pública oficial, situación que se mantuvo hasta la expedición de la ley 60
de 1993 y la ley 1955 de 2019.

El Fomag, estaría constituido además de los recursos provenientes de los que fueron
establecidos en el artículo 8 de la ley 91 de 1989 (también para el pago de pensiones), del
valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes
vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación
– MEN, el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1 de enero
de 1990, tal y como lo estableció la ley 50 de 1990.

Por eso cuando se expidió la ley 50 del 28 de diciembre de 1990, con posterioridad a la
expedición a la ley 91 del 29 de diciembre de 1989, (un año después) la finalidad fue regular
las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, INCLUIDOS LOS
DOCENTES, como lo han determinado las Sentencias de la Honorable Corte
Constitucional C-486 DE 2016, SU 098 DE 2018, SU 332 DE 2019, y la SU 041 DE 2020,
a quienes a partir del 1 de enero de 1990, les modificó el régimen de liquidación de cesantías
de retroactiva a un régimen anualizado, PERO también, estableció una obligación de la
consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar 15 DE
FEBRERO de cada anualidad.

Así como un año antes de la expedición de la ley 50 de 1990, había sido modificado para
los maestros el régimen de cesantías, pasando de un régimen retroactivo a un régimen
anualizado antes que fuese modificado para el resto de empleados públicos del país, es claro
que esta modificación que perjudicaba notablemente a todos los maestros vinculados con
posterioridad al 1 enero de 1990, también trajo consigo una obligación a cargo del estado,
de que sus cesantías fueran consignadas de manera oportuna so pena, de la cancelación de
la sanción por mora que estamos solicitando a favor de mi representado en esta oportunidad.

2. Así mismo, el Honorable CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA
VÉLEZ, en providencia del 24 de enero de 2019, Radicado No. 76001-23-31-000-
200900867-01, No. Interno: 4854-2014, Actor: Álvaro Bonilla Guerrero,
Demandado: Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Educación Municipal.
- Asunto: Cumplimiento de la sentencia de tutela SU098/18 del 17 de octubre de
2018, mediante la cual ordenó proferir nuevo fallo dentro del proceso 4854-2014.
Decisión: Revoca sentencia de primera instancia, y en su lugar, accede al
reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50
de 1990 para docentes oficiales, conceptuó:

“Aplicación del principio de favorabilidad para el reconocimiento de la sanción

moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal
docente del sector oficial afiliado al FOMAG.

1. La Corte Constitucional en la Sentencia SU 098/181, indicó que en virtud del

principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto
en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que
la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación
de las cesantías en el FOMAG, por las consideraciones que la Sala transcribirá in
extenso a continuación:

«[…] en este caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa
de la Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces,
implica el desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.

Este mandato constitucional establece una serie de derechos y garantías mínimas

fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.
Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las
normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el
funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable
para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la
interpretación de una determinada norma jurídica2.

1
Expediente T-6.736.200. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
2
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de
que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica
el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se
trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un
beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor
beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del
artículo 53 de la Carta Política.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable
respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que
reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción
por mora en el pago del auxilio de cesantía.

A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra

justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible
interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por
la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral
3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50

de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto
1252 de 20003:

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los

miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir
de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en
los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de
1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el
evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor
público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los
fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar
que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este
artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la
anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se
encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes
50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban
excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la
luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.

De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que

precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías
a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir
del 31 de diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron
el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un

3
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza
Pública”.
entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de
este contenido de manera categórica.

No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia,

existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios
pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que
aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto
Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las
cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en
materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de
enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31
de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados
públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15
de la Ley 91 de 1989.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es
que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son
destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos
del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición
territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de
aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una
interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la
Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición
en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos
que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de
2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las
cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto
se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen
especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los
fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán
haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la
interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable
al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la
categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo
privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en
el parágrafo precitado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que

establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías
anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con
posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto
1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50
de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen

anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996,
 es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya
que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin
duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar
con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en
cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para
financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o
dependientes4 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de
bienes raíces destinados a su vivienda5.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación

restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato
desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de
la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a
la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener
una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no
constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive

dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación
exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de
garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones
injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los
empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal
medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el
auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso
a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección
de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados

públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no
tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus
prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no
protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo
cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la
garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones
ya mencionadas que se derivan de esa prestación.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen

especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no
afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el
derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre

4
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los
siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro
de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El
valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en
entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo
del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al
pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y
capacidad”.
5
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El
nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación
de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”.
 los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación
según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta
consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación
social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no

contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo
contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o
sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran
bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

Acerca del criterio hermenéutico de especialidad, la jurisprudencia constitucional

ha sostenido que este “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base
de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o
materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”6 y también
que, a través de este principio, en caso de incompatibilidad entre una norma
general y una especial, prevalece esta última7 “sobre la base de que la norma
especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor
amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea
esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra”8.

En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias

legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad,
ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo
que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una
figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se
evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial
de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o
excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en
consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u
otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se

vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto
legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la
totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones
o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o
utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto
al elegido”9, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador,
es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por
la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la
Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera

fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con
fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en
el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción

6
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
7
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
8
Ibídem
9
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras
que el régimen general si la contempla. Así las cosas, se aplica de manera
completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el
régimen general.

Por otro lado, no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de

las garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los
docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse
que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las
fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la
interpretación que resulte más favorable en virtud del principio de igualdad de
trato y de favorabilidad10, lo cual, además, encuentra sustento en el artículo 4° de
la Constitución Política.

[…]

De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de

favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99
de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera
expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Cabe anotar que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en

dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada
por la Ley 1071 de 2006), se origina en causas disímiles. Por ejemplo, una de
ellas es que la sanción que contempla la Ley 50 de 1990 se origina ante la no
consignación del empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras
que la sanción prevista en la Ley 244 de 1995 se da en razón a la solicitud del
interesado y la consignación tardía luego de que se emite el respectivo acto
administrativo que reconoce la liquidación del auxilio de cesantías, de forma
parcial o total, a favor del trabajador. Además, la sanción moratoria prevista en
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujeta al fenómeno de la prescripción11.

Retomando, la no consignación de las cesantías y el pago tardío de las mismas

tienen causa generadora y un componente temporal diferente y en el caso de los
servidores públicos conviven sin restricción. Es importante recordar que ya existe
un pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes como
empleados públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de
cesantías en aplicación del principio constitucional de favorabilidad, pues no
existe justificación constitucional para que a los docentes no le cancelen la
prestación social de las cesantías en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla sería
desconocer la calidad de empleados públicos que la jurisprudencia constitucional
le otorgó a los docentes del sector oficial y lo dispuesto en el artículo 53 Superior
acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque en este pronunciamiento se
resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la sanción que allí se reconoce

10
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
11
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00091-
01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue objeto de estudio por la Sección Segunda para señalar que en
los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de
prescripción es de tres (3) años, y se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un lapso
igual, el cual tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad
pública competente”.
Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset
Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-
14). Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
 a los docentes tiene una fuente normativa diferente, la razón de la decisión de la
misma es vinculante y no se puede desconocer.

Específicamente, la Sentencia SU 336 de 201712 expuso como uno de los

aspectos relevantes aplicable al presente caso que “(…) El propósito del
Legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora
en el pago de la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al
pago oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, tanto del sector
público como del privado, a través de la implementación de un mecanismo ágil
para la cancelación de un sustento que se torna básico para aquellos y sus
familias” (Subraya fuera de texto)

Cabe anotar que en este pronunciamiento se aplicó el régimen general de las

cesantías de los servidores públicos, en lo que concierne a la sanción moratoria
por pago tardío que contempla la Ley 244 de 199513 modificada por la Ley 1071
de 200614 a los docentes y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el
régimen general de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías que consagra la Ley 50 de 1990, el cual en virtud del artículo 13 de la
Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 se extendió a los
servidores públicos, categoría dentro de la cual caben, como ya se expuso, los
docentes como empleados públicos.

Por lo tanto, la razón de la decisión de dicha sentencia de unificación es aplicable

a este caso pues, excluirlo, implica apartarse de la racionalidad del mismo y
desconocer la interpretación que más se ajusta a los postulados constitucionales
a la luz del principio de favorabilidad y la cláusula de Estado Social de Derecho.

En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más
restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales
accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción
moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que
contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de
la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252
de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del
Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la
Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la
interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí
son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la
interpretación que más se ajusta a la Constitución.

12
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
13
“por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan
otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las
Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente,
si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
14
“´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores
públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´
(…)
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y
servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública,
los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y
trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
 En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales
accionados incurrieron en violación directa de la Constitución, pues
desconocieron el principio de interpretación conforme a la Constitución y de
favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, al negar
el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías,
pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta
prestación, eligieron la menos favorable para el docente.»

2. Así, la Corte Constitucional concluyó «[…] en este caso no se presenta

antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de
especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues
lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura
jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia
es un vacío», de ahí que les sea aplicable «en su totalidad el contenido referente a
la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los
términos previstos en la Ley 50 de 1990.» (Se resalta).

3. Sobre el particular, es preciso que la Sala de decisión deje sentada su posición,

para señalar que el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la
Constitución Política, ha sido definido por la doctrina como la «facultad que tiene el
juez de trabajo para resolver los casos de conflicto entre dos o más disposiciones
legales o contractuales, mediante la aplicación de aquella que más favorezca y proteja
el interés del trabajador, independientemente de su origen, naturaleza o rango
jerárquico»15. Al respecto, esta Corporación16, ha señalado que la potestad del juez
para optar por la regla más favorable para resolver un caso, implica necesariamente
la concurrencia de dos elementos: «(i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de
elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad
argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y (ii) la noción
de interpretaciones concurrentes, pues además de generar duda, deben ser aplicables
a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones
fácticas concretas.»

4. Tal como se expuso en la sentencia revisada por la Corte Constitucional y que

fuere dejada sin efectos, en el caso del demandante no se configuraba la conflictividad
de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma
disposición normativa, entre las cuales, el juez debía determinar el precepto que
conllevara mayor favorabilidad al empleado.

Lo anterior, por cuanto la finalidad del legislador y de manera conjunta con el

Gobierno Nacional17 al crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, era precisamente unificar el sistema prestacional de los maestros del
sector público, que con ocasión de la diversidad de regímenes que obedecían a las
vinculaciones con las diferentes entidades territoriales, generó un grave desorden y
desigualdad que pretendió eliminarse con la expedición de la Ley 91 de 1989.”

3. Un docente vinculado después de 1990, tiene las cesantías anualizadas y son

liquidadas de esta manera, pues al estar vinculado después de 1 de enero de 1990, su

15
LÓPEZ FAJARDO, Alberto. «Elementos de Derecho del Trabajo – Partes Individual y Colectiva». Tercera Edición. Ed. Librería Ediciones del
Profesional Ltda. Bogotá. 2006.
16
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2249 de 30 abril de 2015. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección
B. Sentencia de 25 de enero de 2016. Rad. No. 66001233300020120006001. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
17
Representado por los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Educación Nacional.
 régimen legal lo determinan la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, circunstancia que
no está en controversia, al igual que al resto de servidores públicos. Reiterada
posición del Honorable Consejo de Estado, como ejemplo de ellos traemos en esta
ocasión un fallo de la Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra
Lisset Ibarra Vélez, de fecha 21 de febrero de 2019, en el expediente con Radicación
54001-23-33-000-2016-00236-01, se extrae:

“ …. 31. De las normas señaladas en precedencia, se establece que de conformidad con

el artículo 15 de la Ley 91 de 198918, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero
de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas
vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un
sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

32. Por lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1
de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no
adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los
servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91
de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir
del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán
por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos
3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo
es la Ley 344 de 199619 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró
un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se
vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».

33. Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al
pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de
servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 en la Sentencia de Unificación CE-
SUJ2 del 14 de abril del 201620, sostuvo que la voluntad del legislador al expedir la Ley
91 de 1989, fue unificar el sistema laboral - prestacional de los docentes oficiales
nacionales y nacionalizados a partir de 1 de enero de 1990, sin desconocer los derechos
adquiridos de aquellos maestros, que por disposición de las entidades territoriales a las
que se encontraban adscritos, les habían sido reconocidas algunas prestaciones
adicionales a las mínimas legales. En esta oportunidad, el máximo órgano de cierre de
la jurisdicción contenciosa administrativa, precisó lo siguiente:

«[…] con la intención de “definir de una vez por todas las responsabilidades en materia
salarial y prestacional” entre la Nación y las entidades territoriales, nuevamente por
iniciativa del Gobierno Nacional, se tramita la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se
crea el FOMAG, el cual es pensado como un “mecanismo ágil y eficaz” para “poner fin
a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las
prestaciones sociales y los servicios médico asistenciales del personal docente.”

La ponencia para primer debate deja claro además, que el propósito de esta ley no es
sólo la creación de un fondo que dote de agilidad y eficiencia el pago de salarios y
prestaciones a los docentes oficiales, sino que, en aras de “resolver el problema de la
diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio (…) y de la ausencia de un
instrumento que unifique el sistema normativo”, la intención también era la “definición
de un régimen laboral único a partir del 1 de enero de 1990”, pero respetando “las normas

18
Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
19
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras
disposiciones.»
20
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 14 de abril de 2016. Rad. 2013-00134-01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
 vigentes en las entidades territoriales para los maestros vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1989, y para quienes ingresen con posterioridad a esa fecha, adoptar las
disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.”

Tal y como se lee en la exposición de motivos de la ley bajo estudio y en las ponencias
para primer y segundo debate, la meta principal del legislador de 1989 fue la de unificar
el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados
a partir de 1990, […]»

34. Por todo lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de
1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador y tener la calidad
de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas
prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto
que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros
«[…] que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones
económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados
públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o
que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 21 que sin perjuicio de lo
previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de
cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.».

Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías,

pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el
resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de
la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el
docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes
de salud.

4. El honorable CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN

B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en
providencia del 10 de julio de 2020, en el expediente Radicado No. 08001-23-33-
000-2014-00208-01, No. Interno: 0324-2016, Actor: Nevys del Socorro Ariza
Arévalo, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Sabanalarga y
Departamento del Atlántico, determinó:

“VI. CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO

26. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado22, consideró que se debe
confirmar la sentencia apelada, por cuanto si bien los educadores se encuentran sujetos a un
régimen especial, también lo es, que el legislador al establecer la sanción moratoria, utiliza el
término genérico de servidores públicos, lo que incluye a quienes prestan sus servicios como
docentes en el sector oficial.

27. Adicional a ello, adujo que el hecho de presentarse una falta de previsión por parte del
legislador, y de no contemplarse en la norma especial la aludida penalidad, no es óbice para
que al sector docente se le otorgue un trato desigual en comparación con el resto de empleados

21
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras
disposiciones.»
22
F.F. 382 a 388.
 cobijados por la Ley 50 de 199023, por lo que en virtud del derecho a la igualdad, el principio
de favorabilidad y en atención al artículo 8 de la Ley 153 de 188724 resulta procedente por
analogía, aplicar el conjunto normativo de las disposiciones que establecen la penalidad por
retardo en la consignación de las cesantías.”

El fallo continuó expresando en su parte resolutiva que:

“39. De los elementos de prueba aportados al expediente, la Sala encuentra acreditado que el
municipio de Sabanalarga no ha consignado las cesantías correspondientes a las anualidades
de 2001 y 2002, por consiguiente, omitió el plazo previsto por el legislador para tal efecto, es
decir, con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad, por lo que, se causa la sanción
moratoria de la Ley 50 de 1990.

42. En ese orden de ideas, debido a que no se logró acreditar que en efecto, la administración
consignó oportunamente el auxilio de cesantías de la accionante por las anualidades de 2001
a 2003, a partir del 15 de febrero de 2002 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria
a su favor. En otros términos, la entidad empleadora incurrió en incumplimiento de la
obligación prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero
de 2002 y se siguió causando por las anualidades sucesivas.

49. Al respecto, cabe precisar que la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, dejó
establecido que con antelación a ella, existían diversas posturas acerca de la aplicación de la
prescripción en materia de sanción moratoria, entre las cuales, una de las tesis precisamente
que se prohijaba consistía en que «la reclamación de la sanción moratoria surge desde el
momento en que la obligación se hace exigible, entendiéndose como obligación la que el
legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las
cesantías anualizadas en una fecha determinada, siendo así, la reclamación válidamente se
puede realizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora», de manera que, la
postura definida en la aludida sentencia unificadora devenía de tiempo atrás y en esa medida,
se erigía como un criterio plausible y aplicable para el caso bajo estudio.

50. En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del derecho pretendido
en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la
administración de justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta
que la sanción moratoria por su naturaleza penalizadora, necesariamente debe encontrarse
sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir indefinidamente en el
tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de
su inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las
consecuencias de la extinción del mismo.” Subrayas y negrita fuera de texto.

5. El Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020,

Radicación: 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018), Demandante:
MARGARITA ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN-
MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE
SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, determinó:

“ De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera

instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia
se resumen en las siguientes preguntas:

23
«Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
24
«Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887
[…]
ARTICULO 8o. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y
en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.»
 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria
prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la
consignación tardía de las cesantías anualizadas?

El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la

sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los

trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la
expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las
disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el
régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se
vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo
siguiente:

“ ….. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías

En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91

de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una
cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística,
sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria
estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que
estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales25 que se causaran a favor del
personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales

son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de
enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la
Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus
prestaciones, en los siguientes términos:

(….)

En armonía con el marco reseñado en precedencia, la Subsección había

sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en
toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de
las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación
de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley
344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en
materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de
lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto
no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al

estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la
Carta, pues en sentencia C-928 de 200626 señaló que la forma de realizar el
cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido
en la Ley 50 de 1990. En aquella ocasión, puntualizó además que ello no

25
De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
26
Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
 redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente
la manera como se liquidan y pagan aquellos27 es distinta a la regulada en la
Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna».

Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el
Consejo de Estado28 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es
viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en
materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías
anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre
de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado
en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de
febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora
equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/1829

sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen
especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y
menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta
un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor
beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del
artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han
adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la
sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí
los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad
con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es
«más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime
cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se
extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000».
Y finalmente, concluyó:

«[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el

régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de
1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio
de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso
a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las
personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder
disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite,
esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de
compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la
adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces
destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación

restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato
desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan
de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el
derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho

27
Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías.
28
Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del
28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
29
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores
estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar
su acceso.

[…]
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los
empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de
trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás
servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en
tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la
misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como
consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago
oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya
mencionadas que se derivan de esa prestación.

[…]
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no
contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen
lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios
o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que
ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la
igualdad.
[…]

De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de

favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo
99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera
expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
[…]» (Resalta la Subsección)

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201930 esa Corporación también concluyó

que:

«[…] 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es

posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de
todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del
Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor
que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se
pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que
desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la
vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y
reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos,
tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por
pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala)

Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de

favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias
relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía
de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de
la Ley 50 de 1990. Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la
demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos

30
Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.”

6. Ha sido tan reiterativa la jurisprudencia, en este sentido que la Sección Segunda,

teniendo como M.P. al Dr. GABRIEL VALVUENA HERNANDEZ, el 17 de
junio de 2021, DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del
Atlántico – Municipio de Sabanalarga, Radicación: 08001 23 31 000 2014
00815 01 (4979–2017)

“ …. De igual manera, en sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección

Segunda de esta Corporación el 6 de agosto de 2020 se indicó lo siguiente:

«PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado,

para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las
siguientes reglas jurisprudenciales:

El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria

de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad,
es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa
deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción
extintiva.
En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías
anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá
contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de
3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la
sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben
aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía
administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos
con antelación.»31

Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de

la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la
consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su
causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento
o tardanza, que para el caso que hoy nos ocupa es así:

FECHA FECHA EN QUE

AÑO LEGAL PARA OPERÓ LA
COTIZADO CONSIGNAR PRESCRIPCIÓN
LAS
CESANTÍAS
2001 14 de febrero de 15 de febrero de 2005
2002
2002 14 de febrero de 15 de febrero de 2006
2003
2003 14 de febrero de 15 de febrero de 2007
2004

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el
reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre 2001 a 2003, pues
radicó las peticiones el 25 y 26 de febrero de 2014, es decir transcurrieron 8 años hasta el

31
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013-00666-
01 (0833-2016).
 momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y por lo tanto le
es aplicable el fenómeno de la prescripción.”

Si bien en el asunto anterior, se trata de una decisión judicial de nuestra máximo órgano de
cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, donde se ordena la prosperidad de la
excepción de prescripción por cuanto el docente solo reclamó la sanción por la mora en las
cesantías 8 años después (26 de febrero de 2014) de la fecha límite que era el 14 de febrero
del año 2007, ESTA CIRCUNSTANCIA NO ACONTECE EN EL PRESENTE ASUNTO,
pues mi representado solo ha demorado 4 meses para realizar la solicitud después del 14
de febrero del año 2020, situación que es clara.

Incluso el propio Consejo de Estado en esta decisión ordena PAGAR las cesantías
del docente por encontrarse vigente la relación laboral, pero NO la sanción por
mora en las cesantías, PUES, AUNQUE SI SE GENERARON, el actor se demoró
más de tres (3) años en su reclamo. No puede la entidad demandada seguir insistiendo que
existe un procedimiento interno diferente en donde se menciona en un documento cuanto
equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su cancelación efectiva,
PUES LO QUE ESTA SOLICITANDO EL DOCENTE ES LA CONSIGNACIÓN, no la
relación de lo que correspondería si tuviera las cesantías consignadas en el FONDO
PRESTACIONAL, situación que resulta diferente.

Lo que las entidades territoriales reportan al MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL es la totalidad de días que trabajaron los docentes, para determinar
IMAGINARIAMENTE cuanto serían las cesantías cada año y así conocer cuánto deberían
ser las cesantías acumuladas del docente en toda su vida laboral.

SEÑOR JUEZ, ¿Y PARA QUE NECESITAN SABER CUANTO SON LAS CESANTIAS
QUE DEBERIAN TENER ACUMULADAS LOS DOCENTES EN EL FOMAG? Pues
muy sencillo, el numeral 3. Literal B del artículo 15 de la ley 91 de 1989, determina que
los intereses a las cesantías de los docentes no se cancelan sobre el 12% del valor de las
cesantías cada año, sino del D.T.F. sobre el monto acumulado que se haya calculado
debería poseer el docente consignado en el FONDO PRESTACIONAL, monto que
nunca ha tenido lamentablemente mi representado y que sería ilógico para este proceso
pedirle una sanción por mora por cada año hacia atrás, pues en primer lugar la gran mayoría
estaría prescrito y en segundo lugar la condena en costas en el presente asunto debe
unificarse como una sola actuación.

Obsérvese el contenido del numeral 3. Literal B del artículo 15 de ley 91 de 1989, que
determina la manera de calcular los intereses de las cesantías:

“ … 3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por
fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado
en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto
a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre
saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas
anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa
de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya
sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo
período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de
diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los
empleados públicos del orden nacional.”

En este sentido, obsérvese como se logra demostrar en el plenario, que lo que fue
consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, DE
MANERA EXTEMPORÁNEA, lo que genera ADEMÁS una sanción por mora
independiente y que fue también solicitada en el plenario, pero lo que resulta inaudito, es
que incluso hoy, después de haber solicitado la consignación de las cesantías en el Fomag,
la entidad siga insistiendo que no tiene esa obligación y siga en el transcurso del tiempo
generando esta sanción por mora a cargo de las entidades demandadas, CUANDO ES
REITERADA LA JURISPRUDENCIA Y EL CONTENIDO DE LA LEY DE LA
OBLIGACIÓN QUE SE ENCUENTRA A CARGO DE LAS ENTIDADES
DEMANDADAS, COMO EMPLEADORES.

7. El Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 17 de junio de 2021, teniendo

como Magistrado Ponente: Dr. CESAR PALOMINO CORTES, Radicado No.
08001-23-33-000-2015-00331-01 (Nº interno:5865-2019), DEMANDANTE:
Magola Judith Imitola Ferrer, DEMANDADO: Nación - Ministerio de Educación -
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Atlántico -
Municipio de Piojó, Tema: Sanción por mora, en el caso de un docente clarificó la
aplicación de la ley 50 de 1990, en caso de la consignación que debe efectuarse en
el fomag al 15 de febrero de cada año, al tratarse de un docente vinculado después
del 1 de enero de 1990, al igual que mi mandante, determinó:

“ …. 2.1. Los docentes oficiales y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de

1990

Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se
benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros
establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se
distinguen, por un lado, los docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías
retroactivas y, por otro, a quienes se les aplica el régimen de cesantías anualizadas con
pago de intereses y sin retroactividad.

Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990
gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigencia
de la Ley 344 de 199632, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99

32
“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente
Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de
la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de
cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea
sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora:

“Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes
características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse
en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen
tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que
se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero
del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía
que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día
de salario por cada retardo. […]”.

En estas condiciones está probado que la entidad demandada, no consignó las cesantías del
año 2020 a mi mandante en el Fomag el de febrero del año 2021 y esta situación ha sido
ratificada y ratificada por el Consejo de Estado, situación que incluso tiene expedida las
respectivas sentencias de unificación, situación que determina la prosperidad de la condena
por la sanción por la mora en las cesantías hasta que sea acreditado el pago de sus
respectivas cesantías.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA HONORABLE CORTE

CONSTITUCIONAL

La misma posición adoptada por el Consejo de Estado, se encuentra en consonancia con la

línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, tal como ha sido expresado en sede de
Unificación con la Sentencia SU-098, en el expediente T-6.736.200, teniendo como
Magistrada Ponente a la Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, providencia de fecha
diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), así:

"…
70. En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más
restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales
accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria
por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3°
del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto
Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente
consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean
contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
<Inciso 3o. INEXEQUIBLE>
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”.
 interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les
correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es,
que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción,
pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución.

71. En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales accionados
incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio
de interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral
consagrado en el artículo 53 Superior, al negar el reconocimiento de la sanción
moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones
razonables sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos
favorable para el docente.

Conclusiones y decisión a adoptar

72. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:

- El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se apoya los artículos 42 y
48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que el trabajador pueda atender
sus necesidades mientras permanece cesante y además que, en caso de requerirlo,
acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante para
el trabajador y su núcleo familiar33.

- En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran
aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que
se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la
expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de
1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se
vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de
1996.

- La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para
los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las
normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se
vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

- El principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el Constituyente

para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de
fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda
desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una
duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra lectura, el operador
jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por la alternativa que más favorezca
al trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional.

- El principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar

consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización
consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su
totalidad sin escindir su contenido.

33
Sentencia T-008 de 2015. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio
Palacio.
- La existencia de regímenes especiales se encuentra conforme a la Constitución
siempre que no supongan un tratamiento inequitativo y menos favorable para un
grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general. Todo
tratamiento dispar que no sea razonable configura un trato discriminatorio en
abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.

- La Sentencia C-928 de 2006 no prohibió que se efectúen remisiones al régimen

general cuando una persona se encuentre amparada por un régimen especial, sino
que tan solo se limitó a decir que la existencia de regímenes especiales no puede
considerarse discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de
cada caso en concreto, pues como quedó visto, todo tratamiento inequitativo que no
sea razonable a la luz de los postulados constitucionales constituye un acto
discriminatorio, y así lo ha determinado esta Corporación en casos como los que se
reseñaron en el fundamento jurídico 53 de esta providencia.

- Es lógico exigir que, en el sistema anualizado, se requiera la afiliación y el pago

oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar
el pago oportuno y la protección ante los eventos de desempleo o para el acceso a
vivienda y educación. Además, una lectura contraria que excluya a los docentes del
goce de esta protección constituye una violación al derecho a la igualdad, en tanto
se determina una distinción injustificada entre trabajadores del Estado.

- En este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a

través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una
u otra normativa. En este caso particular, se trata de que la norma especial carece
de regulación respecto a una figura jurídica que está presente en la norma general.
Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la
materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que está
prevista en el régimen general. En consecuencia, no se trata de normas excluyentes
que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.

- En este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, al

elegirse la norma más favorable al trabajador, pues es aplicable en su totalidad el
contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, ya que no se aplican de manera

fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con
fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el
régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria
por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen
general si la contempla. Así las cosas, se aplica de manera completa la norma
especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen
general.

- No debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las garantías de

igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes. A la luz
de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores
gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben recibir un
mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación que resulte más
favorable en virtud de los principios de igualdad de trato y de favorabilidad, lo cual
 además se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 4° de la
Constitución Política.

- Existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a personas
que están amparadas por un régimen especial sin que esto signifique el
desconocimiento del principio de inescindibilidad. Tal es el caso de la aplicación de
la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a
los servidores públicos por pago tardío, que esta Corporación en sentencia de
unificación, aplicó a los docentes oficiales.

- Los despachos judiciales accionados incurrieron en violación directa de la

Constitución, pues desconocieron el principio interpretación conforme a la
Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53
Superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago
de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra
esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.”

Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la

oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la
aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales,
habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero
de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas
al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos
del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue
efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores
públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

2. La Corte Constitucional en sentencia C – 486 del 7 de septiembre de 2016,

Referencia: Expediente D-11244, teniendo como M.P. Dra. MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA, expresando claramente la progresividad de los derechos de los
docentes en cuanto a la aplicación diferenciada para ellos, respecto a la liquidación
de la sanción por mora en las cesantías, que pretendía crearse en el artículo 89 de la
Ley 1769 de 2015, determinó:

“ …. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, el principio de

progresividad es una herramienta conceptual y normativa desarrollada en el marco del
derecho internacional de los derechos humanos, y actualmente ampliamente utilizada por
este Tribunal, para establecer el nivel de cumplimiento y satisfacción de las facetas
prestacionales de los derechos constitucional.

Este principio parte del supuesto según el cual todos los derechos deben lograr su plena
eficacia, pero la satisfacción o plena garantía de algunos de sus contenidos y obligaciones
correlativas es más onerosa que la de otras facetas. En ese marco, el principio toma en
consideración las limitaciones presupuestales de cada estado, pero exige la adopción de
medidas y censura abiertamente la inacción estatal o los retrocesos, una vez se ha alcanzado
cierto nivel de cumplimiento.

Así las cosas, desde un punto de vista positivo, el principio de progresividad exige avanzar,
a medida que el desarrollo económico estatal lo permita, mientras que, desde un punto de
vista negativo, la interdicción de retroceso opera como una barrera prima facie a la
adopción de decisiones que suponen un nivel inferior al ya alcanzado por el Estado. El
carácter prima facie hace referencia al hecho de que la prohibición no es absoluta, sino que
exige al órgano estatal, primero, motivar todo paso atrás y, segundo, hacerlo en el marco
de la razonabilidad y la proporcionalidad, es decir, indicando los fines constitucionales que
pretende satisfacer con la medida regresiva y demostrando que el medio adoptado para
lograrlo no restringe en exceso otras facetas del mismo u otros derechos; ni desconoce el
principio de igualdad y el mandato de no discriminación.
El derecho al trabajo es, en Colombia, un derecho fundamental, con un contenido complejo
y amplias facetas prestacionales. Este derecho no implica, por razones de imposibilidad
fáctica, asegurar a cada persona un puesto de trabajo, sino propiciar condiciones de acceso
y estabilidad adecuadas y, una vez generada la vinculación, un conjunto de garantías para
que se desarrolle en condiciones justas y acordes con la dignidad humana. El trabajo, así
concebido, constituye un medio de realización del ser humano, y un pilar esencial del orden
social.

Además de su importancia para la satisfacción de las aspiraciones humanas y la generación

de riqueza para el país, el derecho al trabajo se asocia a la satisfacción de otros principios
constitucionales, como el derecho al mínimo vital o el libre desarrollo de la personalidad;
y guarda relaciones estrechas con los principios de solidaridad social e igualdad material.
En el Estado colombiano, el derecho al trabajo se ha concebido como uno de los aspectos
cardinales en la construcción de los sistemas de seguridad social, es decir, en las medidas
adoptadas por el Estado social que defiende la Constitución para defender a todos los
colombianos de la pobreza, las enfermedades, y para garantizarles, al menguar sus fuerzas
de trabajo, o llegar al fin del período vital, un sustento para sus familias.

En ese contexto, el constituyente previó para un conjunto de estándares que deben

respetarse en toda relación laboral, a los que denominó principios mínimos fundamentales,
destacando con este doble calificativo su trascendencia constitucional.

Dentro de estos principios mínimos, se encuentra el pago de las acreencias laborales, un

conjunto de emolumentos que persiguen diversas finalidades en torno a la dignidad
humana y la manutención familiar, en el marco de las relaciones laborales, y dentro de tales
prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía.

Más allá de la forma en que se ha desarrollado históricamente el auxilio de cesantías, en el

orden constitucional y legal actual, resulta claro que esta prestación está concebida para
brindar un soporte económico a las personas que, por diversas circunstancias, terminan una
relación laboral, con evidentes riesgos para su bienestar y mínimo vital. Las cesantías
constituyen entonces un ahorro forzado que intenta hacer más leves las consecuencias de
los períodos de inestabilidad o de auténtica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo,
que no sólo afectan intensamente la vida de una persona, sino que se ciernen como una
amenaza para la tranquilidad del grupo familiar.

(….)
La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción
de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo
sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa
que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra
fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión.

Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos
atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el
caso de las leyes, en el Congreso de la República. En este trámite, sin embargo, no existe
una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley,
explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías.
Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que
trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al
principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no
sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen
más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que
modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para
el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días
hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta
ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se
amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes
oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido
en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769
de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado
diariamente por la suma no pagada.

Ahora bien, dado que esta demanda se dirige a cuestionar una decisión legislativa que se
previó para regir a partir del año en curso, y que la sentencia de este Tribunal se produce
tras varios meses de su entrada en vigencia, resulta pertinente referirse a los efectos que
dará la Corte a esta decisión.

El artículo 241 de la Constitución Política consagra una cláusula amplia de competencia

de la Corte Constitucional, así como las funciones específicas, en materia de control de
regularidad entre las leyes y el Texto Superior. Así, el inciso primero de esta disposición
establece que le corresponde a este Tribunal garantizar la supremacía y la integridad de la
Carta Política.

La labor de asegurar estos dos valores, esenciales en un ordenamiento constitucional,

incluye la de definir los efectos de sus decisiones, tal como lo ha sostenido esta
Corporación, al menos, desde las sentencias C-013 de 1993, C-031 de 1993 y C-037 de
1996.

La decisión acerca de los efectos de los fallos, en lo que atañe a su aplicación en el tiempo,
tiene por regla general la de los efectos posteriores a su adopción, con el fin de garantizar
seguridad jurídica a los asociados. Sin embargo, excepcionalmente, la Corporación adopta
decisiones con efectos diferidos (es decir, que comienzan a regir en un momento futuro
determinado) o retroactivas, es decir, que rigen con anterioridad a su promulgación. Esta
última opción ha sido utilizada, entre otros escenarios, cuando se afectan los derechos
laborales, las prestaciones sociales o el derecho a la seguridad social de las personas, sin
que exista un motivo constitucionalmente válido para ello.

Sin embargo, también ha acudido la Corte a decisiones retroactivas en otros escenarios. En

la sentencia C-623 de 2015, en la que se declararon inexequibles apartes normativos de los
artículos 50 y 53 de la Ley 160 de 1994 (o ley de reforma agraria), por violación del artículo
238 de la Carta Política, se resolvió darle efectos retroactivos a la decisión (a partir de la
promulgación de la Ley 160 de 1994) porque se consideró que: “[…] el Congreso de la
República desbordó su libertad de configuración legislativa, toda vez que estableció una
suspensión automática de los actos administrativos que culminan los procesos agrarios de
clarificación de la propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción del dominio,
de conformidad con los artículos 50 y 53 de la Ley 160 de 1994”. La Corte sostuvo que
 ello implicaba una intromisión del legislador en una facultad específica y autónoma de los
jueces de la República.

También en la sentencia C-619 de 2003, la Corte recordó que para asegurar la supremacía
y la integridad de la Constitución puede modular sus fallos, evitando así que el
pronunciamiento sea inocuo, y garantizando una seguridad jurídica basada en la certeza de
los derechos; al tiempo que en la sentencia C-464 de 2004, la Corporación decidió dar
efectos retroactivos a declaratoria de inexequibilidad de la norma que prohibía contraer
pensión a la persona que contrajera nuevas nupcias, para evitar una lesión a un derecho
imprescriptible, basada en un desconocimiento del libre desarrollo de la personalidad.

En el caso objeto de estudio y, en la medida en que de acuerdo con el análisis precedente,

el legislador decidió adoptar una medida regresiva, como es la modificación y el retroceso
en el goce efectivo de un derecho fundamental en el marco de una ley anual de presupuesto;
y en que esa decisión normativa afecta a un grupo de trabajadores que debe ser
especialmente protegido en el orden constitucional colombiano, la Corte considera
necesario dar efectos retroactivos a esta providencia. Así las cosas, evidenciando que se
pudieron presentar pagos tardíos a las cesantías que implican mora, la Corporación le dará
efectos retroactivos a esta decisión, para que se paguen los intereses de mora de acuerdo a
la legislación anterior, es decir el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006

En ese contexto, las cesantías son parte del contenido prestacional del derecho al trabajo
y, por lo tanto, uno de los aspectos en los que opera la exigencia de progresividad y la
prohibición de retroceso.

En ese sentido es preciso indicar que el Gobierno pretendió incluso por ley, tratar
nuevamente a los docentes de manera discriminada en la ley 1769 de 2015, cambiándoles
la fórmula de liquidación de sanción por mora, circunstancia que evidenció la Corte
Constitucional como un evidente retroceso sin justificación a un empleado público
vulnerante del principio de progresividad establecida en las normas laborales, PUES UN
DOCENTE VINCULADO DESPUÉS DE 1990, no tiene ninguna diferencia con
CUALQUIER FUNCIONARIO PÚBLICO vinculado después de esta fecha en torno al
reconocimiento de sus CESANTÍAS, situación que aparece nuevamente en el presente
asunto, pues para efecto de la liquidación, de la aplicación del régimen por anualidades, la
fecha de la consignación de las cesantías, si reviste igualdad en el recorte de sus derechos,
pues incluso fue expedida la ley 91 del 29 de diciembre de 1989, fue expedida un (1) año
antes que fuera expedida la ley 50 del 28 de diciembre de 1990, pero para efectos de la
liquidación de la SANCION POR MORA POR NO HABER CONSIGNADO SUS
CESANTIAS el 15 de febrero de 2021, entonces ahora sí no existe conducta reprochable
del estado.

¿O cuál es la razón para la cual se otorga un término perentorio a la entidad territorial o a

la Nación – Ministerio de Educación Nacional para consignar las cesantías el 15 de febrero
de cada año y el pago de los intereses de conformidad con la aplicación de las normas
nacionales que regulan la materia, si vencido el término no existe ninguna conducta
sancionable para el patrono que no cumplió el contenido de la ley con mi representado
como docente?
¿Cuál es la razón por la que, a todos los funcionarios públicos, si les aplica la sanción de la
ley 50 de 1990, si la aplicación del régimen contenido de la ley 344 de 1996, le aplicable a
todos los servidores públicos del país, incluyendo los docentes?

3. La Corte Constitucional ya se había pronunciado al respecto mediante sentencia

C-741 de 2012, reconociendo que “la calidad de los docentes oficiales es
asimilables a la de los empleados públicos”, concluyendo así la Corporación:

“(…)existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características

usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que, según se explicó,
son propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir tareas
propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser empleados de
carrera, que se vinculan previo concurso, a través de un acto administrativo de
nombramiento, siendo ese tipo de servidores, según lo entiende la doctrina, uno de las
que conforman el subgrupo de los empleados públicos” (Negrilla fuera del texto).

La finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un

determinado grupo de trabajadores, sin que se vuelva un medio discriminatorio para el
reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la
legislación para la generalidad, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos
favorable a la norma general, se debe imponer esta última, por cuanto la idea de las normas
especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias.

La regulación de los regímenes especiales debe ajustarse a lo establecido a la Constitución

Política, por lo cual deben determinar un nivel de protección igual o superior a lo dispuesto
para la generalidad de la población.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o

especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto,
debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda
nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago
oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago
parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando
los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de
servidores públicos del país.

En este sentido el Consejo de Estado indicó que es válido la aplicación de los regímenes
especiales, siempre y cuando no resulten discriminatorios, precisando lo siguiente:

“(…)La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los

pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las
personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales
para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la
protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten
discriminatorios.(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el
establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el
artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un
nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como
quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los
 trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de
regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un
grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y
que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta
contradicción con el artículo 13 de la Carta.” (Negrilla fuera del texto).

APLICACIÓN DE LA LEY 50 DE 1990 A LOS SERVIDORES PÚBLICOS

DOCENTES

El numeral 5 del artículo 2 de la ley 91 de 1989, determinó:

“ …. 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen

a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación
y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”
(subrayas de mí autoría)

Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se

modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y
liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus
intereses antes del 31 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la
consignación de las CESANTÍAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada
docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así:

“ ….. Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y
parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y
liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del
proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser
elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada
correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de
reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del
Secretario de Educación de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).

Eso significa que con anterioridad al año 2019, en torno al reconocimiento de las cesantías
de los docentes oficiales, las actividades que desarrollaban las secretarías de Educación que
se encontraban certificadas conforme a la ley 715 de 2001, para el manejo de los trámites
en el reconocimiento y pago de las cesantías de que trata la ley 91 de 1989, se realizaba
DESCONCENTRADAMENTE, como lo determinaba el artículo 56 de la ley 962 de 2005
(derogado parte final Ley 1955 de 2019), así:

“ …. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del
proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser
elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada
correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.
Esta circunstancia evidencia que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de
febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era la Nación - MEN
conforme a lo establecido en la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, la única responsable de
la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modificada
en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, donde la función fue DESCENTRALIZADA para
las entidades territoriales, ya no simplemente para la elaboración y liquidación de los actos
administrativos de cesantías, sino que con posterioridad al 1 de enero del año 2020, serían
reconocidas y liquidadas, de manera descentralizada lo que la hace responsable de
MANERA CONJUNTA con la NACIÓN, no solamente que se garantice el pago de los
intereses a los docentes a su cargo en el correspondiente municipio o departamento
certificado (31 de enero del año 2021), la consignación de las cesantías antes del 15 de
febrero de cada año.

En estas condiciones, no solo existe SANCIÓN POR MORA, cuando se inicia el trámite
contenido en los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de
la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia
contenida en la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera para las
entidades territoriales y la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL –
FOMAG, la correspondiente sanción por mora en por el no pago de los intereses a las
cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuno de las cesantías
en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año.

Cuando el 29 de diciembre de 1989, fue expedida la ley 91 de 1989, cambiando el régimen

de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990,
expresando que para estos docentes se aplicarían las normas para los empleados públicos
del orden nacional, no se refería única y exclusivamente a que el tratamiento legal a partir
de esta fecha, le cambiara solamente el régimen de cesantías a los docentes de manera anual,
sino que de manera inescindible, era necesario, que una vez cambiado el régimen de
liquidación, se respetase la fecha de consignación de los recursos de las mismas, esto es
cada año con anterioridad al 15 de febrero, en el FOMAG, fondo que precisamente, fue
constituido para ello.

El Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015
-Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de
Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 2.4.4.2.3.2.28., expresamente
determina la existencia de la sanción por mora en la legislación docente para el caso
de las solicitudes parciales, circunstancia que evidencia la aplicación para el caso concreto
el derecho que le asiste a mi representado frente a esos efectos cuando en el mismo asunto
se trata de consignar a tiempo sus cesantías en el Fomag, así:

“ …. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los

recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de
las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de
quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo
recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley
1071 de 2006.
 Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales
correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por
el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las
sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea
atribuible.”

Señor juez, es que sí el patrono, en este caso las entidades territoriales y/o la NACIÓN –
MEN, no consignan oportunamente ni los intereses a las cesantías, ni las cesantías, pues el
docente no puede ir a solicitar cesantías para lo aquellas situaciones que lo permite la ley.

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal y este caso las situaciones por las cuales hacía
el pasado se ha presentado multiplicidad de PAGOS TARDÍOS EN LAS CESANTÍAS
PARCIALES O DEFINITIVAS al docente producto de la aplicación de la ley 1071 de
2006, es sencillamente por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no ha
consignado oportunamente las cesantías en la cuenta individual del docente, lo que ha
cambiado ahora con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, donde la entidad territorial, en
coordinación con la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, deben
actuar al unísono para garantizar el pago de las mismas como se le garantiza a todos los
empleados públicos del orden nacional, entre ellos los jueces, empleados de los ministerios,
de las superintendencias a quienes sus patronos son diligentes y les consignan
oportunamente sus cesantías.

A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de

cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina
QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989, el régimen de cesantías
será realizado de la siguiente manera:

“ …. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989,

a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y
Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha
diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo
dispuesto en el literal a) del presente artículo.”

De acuerdo con lo anterior, las personas que a partir de Diciembre de 1996, se vinculen
con entidades u organismos públicos, les serán aplicables las cesantías anualizadas, que
tiene como características la liquidación anual y el pago de intereses.”

Si la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996, son aplicables a los empleados públicos del orden
nacional, es claro que tanto las entidades territoriales como la Nación, deben aplicar las
disposiciones legales en igualdad de condiciones, como lo expresó nuestro máximo órgano
de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo en sentencia de unificación expedida
día seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020), plurimencionada así:
 “ …. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para
efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes
aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de
1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que
sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación
anualizado de cesantías para las […] personas que se vinculen a los órganos y entidades
del Estado”.

Algunos Tribunales Administrativos del país, antes del 18 de julio de 2018, venían
interpretando que la Ley 1071 de 2006 no resultaba aplicable a los docentes, por cuanto el
artículo 2° no se refería de forma expresa a ellos como destinatarios de la norma, mientras
que sí lo hacía con respecto a otros servidores, como los miembros de la fuerza pública que
tienen un régimen salarial y prestacional especial.

Pero el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-S11-(012-2018)

del 18 de julio de 2018 Rad. 73001-23-33-000-2014- 00580-01 NI: 4961-2015, DESPEJÓ
CUALQUIER INQUIETUD A LOS OPERADORES JUDICIALES EN LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, considerando claramente la
naturaleza del cargo de los docentes al servicio oficial, sentenciando que, se encuadran
dentro del concepto de empleados públicos, establecido en el artículo 123 de la
Constitución Política y a partir de ello, unificó su jurisprudencia en el sentido que "a los
docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la
sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de
los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte
Constitucional...", lo que constituye expresamente una interpretación igual en aplicación
de la ley 91 de 1989, cuando expresa que le serán aplicable todas las disposiciones del orden
nacional que sean expedidas en el futuro, la aplicación de la sanción por mora en las
cesantías contenida en la ley 50 de 1990, que se dispone para todos los empleados públicos
del orden nacional, en consonancia con el artículo 13 de la ley 344 de 1996, que expresa
que se aplica referida disposición, sin importar lo que haya determinado la ley 91 de
1989 en ese sentido, determinando el derecho que le asiste para el docente reclamante en
consonancia con la sentencia de unificación expedida el día seis (6) de agosto de dos mil
veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-
SII-022-2020, con ponencia de la Dra. SANDRA LISETH IBARRA, que UNIFICÓ el
criterio frente a esta circunstancia, frente la existencia de la sanción por mora para todos
los servidores públicos también por falta de consignación oportuna de las cesantías o de sus
intereses anualizados.

Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18

de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA
MAYOLO, precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados
públicos, pues aunque no están expresamente rotulados en ninguna de las categorías de
servidores públicos mencionados en el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, lo cierto es que
el Estatuto Docente contenido en la Ley 2277 de 1979 los definió como empleados oficiales
de régimen especial y a su vez, la Ley Orgánica de Distribución de Competencias y
Recursos (60 de 1993) y la Ley General de Educación (115 de 1994), los denominaron
servidores públicos de régimen especial, expresiones que son de contenido equivalente,
concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el
régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989
establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad
vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden
nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a
la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado
público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que
contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago
tardío de las cesantías ya sea por:

1. Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año,

2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año O,
3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado
para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca,
como lo contempla la utilización de las misma en la ley.

Es por ello que las cesantías y sus intereses deben pagarse completa y oportunamente a los
trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales. Al respecto la doctrina
constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias
laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes
especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los
trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la
autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o
la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha
plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales, siendo clara
la vulneración por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías ni las cesantías a mi
mandante como docente, cuando no se aplica en igualdad de condiciones, los valores en los
momentos específicos ordenados en la ley.

EL FOMAG EN EL PRESENTE ASUNTO ES EL FONDO DE CESANTÍAS A

QUIEN NO SE LE HA GIRADO LAS MISMAS CESANTÍAS RELAMADAS DE
MI REPRESENTADO, COMO LO ORDENA LA LEY Y LAS DECISIONES
EXPRESADAS EN LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y DEL CONSEJO DE ESTADO

EL FOMAG ES LA “VÍCTIMA” DEL IRREGULAR ACTUAR DE LAS

ENTIDADES NOMINADORAS, QUIEN ACTUA EN DEFENSA DE SU PROPIO
VERDUGO

Señor juez, es tan desafortunada e irregular la conducta que fue descubierta por mi
representado (a) en el presente asunto por parte de las entidades públicas demandadas, en
el cual quedó demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías por su labor como
docente oficial para la vigencia laboral del año 2020 en el Fomag y que debían estar pagadas
a más tardar el 15 de febrero del año 2021, que la misma entidad a la que debe pagársele
las cesantías, sale en defensa de sus propios verdugos, creyendo que expresando en
una respuesta masiva a los docentes de Colombia, ellos iban a dejar de reclamar sus
derechos, pidiéndole además con esta demanda se corrija para los años subsiguientes
esta indebida actuación de las entidades convocadas a juicio.

Fue el propio Vicepresidente de Prestaciones Económicas del Fomag, por medio de

respuesta masiva con Radicado No.: 2021017XXXX01X (sic) – seguramente de mal
defensor de oficio, pues quedó demostrado que no recibió los recursos de los
empleadores de mi mandante – fechada el 21 de agosto de 2021, el que, de manera
sorprendente, inaudita frente a la ley e inentendible de una entidad pública, en donde
establece en el mismo oficio masivo enviado a los docentes de Colombia que:

“… Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado
en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de
reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se
encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005,
modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de
1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras

(….)

Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente

el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció́ que el sistema de cesantías regulado por la
ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de
Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso
mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y
funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos
privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como
se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50
de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar
afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad”.

¿DÓNDE ES IRREGULAR SU ACTUAR?:

1. Cuando ya ha sido tan debatido y superado por la Corte Constitucional y por el H.

Consejo de Estado, que la ley 50 de 1990 de 1990 sí se aplica a los docentes oficiales,
sigue insistiendo que la disposición normativa en comento no resulta aplicable.

2. Cuando debería el Fomag y la misma fiduciaria la Previsora que administra sus

recursos, las entidades que están siendo afectada por el no pago oportuno de las
cesantías al 15 de febrero de 2021, que corresponden al ejercicio de mi mandante
como docente en el servicio oficial para la vigencia 2020, DEBERÍAN SER LAS
PRIMERAS EN RECLAMAR ESTOS RECURSOS.

3. No solamente reclamar estos recursos, sino impetrar todas las acciones legales
coercitivas para que estos puedan llegar a sus arcas, habiéndole concedido la ley
todas las herramientas necesarias para que este momento fue el acto principal de
reclamar estos recursos.

4. El FOMAG, se ha visto estos últimos diez (10) años afectados por más de 60.000
demandas en Colombia, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales o
definitivas a los docentes de conformidad con lo establecido en la ley 1071 de 2006,
¿PERO SABE SEÑOR JUEZ POR QUÉ? Pues sencillamente por esta misma razón,
pues cuando el docente solicita la cancelación de sus cesantías están no las tiene la
entidad y no puede cancelárselas de manera oportuna, sino que tiene que esperar
como lo dice el propio oficio que estamos señalando como irregular en este acápite
de conceptualización de las normas vulneradas por los actos administrativos
demandados, debe esperar a que en los meses de julio o en los meses siguientes el
MINISTERIO DE HACIENDA a bien lo tenga gire los recursos de las cesantías
parciales de los docentes quienes las han solicitado.

5. El Ministerio de Hacienda, SOLO GIRA LOS RECURSOS DE LAS CESANTIAS

PARCIALES a quienes solicitan para estudio, compra o remodelación de vivienda,
pero a los docentes a quienes nunca solicitan cesantías, sus recursos nunca han
estado consignados de manera oportuna. No importa que el trabajador, sea docente
 o servidor público de cualquier naturaleza en el estado SOLICITE O NO SUS
CESANTIAS, estas deben estar consignadas en el fondo para cuando llegue el
momento de acreditar requisitos para solicitarlo.

6. Esta circunstancia existe hace muchos años, e incluso el reclamo por prescripción
podría haberse realizado por los tres (3) años anteriores pues las cesantías para
estos años tampoco se encuentran consignadas en el FOMAG, pero el hecho que
una insana costumbre haya subsistido en el tiempo no le genera derechos a las
entidades demandadas, quienes escondidas por unas decisiones judiciales que ya
fueron REVALUADAS, y que esta situación adoptó una nueva postura
jurisprudencial unificada en ambas cortes que deben pronunciarse sobre la materia
y además justa para este gremio del estado que ha luchado por tantos años, por un
trato igualitario frente a sus cesantías.

7. No se puede escindir la interpretación de la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, a mi

mandante como docente, pues sí se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a
un régimen anualizado por haber sido vinculado después de del 1 de enero de
1990,como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección
que sus cesantías sean canceladas al igual que resto de empleados públicos del país
A QUIENES SE LES LIQUDA LAS CESANTIAS DE LA MISMA FORMA Y SE
LES CONSIGNA DE LA MISMA MANERA, para que ahora la entidad pública
que es la “victima”, la “afectada”, la “doliente”, la “acreedora”, la “beneficiada del
pago que reclamamos”, como se le quiera denominar legalmente, TOME AHORA
PARTIDO A FAVOR DE SU REAL DEUDOR, expresando que los recursos que
debía manejar no son sometidos a sanción por mora, cuando ni es arte, ni parte en el
presente, sino para verse perjudicada por la actitud de la entidad demandada Y DE
MANERA EXTRAÑA antes que coadyuvar la pretensión que es respaldada por un
amplio criterio jurisprudencial unificado, ahora lo rechaza. ESTO NUNCA VISTO
EN EL DERECHO.

V. PRUEBAS

DOCUMENTAL SOLICITADA:

1. Solicito se oficie al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE

EDUCACION, para que se sirva certificar la fecha exacta en la que consignó como
patrono de mi mandante las cesantías que corresponden al trabajo realizado como
docente oficial al servicio de esta entidad territorial durante la vigencia del año 2020
en el Fomag, y el valor específico pagado por este concepto en esa fecha. Esta
información ya fue solicitada a la entidad territorial, pero no fue contestada de
manera congruente y para las resultas del proceso es indispensable que el despacho
conozca la siguiente información:

A. Copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde

aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del
CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó
la erogación del gasto por este concepto.

B. Si la acción descrita en el literal A, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún
reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación
– por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase
expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informar sobre el
trámite dado a esta cancelación.
 C. Copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual
a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y
que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia
cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto
administrativo y si se dio algún trámite para su realización.

2. Solicito se oficie al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, para que se

sirva certificar de mi mandante que labora en el MUNICIPIO DE
FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE EDUCACION, la fecha exacta en la
que consignó las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docente
oficial al servicio de esta entidad territorial durante la vigencia del año 2020 en el
Fomag, y el valor específico pagado por este concepto en esa fecha, así mismo la
siguiente información:

A. Así mismo, sírvase expedir copia de la constancia de la respectiva transacción -

consignación, que fue realizada de manera individual o conjunta que corresponda al
concepto de cesantía de la vigencia laborada 2020, a favor del docente que aparece
como demandante en el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO –
FOMAG.

B. Sírvase indicar la fecha exacta en la cual fueron cancelados los intereses a las
cesantías sobre el monto acumulado de esta prestación, que le corresponden al
docente solicitante, así como el valor cancelado, y que incluye el valor de las
cesantías que fueron causadas y acumuladas hasta el año 2020.

VI. ANEXOS

De la manera más respetuosa me permito manifestar que los documentos que se encuentran
anexos a esta demanda son los siguientes:

 Poder para actuar.

 Constancia de la petición presentada como reclamación administrativa por mi
representado ante el MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE
EDUCACIÓN.
 Acto administrativo demandado.
 Solicitud de certificación realizada a la entidad territorial, donde consta que no fue
efectuado la consignación oportuna de las cesantías a mi mandane el 15 de febrero de 2021.
 Copias de la demanda para el traslado al Ministerio Público, a la entidad demandada y
archivo.
 Sentencia SU – 098 de la Corte Constitucional.
 Extracto y/o relación de pago de los intereses de las cesantías, donde consta que el pago
fue efectuado en los meses de marzo o abril de 2021.
 Sentencias del Consejo de Estado:

CORTE CONSTITUCIONAL

No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA
1 Exp. T-6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
CORTE CONSTITUCIONAL
 CONSEJO DE ESTADO

No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE CONSEJEROS FIRMANTES

08001-23-33-000-2013-00666- SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL

1 6 de agosto de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA
01 (0833-16) CONSEJO DE ESTADO

76001-23-31-000-200900867-01, Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr.

2 24 de enero de 2019 Dra. SANDRA LISETH IBARRA
No. Interno: 4854-2014 CARMELO PERDOMO CUÉTER

Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS - Dr.

3 11001-0315-000-2018-03499-01 29 de julio de 2019 Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

08001 23 33 000 2014 00173-01 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr.

4 2 de diciembre de 2019 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
(1688-16) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

08001-23-33-000-2014-00208- Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr.

5 10 de junio de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA
01 CARMELO PERDOMO CUÉTER

08001-23-31-000-2014-00254- Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS -

6 22 de octubre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
01 (4960-2017) Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

08001-23-33-000-2014-00132- Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS -

7 12 de noviembre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
01 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

08001 23 31 000 2014 00815 01 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr.

8 17 de junio de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
(4979–2017) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

08001-23-33-000-2015-00331- Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Dr.

9 17 de junio de 2021 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS
01 CARMELO PERDOMO CUÉTER

19001-23-33-000-2015-00445- Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS -

10 4 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
02(0483-20) Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

08001-23-33-000-2014-01127- Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Dr.

11 25 de noviembre de 2021 Dra. SANDRA LISETH IBARRA
01 (1002-2021) CARMELO PERDOMO CUÉTER

40001-23-40-000-2017-00134- Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS -

12 25 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
01 (2208-2020) Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

080001-23-40-000-2015-90008- Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS -

13 11 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
01 (2387-2020) Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

080001-23-40-000-2014-90022- Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr.

14 11 de noviembre de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
01 (5154-2016) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

08001 23 33 000 2017 00931 01 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr.

15 20 de enero de 2022 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
(1001-2021) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

08001-23-33-000-2015-00075- Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr.

16 3 de marzo de 2022 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
01 (2660-2020) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER – Dra.

76001-23-33-000-2013-00756-
Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Dr. CÉSAR
17 01 (2224-2020) 28 de abril de 2021
PALOMINO CORTÉS

08001-23-33-000-2017-00795- Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr.

18 9 de mayo de 2022 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
01 (2659-2020) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER – Dra.

47001-2333-000-2019-00359-01 SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Dr. CÉSAR
19 19 de mayo de 2022 Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
(4004-2021) PALOMINO CORTÉS

Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER – Dra.

47001-23-33-000-2019-00376- SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Dr. CÉSAR
20 1 de julio de 2022 Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
01 (4462-2021) PALOMINO CORTÉS

 Respuesta masiva del Fomag a los docentes públicos de Colombia.

VII. COMPETENCIA

Es usted competente señor Juez para conocer del presente juicio en primera instancia por
el origen de los actos acusados, la entidad demandada y por razón del territorio porque mi
representado presta sus servicios en la institución educativa COLEGIO VICENTE
AZUERO del MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA; así mismo, porque su entidad
territorial nominadora es el MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE
EDUCACIÓN, de conformidad con la Ley 2080 de 2021.
 VIII. ESTIMACION RAZONADA DE LA CUANTÍA

La sanción por mora solicitada debe liquidarse a partir del 15 de febrero del año 2021 y
hasta el momento en que se acredite la consignación de las cesantías de la anualidad 2020,
de la siguiente manera:
NOMBRE GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA
CÉDULA 7.313.446
1
VALOR SALARIO DIAS MORA MES VALOR MORA
$ 5.525.352 13 FEBRERO $2.394.319
$ 5.525.352 31 MARZO $5.709.530
$ 5.525.352 30 ABRIL $5.525.352
$ 5.525.352 31 MAYO $5.709.530
$ 5.525.352 30 JUNIO $5.525.352
$ 5.525.352 31 JULIO $5.709.530
$ 5.525.352 31 AGOSTO $5.709.530
$ 5.525.352 30 SEPTIEMBRE $5.525.352
$ 5.525.352 31 OCTUBRE $5.709.530
$ 5.525.352 30 NOVIEMBRE $5.525.352
$ 5.525.352 31 DICIEMBRE $5.709.530
$ 5.525.352 31 ENERO $5.709.530
$ 5.525.352 28 FEBRERO $5.156.995
$ 5.525.352 31 MARZO $5.709.530
$ 5.525.352 30 ABRIL $5.525.352
$ 5.525.352 31 MAYO $5.709.530
$ 5.525.352 30 JUNIO $5.525.352
$ 5.525.352 31 JULIO $5.709.530
$ 5.525.352 31 AGOSTO $5.709.530
$ 5.525.352 30 SEPTIEMBRE $5.525.352
$ 5.525.352 31 OCTUBRE $5.709.530
$ 5.525.352 30 NOVIEMBRE $5.525.352
$ 5.525.352 31 DICIEMBRE $5.709.530
$ 5.525.352 31 ENERO $5.709.530
$ 5.525.352 28 FEBRERO $5.156.995
$ 5.525.352 31 MARZO $5.709.530
$ 5.525.352 30 ABRIL $5.525.352
$ 5.525.352 31 MAYO $5.709.530
$ 5.525.352 30 JUNIO $5.525.352
$ 5.525.352 31 JULIO $5.709.530
$ 5.525.352 31 AGOSTO $5.709.530
$ 5.525.352 13 SEPTIEMBRE $2.394.319
TOTAL 940 $173.127.696

Así mismo, es necesario aclarar que la liquidación se realiza hasta la fecha de

presentación la demanda, en razón, a que aún no se ha efectuado pago en favor de mi
representado.
 IX. DOMICILIO PROCESAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA C.C 7313446

Dirección: KM 1 VIA A PAMPLONA No. 01-97 APTO 27-08 EDF. AQUARIUM,
BUCARAMANGA
Celular: 3003895272
Correo: [email protected]

DEMANDADA: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE

EDUCACIÓN.
Dirección: Calle 5 No. 8 - 25 Casco Urbano Floridablanca - Santander.
Correo: [email protected]

NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- en el Centro

Administrativo Nacional - C. A. N., ubicado en la calle 43 No. 57 – 14, en la
ciudad de Bogotá.
Correo electrónico: [email protected]

X. NOTIFICACIONES

Recibiré notificaciones en la Secretaría de su despacho o en mi oficina de abogados

ubicada en la Ciudad de Bucaramanga, Carrera 27 n° 34-44 piso 6 S.E.S Teléfono:
6343617 y al correo electrónico: [email protected]

Atentamente,

YOBANY ALBERTO LOPEZ QUINTERO

No. 89’009.237 de Armenia (Q).
T.P. No. 112.907 del C.S. de la Judicatura

SILVIA GERALDINE BALAGUERA PRADA

C.C. No. 1.095.931.100 de Girón
T.P. No. 273804 del C.S. de la Judicatura
 0 LOPEZ QUINTERO - ABOGADOS&ASOCIADOS
89009237
CIUDADANO - SE FLORIDABLANCA

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Inicio Mis Requerimientos

REQUERIMIENTO - CONSULTA - SE FLORIDABLANCA 24/07/2023

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REQUERIMIENTO RESPUESTA

CIUDADANO LOPEZ QUINTERO - ABOGADOS&ASOCIADOS FRB2023EE001739

PETICIÓN
RESPUESTA SANCION MORA- GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA.pdf
TIPO DE
REQUERIMIENTO

ASUNTO RECLAMACION ADMINISTRATIVA - GUSTAVO ADOLFO

GOMEZ RIVERA

No. RADICADO FRB2023ER001966

FECHA CREACIÓN 17/03/2023 09:15:59

OTRA ENTIDAD

RADICADO OTRA
ENTIDAD

FECHA VENCIMIENTO 04/05/2023

ESTADO FINALIZADO

FECHA FINALIZADO 04/05/2023

CONTENIDO

RECLAMACION ADMINISTRATIVA - GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA

ADJUNTOS CORRESPONDENCIA EXTERNA RELACIONADA

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17/03/2023 5145.1 GUSTAVO ADOLFO GOMEZ 89009237

09:17:59 RIVERA.PDF

NOVEDADES

FECHA CREACIÓN ESTADO NOVEDAD COMENTARIO

17/03/2023 09:16:00 am ABIERTO EL REQUERIMIENTO SE CREÓ CON EL NÚMERO DE
RADICADO FRB2023ER001966
17/03/2023 09:16:00 am ACTUALIZACIÓN DOCUMENTO EL USUARIO 89009237 ADJUNTÓ EL DOCUMENTO: 5145.1
GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA.PDF
17/03/2023 04:27:05 pm ASIGNADO EL REQUERIMIENTO FUE ASIGNADO AL FUNCIONARIO
MARISOL COPETTE GRANADOS
03/05/2023 01:55:16 am EN TRAMITE EL REQUERIMIENTO SE ENCUENTRA EN TRÁMITE, SE
ESTÁ GENERANDO LA RESPUESTA.
04/05/2023 00:25:16 am FINALIZADO EL REQUERIMIENTO FUE FINALIZADO. EL REQUERIMIENTO FUE FINALIZADO
[1 a 5 de 5]
Floridablanca, 04 de mayo de 2023

Señores
LOPEZ QUINTERO - ABOGADOS&ASOCIADOS
FRB2023ER001966
YOBANY LOPEZ QUINTERO FRB2023EE001739
[email protected]
Bucaramanga, Santander

Asunto: RESPUESTA PAGO DE SANCIÓN POR MORA POR INOPORTUNA

CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS Y EL PAGO TARDÍO DE LOS INTERESES DEL AÑO
2020.

En atención a su solicitud con el radicado FRB2023ER001966 de fecha 17 de Enero de 2023,

en donde solicita se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación
oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1)
día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en
que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 (?..) ; me permito dar respuesta en
los términos estipulados en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y lo
contemplado en la Ley 1755 de 2015 a su solicitud así:

Se remite respuesta completa en archivo pdf, en tres folios.

Atentamente,

MARISOL COPETTE GRANADOS

Profesional de Apoyo Contratista
PRESTACIONES SOCIALES

Proyectó: MARISOL COPETTE GRANADOS

Revisó: MARISOL COPETTE GRANADOS

Anexos: RESPUESTA SANCION MORA- GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA.pdf

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

 GD-F-02
CÓDIGO
CARTA
VERSIÓN 02
Enero 2014
FECHA ELAB
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN
FECHA APROB 19-10-2022
Alcaldía Municipal de
Floridablanca 300-17
PROCESO: GESTIÓN INTEGRAL DE LA EDUCACIÓN TRD

Floridablanca, 27 de Abril de 2023

FRB2023EE001739

Doctora
SILVIA GERALDINE BALAGUERA PRADA
Apoderada: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA
[email protected]
[email protected]
Bucaramanga

Asunto: RESPUESTA PAGO DE SANCIÓN POR MORA POR INOPORTUNA CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS
Y EL PAGO TARDÍO DE LOS INTERESES DEL AÑO 2020.

En atención a su solicitud con el radicado FRB2023ER001966 de fecha 17 de Enero de 2023, en donde solicita se le
reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50
de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de
2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 (…..) ; me permito dar respuesta en los
términos estipulados en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y lo contemplado en la Ley 1755 de
2015 a su solicitud así:

1. Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme consignado dentro del término legal
las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020.

Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un
régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este
régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005,
modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de
2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Al respecto indica el artículo 15 numeral tercero de la ley 91 de 1989:

¨ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule
con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
…
3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o
proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en
los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con
anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de
estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad,
equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la
Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el
mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que
pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales
vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Bajo esta premisa, el sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual
las Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso,

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son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el
educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23
de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019.

Así las cosas, el proceso que se debe surtir para el reconocimiento y pago de las cesantías es el siguiente:

a. El trámite inicia a petición de la parte interesada - docente - y ante la respectiva Secretaría

de Educación en calidad de ente nominador.
b. La Secretaría de Educación una vez recepcionada la solicitud, debe remitir a la FIDUPREVISORA
con todos los requisitos establecidos para dicho trámite, el acto administrativo de reconocimiento
de la prestación debidamente notificado al educador.
c. La Entidad Fiduciaria, quien es la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio – FOMAG - para el pago de las prestaciones económicas de
sus docentes afiliados, realizara dentro del término legal el pago de la prestación liquidada
y reconocida por la Secretaria de Educación.

De esta forma, las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente,
radicada en la respectiva Secretaría de Educación a la que se encuentra vinculado.

Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en
su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios
públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos
por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su
propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como se puede concluir la
sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya
que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha
normatividad.

No obstante, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SU 012, proferida el 28 de julio de 2018, estableció
respecto de la sanción por mora por el pago el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes afiliados al
Magisterio, lo siguiente:

“…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el
docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas
complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías…”

2. Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme pagado dentro del término legal los
intereses a las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020.

Frente a esta solicitud me permito reiterar lo mencionado en el punto anterior sobre el régimen excepcional docente,
complementando que los intereses a las cesantías que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo dispuesto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la
ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998,norma reguladora del régimen excepcional docente.

Como se indicó en el punto anterior, el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempla el
reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de un
interés anual sobre el saldo de cesantías que estos posean a 31 de diciembre de cada año, igual a la tasa comercial
promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad,
respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.

A su vez, y desarrollando lo establecido en la normatividad señalada anteriormente, el artículo cuarto del Acuerdo 39 de
1998 establece: ¨… El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizara el pago de los intereses en el
mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos de
Fondo a más tardar el cinco (05) de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido
remitida a la entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el 06 de febrero y el quince (15) de marzo de cada año.

En los casos en que la Entidad Territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha la Entidad Fiduciaria
programara pagos posteriores...”

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Como complemento de lo anterior, es preciso indicar que el marco normativo del régimen excepcional docente conformado
por la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplan
la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los
intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las
relaciones individuales de los trabajadores particulares.

Adicionalmente a lo anterior, es pertinente mencionar que la sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019
radicado 76001233100020090086701 no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantías
bajo el sistema normativo contemplado en la ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional
de los docentes. Es más, en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo deja en claro que
el personal docente afiliado a FOMAG está cubierto bajo un régimen especial en el cual se incluye un sistema único de
cesantías e intereses sobre esta prestación.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la
ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al
FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.

Así mismo le comunico que NO es la entidad territorial la que realiza el pago al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO las cesantías causadas en el año 2020.

Para dar claridad al procedimiento del flujo de recursos, es necesario precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a las cesantías,
de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada
año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional, presupuesto que es
detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia, “Por el cual se liquida el Presupuesto General
de la Nación para la vigencia fiscal, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos".

Cabe señalar que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de
Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional,
entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo.

En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quién gira los
recursos para el pago de las cesantías de cada docente, en tanto que, como se señaló, los recursos son girados al
Fondo por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación.

Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las
disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías.

En cuanto a la solicitud para que se expida certificaciones; me permito informar como ya es de su conocimiento que para
expedir las certificaciones de factores salariales se deba realizar la petición formal por los medios dispuestos ( Sistema de
Atención al Ciudadano o Radicar la petición en la Secretaría) junto con las estampillas requeridas; ya que este proceso se
encuentra normado con unos requisitos ya establecidos.

Por lo anterior se da respuesta de Fondo a su solicitud informando los procedimientos establecidos para la entidad para el
proceso de reconocimiento de cesantías y la liquidación de los intereses a las cesantías; contra el presente acto
administrativo NO PROCEDE RECURSO ALGUNO, quedando agotado los procedimientos administrativos.

Cordial Saludo

JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA

Secretario de Educación
Proyectó: Profesional -Fondo de Prestaciones
cc. Archivo H.V.

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89009237
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REQUERIMIENTO - CONSULTA - SE FLORIDABLANCA 05/09/2023

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REQUERIMIENTO RESPUESTA

CIUDADANO LOPEZ QUINTERO - FRB2023EE001756

ABOGADOS&ASOCIADOS
RESPUESTA CESANTIAS -GUSTAVO ADOLFO GOMEZ
TIPO DE REQUERIMIENTO PETICIÓN RIVERA.pdf

ASUNTO SOLICITUD - GUSTAVO

ADOLFO GOMEZ RIVERA

No. RADICADO FRB2023ER001967

FECHA CREACIÓN 17/03/2023 09:18:38

OTRA ENTIDAD

RADICADO OTRA ENTIDAD

FECHA VENCIMIENTO 04/05/2023

ESTADO FINALIZADO

FECHA FINALIZADO 04/05/2023

CONTENIDO

SOLICITUD - GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA

ADJUNTOS CORRESPONDENCIA EXTERNA RELACIONADA

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17/03/2023 5145.2 GUSTAVO ADOLFO 89009237

09:20:37 GOMEZ RIVERA.PDF

NOVEDADES

FECHA CREACIÓN ESTADO NOVEDAD COMENTARIO

17/03/2023 09:18:38 am ABIERTO EL REQUERIMIENTO SE CREÓ CON EL
NÚMERO DE RADICADO
FRB2023ER001967
17/03/2023 09:18:38 am ACTUALIZACIÓN DOCUMENTO EL USUARIO 89009237 ADJUNTÓ EL
DOCUMENTO: 5145.2 GUSTAVO ADOLFO
GOMEZ RIVERA.PDF
17/03/2023 04:29:50 pm ASIGNADO EL REQUERIMIENTO FUE ASIGNADO
AL FUNCIONARIO MARISOL COPETTE
GRANADOS
04/05/2023 00:18:13 am EN TRAMITE EL REQUERIMIENTO SE ENCUENTRA
EN TRÁMITE, SE ESTÁ GENERANDO LA
RESPUESTA.
04/05/2023 00:21:12 am FINALIZADO EL REQUERIMIENTO FUE FINALIZADO. EL REQUERIMIENTO FUE FINALIZADO
[1 a 5 de 5]
Floridablanca, 04 de mayo de 2023

Señores
LOPEZ QUINTERO - ABOGADOS&ASOCIADOS
FRB2023ER001967
YOBANY LOPEZ QUINTERO FRB2023EE001756
[email protected]
Bucaramanga, Santander

Asunto: Respuesta Cancelación Cesantias anuales vigencia 2020.

En atención a su solicitud con el radicado FRB2023ER001967 de fecha 17 de Marzo de 2023,

en donde solicita se informe de la docente GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA con cedula
de ciudadanía número 7.313.446 de Chiquinquirá, la fecha exacta que fueron consignadas
las cesantías por parte de esta entidad territorial como patrono; se envié copia de la respectiva
consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de su
representado, el valor exacto consignado y se expida a su costa, copia del acto administrativo,
que ordenó el reconocimiento de las cesantías (?..) ; me permito dar respuesta en los términos
estipulados en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y lo contemplado en
la Ley 1755 de 2015 a su solicitud así:

Se remite respuesta completa en archivo pdf.

Atentamente,

MARISOL COPETTE GRANADOS

Profesional de Apoyo Contratista
PRESTACIONES SOCIALES

Proyectó: MARISOL COPETTE GRANADOS

Revisó: MARISOL COPETTE GRANADOS

Anexos: RESPUESTA CESANTIAS -GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA.pdf

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 GD-F-02
CÓDIGO
CARTA
VERSIÓN 02
Enero 2014
FECHA ELAB
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN
FECHA APROB 19-10-2022
Alcaldía Municipal de
Floridablanca 300-17
PROCESO: GESTIÓN INTEGRAL DE LA EDUCACIÓN TRD

Floridablanca, 27 de Abril de 2023

FRB2023EE001756

Doctora
SILVIA GERALDINE BALAGUERA PRADA
Apoderada: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA
[email protected]
[email protected]
Bucaramanga

Asunto: Respuesta Cancelación Cesantias anuales vigencia 2020.

En atención a su solicitud con el radicado FRB2023ER001967 de fecha 17 de Marzo de 2023, en donde solicita
se informe de la docente GUSTAVO ADOLFO GOMEZ RIVERA con cedula de ciudadanía número 7.313.446 de
Chiquinquirá, la fecha exacta que fueron consignadas las cesantías por parte de esta entidad territorial como
patrono; se envié copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el
nombre de su representado, el valor exacto consignado y se expida a su costa, copia del acto administrativo, que
ordenó el reconocimiento de las cesantías (…..) ; me permito dar respuesta en los términos estipulados en el
artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y lo contemplado en la Ley 1755 de 2015 a su solicitud
así:

De acuerdo con sus peticiones me permito indicar que el personal docente, y directivo docente se encuentra regulado en
materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e
intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el
decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995,
344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Al respecto indica el artículo 15 numeral tercero de la ley 91 de 1989:

¨ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule
con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
…
3. Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o
proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los
últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con
anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de
estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente
a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia
Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las
cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los
empleados públicos del orden nacional.

Bajo esta premisa, el sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual las
Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso, son
radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador una
vez se realice la solicitud formal con el lleno de requisitos, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831
de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019.

Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en
su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios
públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos

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 GD-F-02
CÓDIGO
CARTA
VERSIÓN 02
Enero 2014
FECHA ELAB
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN
FECHA APROB 19-10-2022
Alcaldía Municipal de
Floridablanca 300-17
PROCESO: GESTIÓN INTEGRAL DE LA EDUCACIÓN TRD

por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su
propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

En virtud de lo anterior, y para establecer el procedimiento el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio adoptó el Acuerdo 039 del 15 de diciembre de 1998, en el que se establece el procedimiento para el
reporte de las Cesantias de la vigencia anterior, la liquidación y pago de los intereses a las cesantías.

Es por esto que mediante Comunicado No 008 del 11 de Diciembre de 2020 el FOMAG reiteró el procedimiento establecido
para el reporte de las Cesantias anuales, la liquidación y pago de los intereses a las cesantías, señalando como fecha
máxima para el reporte del año 2020, por parte de las Secretarías de Educación, el 05 de Febrero de 2021, programando el
pago de los intereses a las cesantías para el 31 de Marzo de 2021.

Por lo anterior y de acuerdo con lo requerido se le informa que, en cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo N° 039 del
1998 y en el Comunicado No 008 del 11 de Diciembre de 2020, la Secretaria de Educación de Floridablanca acatando la
fecha establecida mediante radicado SAC FRB2021ER000287 de fecha 04 de febrero de 2021, reportó a La Fiduprevisora
S.A., el archivo consolidado de las cesantías liquidadas del año 2020 de los Docentes Activos e Inactivos, la cual fue
confrontada y validada quedando estos reportes como insumo para la liquidación y posterior pago de intereses a las
cesantías a favor de los educadores, dentro del cual se encuentran relacionado el docente aquí mencionado, a quien se le
realizo reporte de Cesantias de la vigencia 2020 por valor de $ 5.525.352,00 tal como se evidencia en el reporte y que solo
la docente como titular de la información puede verificar de manera virtual en el portal del Fomag en donde accede con
usuario y clave personal designada mediante el reporte “Extracto de Intereses a la Cesantias” valores que son cancelados
por legalización de giros sin situación de fondos , por lo que no se realiza consignaciones o transferencias por parte de la
entidad territorial.

Así mismo para dar claridad al procedimiento del flujo de recursos, es necesario precisar que el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses a
las cesantías, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación
para cada año fiscal, en cabeza de la sección presupuestal correspondiente al Ministerio de Educación Nacional,
presupuesto que es detallado por el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia, “Por el cual se liquida el
Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos".

Cabe señalar que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de
Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional,
entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo.

En razón a lo señalado, y dado el marco jurídico especial aplicable al Fondo, la entidad territorial no es quién gira los
recursos para el pago de las cesantías de cada docente, en tanto que, como se señaló, los recursos son girados al
Fondo por el Ministerio de Educación Nacional, en el marco del Sistema General de Participaciones para Educación.

Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones
de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías.

Con lo expuesto, y dentro de la competencia que tiene la Secretaría de Educación de Floridablanca se da respuesta de
Fondo de acuerdo con los procedimientos establecidos para la entidad para el proceso de reporte de cesantías de la
vigencia 2020 y la liquidación de los intereses a las cesantías, se le reconoce personería jurídica al Doctor (a) SILVIA
GERALDINE BALAGUERA PRADA identificada con la cedula de ciudadanía número 1.095.931100 de Girón, con T.P. No.
273.804 del C.S. de la J, para los efectos del poder conferido, en representación del docente anteriormente relacionado;
contra el presente acto administrativo NO PROCEDE RECURSO ALGUNO.

Cordial Saludo

JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA

Secretario de Educación

Proyectó: Profesional -Fondo de Prestaciones

cc. Archivo H.V.

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FORMATO: CONSTANCIAS DE TRÁMITE

CONCILIATORIO EXTRAJUDICIAL
ADMINISTRATIVO Fecha 29/12/2022

PROCESO: INTERVENCIÓN
Código IN-F-20
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CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
PROCURADURÍA 158 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS

Radicación E-2023-468744 Interno 079 - 2023

Fecha de Radicación: 25 de julio de 2023
Fecha de Reparto: 25 de julio de 2023

Convocante(s): LINA MARIA LÓPEZ MANOSALVA; GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ

RIVERA; OLGA LUCIA PANQUEVA SUÁREZ Y NANCY YAMILE
QUIJANO ORDUZ

Convocada(s): NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; MUNICIPIO DE
FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y MUNICIPIO
DE BUCARAMANGA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

En los términos del artículo 105 de la Ley 2220 de 20221, la Procuradora 158 Judicial II para
Asuntos Administrativos expide la siguiente:

CONSTANCIA No. 070

1. Mediante apoderado, los convocantes LINA MARIA LÓPEZ MANOSALVA; GUSTAVO

ADOLFO GÓMEZ RIVERA; OLGA LUCIA PANQUEVA SUÁREZ Y NANCY YAMILE
QUIJANO ORDUZ, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el día 25 de julio de
2023, convocando a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA -
SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y MUNICIPIO DE BUCARAMANGA - SECRETARIA DE
EDUCACIÓN.

1
ARTÍCULO 105. Constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. El agente
del Ministerio Público expedirá el documento que acredita ante la autoridad judicial que, efectivamente, el trámite de
conciliación extrajudicial se surtió para efectos de la presentación de la demanda, cuando a ello hubiere lugar. En la constancia
se indicará la fecha de presentación de la solicitud, la fecha en que se celebró la audiencia, y se expresará sucintamente el
asunto objeto de conciliación. (…)

Verifique que ésta es la versión correcta antes de utilizar el documento

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CONCILIATORIO EXTRAJUDICIAL
ADMINISTRATIVO Fecha 29/12/2022

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2. Las pretensiones de la solicitud fueron las siguientes: “1. Declarar la revocatoria del acto
administrativo identificado como:

donde se traslada la responsabilidad del reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR

MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990,
artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde
el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año
2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago
de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también
niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías,
que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el
Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de
los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el
término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2. Declarar que mi representado
(a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y la entidad territorial
de MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE EDUCACION, MUNICIPIO DE
BUCARAMANGA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN de manera solidaria, le reconozca y
pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la
INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra
establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional
1176 de 1991. CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN
NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –
y la entidad territorial de MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE
EDUCACION, MUNICIPIO DE BUCARAMANGA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, a que
se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo
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ADMINISTRATIVO Fecha 29/12/2022

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99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de
febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las
cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectuó
el pago de los respectivos intereses. 2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE
EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO – y la entidad territorial de MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA –
SECRETARIA DE EDUCACION, MUNICIPIO DE BUCARAMANGA-SECRETARIA DE
EDUCACIÓN a que se le reconozca y pague la a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío
de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52
de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es
equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales
fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y a la entidad territorial de
MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA – SECRETARIA DE EDUCACION, MUNICIPIO DE
BUCARAMANGA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN al reconocimiento y pago de los ajustes
de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN
MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES,
referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios
al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una las anualidades
respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de
los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la
vigencia correspondiente al año 2021, pero corresponden al trabajo de mi mandante como
servidor público del año 2020, y, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que
ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del
C.P.A.C.A. III. FÓRMULA DE CONCILACIÓN EXTRAJUDICIAL Con el fin de lograr un
acuerdo conciliatorio y con el ánimo de prevenir un futuro litigio ante la jurisdicción
contenciosa administrativa a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho, de conformidad con la establecido en el numeral 5 del artículo 101 de la Ley 2220
de 2022 “Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras
disposiciones”, se solicita convocar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora y la entidad territorial EL
MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SECRETARIA DE EDUCACION, MUNICIPIO DE
BUCARAMANGA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN intentar un acuerdo conciliatorio frente
a las pretensiones individualizadas en el acápite anterior, las cuales deben ser asumidas
por la responsabilidad que les corresponde a los CONVOCANTES con ocasión al
reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA, por la falta de consignación
oportuna de las cesantías del año 2020, en el Fondo Prestacional del Magisterio,
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ADMINISTRATIVO Fecha 29/12/2022

PROCESO: INTERVENCIÓN
Código IN-F-20
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establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, esto es desde el 15 de febrero de 2021

hasta cuando se hizo efectivo la consignación de la misma en el respectivo Fondo, así como
también la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías
contenido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que la fórmula de conciliación
extrajudicial que propone la parte convocante, se estima en un CIEN POR CIENTO (100%)
del valor que arroje la liquidación de la cuantía, pagaderos a cargo de los convocados,
dentro del mes siguiente, a la notificación del auto aprobatorio de esta fórmula conciliatoria,
proferido por juez contencioso administrativo. Es necesario que el Comité de Conciliación
de cada entidad convocada, analice que en el caso de llevarse a etapa judicial se solicitaría
el reconocimiento de la indexación de las sumas de dinero reconocidas de conformidad con
el artículo 187 del CPACA, así como también el reconocimiento a los intereses a que haya
lugar y las costas procesales.” CUANTÍA ESTIMADA: $160.663.453. Medio de control:
Nulidad y restablecimiento del derecho.

3. En audiencia celebrada el trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), de forma
no presencial, la conciliación se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo,
por no existir ánimo conciliatorio entre las partes.

6. De conformidad con lo expuesto, se da por agotado el requisito de procedibilidad exigido

para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tenor de los artículos 92 y
94 de la Ley 2220 de 2022, en concordancia con lo establecido en el con lo establecido en
el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo – CPACA y normas que lo modifiquen.

7. En los términos del inciso quinto del artículo 105 de la Ley 2220 de 2022, no se ordena
la devolución de documentos aportados con la solicitud de conciliación en razón a que fue
tramitada por medios digitales.

Dada en Bucaramanga, a los trece (13) días del mes de septiembre del año 2023, fecha en
que se realiza su envío al correo electrónico indicado por la parte convocante.

(Firmada digitalmente por)

EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER
Procuradora 158 Judicial II Administrativa

Firmado digitalmente por: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER

PROCURADOR JUDICIAL II

PROC 158 JUD II CONCILIA ADTIVA BUCARAMA

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 CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA1
Sentencia de unificación por Importancia jurídica.
Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020

Bogotá D. C., 6 de agosto de 2020

Expediente: 08001-23-33-000-2013-00666-01.-
No. Interno: 0833-2016.
Demandante: María Lucely Taborda Cervantes.-
Demandado: Municipio de Sabanagrande (Atlántico).-
Tema: Sanción moratoria en el régimen anualizado.
Asunto: Sentencia aclaratoria a la Sentencia de Unificación CE-
SUJ004 de 25 agosto de 2016/ momento a partir del cual se
contabiliza el término de prescripción para reclamar la
sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no
consignación de cesantías anualizadas.

ASUNTO1

1. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales2 y legales3 como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley
1437 de 2011 y el artículo 14 ordinal 2.º del Reglamento del Consejo de Estado 4,
al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el
fallo del 3 de agosto de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de
Decisión A, profiere Sentencia de Unificación Jurisprudencial con el fin de
determinar el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción
para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación
de cesantías anualizadas.

ANTECEDENTES
La demanda.

2. La señora María Lucely Taborda Cervantes, por intermedio de apoderado

judicial, presentó demanda5 el 19 de septiembre de 20136, contra el municipio de
Sabanagrande (Atlántico), con la finalidad de que se declaren nulos los actos
administrativos7 por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción por la
consignación tardía de las cesantías en las anualidades 2005, 2006 y 2007, y a

1 Los párrafos se enumeran para facilitar el análisis y citas de la sentencia.

2 Artículo 237 de la Constitución Política.
3 Artículo 34 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y 106 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
4 Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.
5 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011

6 Folio 12.
7 Oficio de 9 de mayo de 2013, expedido por el alcalde municipal de Sabanagrande y Resolución 134 del 24 de mayo de 2013,

que confirmó la negativa, al decidir la reposición.

 REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

título de restablecimiento del derecho, se le reconozca la suma de $130.226.048

por dicho concepto, así como las demás consecuenciales.

3. Para ello, señaló como fundamentos fácticos de sus pretensiones que fue
nombrada en el cargo de secretaria de salud municipal de Sabanagrande,
código 020, grado 01, desde el 8 de julio de 2005, se afilió a Colfondos y la
entidad demandada incumplió con la obligación de consignarle las cesantías de
las anualidades ya mencionadas, razón por la cual, se causó la sanción
moratoria que fue negada a través de la actuación administrativa acusada, al
considerar que se configuró la prescripción extintiva 8.

4. En criterio de la actora, los actos acusados al negarle la sanción moratoria le

desconocieron el derecho laboral a la consignación oportuna del valor liquidado
por concepto de cesantías anualizadas al fondo privado al cual se encuentra
afiliada, y la Ley 50 de 1990, que previó la sanción moratoria por el traslado
extemporáneo de dicha prestación social9.

Trámite procesal.

5. Una vez trabada la litis y sin que el municipio de Sabanagrande contestara la

demanda, se celebró la audiencia inicial el 8 de octubre de 201410, en la cual el
Tribunal Administrativo del Atlántico fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] Se pide la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de 9 y 24 de

mayo de 2013, proferidos por el Alcalde de Sabanagrande, por medio de los
cuales niega la sanción moratoria pedida, y confirma esa decisión, resolviendo el
recurso de reposición, respectivamente.

Así por no haber contradicción por parte de la demandada no hay lugar a

pronunciarse sobre ello. Pero el Tribunal considera que el problema jurídico
consiste en determinar si a la señora María Lucely Taborda Cervantes le asiste
razón al reconocimiento de la sanción moratoria a cargo del municipio de
Sabanagrande contemplada en la Ley 344 de 1996 y en tal caso, si el derecho
se encuentra enervado por efectos del tiempo.»

6. Mediante auto del 23 de junio de 201511, el tribunal de instancia prescindió de

la audiencia de alegaciones y juzgamiento prevista en el artículo 182 del CPACA
y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

7. Finalmente, el a quo profirió la sentencia el 3 de agosto de 2015, en la cual

una vez analizado el régimen de liquidación anualizado de cesantías y el término
para la reclamación de la sanción moratoria, el tribunal resolvió « (…) declarar
probada de oficio la excepción de prescripción total de los reclamados en la
demanda» y, en consecuencia, negar la sanción moratoria pretendida, al
considerar que si bien a la demandante no se le consignó al fondo administrador
el valor de las cesantías anualizadas el 15 de febrero de 2006 y durante los años
siguientes, aquella contaba con el término de 3 años para solicitar a su

8 Folios 1 a 39 del expediente.

9 Folios 4 y 5.
10 Folios 54 a 57 del expediente.
11 Folio 133.

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empleador la penalidad, conforme el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 12. Sin
embargo, como elevó la reclamación administrativa el 8 de mayo de 2013, se
extinguió aquella causada con anterioridad al 8 de mayo de 2010, fecha para la
cual inclusive ya había finalizado la relación legal y reglamentaria, de manera
que la obligación del empleador ya no era la de trasladar el valor liquidado por
dicho emolumento, sino la de pagarlas directamente a la ex empleada. Por
consiguiente, concluyó que no había lugar a pago alguno por los conceptos
reclamados en la demanda.

8. La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que expuso de

manera clara la normatividad que reguló el sistema de liquidación anualizado
que previó la obligación de la entidad empleadora de consignar las cesantías
liquidadas a 31 de diciembre de cada año, con anterioridad al 15 de febrero
siguiente en el fondo administrador seleccionado por el servidor público y, a
partir de allí, manifestó que el tribunal de instancia dejó de valorar una petición
formulada por la demandante el 3 de junio de 2010 ante el municipio
demandado, por la cual le solicitó la sanción moratoria de manera implícita, en
tanto a la fecha no le habían sido trasladados a ningún fondo las sumas
causadas por dicho concepto, ni pagadas directamente a la actora, haciéndose
acreedora de «los intereses por mora por cada día de retardo». Por
consiguiente, con esta solicitud radicada el 2010 ante la administración se
interrumpió la prescripción por tres años más hasta junio de 2013 y, en tal virtud,
la petición elevada el 8 de mayo de esa anualidad, evitó la configuración del
término extintivo.

9. Igualmente, adujo que conforme el inciso primero del artículo 282 del GGP13,
el juez declarará oficiosamente las excepciones que halle probadas, salvo, entre
otras, la prescripción; por consiguiente, debido a que la entidad territorial no se
opuso a las pretensiones de la demanda, se entiende que renunció a aquel
medio exceptivo. En su criterio, ello contradice el artículo 187 del CPACA, que
facultó al juez para declarar de oficio cualquier medio exceptivo que encuentre
probado, por lo que en virtud del artículo 53 de la Constitución Política deberá
aplicarse la norma más favorable.

10. Por último, expuso que la omisión frente a la consignación de las cesantías
con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad, es un acto de negligencia
del alcalde municipal que configura un «enriquecimiento sin causa» como
principio general del derecho que ha partido de la concepción de justicia como
fundamento de las relaciones reguladas por derecho, en donde no se concibe un
traslado del patrimonio de un sujeto a otro, sin que exista una causa eficiente,

12 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen
prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
(…)
ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde
que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente
determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»
13«ARTÍCULO 282. RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los
hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación
y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.
Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.»

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jurídica y justa que lo sustente, causándose un desequilibrio para la

demandante.

CONSIDERACIONES

11. Registrada como quedó la situación que rodeó el proceso adelantado y la

decisión de primera instancia adoptada, se observa la inconformidad del
demandante frente al momento a partir del cual el a quo contabilizó el término de
prescripción para reclamar la sanción moratoria.

12. Para resolver lo anterior, la Sala de Sección realizará un análisis normativo y

jurisprudencial para la resolución de los puntos antes descritos, el cual le
permitirá dictar las reglas pertinentes para unificar jurisprudencia sobre esta
materia.

Planteamiento del problema jurídico.

13. De acuerdo con el auto proferido el 7 de noviembre de 201914, la Sección

Segunda avocó conocimiento de este proceso, con el fin de unificar la
jurisprudencia, por importancia jurídica, con el fin de determinar el momento a
partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción
moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas prevista en la Ley
50 de 1990.

14. Por considerarlo de suma importancia, la Sala aprovecha este espacio de

unificación para clarificar los regímenes jurídicos de las cesantías, y partir de
tales conceptos, arribar a la generación de la sanción moratoria cuya extinción
por el paso del tiempo, ahora nos ocupa.

Regímenes de liquidación de cesantías –retroactivo y anualizado.

15. El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en

favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934 15,
otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere
originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la

14 Folios 189 a 193.

15 «Sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados.
[…]
ARTÍCULO 14.- Los empleados particulares gozarán de las siguientes concesiones y auxilios:
a). Quince días de vacaciones remuneradas por cada año de servicio, de conformidad con las remuneraciones ordinarias
devengadas. La época de vacaciones será señalada por el patrón;
b). Auxilio de enfermedad hasta por ciento veinte (120) días, a la rata siguiente: las dos terceras partes del sueldo, durante los
primeros sesenta (60) días de la enfermedad; la mitad para los treinta días siguientes y la tercera parte para el tiempo restante;
c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrán derecho
a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado y
proporcionalmente por las fracciones de año. Para los efectos de este artículo se tomará el sueldo medio que el empleado hubiere
devengado en los tres últimos años de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomará el sueldo medio de todo el
tiempo de trabajo.
PARÁGRAFO. Al auxilio de cesantía tendrá derecho el empleado, aunque su retiro del servicio obedezca a terminación del
contrato por vencimiento del plazo de duración, excepto, en este caso cuando el patrón se allane a renovarlo en condiciones
iguales a las anteriores, y el empleado no acceda a ello.»

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Ley 6 de 194516, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter

permanente.

16. Con posterioridad, la Ley 65 de 194617 replanteó el carácter indemnizatorio

de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que
fuere el motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter
sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el
trabajador, y se convirtió en una prestación social, reproducida finalmente así
en el Código Sustantivo del Trabajo18.

17. Desde el punto de vista jurisprudencial19, ha sido entendida como uno de los
componentes de la protección constitucional establecida a favor de los
trabajadores, como manifestación del derecho a la seguridad social y asimismo,
como una garantía irrenunciable de todo empleado.

18. El legislador previó los regímenes para la liquidación del auxilio de cesantías,
cuyas características se exponen a continuación:

19. Retroactivo: Se encuentra previsto en la Ley 6 de 1945 «Por la cual se

dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones
profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en cuyo
artículo 17 creó el auxilio de cesantías como una prestación social de los
empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes
gozarían de aquella, así:

«a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de
servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el
tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.»

20. La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 «Por la cual se modifican las

disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras», extendió dicho
beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando
previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición:

«Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación

en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la
carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo
trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en
adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos,

intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley
6 de 1945, y a los trabajadores particulares».

16 Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales,
conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.», Artículo 17.
17 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos

y jurisdicción especial de trabajo»

18 «ARTÍCULO 249. REGLA GENERAL. Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas

que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de
servicios y proporcionalmente por fracción de año.»
19 Corte Constitucional. Sentencia SU 336/17. M.P. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO (E).

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21. En el artículo 2º ibídem se consagró que, para la liquidación de cesantías de

los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales,
municipales y particulares, se tendría en cuenta no solo el salario fijo sino lo que
se percibiera a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente
retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las
bonificaciones y la aplicación de las reglas del Decreto 2567 de 194620, que en
su parte pertinente estableció:

«Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y

obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará
de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo
o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la
liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses,
o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.

Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la

vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a
disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a
reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.»
(Se destaca)

22. El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesantía»21, en

su artículo 1º reiteró el precepto normativo preceptuado en la Ley 65 de 1945
relativo a extender el derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º
señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el
promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de
servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya
variado en los 3 últimos meses, así:

«Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de

las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera
administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios
continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año,
cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.

Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de

agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los
asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales,
municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal
devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los
tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo
devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si
éste fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario

fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique
directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales

20 El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por
el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales”
21 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los

artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las
disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944.

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como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que

ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o

bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la
remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el
último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última
remuneración fija mensual. (…)»

23. De acuerdo con las normas señaladas en precedencia, se establece que, en

el régimen retroactivo, la liquidación de la prestación social se efectúa con base
en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, e
incluye todo lo recibido por concepto de primas o bonificaciones en una
doceava, si se trata de aquellas no devengadas mensualmente, sin lugar al pago
de intereses.

24. Anualizadas: Este sistema de liquidación fue introducido al ordenamiento

jurídico por el Decreto 3118 de 196822, por el cual se creó el Fondo Nacional del
Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo
Económico y entre otras disposiciones, previó la liquidación anual de las
cesantías, en los siguientes términos:

«Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del
1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos,
Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en
favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse

aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o
trabajador.».

25. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser
revisada, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo
empleado o trabajador.

26. Con la expedición de Ley 50 de 199023 se estableció la obligación a cargo

del empleador de efectuar la consignación del valor correspondiente antes del
15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el trabajador y
la sanción a su cargo en el evento en que incumpla el plazo legal, conforme a
los artículos 99 y 104, que se transcriben a continuación:

«Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía,

por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

22 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de
trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.
23 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”

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2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el
régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en
la fracción que se liquide definitivamente.”
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15
de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador
en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el
plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

[…]
Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de
diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado
sobre su cuantía.
[…]».

27. En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas
tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones» en el artículo 13, estableció la
liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vincularan
a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva) 24, a partir
de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:

«[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado

en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las
personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el
siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías
por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias
a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»

28. La anterior disposición fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1582

de 199825, que extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los
servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre
de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes
términos:

«Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los

servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de
diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el
previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la
Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al
Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas
pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de
retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se
realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley
432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

24Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

25“Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los
servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”

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29. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas
sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente:

«Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros
de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia
del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos
establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el
caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la
entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen
especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas,
incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las
cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.»
(Negrillas y subrayas fuera del texto original).

30. Con base, en las normas expuestas, se establece que el régimen de

liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de las llamadas
Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía creadas por la Ley 50 de
1990, dispone que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del
auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la
consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el
empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de la sanción por
el incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día
de retardo.

31. Ahora bien, el legislador previó tanto para el régimen retroactivo como el
anualizado, el pago de las cesantías al empleado, cuando ocurran los
supuestos fácticos previstos en la ley, así:

32. Definitivas: Contemplada por el legislador desde su creación con el fin de que el
empleado atienda sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar mientras se
encuentre cesante del vínculo laboral, de modo que se pagará al momento del retiro
del servicio, previa solicitud del empleado, como lo dispuso la Ley 244 de 199526, que
al tenor previó:

«Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación
de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los
servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la
Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la
Ley.»

33. Parciales: Previstas por el legislador para amparar al empleado frente a

necesidades básicas de vivienda y educación, circunstancias que le permiten al
servidor efectuar retiros parciales correspondientes a la prestación social,
únicamente en los casos consagrados en el artículo 3 de la Ley 1071 de 200627,
cuales son:

26 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones
y se dictan otras disposiciones.»
27«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los
servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

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«Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace
referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus
cesantías parciales en los siguientes casos:
1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y
ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por
el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.
2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a)
permanente, o sus hijos.»

34. En igual sentido a las definitivas, para que al servidor público le sean
entregadas las sumas abonadas por concepto de auxilio de cesantías, es
necesario la solicitud a la administración, según la adición introducida por el
artículo 4º ibídem, que previó:

«Artículo 4º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación
de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de
los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el
reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución
correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está

incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los
documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá
ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.»

35. Lo anterior, permite concluir que el pago de las cesantías, procede en las
situaciones previstas por el legislador, de acuerdo con la contingencia del
trabajador amparada a través de esta prestación social.

Antecedente jurisprudencial de la Sección Segunda.

36. Al efecto, la Sala en primer lugar analizará la Sentencia de Unificación CE-

SUJ004 de 25 agosto de 201628, que fijó reglas jurisprudenciales frente a la
sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 29, así:

37. En la aludida sentencia, la Sección Segunda se refirió a la naturaleza jurídica

del auxilio de cesantías como un derecho prestacional establecido en virtud de
la Ley 6 de 1945, artículo 12, ordinal f)30, a favor de los trabajadores oficiales y a
28 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
29 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones
Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las
normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide
definitivamente.”
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a
nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un
día de salario por cada día de retardo.»
30 Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales,

conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.

ARTÍCULO 12.- Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o
prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros:

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cargo del empleador a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y
proporcionalmente por las fracciones de año.

38. Expuso también que el nuevo sistema de liquidación31 contemplado en la

Ley 50 de 199032, artículos 99, 102 y 104, fue extendido a los «servidores
públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que
se afilien a los fondos privados de cesantías», por medio del artículo 1º del
Decreto Reglamentario 1582 de 199833.

39. En cuanto a la causación y eventual extinción de esta prestación social por

prescripción, la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de
201634, señaló lo siguiente:

« […] diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a
las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre
vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término
prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que
predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años
sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación
laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible.

Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una

postura unificada, previo el siguiente análisis:

[…] con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa

prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde
liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la
consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el
empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente 35. A partir
de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de
cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la
cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo
administrador de cesantías que este haya elegido.

Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el

marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la
obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno
derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un
término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté
afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede
redundar en la afectación de los derechos del empleado.

[…]
f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea
originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.»
31 El régimen de liquidación anualizado fue creado por medio del Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional

de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras
disposiciones”.
32 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones»
33 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los

servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a
partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104
y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo
Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.»
34 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
35 Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990.

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No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la

mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible
al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión
de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para
disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están

sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas
a ese fenómeno.» (Se destaca).

40. Por lo anterior, se fijó la primera regla jurisprudencial en los siguientes

términos:

«1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las

cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción.»

41. En segundo lugar, la Sección Segunda abordó el tema relativo a la sanción

moratoria, y al efecto, señaló que está a cargo del empleador que incumpla la
obligación de consignar las cesantías dentro de la oportunidad legal, de manera
que no es accesoria a la prestación social «cesantías», ya que se causa de
manera excepcional y, en razón a que hace parte del derecho sancionador, está
sometida a la prescripción, pese a que las normas que la consagraron no
estipularon un término especial.

42. Sobre este particular, acogió el plazo consagrado en el artículo 151 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social36, y no el previsto en los
Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196937, por la razón que se transcribe a
continuación:

«[…] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo

consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196938, previamente
citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la
prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las
referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues
para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del
ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del
régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» (Se
resalta).

43. Expuesto lo anterior, la Sala señaló que de acuerdo con lo previsto en el

36 «Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que
la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un
derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.»
37 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen
prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.»
«Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.»
38Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha
Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero
ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

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numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 39, el legislador impuso al

empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de
sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se
causaron, y precisa que «el empleador que incumpla el plazo señalado deberá
pagar un día de salario por cada retardo». Por consiguiente, a partir del día
siguiente al vencimiento del plazo, se origina el incumplimiento y surge la
sanción moratoria. En otras palabras, se hace exigible dicha penalidad y, en tal
virtud, nace la posibilidad de reclamarla ante la administración, de manera que si
se solicita cuando han transcurrido más de 3 años a partir de ese momento, se
configura el fenómeno de prescripción. Con base en estas consideraciones, se
fijaron la segunda y tercera reglas jurisprudenciales, a saber:

«2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de

prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del
Código de Procedimiento Laboral.

3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la

mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en
que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se
debió realizar el pago.»

44. La cuarta regla se relacionó con el límite final de la sanción moratoria

prevista en la Ley 50 de 1990, debido a que la norma no lo previó de manera
expresa; por ende, esta Corporación interpretó que en principio está constituido
por la fecha en que se hace efectiva la consignación de las cesantías
anualizadas o el pago que directamente se hace al empleador. Sin embargo, la
Sala consideró aquellos eventos en los que la mora se extienda durante días,
meses, años e inclusive, hasta que finalice la relación laboral.

45. En ese caso, sería el retiro del servicio del empleado el límite de la sanción
producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues una
vez finalizado el vínculo laboral debe solicitar las definitivas, y el empleador
deberá cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagarlas en su
totalidad.

46. Así las cosas, la Sección Segunda refirió que, como no puede haber
simultaneidad o concurrencia entre una y otra de las sanciones moratorias, es
decir, la que se produce a causa de la mora en la consignación de las cesantías
anualizadas y la que surge del retardo en el pago de las definitivas, deberá
tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto
de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas. La regla
jurisprudencial señaló lo siguiente:

39 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones
(…)
ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las
siguientes características:
(…)
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a
nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un
día de salario por cada retardo.»

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«4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la

consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la
desvinculación del servicio.»

47. Finalmente, analizó lo relativo al salario con base en el cual deberá

liquidarse la sanción moratoria. Al respecto, se sostuvo que será el devengado
por el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si se extiende en el
tiempo, de modo que surja el derecho a la consignación de una nueva anualidad
incumplida, el salario correspondiente a la sanción también cambiará
sucesivamente.

48. Lo anterior, fue ilustrado por la Sala a través del siguiente ejemplo:

«[…] Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su

empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año
2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación
debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las
cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero
del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera
omite tal obligación en los años sucesivos.

En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido

entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el
salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que
se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de
febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que
recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.[…]»

49. A partir de allí, se fijó la siguiente regla jurisprudencial:

«5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el

que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando
concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a
tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un
nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»

50. El problema originado al proferirse la Sentencia de Unificación CE-SUJ004

de 25 agosto de 2016, consiste en que, en la ratio decidendi se estableció que
de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social, la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá
presentarse dentro del trienio siguientes a la exigibilidad de la obligación; sin
embargo, al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se
computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocimiento
y pago de la penalidad, tal como se explica en detalle a continuación:

51. Lo anterior, en razón a que una vez establecidas las anteriores reglas
jurisprudenciales, en la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25
agosto de 2016, se procedió a resolver el caso concreto, señalándose al efecto
que, las cesantías adeudadas por la entidad demandada eran las
correspondientes a las vigencias 2003 a 2008, de manera que la sanción
moratoria surgió a partir del 15 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual la

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demandante podía solicitarla ante la administración; no obstante, debido a que

solo la reclamó hasta el 28 de octubre de 2010, cuando ya habían transcurrido
más de los 3 años a partir de su exigibilidad, se extinguió el derecho a reclamar
las causadas con 3 años de anterioridad a esa fecha, según se transcribe in
extenso a continuación:

«[…] como quiera que con las pruebas que obran en el expediente, referidas
previamente, se puede establecer que la administración municipal de Soledad ha
incumplido la obligación de consignar anualmente las cesantías causadas a
favor de la demandante por los años 2003 en adelante, forzoso es concluir que a
partir del 15 de febrero de 2004 se generó a favor de ésta, la indemnización por
la mora reclamada.

No obstante, como la reclamación de la sanción sólo se efectuó hasta el 28 de

octubre de 2010, se entiende que la reclamación no fue oportuna, por ende,
deben declararse prescritas las porciones de sanción reclamadas
extemporáneamente.

[…]

Siendo así, como la administración tenía plazo para consignar las cesantías
causadas por el periodo laborado por la demandante en el año 2003, hasta el 14
de febrero de 2004, la obligación de reconocer la mora surgió a partir del 15 de
febrero de 2004 y a partir de esa misma fecha esta podía reclamar a la
administración el pago de esa obligación, la cual se siguió causando por todos
los años siguientes, en cuanto no se ha reportado la consignación de las
mismas, pero como la reclamación se hizo cuando habían transcurrido más
de los 3 años de los que tratan las normas citadas, permitió que se
extinguiera el derecho a reclamar las causadas con 3 años de anterioridad
a esa reclamación.

[…]
Así, como la reclamación de la sanción se radicó el 28 de octubre de 2010, se
deben declarar prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años
de anterioridad, es decir, las generadas antes del 28 de octubre de 2007.

De modo que mal podría decirse, como lo hizo el a quo, que al estar prescritos
los periodos de 2003 a 2006, sólo surge la obligación de pagar la sanción por las
cesantías generadas en el año 2007 y desde que se venció el plazo de pagar
oportunamente las correspondientes a ese periodo, cuando lo que está probado
en el expediente es que la administración ha omitido el pago de tal prestación
desde el 15 de febrero de 2004 y por tal razón, lo que se debe declarar prescrito
son las porciones de sanción que dejaron de reclamarse en su oportunidad,
pues el asunto que ocupa esta controversia es la sanción surgida de la mora en
el pago de la obligación prestacional.

La razón anterior, da lugar a modificar los numerales segundo y cuarto de la

parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto es necesario precisar que
las porciones de sanción prescritas son las causadas con anterioridad al 28 de
octubre de 2007, y no las comprendidas por los años 2003 a 2006, como allí se
señaló.» (Resaltado fuera del texto original).

52. De acuerdo con lo anterior, la Sala establece que si bien en la aludida

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Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, se dejaron

establecidas las reglas jurisprudenciales de manera clara en la ratio decidendi, al
momento de resolver el caso no se adoptó aquella relativa a que la sanción por
mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social40, esto es, que la petición
del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la
exigibilidad de la obligación. Por el contrario, en el caso concreto, se tomó la
fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, determinándose la
extinción de la penalidad causada con anterioridad al 28 de octubre de 2007.

53. Lo anterior, ha generado que las Subsecciones de la sección segunda de

esta Corporación, contabilicen de manera diferente el término de la prescripción,
ya que algunos de ellos aplican la regla jurisprudencial fijada en la ratio
decidenci41, de manera que efectúan el cómputo del trienio prescriptivo a partir
de la exigibilidad de la obligación; mientras que otros adoptan aquella señalada
en el caso concreto y la parte resolutiva42 de la Sentencia de Unificación CE-
SUJ004 de 25 agosto de 2016, esto es, la relativa a que el fenómeno extintivo
solo afecta aquellas porciones de sanción moratoria causadas antes de los tres
años previos a la reclamación administrativa.

54. En tal sentido, la sección segunda en pleno unificará la jurisprudencia, por

importancia jurídica, con el fin de determinar el momento a partir del cual se
contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria del
régimen anualizado de cesantías establecido en la Sentencia de Unificación CE-
SUJ004 de 25 agosto de 201643.

55. Para ello, la Sala analizará la definición, objeto e interrupción de la

prescripción extintiva; posteriormente, los antecedentes jurisprudenciales sobre
la materia, para definir la forma en que debe efectuarse el cómputo de dicho
término respecto de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley
50 de 199044.

Definición, objeto y punto de partida de la prescripción extintiva.

56. Desde el punto de vista doctrinal, la prescripción extintiva o liberatoria se ha

definido como el «[…] fenómeno extintivo de derechos, pretensiones, relaciones, que
por previsión normativa ocurre en razón del transcurso de un determinado tiempo sin la
actividad debida por parte del titular, ni reconocimiento de parte del obligado.» 45

40 «Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que
la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un
derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.»
41 Ver entre otras: De la Sección Segunda – Subsección B: sentencias del 24 de enero de 2019. Rad. 4854-2014 y del 20 de

septiembre de 2018. Rad. 3755-2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. De la Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2018.
Rad. 2181-2016. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
42 Al respecto: De la Sección Segunda – Subsección B: sentencias del 7 de marzo de 2019. Rad. 1434-2015. C.P. Carmelo

Perdomo Cuéter; del 31 de enero de 2019. Rad. 4025-2014. C.P. César Palomino Cortés; del 24 de enero de 2019. Rad. 4515-
2013; del 27 de septiembre de 2018. Rad. 1610-2014; del 27 de septiembre de 2018. Rad. 3313-2013; del 7 de septiembre de
2018. Rad. 0036-2013. C.P. Cesar Palomino Cortés. De la Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018. Rad. 2873-
2015. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
43 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
44 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
45 HINESTROSA, Fernando. «La prescripción extintiva». Universidad Externado de Colombia. 2006. Pág. 11.

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57. En cuanto al fundamento filosófico-jurídico de la prescripción, el profesor

Ospina Fernández manifestó que este se halla en el principio de que «[…] todo
derecho que al individuo se le reconoce u otorga, se encamina a la satisfacción de una
necesidad suya. Entonces, si el acreedor en cuyo favor se le impone al deudor la
necesidad de realizar una prestación de sar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por
largo tiempo, es de presumir que el servicio que se le debe no le interesa y, entonces,
su derecho pierde la razón de ser. Además, son contrarias al interés general y la
normal libertad individual las obligaciones que perduran irredentas durante largo
tiempo, por lo cual interviene la prescripción liberatoria que destruye el vínculo
obligatorio, es decir, que extingue no solamente las acciones del acreedor, sino el
derecho mismo subordinante del deudor.» 46

58. De acuerdo con lo anterior, se pueden extraer como elementos: i) la

prescriptibilidad del derecho, la cual se predica de manera general respecto
aquellos de contenido patrimonial, con excepción de aquellos en los que el
legislador ha establecido que de acuerdo con su naturaleza no pueden
extinguirse, verbigracia, el derecho a la pensión, dado que solo son objeto de
ella, las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente; ii) la inactividad
prolongada del titular, denota que no tiene interés en el servicio o la prestación
debida, salvo que sea forzada por encontrarse imposibilitado para actuar; y iii) el
transcurso del tiempo, que de manera concreta será el plazo legal dentro del
cual se debe exigir el cumplimiento de la obligación, so pena de que se extinga.

59. Desde el punto de vista jurisprudencial, la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia47 al decidir un recurso de casación se pronunció frente a la
diferencia entre la caducidad y la prescripción. En esta oportunidad, sobre la
finalidad de la prescripción, consideró lo siguiente:

«[…] El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse

ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; […] Por ello en la
prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la
negligencia real o supuesta del titular.

Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga

procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante
de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su
derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que
en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente
permite o conlleva la perdida del derecho. De allí que si el titular no acude a la
jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible
ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede
correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso
de perderlo de manera definitiva.

Ahora bien, una característica de la prescripción es que el juez no puede

reconocerla de oficio (artículo 306 C.P.C.), sino que tiene que ser alegada por el
demandado como excepción. Sin embargo, el demandado puede no presentar la
excepción correspondiente y en consecuencia, el proceso logra continuar

46 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. «Régimen General de las Obligaciones». Editorial Temis S.A. Bogotá, 2016 Págs. 466 y
467.
47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 8 de noviembre de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos

Ballesteros.

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normalmente bajo el ejercicio de la acción generada por el demandante. La otra

posibilidad procesal frente a ella, es que el demandado alegue la prescripción
correspondiente, - lo que ocurre en la mayoría de los casos-, evento en el cual la
exigibilidad del derecho sustancial por vía jurisdiccional resulta improcedente y
así lo debe considerar el juez de la causa.

El interés del legislador, al atribuirle estas consecuencias al paso del tiempo, es

entonces el de asegurar que en un plazo máximo señalado perentoriamente por
la ley, se ejerzan las actividades que permitan acudir a quien se encuentra en el
tránsito jurídico, a la jurisdicción, a fin de no dejar el ejercicio de los derechos
sometido a la indefinición, en detrimento de la seguridad procesal tanto para el
demandante como el demandado. De prosperar entonces la prescripción
extintiva por la inactivación de la jurisdicción por parte de quien tenía la carga
procesal de mover el aparato jurisdiccional en los términos previstos, es evidente
que aunque el derecho sustancial subsista como obligación natural acorde a
nuestra doctrina, lo cierto es que éste no podrá ser exigido legítimamente ante la
jurisdicción, por lo que en la práctica ello puede implicar ciertamente la pérdida
real del derecho sustancial.»

60. Ahora bien, el punto de partida de la prescripción extintiva, se consagró

de manera general en el artículo 2535 del Código Civil, el cual, si bien no es
aplicable en materia laboral por existir norma especial, sí es útil a efectos de
esclarecer el momento a partir del cual inicia la prescripción, así:

«Artículo 2535. Prescripción extintiva. La prescripción que extingue las acciones

y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se
hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho

exigible.»(Resaltado fuera del texto original)

61. De acuerdo con lo anterior, la prescripción extintiva inicia desde el día en

que la obligación se haya hecho exigible. Por lo tanto, si la obligación es pura y
simple, comienza a prescribir a partir de los hechos constitutivos de su fuente,
por ejemplo, la celebración de un contrato; si es condicional, al cumplimiento de
la condición y hasta entonces paraliza su nacimiento mismo; y si es a plazo,
desde el vencimiento de este, porque esta modalidad difiere hasta entonces el
cumplimiento de la obligación48.

62. Por último, en lo concerniente a los efectos de la prescripción, se señala

que son los de extinción de la pretensión y del derecho subjetivo mismo, que se
producen en razón de la sentencia judicial que acoge la correspondiente
excepción propuesta por el demandado o la declaratoria de oficio por el juez,
según el caso, de acuerdo con los hechos que encuentre acreditados en el
proceso correspondiente49.

48 Al respecto: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. «Régimen General de las Obligaciones». Editorial Temis S.A. Bogotá, 2016
Pág. 471.
49 HINESTROSA, Fernando. «La prescripción extintiva». Universidad Externado de Colombia. 2006. Pág. 201.

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De la prescripción en materia de la sanción moratoria prevista en el

sistema anualizado de cesantías – Ley 50 de 1990.

63. Como viene expuesto, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25

agosto de 201650, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual
estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado
en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que
prevé lo siguiente:

«Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales
prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva
obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador,
recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente
determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.»
(Resaltado de la Sala)

64. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre

un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so
pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término es
susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador,
pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

65. La norma transcrita, respecto de la prescripción de la sanción por mora del

régimen anualizado de cesantías – Ley 50 de 1990-, puede resumirse así:

Exigibilidad S.M. L.50/90:

15/02 de cada anualidad

Prescripción
3 años - Art. 151 C.P.L.

66. Sobre la forma como debe computarse la prescripción de la sanción

moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas, la
jurisprudencia de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda no ha sido
pacífica, como ya se dijo, pues al respecto se observan dos tesis, las cuales se
expondrán a continuación:

67. Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de

25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria
deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al
día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo
99 de la Ley 50 de 1990. Este fue el criterio aplicado en la sentencia del 31 de
enero de 201951, en los siguientes términos:

50C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

51Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2019. Rad. 4854-2014. C.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez.
En el mismo sentido:
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 4 de julio de 2019. Rad. 44001-23-33-000-2016-00069-
01(3802-18). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

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ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

«[…] Al respecto, la demandante presentó la reclamación en sede administrativa

el 2 de septiembre de 2013, esto es, cuando ya había trascurrido más de 3 de
años a partir de la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria respecto de
cada una de las anualidades adeudadas, así:

Cesantías Exigibilidad de la Prescripción Fecha de la

sanción reclamación
2004 15/02/2005 15/02/2008 02/09/2013
2005 15/02/2006 15/02/2009 02/09/2013
2006 15/02/2007 15/02/2010 02/09/2013

En consecuencia, comoquiera que la señora Érica Esther Díaz Berrio reclamó

ante la administración el 2 de septiembre de 2013, el pago de la sanción
moratoria por el retardo en la consignación de cesantías, esto es, más de 3 años
después de la causación de la última vigencia, impera la aplicación del
fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de
Procedimiento Laboral, respecto de la totalidad del derecho reclamado.»

68. Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación

CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la
sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a
los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. Este
se aplicó en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda
de esta corporación, el 24 de enero de 2019 52, exponiéndose al efecto, lo
siguiente:

« […] de acuerdo a lo señalado en el Oficio SG-012-001-0435-12 del 29 de mayo

de 2012, suscrito por el Secretario General de la Contraloría Distrital de
Barranquilla, la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las
anualidades 2003, 2004, 2005 y 2006 se efectuó hasta el 12 de mayo de 2010,
hecho sobre el cual no existe discusión.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la entidad demandada no

consignó los auxilios de cesantías de la accionante por los años 2003 a 2006 en
los plazos legales, a partir del 15 de febrero de 2004 se causó el derecho al
pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley
50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición
del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018. Rad. 3755-2015. C.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez.
52 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 24 de enero de 2019. Rad. 08001-23-31-000-2011-

00712-01 (4515-13). C.P. César Palomino Cortés.

En el mismo sentido:
Sección Segunda – Subsección B. 1) Del 7 de marzo d 2019. Rad. 1434-2015. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 2) Del 31 de
enero de 2019. Rad. 4025-14. C.P. Cesar Palomino Cortés. 3) Del 24 de enero de 2019. Rad. 4515-13. C.P. Cesar Palomino
Cortés. 4) Del 27 septiembre de 2018. Rad. 1610-14. C.P. Cesar Palomino Cortés. 5) Del 27 septiembre de 2018. Rad. 3313-13.
C.P. Cesar Palomino Cortés. 6) Del 7 septiembre de 2018. Rad. 0036-13. C.P. Cesar Palomino Cortés.
Sección Segunda – Subsección A. 1) Del 20 de septiembre de 2018. Rad. 2873-15. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

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ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

Por consiguiente, la sanción moratoria en el sub lite empezó a ser exigible desde
el 15 de febrero de 2004 (por las cesantías generadas en el 2003), y así año por
año con ocasión de los periodos del 2004, 2005 y 2006 y se causó hasta la
fecha en que efectivamente se efectuó la consignación al correspondiente fondo
de cesantías.

Sentado lo anterior, se procede a estudiar la prescripción trienal de la sanción

moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía,
que como se señaló en el marco normativo y jurisprudencial, una vez efectuada
la reclamación por la no consignación de las cesantías, se cuentan hacia
atrás 3 años con el fin de declarar el fenómeno extintivo respecto de
aquellos valores que no fueron solicitados oportunamente.

Como en el sub judice, la Contraloría Distrital de Barranquilla tenía plazo para

consignar el auxilio de cesantía del año 2003, hasta el 14 de febrero de 2004, es
a partir del 15 de dicho mes y año que la obligación se hizo exigible y se siguió
causando cada año por las cesantías de 2004, 2005 y 2006.

La entidad demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2004, por

tanto, desde esta fecha se empezó a causar la sanción hasta que se acreditó la
consignación de los auxilios de cesantías adeudados a la actora, la cual se llevó
a cabo el 12 de mayo de 2010.

Como en este caso la actora reclamó ante la Contraloría Distrital de

Barranquilla el 26 de noviembre de 2010 el pago de la sanción moratoria
por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías se deben
declarar prescritas las sumas causadas por este concepto con 3 años de
anterioridad a dicha fecha, es decir, las generadas antes del 26 de
noviembre de 2007.

Así las cosas, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción

moratoria, por el periodo comprendido entre el 26 de noviembre de 2007 y el 11
de mayo de 2010, la cual será liquidada con base en el salario de la vigencia
fiscal 2007, teniendo en cuenta que corresponde al último lapso en que se
configuró la mora por parte del empleador.» (Se resalta).

69. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral53, al

resolver un recurso de casación formulado contra la sentencia proferida por la
Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín el 12 de octubre de 2012, en el que se controvirtió el momento a
partir del cual se debió computar la prescripción, consideró lo que se transcribe
in extenso a continuación:

«[…] Sostiene la censura que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 99

de la Ley 50 de 1990, puesto que, dijo la prescripción corre de igual forma
tratándose de las cesantías y de la sanción por la no consignación de estas,
dado que la exigibilidad de cada una operan en momentos diferentes, siendo
que el auxilio de cesantías se hace exigible al finalizar la relación laboral,
mientras que, la sanción por la no consignación de las cesantías es exigible el
16 de febrero de cada anualidad, una vez se ha vencido el plazo establecido
para que el empleador consigne las cesantías anuales, «[…] De allí que el
término para reclamar la referida sanción sin que opere la prescripción es de tres
53 Sentencia SL2784-2019. Radicación n.° 60615. Acta 005. M.P. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

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años a partir del 16 de febrero de la anualidad siguiente al periodo anual de

causación de las cesantías no consignadas».

Concluyó que al ser presentada la demanda el 11 de junio de 2008, la sanción

establecida por la no consignación de las cesantías correspondiente a los años
2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 estaban prescritas, por ello, era procedente
imponer la sanción por la no consignación de las cesantías causadas solo a
partir del año 2005, 2006 y 2007.

En este sentido, la acusación propuesta por la recurrente tiene plena vocación

de prosperidad, pues, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de
las cesantías anualizadas, se encuentran reguladas en el numeral 3º del artículo
99 de la Ley 50 de 1990, así:

Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las

siguientes características:
[…]
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15
de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en
el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resalta la Sala).
La norma es clara en señalar que la sanción moratoria se causa a razón de un
día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías
anualizadas, teniendo su causa en el incumplimiento u omisión del deber legal
consagrado a cargo del empleador de consignarlas en la fecha indicada, o sea,
antes del 15 de febrero, por lo tanto, a partir de esta data procede la reclamación
de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías
anualizadas.

El artículo 151 del CPTSS prevé:

Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales
prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva
obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador,
recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente
determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

Para efectos de determinar la aplicación del fenómeno prescriptivo, se debe

dilucidar en que momento surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago
de la sanción moratoria por el incumplimiento de consignar las cesantías
anualizadas, para lo cual no se puede dejar de considerar que la norma
señala una fecha exacta para que el empleador realice la consignación
respectiva y prevé, que a partir del día siguiente se causa la sanción por el
incumplimiento en esa consignación, o sea que la sanción prevista es una
nueva obligación a cargo del empleador, que empieza a correr desde el
momento mismo en que se produce dicho incumplimiento, por lo cual es a
partir de este momento cuando se hace exigible, naciendo para el
trabajador desde esa fecha su derecho a reclamar el reconocimiento, razón
por la cual si no lo ejerce dentro de los 3 años siguientes, opera la
prescripción.

Así las cosas, erró el Tribunal cuando a pesar de precisar que la demanda se
interpuso el 11 de junio de 2008, no declaró la prescripción de la sanción
moratoria exigible antes del 11 de junio de 2004, por considerar que la relación
laboral finalizó el 10 de marzo de 2008, sin que hubiera transcurrido el

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término prescriptivo de los tres años que dispone la norma, con lo que
indudablemente, tal como lo acusa la censura, entendió que la prescripción corre
de igual forma tratándose de las cesantías y de la sanción por la no
consignación de estas.

Por lo expuesto el cargo prospera y en consecuencia se casará la sentencia solo

en cuanto condenó a la entidad demandada a pagar la sanción moratoria por la
no consignación de las cesantías sin tener en cuenta el fenómeno prescriptivo.»
(Resaltado fuera del texto original).

70. Al respecto, tal como se consideró en el acápite precedente, el término

prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual de
manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del
vencimiento de éste.

71. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de
la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías
anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el
plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día
siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para
reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de
verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi
de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016.

72. Ahora bien, pese a la claridad de los argumentos desarrollados en esta

consideración, resulta relevante traer a colación algunos aspectos que permiten
afianzar las conclusiones hasta aquí obtenidas por la Sala.

73. La exigibilidad de la sanción por mora, fue un aspecto analizado en la

Sentencia de Unificación de 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de
esta Corporación54, en la que se determinó en el caso concreto, a partir de las
particularidades de la actuación administrativa dispuesta por el legislador para el
reconocimiento y pago de las cesantías, que ocurría 65 días después de
presentada la solicitud, por darse en vigencia del Decreto 01 de 1984, al tratarse
el asunto sub júdice, de aquellos en donde no hubo acto administrativo que la
resolviera.

74. Al convertirse en un aspecto de la obiter dicta55, no constituyó la ratio

decidendi que permitiera resolver, en adelante, casos similares frente a tal
problemática jurídica, pues el propósito principal de esa providencia fue la de
establecer la acción o el mecanismo jurídico para reclamar ante esta jurisdicción
la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías en los términos de ley.

54 Rad. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

55 Al respecto, la Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. «Si la parte de las sentencias que tiene
fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio.
Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha
hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione
decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo
estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y
necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de
la Constitución Política.»

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DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

75. Por lo anterior, la sección segunda, en Sentencia SUJ-012-CE-S2 de 2018,

proferida el 18 de julio de 2018, se dio a la tarea de esclarecer el punto de la
exigibilidad de la sanción moratoria por reconocimiento definitivo y parcial,
considerando todos los pormenores y posibilidades dentro de la actuación
administrativa, esto es, si existe o no pronunciamiento de la Administración, y
que se haga dentro de los términos descritos por el legislador, fijando como
reglas las siguientes:

i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y

parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere;
la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud
de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la
resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el
pago.

ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser
notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una
vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la
ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley56 para que
la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al
peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera,
1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por
este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de
notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que
así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación
correrán en contra del empleador como computables para sanción
moratoria.

iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se

notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días
para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

76. En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a
partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es
totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social,
al punto de causarse por ministerio de la ley, en un momento único que no
pende siquiera del acto de reconocimiento. De este modo, lo dejó establecido
inclusive en aquellas circunstancias en donde no hubo pronunciamiento frente a
la solicitud del interesado.

77. Es preciso entender así, que pese a encontrarnos ante la sanción por mora
por falta de consignación de las cesantías anualizadas, la doctrina explicada de
la Corporación sobre la exigibilidad aun tratándose de reconocimiento y pago de
cesantías definitivas o parciales, nos proporciona elementos importantes que
permiten entender el fenómeno y determinar el momento de causación de
aquella, ya que se trata de la misma penalidad, instituida para que al empleado
se le cancele oportunamente la prestación social.

56 Artículo 69 CPACA.

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78. Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de
consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del
vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal
sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía.

79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por
la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no
puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una
obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley
en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un
momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que
sin ser un derecho beneficia al empleado.

80. En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su

numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3ª. El valor
liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del
año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de
cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado
deberá pagar un día de salario por cada retardo.»

81. Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del
empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le
genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo
anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha
querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en
cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual,
válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una
obligación de plazo.

82. Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del
plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se
hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3
años siguientes no se reclama.

83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora

porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su
consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la
manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del
Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde
con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada
a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser
conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía
constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la
solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se
extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona
que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez

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transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social.

85. En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su

beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso
del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es
totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla
pacífica de la Corporación.

86. No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el

nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la
cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte
del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la
obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del
tiempo. En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía,
no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria.

Reglas de unificación jurisprudencial.

87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla

jurisprudencial:

(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la

sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad,
es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación
administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de
configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en

la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el
término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada
año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de
febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria
correspondiente, so pena de su extinción.

Efectos en el tiempo.

88. La regla que se ha aplicado respecto de los efectos en el tiempo de las

sentencias de unificación como precedente, ha sido la retrospectividad de la
jurisprudencia (retrospective overruling, adjudicative retroactivity), y la excepción
es la prospectividad (prospective overruling). Esta última hipótesis presupone la
aplicación de un juicio de ponderación, que permita determinar cuál es la
decisión que más efectiviza los principios constitucionales 57.

89. En reciente decisión esta Corporación defendió la prospectividad del

precedente cuando: i) las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o

57 En este sentido véase la sentencia de 1 de marzo de 2018 No. Interno: 3760-2016. Actora: Araceli del Carmen Llanos García.

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DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al

momento de su actuación ante la jurisdicción; ii) el fundamento de dicho
precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y iii) el cambio
opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las
pretensiones o replantear la defensa pues, en esas circunstancias, la aplicación
de la nueva regla jurisprudencial no solo sorprendería a las partes sino que, de
facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento
la posición jurídica defendida por una de ellas 58.

90. Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia
deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de
decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por
cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.

Solución del caso.

91. La apelante manifiesta su desacuerdo frente a la declaratoria de

prescripción, al considerar que el a quo dejó de valorar una reclamación
administrativa ante el municipio de Sabanagrande el 3 de junio de 2010 por la
cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria, y en virtud de ella,
interrumpió la prescripción extintiva.

92. Para resolver la cuestión planteada, la Sala analizará los elementos de

prueba aportados por las partes al expediente en primera instancia relevantes a
efectos de determinar si se acredita el supuesto fáctico alegado por la apelante,
y en tal medida, establecer si se configuró la prescripción extintiva de la sanción
moratoria.

93. Con la demanda se aportó la petición fechada del 3 de junio de 2010 59

dirigida al «Técnico Administrativo II – Talento Humano», en la que se observa
en manuscrito «Junio 3/2010 Hora 2:30 p.m. recibido en la fecha», por la cual se
solicitó lo siguiente:

«[…] por medio del presente escrito, con el acostumbrado respeto, me dirijo a
usted para solicitarle el pago correspondiente a los intereses por mora de las
cesantías, correspondiente, ya que laboré en esta entidad desde el 8 de julio de
2005, por lo cual el mes de enero se debió pagar lo correspondiente a dicho año.
En el 2006 se debió pagar los intereses de cesantías igualmente a más tardar el
día 31 de enero del año siguiente (2007), situación que no hicieron, en el año
2008, esa entidad debió cancelarme los intereses de las cesantías
correspondientes al año 2007 en el mes de enero de ese mismo año (2008) y
tampoco lo hicieron.

Como se observa, esa entidad viene en mora en el pago de los intereses de

cesantías de los años 2005, 2006 y 2007, los cuales no fueron pagados en su
oportunidad a la suscrita, por lo tanto, se me debe cancelar el doble de lo

58 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 08001233300020130044-01. Auto
del 25 de septiembre de 2017.
59 Folio 14.

27
 REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

reconocido en la Resolución No. 119 de fecha 16 de marzo de 2009,

expedida por parte de esa alcaldía.

En cuanto a las cesantías, esa entidad es conocedora que el día 15 de

febrero de cada año, partiendo del año 2006, se me debieron consignar las
cesantías devengadas en el año 2005, suma de dineros que hasta la fecha
no han sido consignadas a ningún fondo, no pagadas a la suscrita, lo
mismo sucede con las cesantías del año 2006 y 2007, las cuales hasta la
fecha no han sido consignadas en ningún fondo, por esta razón, esta
entidad se hace acreedora de intereses por mora por cada día de retardo
en la consignación de cesantías de la suscrita.» (Se destaca).

94. En virtud del auto admisorio de la demanda proferido el 11 de marzo de

201460, por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico,
la entidad demandada allegó los antecedentes administrativos, dentro de los que
se observa copia de la anterior petición a folio 87 del expediente; e igualmente,
la respuesta frente a ella, expedida por el Técnico Administrativo II con funciones
de talento humano, quien mediante oficio de 17 de junio de 201061, le manifestó
lo siguiente:

«[…] Ref.: Respuesta a su oficio de fecha junio 3 de 2010.

Por medio de la presente me permito darle respuesta a su solicitud, haciendo

llegar resolución de las acreencias laborales y prestaciones sociales que le
corresponden por los servicios prestados a este ente territorial.»

95. En efecto, obra dentro del expediente la Resolución 119 de 16 de marzo de

200962, expedida por el alcalde de Sabanagrande, a través de la cual se le
reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales definitivas por el período
laborado del 8 de julio de 2005 al 31 de enero de 2009, discriminadas así:

«[…]

CONCEPTO VALOR CONCEPTO VALOR

Cesantía $4.888.054 Almacén Safari $809.000
Intereses de cesantía $1.503.891
Vacaciones $1.906.500
Prima de vacaciones $1.906.500
TOTAL DEVENGADO $10.204.945 TOTAL DEDUCIDO $809.000
TOTAL A PAGAR $9.395.945

Que de las prestaciones sociales anteriores, se le canceló la cesantía correspondiente

al período 2008 por el siguiente concepto:

CONCEPTOS DEVENGADOS VALOR

Cesantía del 1º de enero al 31 de diciembre de $1.799.048
2008
Intereses de cesantía del 1º de enero al 31 de $215.886

60 Folio 45
61 Folio 88.
62 Folios 89 – 91.

28
 REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

diciembre de 2008
TOTAL CANCELADO $2.014.934

Que con fecha Febrero 20 se dirigió al Despacho del Alcalde Municipal para solicitar el
reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales […]»

96. Petición con sello de radicación de la alcaldía municipal de Sabanagrande

del 8 de mayo de 201363, en la que reclamó la sanción moratoria, tal como se
transcribe al tenor:

«[…] me dirijo a usted para solicitarle el pago correspondiente a la SANCIÓN

MORATORIA de los intereses sobre las cesantías correspondiente, y los
intereses de las cesantías de los años 2005, 2006 y 2007 los cuales no fueron
reconocidos en la Resolución No. 119 de fecha 16 de marzo de 2009, expedida
por el Municipio de Sabanagrande, a través de la cual se me liquidaron las
prestaciones sociales como servidora pública en el cargo de secretaria de salud
municipal, código 020, grado 01, para las vigencias antes señaladas,

Es preciso señalar que el tiempo que laboré fue del 8 de junio de 2005 al 31 de
enero de 2009, y que en el acto administrativo […] se me reconoció y pagó los
intereses correspondientes a la vigencia 2008, […] pero no se reconocieron las
sanciones moratorias y los intereses sobre las cesantías correspondientes al
2005, 2006 y 2007, que hoy son objeto de reclamación. […]»

97. Igualmente, se allegó el oficio expedido el 9 de mayo de 201364 por el

alcalde municipal en virtud de la anterior petición, por la cual se negó la sanción
moratoria bajo el argumento de la prescripción extintiva, así:

« […] Este despacho una vez recibida y estudiada su petición relacionada con la
solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria de los intereses
sobre las cesantías correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, tal como lo
indica en su escrito petitorio, […] los conceptos objeto de reclamación sufrieron
el fenómeno de la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA, ya que desde la fecha en que
se hicieron exigibles hasta el día 8 de mayo del cursante año, fecha en que
usted invoca la reclamación ante este ente territorial ha transcurrido un tiempo
mayor que la ley exige para su reclamación administrativa o judicial de tales
emolumentos.»

98. Frente a la anterior decisión, la titular interpuso recurso de reposición con

fecha de radicado según consta en el sello de la alcaldía municipal del 23 de
mayo de 201365, el cual fue resuelto por la misma autoridad administrativa, en el
que se mantuvo incólume la negativa a través de la Resolución 134 del 24 de
mayo de 201366.

99. De acuerdo con los elementos de prueba señalados en precedencia, la

Sección establece que en efecto, tal como lo alega la demandante, mediante la
petición elevada el 3 de junio de 2010, solicitó el reconocimiento de la mora por
cada día de retardo en la consignación de sus cesantías en las anualidades de

63 Folios 15 y 16
64 Folio 17.
65 Folios 18 y 19.
66 Folios 20 – 22.

29
 REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

2005, 2006 y 2007, cuya respuesta se manifestó a través del oficio de 17 de

junio de 2010 proferido por el Técnico Administrativo II – Talento Humano del
municipio de Sabanagrande, negándole lo pretendido al indicarle que solo tenía
derecho a las prestaciones sociales reconocidas a través de la Resolución 119
de 16 de marzo de 2009 expedida por el alcalde municipal, de la cual ya tenía
conocimiento la demandante, según lo expuesto en la petición señalada en
precedencia.

100. Ahora bien, la Sala analizará si en efecto a través de esta petición

interrumpió la prescripción. Al respecto, se tiene que el municipio demandado no
consignó el auxilio de cesantías de la demandante por los años 2005 a 2007, por
lo que a partir del 15 de febrero de 2006 se hizo exigible la sanción moratoria y
continuó por las anualidades sucesivas hasta la terminación de dicha relación
laboral el 31 de enero de 2009, cuando la obligación del empleador ya no
consistía en consignarlas, sino en pagarlas directamente a la ex servidora
pública a razón de las cesantías definitivas.

101. Por lo anterior, en lo atinente a la sanción moratoria por el retardo en la

consignación de las cesantías del 2005, al causarse la sanción moratoria a partir
del 15 de febrero de 2006, el fenómeno de la prescripción, de acuerdo con el
artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social fenecía el
15 de febrero de 2009, y debido a que la petición solo se radicó hasta el 3 de
junio de 2010, esto es, 1 año, 3 meses y 17 días después, se tiene que el
derecho a dicha penalidad se extinguió.

102. De igual manera, se configuró la prescripción respecto de la sanción

moratoria derivada de la falta de consignación por el año 2006, por cuanto
disponía de 3 años para reclamarla, esto es, entre el 15 de febrero de 2007 y el
15 de febrero de 2010, por lo que excedió el término prescriptivo en 3 meses y
17 días.

103. Por último, frente a la penalidad por la ausencia de consignación de las

cesantías del 2007, la cual se hizo exigible el 15 de febrero de 2008 y podía
reclamarse hasta el 15 de febrero de 2011, a través de la petición elevada el 3
de junio de 2010 sí interrumpió la prescripción, pero solo por un lapso igual, de
manera que contaba hasta el 3 de junio de 2013 para acudir ante esta
jurisdicción y presentar la demanda a fin de controvertir la legalidad del acto que
le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, observando que solo lo
realizó hasta el 19 de septiembre de 201367. En consecuencia, a la actora le
prescribió el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por
cuanto pese a interrumpir el término por una sola vez y por un lapso igual,
permitió que se extinguiera la oportunidad para exigir el derecho en sede judicial.

104. Ahora bien, la parte apelante aduce igualmente que el inciso 2º del artículo
187 del CPACA prevé que «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones
propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada», el cual
riñe con el inciso 1º del 282 del CGP, que consagra «En cualquier tipo de
proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una

67 Folio 12.

30
 REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
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DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de

prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la
contestación de la demanda. Cuando no se proponga oportunamente la
excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada». Por lo anterior,
manifiesta que, ante la señalada contradicción, de acuerdo con el principio de
favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, el juez
contencioso administrativo no puede declararla probada de oficio, debido a la
falta de contestación por parte del municipio de Sabanagrande.

105. Frente a este cargo de la apelación, la Sección manifiesta que de

conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, únicamente se debe acudir al CPC, derogado por
el Código General del Proceso, en los aspectos no contemplados, así:

«En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de

Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los
procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. »

106. De acuerdo con lo expuesto, se establece que el principio de la integración

normativa es aplicable únicamente en aquellos aspectos no contemplados en la
norma especial, lo cual no ocurre en este evento, toda vez que el CPACA
consagra una norma especial que sí le otorgó la facultad oficiosa al juez
contencioso administrativo de declarar probada cualquier excepción que
encuentre probada, conforme el artículo 187 ibídem, disposición que en su inciso
segundo habilitó al fallador para declarar la prosperidad de cualquier medio
exceptivo que encuentre probado al señalar que: «[…] En la sentencia se
decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el
fallador encuentre probada», norma especial de aplicación prevalente. Por
ende, no prospera este cargo formulado por la demandante.

107. Finalmente, la demandante arguye que la omisión frente a la consignación

de las cesantías es un acto de negligencia del alcalde municipal que configura
un «enriquecimiento sin causa» como principio general del derecho que ha
partido de la concepción de justicia como fundamento de las relaciones
reguladas por derecho, en donde no se concibe un traslado del patrimonio de un
sujeto a otro, sin que exista una causa eficiente, jurídica y justa que lo sustente,
causándose un desequilibrio para la demandante.

108. Al respecto, la Sala considera que tal como lo indicó la Sección Tercera del
Consejo de Estado en la sentencia de 19 de noviembre de 2012 68, por la cual
unificó su jurisprudencia en materia de enriquecimiento sin causa, si bien es un
principio general del derecho, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia 69,
y ha sido relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad
estatal sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor, para que pueda
invocarse, se requiere la concurrencia de requisitos tales como; i) la
excepcionalidad, dado que esta pretensión solo podrá ser formulada cuando el
68 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.
73001-23-31-000-2000-03075-01 (24897).
69 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de mayo de 1955.

31
 REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
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DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no tenga nacimiento

u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo
1494 del Código Civil70; ii) su carácter compensatorio, ya que a través de ella
solo se puede pretender el monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio
del demandado; y iii) que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una
norma imperativa como aquellas relacionadas con la prescripción o la
caducidad, que en otras palabras ocurre cuando se incurrió en culpa o
negligencia.

109. Así las cosas, en el presente caso no es procedente alegar la configuración

de un enriquecimiento sin causa, por cuanto: i) se trata de una penalidad que
tiene su origen en la ley; ii) no pretende la compensación derivada del
desequilibrio económico, toda vez que esta sanción constituye un apremio al
empleador con el fin de que consigne las cesantías al empleado dentro de la
oportunidad legal; y iii) tal como se encuentra acreditado de las pruebas
valoradas en precedencia por la Sala, a través de este principio, la apelante
pretende soslayar la disposición normativa que consagra la prescripción,
razones suficientes para que dicho argumento no pueda ser admitido en el sub
examine.

110. Por todas las razones anteriormente expuestas, la Subsección confirmará

la sentencia proferida por Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de
Decisión A, el 3 de agosto de 2015, por la cual se declaró probada de oficio la
excepción de prescripción y se negó el reconocimiento de la sanción moratoria,
pero por las razones expuestas en esta providencia.

111. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo

de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la
Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales:

i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de

la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de
1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la
anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá
presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la
prescripción extintiva.

70«Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.»

32
 REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande

ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la

consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la
sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera
independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3
años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación
para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so
pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta

sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes
de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por
cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.

TERCERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

del Atlántico – Sala de Decisión A, el 3 de agosto de 2015, mediante la cual se
declaró probada de oficio la excepción de prescripción y se negó el
reconocimiento de la sanción moratoria, pero por las razones expuestas en la
parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al

tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER
Con aclaración de voto Con salvamento parcial

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

33
Sentencia SU098/18

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO
COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE JUDICIAL
AUXILIO DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE CESANTIA-Finalidad
El auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección del
trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los artículos 42 y 48.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este auxilio para los trabajadores
del sector privado señala que está sometido a tres sistemas de liquidación diferentes: (i)
el sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y
siguientes), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de
trabajo antes del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y
manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el
cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a
partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo
sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos
trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y
pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la
retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y
prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.
AUXILIO DE CESANTIA-Alcance
REGIMEN LEGAL DEL AUXILIO DE CESANTIAS DE DOCENTES
SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO
DE CESANTIAS-Régimen legal
SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO
DE CESANTIAS-Régimen legal, según artículo 99 de la ley 50 de 1990
En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran
aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se
regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la
expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de
1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se
vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías
de los servidores públicos del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el
 2
Expediente T-6.736.200

artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las

cesantías en los términos allí previstos.
SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-
Régimen aplicable a los servidores públicos también lo es para los docentes
oficiales
PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES
OFICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado
la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción
moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo
estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y
no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en
supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales
tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano; (ii) ha
sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de
1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo
que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes;
(iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece
la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud. El Consejo de Estado aduce que
dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se
encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano judicial
aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de 1990 los
ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y se encuentran
afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese pago. Por otra parte, (iv)
existe un precedente constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la
sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente
territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente,
durante dos periodos consecutivos.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Aplicación/PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD LABORAL-Obligatoriedad
El principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el Legislador
como uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con ocasión del choque
o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y aplicables simultáneamente a
un caso determinado. Así mismo, se desprende que la aplicación del principio de
favorabilidad en materia laboral no es opcional, sino de obligatorio cumplimiento por
expreso mandato legal y constitucional. En efecto, para esta Corporación ha sido claro
que cuando se presentan conflictos en la aplicación y/o interpretación de las fuentes
formales del derecho laboral no le es posible a los operadores jurídicos, tanto judiciales
como administrativos, desconocer las garantías de los trabajadores y/o pensionados
que han sido reconocidas constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado el
carácter de inalienables e irrenunciables.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Opera cuando se presenta un
conflicto entre normas y cuando existe una norma que admite varias
interpretaciones
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y PRINCIPIO DE
INESCINDIBILIDAD-Una vez se elige la norma más favorable, ésta debe
aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido
 3
Expediente T-6.736.200

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCION MORATORIA DE LAS

CESANTIAS A LOS SERVIDORES PUBLICOS ES APLICABLE A LOS
DOCENTES OFICIALES
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN
MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A
DOCENTES OFICIALES-Procedencia por violación directa de la constitución

Referencia: expediente T-6.736.200

Acción de tutela presentada por Álvaro Bonilla

Guerrero contra la Sección Segunda, Subsección
“B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, y otro.

Procedencia: Sección Quinta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Asunto: Configuración de los defectos sustantivo y

por violación directa de la Constitución respecto de
la aplicación de la sanción por la no consignación
del auxilio de cesantías, de conformidad con lo
previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley
50 de 1990 al personal docente del sector oficial.

Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, el 22 de marzo
de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Cuarta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2018,
que concedió el amparo del derecho a la igualdad y dejó sin efecto la Sentencia del 27 de
julio de 2017 que profirió la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado
y, en su lugar, negó la protección que solicitó el señor Álvaro Bonilla Guerrero, en
relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de
las cesantías en la fecha indicada por la ley, así como de los intereses y los rendimientos
financieros que se causaron con dicho retardo.

El asunto llegó a esta Corporación por remisión que efectuó la Secretaría General de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según lo ordenado por el
 4
Expediente T-6.736.200

artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 21 de mayo de 2018, la Sala de Selección

Número Cinco de Tutelas1 de la Corte lo escogió para revisión.

El día dieciocho (18) de julio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación decidió avocar
el estudio del presente caso.

I. ANTECEDENTES

El 5 de diciembre de 2017, el señor Álvaro Bonilla Guerrero actuando en nombre propio

presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, por considerar que
las sentencias del 27 de julio de 2017 y 9 de septiembre de 2014, respectivamente,
proferidas por esas autoridades judiciales en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el municipio de Santiago de Cali, Secretaría de
Educación municipal, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad humana y favorabilidad.

A. Hechos y pretensiones

1. Manifestó el actor que fue nombrado en el municipio de Santiago de Cali como

docente en provisionalidad, mediante Resolución N° 205 del 31 de marzo de 2003.

2. Refirió que, luego de que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 20022, su

vinculación terminó y la Secretaría de Educación de este municipio expidió la
Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007 que le reconocía el pago de
las prestaciones sociales definitivas3, y le informaba que el pago se realizaría en el
respectivo Fondo de Cesantías.

3. El 21 de abril de 2009, en ejercicio del derecho de petición, el señor Bonilla Guerrero

elevó una solicitud ante el alcalde de Santiago de Cali, en la cual solicitó el
reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria con fundamento en el
numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior, porque dicho ente
territorial no le consignó las cesantías en la fecha que establece la ley en el respectivo
Fondo de Cesantías4, los intereses sobre las cesantías ni los rendimientos financieros
que se causaron con dicho retardo.

4. En respuesta a la anterior solicitud, el ente territorial le manifestó al peticionario que

no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni
a otro fondo por un error interno, esto es, porque se presentó una inconsistencia en el
aplicativo de afiliación al fondo con respecto a algunos docentes técnicos provisionales.

5. En consecuencia, para el actor, el municipio incumplió la obligación legal de

consignar a más tardar el 15 de febrero de cada año las cesantías correspondientes al
tiempo laborado en el periodo inmediatamente anterior y liquidado al 30 de diciembre.
Por lo anterior, el accionante promovió el medio de control de nulidad y
1
La Sala de Selección estuvo conformada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos.
2
“Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
3
En los periodos correspondientes al año 2004, 2005, 2006 por 360 días cada uno y el año 2007 por 270 días.
4
El actor refirió que desde que tomó posesión del cargo diligenció los formularios de afiliación e inscripción a la EPS y al
Fondo de Pensiones y Cesantías y que el plazo que señala la ley para realizar dicha consignación es a más tardar el 14 de
febrero de cada año.
 5
Expediente T-6.736.200

restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa para

obtener la nulidad del precitado acto administrativo y, en consecuencia, pidió que se le
reconociera la sanción por mora en el pago de las cesantías, así como los respectivos
intereses y rendimientos financieros.

6. En sentencia del 9 de septiembre de 20145, el Tribunal Contencioso Administrativo

del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, negó las pretensiones de la
demanda. Para el efecto expresó que las normas que cobijan al actor como docente en el
sector oficial no se extienden a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 en
materia de administración, liquidación y reconocimiento de cesantías. Al contrario,
consideró que no había duda de que, en su calidad de docente provisional vinculado al
servicio educativo estatal, lo ampara el régimen prestacional que contempla la Ley 91
de 1989 y, por esta razón, no era posible reconocer la sanción moratoria solicitada.

En la decisión se determinó que si bien el municipio incurrió en una irregularidad al

omitir la afiliación del demandante en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (FOMAG), ello no daba lugar a imponerle sanción alguna, más aún cuando
la entidad demandada subsanó dicha omisión al reconocerle las cesantías y los intereses
al actor mediante la resolución objeto de reproche.

Por último, expuso que, aun cuando en un caso similar el mismo Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, el criterio
para adoptar dicha decisión varió y ahora se aplica el acogido a partir de la Sentencia N°
134 del 22 de noviembre de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Sevilla
Cadavid. La decisión del Tribunal fue apelada por el demandante.

7. La Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del

Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 20176, confirmó la decisión del
Tribunal. En criterio de la Sala, estaba acreditado que la administración efectúo la
afiliación del actor al FOMAG el 19 de octubre de 2007, tal y como lo consideró el
Tribunal de instancia, y que dicha omisión daba lugar a otro tipo de responsabilidades,
pero en ningún caso implicaba la aplicación de la sanción pecuniaria prevista en la Ley
50 de 1990, pues se trata de un sistema especial del que no son destinatarios los
docentes del sector oficial, el cual se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989.

8. Por lo anterior, indicó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos
fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente aplicable a su
caso y violación de sus derechos a la igualdad, dignidad humana y el principio
constitucional de favorabilidad.

9. El actor sostuvo que el artículo 13 de la Ley 344 de 19967 establece el régimen de

cesantías que cobija a las personas que se vinculan a los órganos y entidades del Estado
sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en
los siguientes términos:

5
Sentencia de primera instancia en la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno
principal, folios 37-48.
6
Sentencia de segunda instancia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno
principal, folios 12-36.
7
“(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
 6
Expediente T-6.736.200

“(…) a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías

por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo
dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)”.

También refirió el contenido del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el

que se establece la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías,
esto es, un día de salario por cada día de retardo en la consignación de dicha prestación
social.

10. Expuso que en su caso particular se desconoció la normativa aplicable como las
Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y los Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003, como
también la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-336 de mayo de
20178.

11. Expresó que en la Sentencia T-705 de 20129, la Corte señaló que la administración
de las cesantías en el sector privado corresponde a los fondos de cesantías y que la Ley
344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Por
su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías
anual que es el sistema aplicable a las personas que están vinculadas con el Estado. De
otro lado, el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria que prevé
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

12. Sostuvo que en su caso se desconoció el precedente jurisprudencial en la materia,

pues en casos similares el Consejo de Estado ha accedido a las pretensiones, más aún
después de que se profirió la Sentencia SU-336 de 201710, la cual no se tuvo en cuenta
por los jueces de instancia. De ahí que, también se vulneró el derecho a la igualdad.

13. En consecuencia, solicitó: (i) revocar la sentencia de segunda instancia que profirió
la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo
de Estado, que confirmó el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, quien negó las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) En su lugar, ordenar que se profiera una
nueva decisión que acceda a su solicitud acerca del pago de la sanción moratoria por la
no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses
y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.

B. Trámite procesal

Mediante auto del 12 de diciembre de 201711 la Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, avocó conocimiento de la acción de
tutela, vinculó a la alcaldía de Santiago de Cali y a su Secretaría de Educación como
terceros interesados en el resultado de la presente acción constitucional, y corrió
traslado a las entidades demandadas con el fin de que ejerciera su derecho de defensa.

8
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
9
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
10
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
11
Folio 52, Cuaderno principal
 7
Expediente T-6.736.200

Respuesta Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de

Estado.

La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de Consejera de Estado de la

sección accionada, rindió informe en los siguientes términos:

Precisó que la Sala analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores

estatales, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-
928 de 200612 respecto al cargo que se formuló por desconocimiento del artículo 13
Superior y en la que se concluyó que “(…) la sola existencia de un régimen especial
frente a las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, no
desconoce per se el derecho invocado, debido a las características esenciales del
mismos (sic) en la medida en que la manera como se liquidan y pagan respecto de los
afiliados al FOMAG regulados por un sistema especial contemplado en la Ley 91 de
1989 (…) es distinta a la regulada en el sistema anualizado de cesantías previsto en la
Ley 50 de 1990”13.

Por lo anterior, explicó, no se configuraron los presupuestos para aplicar el principio de

favorabilidad, puesto que las disposiciones aplicables a la situación fáctica del docente
es la Ley 91 de 1989 que comprende la prestación social de las cesantías, cuya
liquidación y pago es distinta a la que regula la Ley 50 de 1990, sin que por ello pueda
alegarse discriminación alguna.

De otro lado, sostuvo que las reglas expuestas en la Sentencia SU-336 de 201714 no son
aplicables al caso del actor15: “(…) Lo anterior, se diferencia del régimen anualizado de
liquidación de la aludida prestación social previsto en las leyes 50 de 199016 y 344 de
199617, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 199818, la cual estableció
como destinatarios a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir
del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, por lo
que no era aplicable al asunto objeto de litis”19.

De ahí que, contrario a lo expuesto por el actor, la providencia objeto de reproche se

profirió con fundamento en la normativa que regula la situación jurídica del demandante
y en consonancia con la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Además,
recordó que la acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir debates que ya
fueron analizados y resueltos por los jueces naturales ni tampoco para revisar el criterio
interpretativo del juez. Por esa razón, la acción de tutela deviene improcedente.
12
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
13
Folios 60-61 (Reverso) del cuaderno principal
14
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
15
En dicha intervención se resalta, acerca del contenido de la sentencia de unificación, lo siguiente: “(…) la Corte
Constitucional unificó su postura para señalar que a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general en lo no
estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío
de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 (…) modificada por la Ley 1071 de 2006 (…) previo cumplimiento de los
requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto (…) en el evento en que llegare a quedar cesante, con la
finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral
(cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con
educación, mejoramiento o compra de vivienda”.
16
“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones (…)”
17
“Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
18
“Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con
los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.
19
Folios 60 (Reverso) y 61 del cuaderno principal
 8
Expediente T-6.736.200

C. Decisiones objeto de revisión

Primera instancia- Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

mediante providencia del 8 de febrero de 201820, amparó el derecho a la igualdad que
invocó el señor Álvaro Bonilla Guerrero y dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio
de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Por
ende, le ordenó a esta autoridad judicial que profiriera una nueva decisión en la que
acogiera la interpretación allí expuesta, previa verificación de los requisitos establecidos
en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

En el caso concreto, la Sección Cuarta analizó si las autoridades accionadas incurrieron

en violación directa de la Constitución al no aplicar el principio de favorabilidad en el
presente asunto y, en consecuencia, no reconocer la sanción moratoria por el pago tardío
de las cesantías al accionante. A su vez, aclaró que no estudiaría el defecto por
desconocimiento del precedente judicial porque no existe un criterio unificado al
interior del Consejo de Estado sobre la materia, de ahí que no podía concluirse que
existiera un precedente en este aspecto por parte del órgano de cierre de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, concluyó que la postura acogida en el proceso ordinario se aleja de la
interpretación que mejor realiza los postulados constitucionales por las siguientes
razones:

En primer lugar, consideró que si se realiza un análisis con fundamento en el principio

de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política es altamente
probable que se concluya que los docentes oficiales tienen derecho a la sanción
moratoria. Esto, por cuanto en los casos de duda sobre la aplicación o interpretación de
una fuente formal, como en el presente caso, debe acogerse la que sea más favorable
para el trabajador.

Dicha duda se origina, entre otras razones, porque los docentes oficiales tienen un
régimen especial, dentro del cual no existe una norma expresa sobre la sanción
moratoria, mientras que en el régimen general de servidores públicos existe un
reconocimiento normativo. En razón a ello, una de las interpretaciones existentes
consiste en reconocer que comoquiera que en el régimen especial de docentes no hay
una disposición expresa que regule la sanción moratoria, este conjunto de normas debe
aplicarse como un todo sin acudir a lo dispuesto en el régimen general para servidores
públicos.

Resaltó que ante la duda es necesario aplicar el principio de favorabilidad para

solucionar el caso y que la Corte Constitucional reiteró que la existencia de regímenes
especiales no implica la vulneración de los derechos de quienes pertenecen al régimen
general como también que los regímenes especiales no pueden ser menos favorables
para sus destinatarios que el primero, pues esto supondría un trato discriminatorio a la
luz de la cláusula de igualdad.

20
Folios 63-67, Cuaderno principal
 9
Expediente T-6.736.200

Por tanto, la interpretación conforme con la aplicación del principio constitucional de

favorabilidad es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes
oficiales.

En segundo lugar, sostuvo que el artículo 53 Superior establece el derecho de todo

trabajador al pago oportuno, y que esta disposición debe analizarse a la luz del derecho
a la igualdad. Así que, si la Constitución Política establece que los trabajadores -sin
realizar diferenciación alguna-, tienen derecho a recibir oportunamente los pagos, no
hay razón para negar la sanción moratoria a los docentes oficiales. Más aún, cuando la
esencia del pago de las cesantías es brindarle al trabajador apoyo para solventar sus
necesidades económicas, ya en caso de desempleo o en materia de educación y
vivienda.

En tercer lugar, señaló que, si bien el análisis no versa sobre el desconocimiento del
precedente, lo cierto es que desde las Sentencias C-741 de 201221 y C-486 de 201622 la
Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los
servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es
aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen
especial.

Sumado a lo anterior, citó la Sentencia SU-336 de 201723 que señaló que “(…) aquellas
personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho,
previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto,
al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías”.

Por último, precisó que si bien las decisiones de las autoridades no son caprichosas ni
arbitrarias, pues se fundamentaron en argumentos razonables que se sustentan en una
lectura sistemática de las normas que regulan el régimen especial de los docentes
oficiales, la Sala privilegiaría la interpretación que considera más favorable al actor y
que es la que ha expuesto el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

Impugnación

Mediante escrito del 22 de febrero de 201824, la Consejera de Estado Sandra Lisset

Ibarra Vélez presentó en nombre de la Sección Segunda- Subsección “B”- del Consejo
de Estado, escrito de impugnación contra la anterior decisión, por considerar que existe
una confusión del a-quo con respecto a la aplicación de las normas que rigen las
prestaciones sociales para los docentes.

Explicó que en el caso objeto de estudio no existe vulneración del derecho a la igualdad
ni del principio de favorabilidad, en este sentido, la orden que se emitió en la acción de
tutela desconoce la normativa aplicable en materia prestacional a los docentes, como
también la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En este sentido, refirió la regulación del derecho al reconocimiento de cesantías y

destacó la existencia de diversos regímenes: (i) régimen retroactivo; (ii) sistema

21
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
22
M.P. María Victoria Calle Correa
23
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
24
Folios 76-83, Cuaderno principal
 10
Expediente T-6.736.200

anualizado de cesantías; (iii) del Fondo Nacional del Ahorro (FNA); y (iv) de los
docentes.

Con respecto a los distintos regímenes salariales y prestacionales de los servidores

públicos, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no es aplicable el
juicio de igualdad entre ellos porque no son equiparables y responden a requerimientos
específicos de cada orden y entidad, el grado de responsabilidad y la calificación
profesional que se requiere o de las condiciones en que prestan sus servicios. Para
ilustrar lo anterior citó las Sentencias C-313 de 200325 y C-928 de 200626.

En este orden de ideas, sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla
la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías, es diferente al
anualizado previsto en la Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que previeron como
destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías a los servidores
públicos que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaron a
fondos privados de cesantías “(…) sin perjuicio de lo establecido en el régimen
prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que contempla en materia de
cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser entendido como un todo, sin que
sea dable equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías
de los docentes frente a los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del
sistema anualizado”27.

Adujo que la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación,
reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y que, en
caso de incumplimiento, la entidad obligada debía pagar al titular un día de salario por
cada día de retardo hasta su pago efectivo. Esta disposición fue modificada por la Ley
1071 de 2006, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías
definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Tal normativa no
especificó si los docentes afiliados al FOMAG se encontraban incluidos como
destinatarios de las reglas que allí se establecieron acerca del pago de las cesantías a los
servidores públicos.

Por tanto, concluyó que el actor no es beneficiario de la sanción moratoria prevista en la

Ley 50 de 1990, la cual fue extendida a determinados servidores públicos, pero no a los
docentes afiliados al FOMAG, cuya situación se encuentra regulada en la Ley 91 de
1989. Respecto a los diversos sistemas de liquidación, la Corte Constitucional ha
sostenido que no se puede alegar la violación del derecho a la igualdad por cuanto la
finalidad que contempló el Legislador para cada uno de ellos es distinta.

Precisó que la sanción moratoria de que trata el régimen anualizado previsto en la Ley
50 de 1990 se extendió únicamente a los servidores públicos del sector territorial
que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaron a fondos
privados, la cual se genera cuando el empleador no consigne antes del 15 de febrero de
cada año, en la cuenta individual del fondo administrador, el valor liquidado por la
anualidad o por la fracción correspondiente. Mientras que la sanción moratoria que
contempla la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que se refiere al
régimen general aplicable a todos los servidores públicos, se configura cuando la
entidad obligada no paga las cesantías dentro de los 45 días hábiles, a partir del
25
M.P. Álvaro Tafur Galvis
26
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
27
Folio 81 (Reverso), Cuaderno principal
 11
Expediente T-6.736.200

momento en el que queda en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de

las cesantías definitivas o parciales.

De conformidad con lo anterior, expuso, no existe sentencia de unificación

jurisprudencial respecto a la sanción moratoria anualizada por lo que tampoco puede
alegarse desconocimiento del derecho a la igualdad. Por el contrario, si existe dicho
pronunciamiento acerca de la aplicación general que contempla la Ley 244 de 1995
modificada por la Ley 1071 de 2006 que previó la sanción moratoria para todos los
servidores públicos y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución
Política, principio in dubio pro operario, incluyó a los docentes oficiales como
destinatarios de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o
parciales, según lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia SU-336 de 201728.

En consecuencia, solicitó se revoque el fallo de primera instancia. En su lugar, se

mantenga incólume la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de
Estado que se profirió el 27 de julio de 2017, por cuanto no se desconoció el derecho a
la igualdad ni el principio de favorabilidad.

Segunda instancia- Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

mediante sentencia del 22 de marzo de 201829, revocó la sentencia impugnada y, en su
lugar, negó la solicitud de amparo al considerar que no se configuraron los defectos
sustantivo ni de desconocimiento del precedente constitucional que invocó el actor.

Señaló que el a-quo accedió al amparo con sustento en lo dispuesto en las Leyes 244 de
1995 y 1071 de 2006 que contemplan una indemnización moratoria cuando la entidad a
quien le corresponde el pago deja vencer el término máximo de 45 días hábiles una vez
queda en firme el acto administrativo de liquidación de las cesantías. Sin embargo, no
tuvo en cuenta que la solicitud del actor está encaminada a que se le reconozca el pago
de la sanción moratoria con base en lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990,
en la Ley 344 de 1996 y en los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, que contemplan
dicha sanción cuando no se consignan oportunamente las cesantías, a más tardar el 15
de febrero de la anualidad siguiente a la que se causaron y liquidaron, en el respectivo
fondo.

La Sala encontró que para sustentar la decisión, la Sección Quinta del Consejo de
Estado puso de presente la Sentencia SU-336 de 201730, en la que se analizaron varios
casos de docentes del sector oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio que solicitaron el pago de las cesantías parciales que se pagaron en un
término superior a los 65 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006. Es decir, en
este pronunciamiento no se analizó ninguna controversia relacionada con la sanción
prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya hipótesis es la que
reclama el actor en su caso particular y que originó el ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho.

28
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
29
Folios 104-114, Cuaderno principal
30
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
 12
Expediente T-6.736.200

De otra parte, el ad-quem, respecto del pago de cesantías, deben diferenciarse dos
situaciones: (i) la consignación dentro del plazo que señala la ley para cancelar dicha
prestación en la anualidad siguiente a la que se causa en los términos de la Ley 50 de
1990 y; (ii) la cancelación tardía de la prestación una vez se solicita de forma parcial o
definitiva, de conformidad con lo expuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En ambos casos, el Legislador prevé una sanción por el no pago o el pago tardío de las
mismas “(…) sin embargo, difieren de la causa generadora y tiene un componente
temporal distinto, en la medida que, para que se configure la primera causal el
empleador debe incurrir en la omisión del giro de los respectivos rubros al fondo a más
tardar al 15 de febrero de la anualidad siguientes al periodo liquidado, mientras que
para la segunda, debe mediar la solicitud del interesado (…)”31.

Agregado a lo anterior, expuso que los destinatarios de dichas normas son distintos,
puesto que los docentes públicos son beneficiarios de un régimen especial distinto al
contenido en la Ley 50 de 1990 que regula las relaciones de los trabajadores del sector
privado sin que ello configure per se una vulneración del derecho a la igualdad.

Por las razones expuestas, revocó el fallo impugnado y negó la solicitud de amparo al
no haberse configurado ninguno de los defectos alegados. Sumado a que en la sentencia
cuestionada se realizó un análisis detallado y razonado del asunto que se sometió a su
conocimiento, en virtud del principio de la autonomía judicial de la parte accionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias

proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos
86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991 y 61, inciso primero, del Reglamento Interno de esta
Corporación32.

Asuntos objeto de revisión y planteamiento de los problemas jurídicos

2. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, el demandante promovió

acción de tutela contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala
de Descongestión Laboral y la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, tras considerar vulnerados sus
derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente aplicable
a su caso e igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad humana y
favorabilidad. Ello, como consecuencia de las decisiones adoptadas por estos despachos
judiciales dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales
le negaron sus pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que

31
Folio 113 (Reverso)
32
“Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de
tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.”
 13
Expediente T-6.736.200

contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del

auxilio de cesantías dentro del plazo que fijó el Legislador en el respectivo fondo en los
años de 2004, 2005, 2006 y de manera parcial para el año 2007.

El actor adujo que los despachos accionados vulneraron su derecho al debido proceso
porque desconocieron lo dispuesto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; los Decretos
1252 de 2000 y 3752 de 2003 así como la Sentencia SU-336 de 201733. Expuso que
acreditó en el proceso ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa que el empleador
desconoció la obligación legal de consignar las cesantías de manera oportuna en el
fondo, aspecto que no analizaron los jueces del caso.

Respecto al principio de favorabilidad e igualdad, sostuvo que el fallo de segunda

instancia desconoció el precedente jurisprudencial, pues en casos similares el Consejo de
Estado ha accedido a las pretensiones de los actores, más aún, luego de proferida la
Sentencia SU -336 de 201734, cuyos fundamentos no tomaron en consideración los
jueces de instancia en su caso particular. Lo anterior, viola su derecho a la igualdad
material y favorabilidad, pues la Corte ha expresado que los docentes del sector oficial
“tienen derecho a que sus cesantías sean pagadas de manera oportuna”35.
Al resolver la acción de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera
instancia, concedió las pretensiones del amparo, en razón a que si bien las decisiones
censuradas no fueron caprichosas ni arbitrarias no aplicaron, ante la duda, la
interpretación más favorable al trabajador que es el criterio al que acude el órgano de
cierre de la jurisdicción constitucional en estos eventos. Por su parte, en segunda
instancia, la Sección Quinta de dicha Corporación revocó el amparo, al considerar que
no se configuró el defecto sustantivo ni de desconocimiento del precedente que invocó
el actor.

3. La situación fáctica planteada exige a la Sala, en primer lugar, determinar si procede

la presente acción de tutela contra las providencias judiciales censuradas.

En caso de ser procedente la tutela de la referencia, será preciso analizar el fondo del
asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:

¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales del actor
por incurrir en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de
la Constitución por no aplicar el principio de favorabilidad, al omitir para el tutelante, en
su calidad de docente, lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra
el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías en el tiempo que estableció el Legislador?

Debido a que el presente asunto versa sobre una acción de tutela contra providencias
judiciales, la Sala deberá establecer si los supuestos yerros en que incurrieron los
despachos judiciales, se enmarcan en las causales específicas de procedibilidad de tutela
contra sentencias judiciales. Para tales efectos, la Sala (i) reiterará la doctrina en torno a
los requisitos generales y a las causales para la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. A continuación, se referirá sobre el (ii) alcance y contenido del
auxilio de cesantías y la sanción moratoria en la jurisprudencia constitucional –
reiteración de jurisprudencia-; (iii) régimen legal y jurisprudencial sobre el
33
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
34
Ibídem
35
Folio 7, Cuaderno principal
 14
Expediente T-6.736.200

reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el caso

de los docentes oficiales y; (iv) alcance y contenido del principio de favorabilidad –
Reiteración de jurisprudencia- Con base en dichos presupuestos, se solucionará el
problema jurídico planteado y se resolverá el caso concreto.

Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia36

4. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como

mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten
amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas
las autoridades judiciales.

En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991
previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran
garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin
embargo, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 199237 declaró la
inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la Corte precisó que permitir el
ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y
la independencia judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica.

5. No obstante en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también

estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de
tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de
una manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que
implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental. En esa medida, a partir de
1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo,
sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia
absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación
vigente. Tales vías de hecho fueron identificándose caso a caso38.

6. Más adelante, esta Corte emitió la Sentencia C-590 de 200539, en la que la doctrina
de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances jurisprudenciales que
se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos
generales de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de
procedibilidad, de naturaleza sustantiva.

Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencias judiciales.

36
Consideraciones que se toman con base en lo expuesto en la Sentencia T-198 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
37
Corte Constitucional, M. P. José Gregorio Hernández Galindo
38
Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de
2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
39
M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004,
que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
 15
Expediente T-6.736.200

7. La Corte en la Sentencia C-590 de 200540 buscó hacer compatible el control por vía
de tutela de las decisiones judiciales con los principios de cosa juzgada, independencia y
autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello, estableció diversas condiciones
procesales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que
deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las denominadas
causales especiales.

Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; (ii) que se
hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance; (iii) que se cumpla el
principio de inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea
decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que
generaron la vulneración de derechos fundamentales y (vi) que no se trate de una tutela
contra otra tutela.

7.1. Respecto a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia

constitucional, esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de acción
tanto de los jueces constitucionales como de los de las demás jurisdicciones. Debe el
juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto puesto a su
consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecte los
derechos fundamentales de las partes.

7.2. El deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa

judicial al alcance del afectado, guarda relación con la excepcionalidad y
subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una
alternativa adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la
excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que esa exigencia pueda
flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

7.3. Adicionalmente, el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un

término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de
cumplir el requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en riesgo la seguridad
jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían
siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional.

7.4. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido
decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos
fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades
verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía de
acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse
durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.

7.5. También se exige que la parte accionante identifique razonablemente los hechos
que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende
que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos
que se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de tutela
verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del proceso judicial, de
haber sido esto posible.

40
Ibídem
 16
Expediente T-6.736.200

7.6. La última exigencia de naturaleza procesal que consagró la tipología propuesta en la

C-590 de 200541, fue que la sentencia atacada no sea de tutela. Así se buscó evitar la
prolongación indefinida del debate constitucional, más aún cuando todas las sentencias
de tutela son sometidas a un proceso de selección ante esta Corporación, trámite después
del cual se tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión.

Examen de requisitos generales de procedencia en este asunto

8. Enunciados los anteriores requisitos es necesario que esta Sala identifique si en el

caso concreto se cumplen o no.

8.1. El presente asunto es de evidente relevancia constitucional, por cuanto se pretende

la protección inmediata del derecho fundamental al debido proceso supuestamente
transgredido al accionante, mediante providencias que no accedieron a las pretensiones
del actor quien reclamaba la sanción moratoria por la no consignación oportuna del
auxilio de cesantías en los periodos 2004 a 2006 y 2007.

Adicionalmente, se observa que está de por medio el análisis de la posible configuración

del defecto de violación directa de la Constitución por la no aplicación del principio de
favorabilidad, y del presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la
jurisdicción contenciosa administrativa y constitucional, aspectos que involucran la
igualdad de trato jurídico y la certeza del sistema jurídico, cuestiones de indudable
relevancia constitucional.

Finalmente, para la Sala, el debate sub judice plantea un problema de raigambre

constitucional, pues la sanción moratoria está ligada al pago o consignación oportuna del
auxilio de cesantías, que permite, entre otros, el goce efectivo del derecho fundamental a
la seguridad social. En este orden de ideas, está de por medio el análisis del alcance del
derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, el principio de favorabilidad en la
aplicación de normas e interpretación en materia de prestaciones sociales a empleados
públicos y docentes.

8.2. En relación con el agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios y

extraordinarios que el accionante tuvo a su alcance, es preciso señalar que el actor
controvirtió tanto en vía gubernativa como en sede judicial las decisiones por medio de
las cuales la administración le negó el reconocimiento de la sanción por la no
consignación en tiempo del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Es importante resaltar que, aunque existen recursos extraordinarios en la jurisdicción de

lo contencioso administrativo, estos no proceden para garantizar la tutela efectiva de los
derechos fundamentales. De un lado, la revisión no procede en el caso objeto de estudio,
pues los supuestos fácticos en que se funda no se encuentran dentro de las causales
establecidas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda este recurso
extraordinario42. Por otro lado, respecto del recurso de unificación de jurisprudencia, de
41
Ibídem
42
“Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de
revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se
hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso
fortuito o por obra de la parte contraria. // 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o
adulterados. // 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos
cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el
 17
Expediente T-6.736.200

conformidad con el artículo 258 de Ley 1437 de 2011, éste solo procede cuando las
sentencias de los Tribunales, que hayan sido impugnadas, contraríen o se opongan a una
sentencia de unificación del Consejo de Estado. Teniendo en cuenta que no hay una
sentencia de unificación de esa Corporación que se pronuncie sobre el reconocimiento
de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos
que consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a docentes del Magisterio, la Sala
estima que este recurso extraordinario tampoco procede en este caso.

8.3. En relación con el requisito general de inmediatez, la Sala encuentra que este se
halla acreditado, pues el peticionario interpuso la acción de tutela el 5 de diciembre de
2017 contra el fallo de segunda instancia que profirió la Sección Segunda, Subsección
“B” del Consejo de Estado el 27 de julio de 2017, lo cual constituye un término
razonable para invocar la protección de sus derechos fundamentales.

8.4. El accionante, identificó de manera razonable los hechos que considera

violatorios de sus derechos fundamentales, en particular, del debido proceso y los
consignó en la acción de tutela. En este orden de ideas, explicó los argumentos por los
cuales encontró que el despacho y la corporación judicial accionadas incurrieron en
defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Esto es, la falta de
reconocimiento de la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de
1990 por la no consignación del auxilio de cesantías de los periodos 2004, 2005, 2006 y
de manera proporcional del año 2007, en el respectivo fondo, sumado a que durante el
tiempo que duró su vínculo contractual con el municipio de Santiago de Cali no fue
afiliado al FOMAG. Por lo anterior, a su parecer, los jueces en los fallos objeto de
reproche incurrieron en defecto sustantivo, por no aplicar una norma de la cual
considera es destinatario como docente oficial y en defecto por desconocimiento del
precedente al resolver su caso de manera desfavorable cuando en otros casos han
accedido a dichas pretensiones.

Por otro lado, el actor alegó la violación directa de la Constitución Política. Al respecto,
puede decirse que su argumento sobre la configuración de los defectos sustantivo y
violación directa de la Constitución se entrelazan, pues el fundamento de la solicitud de
aplicación de la Ley 50 de 1990 se sostiene en la supuesta violación de la Carta por
desconocimiento del principio de favorabilidad y esta Corporación ha sostenido que en
el fondo todas las causales específicas que dan lugar a la acción de tutela contra
providencias judiciales entrañan en sí mismas un desconocimiento de la norma
Superior43.

8.5. Por último, no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de tutela
contra una sentencia de esa misma naturaleza.
Debido a lo anterior, es claro que se cumplen todos los requisitos generales sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por lo
tanto, esta Sala continúa con el análisis de naturaleza sustantiva.

pronunciamiento de la sentencia. // 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no
procede recurso de apelación. // 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor
derecho para reclamar.// 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del
reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las
causales legales para su pérdida. // 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las
partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso
la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”
43
T-551 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
 18
Expediente T-6.736.200

Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias

judiciales.

9. Con respecto a las causales especiales de procedibilidad, esta Corporación ha emitido

innumerables fallos44 en los cuales ha desarrollado jurisprudencialmente los parámetros
a partir de los cuales el juez pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de
tutela resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las decisiones
judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y
restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela45.

Así las cosas, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres defectos, el
sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una labor de
sistematización sobre la materia, en la Sentencia C-590 de 200546 se indicó que puede
configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las siguientes causales:

 Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la

sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.

 Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al

margen del procedimiento previsto por la ley.

 Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo
probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.

 Defecto material o sustantivo que tiene lugar, en líneas generales, cuando la

decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales,
cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos de la
providencia y la decisión adoptada, o cuando a la norma que se aplica se le
reconocen efectos distintos a los señalados por el Legislador47.

 El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de

engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta
derechos fundamentales.

 Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de

legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

 Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha

fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la
regla jurisprudencial establecida. En estos casos, la acción de tutela busca

44
Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de
2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo
Mendoza; T-949 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de
2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo
Escobar Gil;
45
Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1257 de 2008, M. P. Nilson Pinilla
Pinilla.
46
M.P. Jaime Córdoba Triviño
47
T-551 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
 19
Expediente T-6.736.200

garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad de trato ante

autoridades judiciales.

 Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía

de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento
plenamente vinculante y con fuerza normativa.

En el caso sub examine se alega la causal referente al defecto sustantivo, violación

directa de la Constitución, que se entrelazan como se explicó, y al desconocimiento del
precedente, por tanto, esta Sala efectuará una breve caracterización de tales asuntos, a
fin de viabilizar el estudio del caso concreto.

Breve caracterización del defecto sustantivo

10. El contenido de la causal específica de procedibilidad por defecto sustancial, ha sido

decantado extensamente por esta Corporación, en la Sentencia SU-195 de 201248. Así
las cosas, en sentido amplio, se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial
emplea una norma inaplicable al caso concreto o deja de aplicar la norma adecuada, o
interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica49. En estricto
sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:

 El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso

concreto, por impertinente50 o porque ha sido derogada51, es inexistente52,
inexequible53 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador54.

 No se hace una interpretación razonable de la norma55.

 Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga
omnes56.

 La disposición aplicada es regresiva57 o contraria a la Constitución58.

 El ordenamiento otorga un poder al juez y éste lo utiliza para fines no previstos en la

disposición59.

 La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma 60.

48
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
49
Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-033 de 2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
50
Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
51
Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
52
Sentencia T-800 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
53
Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
54
Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
55
Sentencias T-051 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
56
Sentencias T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-842 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de
1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
57
Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
58
Sentencia T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
59
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
60
Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
 20
Expediente T-6.736.200

 Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o

justificó de manera insuficiente su actuación61.

Procederá entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un

defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.

La violación directa de la Constitución

11. El fundamento de la causal específica de procedencia de la tutela contra

providencias judiciales por violación directa de la Constitución se encuentra en el
artículo 4° Superior, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales” con el consecuente reconocimiento de la supremacía de la norma
superior y de su valor normativo.

12. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que procede la tutela contra

providencias judiciales por violación directa de la Constitución en los siguientes
eventos62: a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal
de conformidad con el precedente constitucional63; b) se trata de la violación evidente a
un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran
derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación
conforme con la Constitución64; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre
una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones
constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)65.

13. En consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el

defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela contra
providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las
autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el
artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales’66

14. Así pues, en virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales,
los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su desarrollo
jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del caso parece ser
únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad con la Carta o de la
manera que más se ajuste a los principios o derechos amparados en la Constitución, se
configura una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión judicial
adoptada.

61
Sentencias SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-
1285 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
62
Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
63
Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas
otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P.
Alejandro Martínez Caballero.
64
Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
65
Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
66
Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
 21
Expediente T-6.736.200

Desconocimiento del precedente67

15. El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un

caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos
resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento
de emitir un fallo68. Lo anterior atiende a razones de diversa índole, que en todo caso se
complementan.

La primera razón se basa en la necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las

personas que acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los principios de
confianza legítima y seguridad jurídica. Esto debido al evidente desconocimiento de
esos derechos y principios, que implicaría no tener en cuenta las sentencias anteriores a
un caso que resulta equiparable al analizado.

El segundo argumento responde al reconocimiento del carácter vinculante del

precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es unificar jurisprudencia.
Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que
señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas
previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del
siglo XIX…, sino una práctica argumentativa racional”69. Con lo cual, en últimas, se le
otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.

16. Esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso es
aplicable o no un precedente. Así la Sentencia T-292 de 200670, estableció que deben
verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior
se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio
resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los
hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible

establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente aplicable al
caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.

17. De otro modo, cuando los funcionarios judiciales encuentran cumplidos los tres
criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor,
siempre y cuando: (i) refieran el precedente que no van a aplicar; y (ii) ofrezcan una
justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se
apartan de la regla jurisprudencial previa71. Así se protege el carácter dinámico del
derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces.

67
En este punto, se reiterarán las consideraciones contenidas en la sentencia SU- 498 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente.
68
Cfr. Sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de
1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
69
C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
70
Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P.
Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
71
Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de
2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al
grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta
válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos
apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros
(i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio
judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los
derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está
 22
Expediente T-6.736.200

En esa medida, sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y plenamente

aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa antes descrita,
incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, referente al desconocimiento del precedente judicial. Debido a que, con ese
actuar, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las
personas que acudieron a la administración de justicia.

18. Este Tribunal ha diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical,

para lo cual tomó como parámetro diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se
tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto
que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de
igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por
las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos
tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y
Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los
principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido
proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para
mantener la coherencia del sistema72.

En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son

ineludibles, debido a que el Derecho es dado a jueces y abogados a través del lenguaje,
herramienta que no tiene contenidos semánticos unívocos. Por tanto, el Derecho es
altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar
diversas interpretaciones o significados. Eso genera la necesidad de que, en primer
lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo
lugar, haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.

19. El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia

emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte
Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido hoy en
día. Así, en Sentencia C-816 de 201173, esta Corte explicó que “la fuerza vinculante de
las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional
como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de
unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de
unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre,
se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la
interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de
trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales
superiores.” (Negrilla fuera del texto)

sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza,
aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho
consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.”
72
Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes
constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente
porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una
exigencia inevitable.”
73
MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de
las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
 23
Expediente T-6.736.200

20. De lo anterior se concluye que los funcionarios judiciales que en sus providencias se
distancian del precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia,
sin cumplir con la carga de argumentación estricta, entendida como el deber de
demostrar de manera adecuada y suficiente, las razones por las cuales se apartan,
configura lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado defecto por
desconocimiento del precedente, que hace procedente la acción de tutela contra
providencia judicial.

21. Dado que el presente proceso se originó en la interpretación y aplicación de la

sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando el
empleador no consigna dicha prestación antes del 15 de febrero de cada anualidad, a la
cual el actor en su calidad de docente oficial considera que tiene derecho, la Sala
presentará algunas consideraciones en relación con el alcance de la prestación social del
auxilio de cesantías, el régimen legal y jurisprudencial de la figura de la sanción
moratoria a la luz de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el principio
de favorabilidad.

Alcance de la prestación social del auxilio de cesantías

22. El auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección del
trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los artículos 42 y 48.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este auxilio para los trabajadores
del sector privado señala que está sometido a tres sistemas de liquidación diferentes: (i)
el sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y
siguientes), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de
trabajo antes del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y
manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el
cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a
partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo
sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos
trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y
pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la
retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y
prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.

23. La Sentencia T-661 de 199774 explicó que esta prestación social se articula como
una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador y que originariamente se
consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo, dijo:

“Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el
desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo
que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben
enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del
pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de
capacitación y vivienda. La clara relación que existe entre la estructura formal y la función
social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con
verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el
vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”.
24. En consonancia, la jurisprudencia en diversas providencias ha precisado sobre este
auxilio que:
74
M.P. Carlos Gaviria Díaz
 24
Expediente T-6.736.200

- Es una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y su

núcleo familiar que busca cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador.
Esto por cuanto es uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los
mismos ya que comprende el respaldo económico de sus titulares para el acceso a
bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la
población asalariada75.

- Es un ahorro forzoso del trabajador que el empleador está obligado a cancelar a

la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar
sus necesidades, mientras permanece cesante o para atender otros requerimientos
importantes en materia de vivienda y educación76.

- No se trata de un seguro de desempleo, pues su monto es independiente de si el

trabajador queda o no desempleado. Sin embargo, es un derecho irrenunciable
de todos los trabajadores y parte integrante de la remuneración, que además
está llamada a cumplir una importante función social77.

- En caso de mora en el pago de este auxilio de acuerdo con lo dispuesto en la Ley

50 de 1990, así como sus intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el
deber de reconocer y pagar una sanción moratoria consistente en un día de salario
por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual,
solamente es necesario que el afectado acredite la no cancelación dentro del
término previsto en las disposiciones legales78.

25. La Sentencia SU 448 de 201679 unificó las posturas constitucionales con respecto a
la finalidad del auxilio de cesantías para precisar que es una prestación social
encaminada a cubrir un período en el que el trabajador queda cesante. No obstante, de
forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de
cesantía parcial, únicamente para los siguientes eventos: (i) la adquisición, construcción,
ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) la financiación de matrículas del
trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades
de educación superior reconocidas por el Estado.

Adicionalmente, señaló que el auxilio de cesantía ha sido concebido como un

patrimonio que se forja día a día por el asalariado y que permanece en poder de los
empleadores mientras subsiste el contrato de trabajo. En este orden de ideas, la
legislación laboral ha previsto que la empresa pague al trabajador intereses sobre las

75
La Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio enfatizó en que el régimen laboral colombiano
consagra unas garantías y beneficios de contenido económico a favor del trabajador vinculado mediante contrato
laboral llamadas prestaciones sociales, las cuales si bien no constituyen salario porque no corresponden
técnicamente a una remuneración por su trabajo, lo complementan y se refieren a una contraprestación que debe
asumir el empleador con la finalidad de cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador. Dentro de las
mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía que constituye uno de los fundamentos más
importantes que garantizan el bienestar de los trabajadores y su grupo familiarSentencia C-823 de 2006 M.P.
Jaime Córdoba Triviño
76
Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
77
Sentencia T-053 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
78
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Todo empleador está en la obligación de consignar el valor
de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una sanción moratoria, por
desestabilizar las relaciones laborales y consecuentemente desconocer una de las prerrogativas fundamentales que rigen
este tipo de vínculo jurídico”.
79
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
 25
Expediente T-6.736.200

cesantías, correspondientes al 12% anual sobre el valor de las cesantías liquidadas al

treinta y uno (31) de diciembre. Esta figura tiene como finalidad compensar la pérdida
de valor del dinero por el tiempo transcurrido entre la causación de la prestación y su
cancelación al trabajador y se pagan directamente al mismo.

Respecto a la mora en el pago del auxilio de cesantías, la providencia estableció que al

analizarse las normas que regulan el tema, es claro que la finalidad perseguida por el
Legislador al incluir la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías es
claramente procurar que la administración actué oportunamente en beneficio del
administrado, “de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho
prestacional –cesantía- solicitado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización,
evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al
administrado”80.

De lo expuesto, se puede concluir, que el auxilio de cesantías es una prestación que no

sólo beneficia al trabajador, sino a todo el núcleo familiar, en cuanto comporta una
ayuda económica que procura, en lo que concierte a educación superior y vivienda, que
el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su
mínimo vital.

26. La Sentencia C-486 de 201681 enfatizó que el constituyente previó un conjunto de

estándares que deben respetarse en toda relación laboral, a los que denominó principios
mínimos fundamentales. Dentro de estos principios mínimos, se encuentra el pago de las
acreencias laborales, un conjunto de emolumentos que persiguen diversas finalidades en
torno a la dignidad humana y la manutención familiar, en el marco de las relaciones
laborales, y dentro de tales prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía.

Más allá de la forma en que se ha desarrollado históricamente esta prestación social en

el orden constitucional y legal actual, resulta claro que la misma está concebida para
brindar un soporte económico a las personas que, por diversas circunstancias terminan
una relación laboral, lo cual genera riesgos para su bienestar y mínimo vital. Con todo,
las cesantías constituyen entonces un ahorro forzado que intenta hacer más leves las
consecuencias de los períodos de inestabilidad o de auténtica imposibilidad de acceso a
un puesto de trabajo, que no sólo afectan intensamente la vida de una persona, sino que
se ciernen como una amenaza para la tranquilidad del grupo familiar. En ese contexto,
las cesantías son parte del contenido prestacional del derecho al trabajo y, por lo tanto,
uno de los aspectos en los que opera la exigencia de progresividad y la prohibición de
retroceso.

27. Por último, la Sentencia SU-336 de 201782 estableció reglas importantes en cuanto a
la función social del auxilio de cesantía respecto a los docentes del sector oficial y
expuso que se enmarcan dentro de la categoría de empleados públicos.

80
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009, Radicación número: 76001-23-
31-000-2002-01586-01(2070-07), Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
81
M.P. María Victoria Calle Correa.
82
Sentencia SU-336 de 2017. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. En esta
oportunidad, la Corte determinó que “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a
la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro
-en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación.
Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un
trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago
durante un término indefinido.
 26
Expediente T-6.736.200

Su vocación solidaria fortalece el vínculo jurídico existente entre las dos partes de la
relación laboral, refuerza su necesidad de cumplimiento y la convierte en una verdadera
prestación social. Por su propia naturaleza jurídica, la tardanza o falta de pago de las
cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías
fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor.

Al ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su
núcleo familiar, por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y
servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la mora en el pago de la
misma desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la
cual fue instituida.

28. En suma, el auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que encuentra respaldo
constitucional en los artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que
el trabajador pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además que,
en caso de requerirlo, acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones
más importante para el trabajador y su núcleo familiar83.

Régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes

29. El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una prestación social que
fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más de medio siglo. Así, la Ley
6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente
se les pagaría un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la
Ley 65 de 1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los
particulares.

30. En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales
del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las
prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran
vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y
funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el
régimen especial de la Ley 91 de 198982.
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del Legislador fue fijar su ámbito de aplicación a
todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel
nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en
condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento
pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos
posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como
consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce
el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta
ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios,
valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53
de la Constitución.
(vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no
había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un
precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede
contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.
83
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
 27
Expediente T-6.736.200

disposiciones establecidas en el artículo 2º84) y con posterioridad a ésta. Actualmente, el

FOMAG es administrado por la Fiduprevisora.

31. Según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del Magisterio se clasifican
de la siguiente manera:

“1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno
Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad

territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de
conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad

territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en
el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

32. Así mismo, el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a
través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las
prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes
territoriales. No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG
dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente
Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador
del Fondo.

33. En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta

prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores públicos,
el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en favor de los
docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del Magisterio, la norma
prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación.

84
Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso,
asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del
personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de
pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán
siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces; 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado
causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las
respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía
vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las prestaciones sociales del
personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de
diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas
entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas
entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los
mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado,
causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente
Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades
que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación
tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor,
con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de
previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado
que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión
Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten
adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no
causadas o no exigibles.
 28
Expediente T-6.736.200

Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario
por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el
último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en
caso contrario, sobre el salario promedio del último año85.

Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para
los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe
reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de
diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma
que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera86.

Régimen legal de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de

cesantías en los términos previstos por el Legislador en el artículo 99 de la Ley 50
de 1990 en el respectivo fondo.

34. Ahora bien, respecto de la sanción moratoria, la Ley 91 de 1989 no dijo nada acerca
del derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación.

35. Por su parte, la sanción moratoria contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la

Ley 50 de 1990, dice en lo relevante:

“(…) 3- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero
del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que
el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario
por cada retardo”.

36. En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se extendió la

liquidación anual de cesantías (Ley 50 de 1990) a todas las personas que se vincularan a
los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de
lo estipulado en la Ley 91 de 1989:

“Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de

1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los
Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en
fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes
al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a)
del presente artículo;

Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al

personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

85
Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A.
86
Ibíd. Literal B.
 29
Expediente T-6.736.200

37. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar
los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso lo siguiente:

“Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos
del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los
fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas
concordantes de la ley 50 de 1990 (…)”

De conformidad con lo anterior, puede decirse que, en principio, las normas sobre
cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se
vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código
Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo
13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se
extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a
partir del 31 de diciembre de 1996.

En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de

los servidores públicos del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el
artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías
en los términos allí previstos.

38. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000, establece lo siguiente:

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza
pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto,
tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990,
344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun
en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista
un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas,
incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de
los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de
texto)

Acerca de si los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, la

jurisprudencia constitucional ha contestado afirmativamente a esta cuestión “en razón a
las funciones que desarrollan; el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y
la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y
reglamentaria (…)”87.

39. Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 que reglamenta, entre otras disposiciones la
Ley 91 de 1989 establece en el artículo 1° y su parágrafo que:

“(…) Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas
de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio” y que “(…) La falta de afiliación del personal
docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la
responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las
prestaciones sociales que correspondan (…)” (Subraya fuera de texto)

87
SU-336 de 2017
 30
Expediente T-6.736.200

En definitiva, la Ley 50 de 1990: (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii)
aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por
las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se
vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Régimen jurisprudencial de la figura de la sanción moratoria a la luz de lo

dispuesto en la Ley 1071 de 2006 y la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de
1990.

Sanción moratoria por pago tardío

40. Revisada la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de

posiciones distintas al interior del Consejo de Estado respecto a la problemática del
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío a favor de los
docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la
Ley 1071 de 2006, que se ha concretado en determinar si con la expedición de la Ley 91
de 1989, al fijar las normas prestacionales aplicables a los docentes oficiales extendió a
su favor la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el
pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. Veamos:

- Sentencia de 9 de julio de 200988. No se accedió al reconocimiento de la mora en el

pago de las cesantías en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes
no existe normativa que así lo establezca.

- Sentencia de 25 de julio de 201389. Señaló que los docentes oficiales tienen derecho
al pago de la sanción por mora, pero en el caso concreto negó su reconocimiento, con
fundamento en que la norma vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos (Ley 244 de
1995), únicamente contemplaba la penalidad para los eventos de retardo en el pago de
las cesantías definitivas, por cuanto la actora pretendía el pago de sus cesantías
parciales.

- Sentencia de 19 de enero de 201590. En virtud de los principios de especialidad

normativa e inescindibilidad de la ley, indicó que no resulta jurídicamente viable aplicar
la sanción por mora prevista en las leyes referidas para aquellos eventos de retardo en el
pago de cesantías parciales o definitivas de los docentes, cuando los términos de uno y
otro régimen (el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial
consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de
2005) son diversos.

- Sentencia de 22 de enero de 201591, en la cual se accedió al reconocimiento y pago de

la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la administración
incumplió los plazos establecidos por el Legislador en la liquidación y cancelación
oportuna de las cesantías reclamadas por la demandante.

En virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario y en atención a

que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no excluyó al sector oficial
docente del ámbito de aplicación. Así que los docentes al igual que los demás servidores

88
Consejera Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 0672-07.
89
Consejero Ponente, Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 1872-12.
90
Consejero Ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 4400-13.
91
Consejera Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 0271-14.
 31
Expediente T-6.736.200

públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a

modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de
la prestación social.

Este pronunciamiento concluyó que, en virtud del derecho a la igualdad y el principio in

dubio pro operario, y en atención a que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no
excluyeron al sector oficial docente del ámbito de aplicación, los educadores al igual que
los demás servidores públicos, son destinatarios de la sanción moratoria prevista en
dichas disposiciones cuando se verifiquen los requisitos de su reconocimiento y pago.

41. En Sentencia del 15 de junio de 201792, la Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoció del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho donde negó a la demandante el pago de sus
cesantías reconocidas y manifestó la imposibilidad del pago de la sanción moratoria.

El problema jurídico se centró en establecer si a la accionante, docente oficial regida por

la Ley 91 de 1989, le eran aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de
2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público, y de ser así, desde cuando
se le reconocería el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las
cesantías.

El fallo precisó que la Ley 244 de 1995 estableció a cargo de la entidad empleadora la
obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los
servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo
cual debe expedir la resolución correspondiente y tiene un plazo máximo de 45 días
hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena
de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo
hasta su pago efectivo.

Así mismo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad
empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías,
bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley
o con ocasión de la terminación del vínculo laboral. Sostuvo que son destinatarios de la
Ley 1071 de 2006 los servidores públicos, pues de la exposición de motivos y la
redacción de la norma se observa que el Legislador no limitó el ámbito de aplicación
respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la
exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes.

Concluyó que la intención o voluntad del Legislador no era la de excluir a los docentes
oficiales, sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión
de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de
cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales
aplicables al Magisterio, los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora
frente al incumplimiento del empleador.

Sanción moratoria por retardo en la consignación

92
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección B. Consejera ponente: Sandra
Lisset Ibarra Vélez
 32
Expediente T-6.736.200

42. En Sentencia del 10 de octubre de 201393, la Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoció de la nulidad de un acto
presunto de la Universidad del Atlántico consistente en el silencio respecto a la petición
de reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados por el no pago oportuno de las
cesantías acumuladas a un docente de dicha institución.

El demandante se había acogido al régimen de liquidación de cesantías establecido en la

Ley 50 de 1990 desde el año 1999, el cual ordena que las mismas sean liquidadas y
consignadas al Fondo a más tardar el 14 de febrero. Sin embargo, la entidad solo lo hizo
hasta el 30 de abril de 2007, por lo que se exigía el pago de la sanción moratoria
consagrada en el inciso 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El Consejo de Estado explicó que por remisión legal era aplicable el régimen de
cesantías anualizado que consagra la Ley 50 de 1990 al sector público, el cual cobija a
docentes de universidades públicas por ser servidores públicos. Igualmente, aclaró que
existe una diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes
del 15 de febrero de cada año en un fondo, reglada en la Ley 50 de 1990 y la que surge
en la falta de pago de dicha prestación al momento del retiro del servicio, prevista en la
Ley 244 de 1995.

El fallo estableció que a pesar que la Universidad del Atlántico se encontraba en un

Acuerdo de Reestructuración de Pasivos no le era dable sustraerse de la obligación de
consignar las cesantías anualizadas del demandante en la fecha correspondiente, debido
a que las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico
colombiano.

Por lo anterior, determinó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de

la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación
tardía de sus cesantías causadas en los años 2004, 2005 y 2006.

43. La Sentencia del 14 de junio de 2018 (08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-

15)94 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado denegó la solicitud de pago de la sanción moratoria docente por el supuesto
retardo en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2000,
2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996.

Explicó que debido a que la demandante fue nombrada en diciembre de 1999, se

encontraba cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que a los
educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarían las
disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional consistentes en
un sistema anualizado, sin retroactividad y sin pago de intereses a sus beneficiarios.

Sostuvo que al estar prevista la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990,
en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 solo para los servidores públicos del
orden territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos
privados de cesantías, dicha sanción no podía extendérsele a la demandada, quien no es

93
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “A”. Consejero ponente:
Alfonso Vargas Rincón
94
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra
Lisset Ibarra Vélez
 33
Expediente T-6.736.200

servidora pública del nivel territorial y tampoco se encuentra afiliada a un fondo privado
administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990.

En esa sentencia, la Sección Segunda sostuvo que la voluntad del Legislador al expedir
la Ley 91 de 1989 fue unificar el sistema salarial y prestacional de los docentes oficiales
nacionales y nacionalizados a partir del 1° de enero de 1990, por lo que el régimen
laboral de los docentes oficiales se equiparó al de los empleados públicos del orden
nacional.

Dicha providencia citó la Sentencia del 19 de octubre de 2017 de la Sección Segunda

del Consejo de Estado95 que también sostuvo que el personal docente incorporado o
vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o municipal se
les aplica el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden
nacional y no se les extiende el régimen de la sanción moratoria del auxilio de cesantías
contemplado en la Ley 50 de 1990.

La decisión resaltó que dicha Ley creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y
nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley,
con observancia del régimen ya señalado y de los que se vincularan con posterioridad a
ella, a quienes se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos
del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y
sujeto al reconocimiento de intereses.

Igualmente, aclaró que una vez finalizó el proceso de nacionalización de la educación,

al personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio
educativo departamental o municipal se les aplica el régimen prestacional y salarial de
los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989 y concluyó que no es
posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los
demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta
condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un
régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a
ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.

Esta providencia refirió la Sentencia del 12 de abril de 201896, en la cual la Sección

Segunda reafirmó que la figura de la sanción moratoria derivada del auxilio de cesantías
solamente se predica de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir
del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de
cesantías.

También aclaró que el término de prescripción de 3 años para alegar la sanción

moratoria no empieza a contarse a partir de la finalización del vínculo laboral, sino
desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el
empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador causada el
año anterior, en el fondo que éste haya escogido.

95
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “A”. Consejero ponente,
William Hernández Gómez
96
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra
Lisset Ibarra Vélez
 34
Expediente T-6.736.200

44. En la Sentencia del 14 de junio de 2018 (08001-23-33-000-2013-00831-01(3583-

15)97, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990 por no consignación de cesantías, debido a que el demandante en su
calidad de docente vinculado al sector oficial a partir de 1999, no era beneficiario del
sistema anualizado que regula a los servidores públicos del nivel territorial, pues en
materia prestacional el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció respecto de los
docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes
aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

El fallo estableció que el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo

99 de la Ley 50 de 1990 no procede en favor del demandante, pues dicha penalidad solo
fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de
diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías por disposición expresa del
artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, requisitos que no cumplía el docente, por no reunir
la condición de ser empleado público del orden territorial y tampoco estar afiliado a un
fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990,
toda vez que precisamente la finalidad del Legislador fue la creación del FOMAG para
atender las prestaciones sociales de los maestros del sector oficial, cuyos recursos
provienen por disposición legal de la Nación.

En tal sentido, consideró que las nuevas vinculaciones de los docentes con el Estado a
partir del 1° de enero de 1990, conllevan a que por disposición legal sean beneficiarios
del régimen prestacional vigente para los empleados públicos del orden nacional, aun
cuando el nombramiento sea efectuado por la máxima autoridad administrativa de la
correspondiente entidad territorial, como consecuencia del proceso de descentralización
de la educación.

45. De otra parte, la Sentencia T-008 de 201598 conoció de un caso en que por
negligencia del empleador no se afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
a un docente que reclamaba el pago de su auxilio de cesantías, intereses y sanción
moratoria.

Recalcó que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el auxilio de cesantía es

un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador y que
en caso de mora en el pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable
de la obligación tiene el deber de reconocer y pagar una sanción moratoria consistente
en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago.

Por lo anterior, los trabajadores, para este caso los docentes tenían el derecho a ser
afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales respectivo, recibir oportunamente la
liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas y que en caso de que esta situación
no se cumpliera, se generara una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador,
a fin de resarcir los daños que se pudieran causar con dicho incumplimiento.

En el caso concreto se acreditó que el accionante se desempeñaba como docente del

Distrito de Buenaventura para los años 2003 y 2004 y que su afiliación se dio al Fondo
de Prestaciones del Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005, por lo que
97
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra
Lisset Ibarra Vélez.
98
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
 35
Expediente T-6.736.200

determinó que correspondía al Distrito responder por el valor de las cesantías de los años
anteriores a la afiliación, así como el pago de los intereses de las mismas y la sanción
moratoria mencionada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no se
evidenció una causa que justificara dicha situación.

46. En conclusión, la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de

la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad
con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores
públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías
anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las
acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico
colombiano; (ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que
contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados
servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes
especiales como el de los docentes; (iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de
la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud.
El Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos
del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este
mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a
partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y
se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese pago. Por
otra parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se accedió al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un
docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las
cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos.

Principio de favorabilidad99

47. El principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público de

optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso de duda en la
aplicación de normas y/o interpretaciones jurídicas. Está consagrado normativamente
tanto en el artículo 53 de la Constitución como en el 21 del Código Sustantivo del
Trabajo. En efecto, el texto constitucional indica:

“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios
mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones

legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

99
Consideraciones que se desarrollan con base en lo expuesto en la Sentencia T-024 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortíz
Delgado.
 36
Expediente T-6.736.200

En sentido similar, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo precisa:

“Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de
normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se
adopte debe aplicarse en su integridad”.

48. Como se deduce de la literalidad de los artículos citados, es claro que el principio de
favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el Legislador como uno de los
dispositivos de solución de conflictos surgidos con ocasión del choque o concurrencia de
normas o interpretaciones vigentes y aplicables simultáneamente a un caso determinado.
Así mismo, se desprende que la aplicación del principio de favorabilidad en materia
laboral no es opcional, sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y
constitucional.

En efecto, para esta Corporación ha sido claro que cuando se presentan conflictos en la
aplicación y/o interpretación de las fuentes formales del derecho laboral no le es posible
a los operadores jurídicos, tanto judiciales como administrativos, desconocer las
garantías de los trabajadores y/o pensionados que han sido reconocidas
constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado el carácter de inalienables e
irrenunciables. La Sentencia SU-1185 de 2001100 precisó que:

“En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar
un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos
o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados
de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.

49. Esta garantía constitucional se estatuye entonces como un límite a la autonomía

judicial al momento de interpretar las normas laborales, pues si bien puede existir
multiplicidad de soluciones derivadas de una misma disposición, el juez debe estar
siempre inclinado por aquella que mejor proteja los derechos de los trabajadores, ya que,
de lo contrario, estaría en abierta inaplicación del texto constitucional, que como es
sabido, tiene carácter normativo. Este principio ha sido validado de esta forma desde
antaño, así por ejemplo, en Sentencia T-001 de 1999101, esta Corte dijo:

“Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la

cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al
trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.

Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el
juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que
ostensiblemente lo desfavorece o perjudica”.

Así es claro que en caso de duda y ante la existencia de dos o más interpretaciones de
una disposición jurídica contenida en una fuente formal del derecho, debe preferirse
aquella que mejor satisfaga los intereses del trabajador. Este y no otro es el entendido
que le ha otorgado la jurisprudencia a la disposición pertinente del artículo 53 de la
Constitución. En suma, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe

100
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
101
M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
 37
Expediente T-6.736.200

conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica
fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones(…)”102.

50. Profundizando en el escenario de la aplicación del principio de favorabilidad,

cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas
de idéntica fuente, esta Corporación señaló en la Sentencia C-168 de 1995103 que: “De
conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada
en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o
en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella
que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera,
entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o
entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que
admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su
integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y
crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” 104.

En este mismo sentido, en Sentencia C-202 de 1998105 esta Corporación indicó que la
protección del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas se predica respecto a
todos sin discriminación alguna y es uno de los principios mínimos establecidos en el
artículo 53 de la Constitución: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” Además, esta
misma disposición establece que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”

Recientemente en Sentencia T-084 de 2017106 la Corte expuso que la interpretación más

adecuada respecto al principio constitucional de favorabilidad, previsto en el artículo 53
de la Constitución, será aquella que respete la “situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. Allí
se señaló: “(…) Como se aprecia, el principio de favorabilidad opera en caso de duda
acerca de la interpretación de las ´fuentes formales del derecho´, las cuales incluyen no
solo las normas legales o infralegales, por lo que debe ser tomado en cuenta para
determinar el sentido y alcance de las normas laborales de la propia Constitución. Por
lo tanto, cuando una norma constitucional admita dos o más interpretaciones
razonables, el intérprete debe elegir aquella que sea más favorable al trabajador. De no
hacerlo, incurriría en violación directa de la Constitución”.

102
T-290 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también: SU-1185 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1268
de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-783 de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-608 de 2016 M. P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
103
M.P Carlos Gaviria Díaz.
104
“En similar sentido, cfr., entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-832A de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; y T-350 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”.
105
M.P Fabio Morón Díaz
106
M.P Alejandro Linares Cantillo
 38
Expediente T-6.736.200

51. Ahora bien, cuando una norma admite varias interpretaciones esta Corte ha expuesto
que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a
saber:

(i) La duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez
jurídica de una u otra interpretación.

(ii) La efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto,

es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones
normativas en conflicto.

Respecto de estos elementos, la Sentencia T-545 de 2004107 sostuvo que:

“Sobre el punto, la Corte considera en primer lugar que, la llamada ‘duda’, debe revestir un
carácter de seriedad y de objetividad. No podría admitirse, por ejemplo, que a partir de una
eventualidad relativa a la aplicabilidad o no de una interpretación, el juez o la
administración deban en consecuencia desechar una interpretación sólida y acoger una
interpretación débilmente emergente, que para el caso resulte más favorable para el
trabajador.

La seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las

interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es
la que determina que la duda que se cierne sobre el operador jurídico, sea como tal una
duda seria y objetiva.

(…)

Por otra parte, además de la razonabilidad, las interpretaciones deben ser efectivamente
concurrentes al caso bajo estudio. Es decir, las opciones hermenéuticas deben aplicar a
los supuestos de hecho de las disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten
fácticamente cada caso bajo examen. En este sentido, no sería admisible hablar de dos
interpretaciones divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son aplicables a
un mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos de los casos por
resolver”.

52. En conclusión, el principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el

Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación
tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda
desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda
razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra interpretación o de una u otra
norma, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe escoger por la opción que
más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional.

53. Ahora bien, con respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en casos
relacionados con la aplicación de normas generales a personas que se encuentran
amparadas por un régimen especial, se citan los siguientes casos:

107
Cfr. T-545 de 2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-248 de 2008 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-090 de 2009 M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-334 de 2011 M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
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Expediente T-6.736.200

- La Sentencia C-461 de 1995108 analizó la justificación de un régimen pensional

especial, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100 (servidores
públicos y pensionados de Ecopetrol) y determinó que los mismos se encuentran
conformes a la Constitución mientras que no se entienda que la vigencia de
regímenes especiales permite un tratamiento inequitativo y menos favorable para
un grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general y
que si el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato
discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta109.

En particular, el actor explicó que la discriminación resultaba “(…) de la no

aplicación, a los pensionados del Magisterio, del artículo 142 de la Ley 100 de
1993, en el que se consagra el derecho de todos los pensionados al
reconocimiento y pago de 30 días de la pensión que le corresponda a cada uno de
ellos, valor que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año”.

Al respecto la Corte concluyó que se había configurado “(…) una discriminación

consistente en la consagración de una excepción arbitraria que excluye a los
pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no son acreedores a la pensión de
gracia, de algún beneficio similar o equivalente a la mesada adicional de que
trata el artículo 142 de la Ley 100, que obre como compensación por el deterioro
que causa la inflación sobre el poder adquisitivo de las pensiones.

(…)

No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio

que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho
constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero
en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha
manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que
impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran
en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte,
configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte
acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se
aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a
los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de
gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional
contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993” (Subraya fuera de texto)

- La Sentencia C-928 de 2006110 explicó que en materia prestacional los docentes

cuentan con un régimen especial que atiende sus prestaciones sociales en lo
relacionado con salud, pensiones y cesantías111.

108
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
109
Esta postura se reitera en la Sentencia C-665 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
110
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
111
La decisión confirmó el trato exceptuado que mantienen los maestros del sector público y enfatizó que estos
no pueden ser cobijados por las normas que regulan las relaciones de carácter privado, porque debido a la
 40
Expediente T-6.736.200

En este pronunciamiento la Corte concluyó que el hecho de que el régimen

especial de los docentes abarque aspectos de seguridad social y prestacionales
propios, no significa per se que se desconozca el principio a la igualdad ni que no
pueda formularse un cargo de inconstitucionalidad ante su desconocimiento.

En esa oportunidad, esta Corporación consideró que, en el caso concreto el cargo

de igualdad no estaba llamado a prosperar no sólo porque “se trata de un régimen
especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de
seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e
instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las
cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan
aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se
configure discriminación alguna”.

Por tanto, no es que en ese fallo la Corte hubiese prohibido que se efectúen
remisiones al régimen general cuando una persona se encuentre amparada por un
régimen especial, sino que tan solo se limitó a decir que la existencia de
regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar
previamente las particularidades de cada caso en concreto.

La Sentencia SU- 336 de 2017112, acerca del contenido de la anterior providencia,

expuso que, en efecto, si bien se señaló que la vigencia de regímenes especiales,
como el del Magisterio, per se no desconoce el derecho a la igualdad, también lo
es que, en esa oportunidad, la Corte encontró que la norma no desconocía este
derecho en razón a que no era que no se efectuara el pago de los intereses a las
cesantías sino que la manera en que estos se liquidan y pagan es distinta a la que
regula la Ley 50 de 1990, sin que ello signifique discriminación alguna.

También, determinó que no es que la jurisprudencia constitucional hubiese negado

la aplicación de la Ley 244 de 1995 en favor de los docentes oficiales respecto al
pago de la sanción moratoria, simplemente reconoció la validez del régimen
especial para ellos. Esto por cuanto la Sentencia C-928 de 2006113 únicamente
concluyó que no se vulneraba el derecho a la igualdad por el solo hecho de
liquidar y reconocer las cesantías conforme a normas especiales. Es decir, se
pronunció respecto de los intereses a las cesantías y no sobre la sanción moratoria.
Por el contrario, sostuvo que la Corte ha sido clara en reconocer la calidad de
servidores públicos a los docentes oficiales y a la aplicación de las normas y
términos establecidos en la Ley 244 de 1995.

- Las Sentencias T-730 de 2008114 y T-167 de 2011115 recalcaron que la

jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado han aceptado

naturaleza especial de la labor y de su vinculación, los docentes públicos son beneficiarios de un régimen
especial distinto al contenido en la Ley 50 de 1990, sin que esto se considere una transgresión al derecho a la
igualdad de los maestros del Magisterio. Lo precedente con fundamento en que la Ley 50 de 1990 rige el pago
de las cesantías y de los intereses de cesantías que nacen a partir de la suscripción de un contrato laboral
conforme a las reglas establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y los docentes del sector oficial son
beneficiarios de normas especiales propias de la labor desarrollada y del tipo de vinculación que genera una relación con la
administración pública.
112
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
113
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
114
Ibídem
115
M.P. Juan Carlos Henao Pérez
 41
Expediente T-6.736.200

pacíficamente que cuando un régimen pensional especial es menos beneficioso

que el régimen general en determinado caso, debe aplicarse el último en virtud del
principio de favorabilidad116.

- La Sentencia C-741 de 2012117 reiteró que aunque los docentes oficiales no

pueden entrar en la categoría de empleados públicos de manera directa, sí se
pueden asimilar a estos; es decir, que tienen un tratamiento equivalente118.

- La Sentencia T- 832A de 2013119 señaló que la aplicación del principio de

favorabilidad se hace exigible cuando, de cara a dos o más normas vigentes para
la época en que se causó el derecho, surge para el funcionario judicial la
obligación de elegir una de ellas por adecuarse al caso concreto120. Sin embargo,
precisó que esto se reputa del régimen entero, es decir, se aplica todo el cuerpo
normativo al que pertenece.

- En la Sentencia C-486 de 2016121, esta Corporación reiteró las consideraciones

expuestas en la Sentencia C-741 de 2012122, en el sentido de que aunque los
docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su
situación se asimila a la de éstos, por cuanto: (i) el estatuto docente los define
como ‘empleados oficiales de régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación
los denomina servidores públicos de régimen especial; y (iii) los docentes
oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama
Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación
territoriales123.

116
Ver Sentencia T-547 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia T-121 de 2014. M.P.María Victoria Calle Correa,
Sentencia T-278 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-076 de 2018. M.P.Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
117
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
118
“Existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los
empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir tareas
propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser empleados de carrera, que se vinculan previo
concurso, a través de un acto administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, uno de las que conforman el
subgrupo de los empleados públicos. Además de esto, el carácter residual que tiene esta categoría frente a las demás
especies de servidores públicos, permite también considerar que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser
ubicados como parte de ninguna de esas otras especies, han de ser considerados empleados públicos a los efectos de que su
régimen salarial y prestacional sea fijado mediante decretos expedidos a partir de leyes marco”.
119
M.P: Luis Ernesto Vargas Silva
120
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la
disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad
social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la
totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
En esas circunstancias, se debe optar por la disposición que permita mejores beneficios al operario del sistema, bajo la
condición de que se respete el principio de “inescindibilidad” (aplicación íntegra del cuerpo normativo donde se encuentra
la norma más favorable), desarrollado con fundamento en los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el postulado de favorabilidad y lo supedita al principio de
inescindibilidad o conglobamento, al establecer que la norma escogida debe aplicarse íntegramente, esto es, no es posible
hacer “escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, utilizando disposiciones
jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.
No obstante, esta Corte ha señalado que este postulado no es absoluto, en tanto admite limitaciones, de acuerdo al caso y
atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
121
M.P. María Victoria Calle Correa.
122
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
123
La Corte mencionó que corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud, y
que, en lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, era preciso aclarar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993,
exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
Es por ello que el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la
normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional, pero como dicha disposición nada indica sobre
el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, debe entenderse que debe aplicarse lo
 42
Expediente T-6.736.200

- La Sentencia T-590 de 2016124 estudió la cobertura y alcance del régimen

especial de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional y permitió la
aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes exceptuados.
Por ello, en el caso específico inaplicó una norma que prohíbe la afiliación de
nietos del cotizante en el subsistema de salud de las fuerzas militares y de la
Policía Nacional125.

- La Sentencia SU 336 de 2017126, señaló que el régimen general contenido en la

Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago
tardío es aplicable a los docentes oficiales127.

dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a
los servidores públicos.
124
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
125
La Sala señaló que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se produjo un cambio trascendental con la
expedición de la Ley 1753 de 2015, pues los nietos que tradicionalmente eran vinculados al sistema a través de la figura del
cotizante dependiente ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios. Esta regla de cobertura no aparece ni en la
Ley 352 de 1997, ni en el Decreto 1795 de 2000, por lo que los afiliados cotizantes a dicho régimen exceptuado no pueden
incluir dentro de sus beneficiarios, como sí ocurre en el Sistema General de Salud, a los nietos de sus hijos menores de edad.
La sentencia sostuvo que la ausencia de este beneficio en el régimen exceptuado de la Policía Nacional se traduce, por una
parte, en un desconocimiento del principio de igualdad, por cuanto el mandato de especialidad que rige a los sistemas
excluidos de la Ley 100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras en su cobertura, que sean contrarias al principio de
razonabilidad; y por la otra, porque la restricción previamente mencionada resultaba incompatible con los principios de
universalidad e integralidad, al desconocer la necesidad de ampliar la cobertura del sistema a favor de los niños recién
nacidos, cuyos padres todavía tienen la condición de beneficiarios (v.gr. los hijos menores de edad), como ocurría en el caso
concreto.
En cuanto a la razonabilidad de la medida, se advirtió que si bien es válido que el Legislador establezca diferencias entre los
regímenes exceptuados y el Sistema General de Salud, incluso disminuya algunos amparos del primero, siempre que en
términos generales la cobertura que se ofreciera sea más favorable al afiliado. Por ello, concluyó que en cuanto a la
protección que se otorga al núcleo familiar, la exclusión dispuesta respecto a los nietos en el Subsistema de la Policía
Nacional, no resultaba necesaria, ni proporcional.
126
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
127
Explicó que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se encuentran
cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al
pago de las cesantías pero nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no
contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la
sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en
qué normatividad.
Expresó que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó
que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. Por su parte, la Ley 1071 de 2006 tuvo en cuenta el
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, para todos los trabajadores, sin excepción, lo
que significa que la normatividad no puede ser diferente entre el sector público y el sector privado.
La voluntad del Legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de la misma,
fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador,
independientemente de si este pertenece al sector público o al privado. Por esa razón, acoger una postura en virtud de la cual
se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa
voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de
esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que
ahora regulan la materia.
En virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, se debe dar aplicación al criterio de la condición que resulte más
beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social. Expuso que la creación de regímenes especiales para ciertos
sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general. Sin embargo,
la Ley 91 de 1989 no pareciera ser más garantista en lo que concierne al pago de la sanción moratoria.
Al evidenciar esta circunstancia, la Sala reafirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin
distinción alguna, con base en la voluntad misma del Legislador, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general
contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor
de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas. Esta resulta ser la condición más beneficiosa
para los trabajadores docentes del sector oficial y, en esa medida, se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios,
valores, derechos y mandatos constitucionales, por las siguientes razones:
(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social,
y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
(ii) En la exposición de motivos de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los
funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios
públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
 43
Expediente T-6.736.200

De lo anterior se destaca que: (i) el principio de favorabilidad como mandato

constitucional debe guardar consonancia con el principio de inescindibilidad, en este
sentido su armonización consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta
debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido; y (ii) existen casos en los que
esta Corporación ha aplicado el régimen general a personas que están amparadas por un
régimen especial, sin que se desconozca el principio de inescindibilidad. Tal es el caso
de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de
las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que aplicó a los docentes
oficiales.

Síntesis y resolución del caso objeto de estudio

54. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la acción de tutela de la

referencia se instauró contra los fallos proferidos en el marco del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, Sala de Descongestión Laboral, en primera instancia y, por la Sección Segunda,
Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en
segunda instancia.

En este proceso el accionante pretendía el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías con fundamento en el numeral
3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sus pretensiones fueron negadas bajo el
argumento de que los docentes tienen un régimen especial y por ello no son
destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria.

En criterio del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de
Descongestión Laboral, aunque en un principio podía considerarse que lo dispuesto en
el Decreto 1252 de 2000 cobija al demandante y, por tanto, le era exigible al empleador
lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “(…) lo cierto es que
el precepto establece que el pago del auxilio de cesantías de servidores públicos se
hará conforme a lo establecido en Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998
(…)”128, en consecuencia, concluyó que en virtud de la naturaleza del cargo del actor no
le era aplicable dicha normativa.

Por otro lado, expuso, que los artículos 99, 102, y 104 de la Ley 50 de 1990 se aplican a
los servidores públicos del nivel territorial que se vincularon a partir del 31 de
diciembre de 1996 porque así lo establece expresamente el artículo 1° del Decreto 1582
de 1998. Sin embargo, se restringió esa posibilidad a los servidores públicos del orden
territorial que se afilien a fondos privados de cesantías y, agregó, que el actor no

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les
reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer
injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de
las cesantías.
(iv) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y
las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una
tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y,
en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se
produce por efecto de un nombramiento.
(v) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de
servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos.
(vi) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados
al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
128
Folio 46, Cuaderno principal
 44
Expediente T-6.736.200

cumplía con esta condición ya que por disposición legal debe afiliarse al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Refirió que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de liquidación

anualizada y que la misma norma excluyó a los docentes del Magisterio pues
taxativamente dispuso que este cobija a las personas que se vinculen a los órganos y
entidades del Estado “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”129. Lo cual,
en su concepto, quiere decir que al personal docente no le es aplicable lo dispuesto en
materia de cesantías por esta ley sino el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Sostuvo que: (i) aunque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG, este hecho no es
determinante en términos de la liquidación de su prestación social a la luz de la Ley 344
de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, pues estas normas son aplicables al
régimen de cesantías anualizadas de los servidores públicos territoriales y no a los
docentes, quienes están amparados por el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989;
(ii) las entidades territoriales certificadas a cuyas plantas pertenezcan los docentes, no
tienen el deber de consignar el auxilio en el FOMAG como ocurre con los servidores
públicos territoriales en los fondos privados de cesantías y; (iii) ni siquiera es aplicable
el principio de favorabilidad ya que la administración de las cesantías a cargo del
FOMAG es tan distinta al régimen de los servidores públicos territoriales que no cabe
conceder la sanción moratoria por el solo hecho de que el municipio de Cali omitió
vincular al demandante al FOMAG, ya que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990
condiciona el pago de la sanción a la omisión de consignar las cesantías en la
oportunidad que la norma señala.

Finalmente, el Tribunal manifestó que, aunque no desconoce la irregularidad en la que

incurrió el municipio de Cali al omitir la afiliación del demandante al FOMAG, ello no
da lugar a imponerle sanción alguna, ya que no existe norma que así lo establezca.
Además, la entidad subsanó dicho error al liquidarle el auxilio de cesantías con sus
respectivos intereses.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó los planteamientos
del a-quo y reiteró que el régimen aplicable al actor “es el especial previsto en la Ley 91
de 1989, por tratarse de un docente del nivel territorial vinculado con posterioridad al
1° de enero de 1990”130.

De igual manera, expuso que a pesar de que la entidad territorial incumplió el deber de
afiliar al docente al FOMAG, ello no da lugar a aplicar la sanción prevista en la Ley 50
de 1990 porque se trata de un sistema del que no son destinatarios los docentes del
sector oficial. Por último, afirmó que no es aplicable el principio de favorabilidad, pues
no existe duda de que la norma aplicable al caso del docente es la Ley 91 de 1989.

55. Ante la negativa de los jueces de acceder a sus pretensiones, el actor interpuso
acción de tutela en contra del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,
Sala de Descongestión Laboral y la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala
Contenciosa del Consejo de Estado. En su concepto, estos despachos judiciales
vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los
principios constitucionales de dignidad humana y favorabilidad, pues incurrieron en

129
Ibídem
130
Folio 35, Cuaderno principal
 45
Expediente T-6.736.200

defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del

precedente, toda vez que no aplicaron la normativa que extiende lo dispuesto en materia
prestacional de cesantías a los servidores públicos, en cuya hipótesis se encuentran los
docentes oficiales; resolvieron su caso de manera distinta respecto a otros casos
similares en donde acogieron las pretensiones de los docentes y no aplicaron el principio
constitucional de favorabilidad.

56. En sede de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado, amparó los derechos
fundamentales del actor y la Sección Quinta de dicha Corporación, en segunda instancia,
revocó la anterior decisión.

Desconocimiento del precedente judicial en la jurisdicción contenciosa

administrativa y la jurisprudencia constitucional.

57. Para iniciar, es importante poner de presente que el actor alega que el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral,
resolvió de manera distinta su caso en relación con otro que presentaba supuestos
fácticos similares en el que accedió a las pretensiones de la demanda. Ante lo cual, el
despacho judicial manifestó, en el fallo objeto de reproche, que ello obedeció a un
cambio reciente de posición de la Sala acerca del reconocimiento y pago de dicha
sanción moratoria.

58. Por su parte, en escrito de impugnación, la Sección Segunda del Consejo de Estado,
sostuvo que no existe sentencia de unificación jurisprudencial respecto a la sanción
moratoria anualizada.

59. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que no hay una postura
unificada del Consejo de Estado respecto a la procedencia del reconocimiento de la
sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a los docentes que
contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

60. Visto esto, la Sala advierte que, aunque el accionante pretende evidenciar el
desconocimiento del Tribunal de su propio precedente, lo cual, desconocería su derecho
a la igualdad, lo cierto es que no obran en el plenario elementos de juicio adicionales a la
afirmación del peticionario sobre un caso del que no se tienen datos concretos para
evidenciar si se estructuró en la sentencia del juez de primera instancia dicho defecto. Al
respecto, solo se encuentra una aclaración de la Sala del Tribunal en el sentido de que a
partir de un pronunciamiento posterior al que el actor refirió, la postura de la Sala varió.
Por tanto, no se tiene certeza sobre el mencionado defecto por desconocimiento del
precedente horizontal.

61. De otro lado, como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe una
posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la
sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a
los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Defecto por violación directa de la Constitución y sustantivo

 46
Expediente T-6.736.200

62. Ahora bien, a partir de los antecedentes expuestos se puede inferir que los despachos
accionados aplicaron una interpretación restrictiva en el entendimiento de las normas
que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías.

63. Por ello, en este caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa de
la Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces, implica el
desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.

Este mandato constitucional establece una serie de derechos y garantías mínimas

fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos. Entre
estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas
laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público
deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando
exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada
norma jurídica131.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los

docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el
desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la
aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual
prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta
será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

64. En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable
respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que
reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora
en el pago del auxilio de cesantía.

A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada
desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de
la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de
cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50
de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se

extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000132:

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la
fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente
decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50
de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se
aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor
público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o
entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y
pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.
(Subraya fuera de texto)

131
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
132
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y
los miembros de la Fuerza Pública”.
 47
Expediente T-6.736.200

Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior
normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran
cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de
1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar
una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera
conforme a la Constitución.

De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente

las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley
344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se
vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. Al
respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo
estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que
los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica.

65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe
otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios pronunciamientos del
Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de
lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la
Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de
liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también
lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1°
de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de
marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del
orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

66. Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que
los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios
de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial
porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar
afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley
50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG.

67. Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una
interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la
Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en
comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se
vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor
se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los
términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el
evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las
cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos
que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo,
dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que
permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento
de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial
ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera
distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
 48
Expediente T-6.736.200

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito
de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley
91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema
anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma
Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas
en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989
los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones
económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados
públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y
pago de intereses a sus beneficiarios”133 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la

Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley
344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a
las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia.
Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria
prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen

anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es
lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la
consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema
solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna
para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto
es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes,
de los hijos o dependientes134 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de
bienes raíces destinados a su vivienda135.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la
aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a
otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación.
Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un
derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales,
lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

133
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente:
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
134
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas
en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las
sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del
contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la
entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero
permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará
directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de
cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro
programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.
135
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor
no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”.
 49
Expediente T-6.736.200

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro

de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos
los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la
igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables. Los
docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la
sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una
prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el
acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección
de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos

y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de
la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean
canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la
misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la
restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de
cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa
prestación.

68. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen

especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los
requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los
docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del
magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los
docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el
incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la

sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su
lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se
evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como
las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

Acerca del criterio hermenéutico de especialidad, la jurisprudencia constitucional ha

sostenido que este “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que
regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo
la aplicación de las disposiciones generales”136 y también que, a través de este
principio, en caso de incompatibilidad entre una norma general y una especial, prevalece
esta última137 “sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la
materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una
regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece
sobre la otra”138.

En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que
puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de
elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial
carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma
general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el
136
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
137
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
138
Ibídem
 50
Expediente T-6.736.200

régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o

excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia,
no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones
que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el
principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido
debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo
normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones
tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones
jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”139, en razón a que, al
elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido
referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los
términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los
contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas
fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una
ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de
cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla. Así las
cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en
donde se aplica el régimen general.

Por otro lado, no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las
garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes.
A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores
gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben recibir un
mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación que resulte más
favorable en virtud del principio de igualdad de trato y de favorabilidad 140, lo cual,
además, encuentra sustento en el artículo 4° de la Constitución Política.

69. Tampoco puede ser de recibo la interpretación del Tribunal, en el sentido que como
el docente se vinculó en el año 2002, para esa época no existía el deber de afiliarlo al
FOMAG ni tampoco la responsabilidad de consignar cada año el auxilio de cesantías, a
lo cual, agrega, que de esta conducta no se genera ningún tipo de consecuencia, cuando
el accionante prestó sus servicios desde el año 2004 hasta el año 2007. No obstante,
como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir del Decreto 3752 de
2003 los docentes deben estar afiliados al FOMAG y su incumplimiento genera
responsabilidades, aunque tampoco manifestó cuáles son ante la irregularidad que
detectó y que dio por superada ante su afiliación el 19 de octubre de 2007141.

De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad

procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que
la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de
las cesantías en el FOMAG.

Cabe anotar que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en dos
fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley
139
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
140
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
141
Folio 36, Cuaderno principal
 51
Expediente T-6.736.200

1071 de 2006), se origina en causas disímiles. Por ejemplo, una de ellas es que la
sanción que contempla la Ley 50 de 1990 se origina ante la no consignación del
empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras que la sanción prevista
en la Ley 244 de 1995 se da en razón a la solicitud del interesado y la consignación
tardía luego de que se emite el respectivo acto administrativo que reconoce la
liquidación del auxilio de cesantías, de forma parcial o total, a favor del trabajador.
Además, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujeta
al fenómeno de la prescripción142.

Retomando, la no consignación de las cesantías y el pago tardío de las mismas tienen

causa generadora y un componente temporal diferente y en el caso de los servidores
públicos conviven sin restricción. Es importante recordar que ya existe un
pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes como empleados
públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en
aplicación del principio constitucional de favorabilidad, pues no existe justificación
constitucional para que a los docentes no le cancelen la prestación social de las cesantías
en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla sería desconocer la calidad de empleados
públicos que la jurisprudencia constitucional le otorgó a los docentes del sector oficial y
lo dispuesto en el artículo 53 Superior acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque
en este pronunciamiento se resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la
sanción que allí se reconoce a los docentes tiene una fuente normativa diferente, la razón
de la decisión de la misma es vinculante y no se puede desconocer.

Específicamente, la Sentencia SU 336 de 2017143 expuso como uno de los aspectos

relevantes aplicable al presente caso que “(…) El propósito del Legislador al
implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de la
misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las
prestaciones sociales de los trabajadores, tanto del sector público como del privado, a
través de la implementación de un mecanismo ágil para la cancelación de un sustento
que se torna básico para aquellos y sus familias” (Subraya fuera de texto)

Cabe anotar que en este pronunciamiento se aplicó el régimen general de las cesantías de
los servidores públicos, en lo que concierne a la sanción moratoria por pago tardío que
contempla la Ley 244 de 1995144 modificada por la Ley 1071 de 2006145 a los docentes

142
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número: 08001-23-
31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue objeto de estudio
por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del
Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de prescripción es de tres (3) años, y se debe contar a partir de
la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un lapso igual, el cual tiene lugar con el
simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad
pública competente”.
Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-
00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de
unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Consejero Ponente: Luis Rafael
Vergara Quintero.
143
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
144
“´por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen
sanciones y se dictan otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los
órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la
Ley”.
145
“´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o
parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´
(…)
 52
Expediente T-6.736.200

y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el régimen general de la sanción
moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías que consagra la Ley 50 de
1990, el cual en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de
1998 y 1252 de 2000 se extendió a los servidores públicos, categoría dentro de la cual
caben, como ya se expuso, los docentes como empleados públicos.

Por lo tanto, la razón de la decisión de dicha sentencia de unificación es aplicable a este

caso pues, excluirlo, implica apartarse de la racionalidad del mismo y desconocer la
interpretación que más se ajusta a los postulados constitucionales a la luz del principio
de favorabilidad y la cláusula de Estado Social de Derecho.

70. En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más
restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales accionados
desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no
consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo
99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto
Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente
consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de
interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les
correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los
docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es
la interpretación que más se ajusta a la Constitución.

71. En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales accionados
incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio de
interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral
consagrado en el artículo 53 Superior, al negar el reconocimiento de la sanción
moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables
sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos favorable para el
docente.

Conclusiones y decisión a adoptar

72. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:

- El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se apoya los artículos 42 y
48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que el trabajador pueda atender
sus necesidades mientras permanece cesante y además que, en caso de requerirlo,
acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante
para el trabajador y su núcleo familiar146.

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a
los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas,
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos
efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados
al Fondo Nacional de Ahorro”.

146
Sentencia T-008 de 2015. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
 53
Expediente T-6.736.200

- En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran
aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que
se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la
expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582
de 1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que
se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre
de 1996.

- La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para
los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las
normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se
vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de
1996.

- El principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el Constituyente

para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de
fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda
desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una
duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra lectura, el operador
jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por la alternativa que más favorezca
al trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional.

- El principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar

consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización
consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su
totalidad sin escindir su contenido.

- La existencia de regímenes especiales se encuentra conforme a la Constitución

siempre que no supongan un tratamiento inequitativo y menos favorable para un
grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general. Todo
tratamiento dispar que no sea razonable configura un trato discriminatorio en
abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.

- La Sentencia C-928 de 2006 no prohibió que se efectúen remisiones al régimen

general cuando una persona se encuentre amparada por un régimen especial, sino
que tan solo se limitó a decir que la existencia de regímenes especiales no puede
considerarse discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades
de cada caso en concreto, pues como quedó visto, todo tratamiento inequitativo
que no sea razonable a la luz de los postulados constitucionales constituye un acto
discriminatorio, y así lo ha determinado esta Corporación en casos como los que
se reseñaron en el fundamento jurídico 53 de esta providencia.

- Es lógico exigir que, en el sistema anualizado, se requiera la afiliación y el pago

oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de
garantizar el pago oportuno y la protección ante los eventos de desempleo o para
el acceso a vivienda y educación. Además, una lectura contraria que excluya a los
docentes del goce de esta protección constituye una violación al derecho a la
igualdad, en tanto se determina una distinción injustificada entre trabajadores del
Estado.
 54
Expediente T-6.736.200

- En este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a

través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de
una u otra normativa. En este caso particular, se trata de que la norma especial
carece de regulación respecto a una figura jurídica que está presente en la norma
general. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no
reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica
que está prevista en el régimen general. En consecuencia, no se trata de normas
excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se
complementan.

- En este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, al

elegirse la norma más favorable al trabajador, pues es aplicable en su totalidad el
contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, ya que no se aplican de manera

fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con
fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el
régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción
moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el
régimen general si la contempla. Así las cosas, se aplica de manera completa la
norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al
régimen general.

- No debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las garantías de

igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes. A la
luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los
trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes
deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la
interpretación que resulte más favorable en virtud de los principios de igualdad de
trato y de favorabilidad, lo cual además se encuentra en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política.

- Existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a

personas que están amparadas por un régimen especial sin que esto signifique el
desconocimiento del principio de inescindibilidad. Tal es el caso de la aplicación
de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las
cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que esta Corporación en
sentencia de unificación, aplicó a los docentes oficiales.

- Los despachos judiciales accionados incurrieron en violación directa de la

Constitución, pues desconocieron el principio interpretación conforme a la
Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53
Superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el
pago de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que
consagra esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.

73. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala debe ahora analizar cuáles son las
herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela para asegurar la protección efectiva
de los derechos fundamentales cuando se hayan vulnerado por una autoridad judicial y
específicamente en el asunto bajo revisión.
 55
Expediente T-6.736.200

Cuando la circunstancia descrita se presenta en una decisión judicial, el juez de tutela

debe adoptar las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos
vulnerados, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y
específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para ello se
observan varias alternativas a las cuales podría acudir, dependiendo de las circunstancias
que plantee el caso:

 La primera se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de

los fallos de instancia se ajusta a la Constitución Política. En tal caso, el juez de tutela
debe dejar sin efecto la sentencia que contradice la Constitución y, en su lugar,
confirmar el fallo de instancia que se dictó conforme a los postulados
constitucionales.

 La segunda se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de

instancia porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal caso
corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar
que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional147.

 Finalmente, la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en anteriores

ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia se niega a
proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la jurisprudencia
constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar directamente las medidas
necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no
quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los
derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de acceso a la administración
de justicia.

74. En este caso, es pertinente recordar que la Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones del
demandante, pues consideró que en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad
que consagra el artículo 53 Superior, esta era la interpretación más favorable al actor.
Dicha decisión fue revocada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues en su
criterio dicha decisión desconocía la ley aplicable en materia prestacional a los docentes
como también la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

75. El presente proceso se encuadra en la segunda hipótesis antes señalada, en razón a

que los jueces de primera y segunda instancia incurrieron en violación directa de la
Constitución, debido a que aplicaron la interpretación menos favorable al docente
demandante al negar las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos el fallo proferido por la Sección
Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en segunda instancia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y
se ordenará a ese despacho judicial proferir un nuevo fallo en el caso concreto en el que
deberá tener en cuenta las consideraciones de esta providencia, referentes a la aplicación
del principio de favorabilidad y la interpretación conforme a la Constitución, en torno al
derecho del docente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la

147
Al respecto ver sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de
2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y T-736 de 2009.
 56
Expediente T-6.736.200

Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996

y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia

en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por la Sección

Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, negó el
amparo de los derechos fundamentales que invocó el señor Álvaro Bonilla Guerrero. En
su lugar, CONFIRMAR la decisión adoptada en primera instancia el 8 de febrero de
2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, que accedió al amparo de los derechos del actor, por las razones expuestas en
esta providencia.

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada, el 27 de julio de 2017, por

la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, que negó las pretensiones del señor Álvaro Bonilla Guerrero de
reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por éste.

En consecuencia, ORDENAR a la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que dentro de los cuarenta (40) días
siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que se
tengan en cuenta las consideraciones de esta providencia referentes a la aplicación del
principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, en torno al
derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en
la Ley 50 de 1990.

TERCERO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente
Con salvamento de voto

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
Con salvamento de voto
 57
Expediente T-6.736.200

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado
Con salvamento de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado
Con salvamento de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
 58
Expediente T-6.736.200

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA SU-098 de 2018

PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA SANCIONADORA-Vulneración

por extender sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a
docentes (Salvamento de voto)

SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO

DE CESANTIAS-Normas que regulan el régimen especial de cesantías de
docentes del sector oficial no establecen de manera expresa, el reconocimiento y
pago (Salvamento de voto)

SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-No es

aplicable a los docentes oficiales (Salvamento de voto)

La sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es

aplicable a los docentes oficiales, en razón a que: i) a estos servidores los ampara un
régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías para el sector
público; ii) las normas que efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan,
expresamente, la aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de
las cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de los
trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad, objeto de
protección y presupuestos para la configuración del derecho.

Referencia: expediente T-6.736.200.

Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado

En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el día 17

de octubre de 2018, referente al expediente T-6.736.200, me permito presentar
Salvamento de Voto. Considero que debió negarse el amparo, con fundamento en las
siguientes razones:

1. La sanción moratoria debe tener una fuente de derecho clara y requiere de

creación expresa por el Legislador. No es válido extender una sanción de un régimen
general a uno especial que no la contempla. Esta aplicación desconoce la competencia
del legislador y su libertad de configuración para establecer sanciones asociadas a una
prerrogativa laboral en particular. Lo anterior, máxime, cuando su estipulación de
manera alguna determina el cumplimiento y la exigibilidad del derecho del trabajador.

En tal sentido, dado que el legislador no creó una sanción moratoria asociada a la
garantía del pago de las cesantías a favor de docentes oficiales, su aplicación extensiva,
por vía jurisprudencial, vulnera el principio de tipicidad de la sanción, lo que da lugar a
un desconocimiento de los principios de legalidad y de debido proceso, en el caso en
concreto.

2. La Ley 50 de 1990, en su artículo 99, creó la sanción moratoria por no

consignación de las cesantías a un fondo. La finalidad de esta disposición fue regular la
situación prestacional de los trabajadores particulares, al sujetar reconocimiento de la
 59
Expediente T-6.736.200

sanción a: i) la escogencia libre del trabajador del fondo para la consignación de la

prestación social y ii) la obligación del empleador de consignar las mismas en un fondo
de naturaleza privada.

Por su parte, las normas que regulan el régimen especial de cesantías de los docentes del
sector oficial no establecen, de manera expresa, el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por falta de consignación, así:

- Ley 91 de 1989. Reglamentó el régimen de las cesantías de los docentes oficiales

y estableció la creación del Fondo de Prestaciones del Magisterio para el reconocimiento
y pago de esta prestación al personal docente. Este fondo, de carácter público, por este
carácter, no puede ser equiparado a las Administradoras de Fondos de Cesantías
Privadas.

- Ley 344 de 1996. Dispuso que el régimen de cesantías implementado a partir de la

fecha de su promulgación tendría lugar sin perjuicio de los regímenes especiales
previstos con anterioridad. En ese sentido, la ley fue clara al señalar que, para los
docentes oficiales, se mantendría el respeto a la norma especial, esto es, a la Ley 91 de
1989.

- Decreto 1582 de 1998, artículo 1. No contempló la sanción moratoria prevista en

el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; por el contrario, dispuso que esa reglamentación de
las cesantías se aplicaría cuando el servidor se encontrara afiliado a un fondo privado.
De manera que, excluyó la posibilidad de la extensión de la sanción moratoria a los
docentes oficiales, cuya consignación y manejo de cesantías se encontrara regida por el
Fondo de Prestaciones del Magisterio –de carácter público-.

- Decreto 1252 de 2000, artículo 1. Estableció que los empleados públicos tendrían
derecho al pago de las cesantías en los términos de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o
432 de 1998l pero, según el caso, y aun en el evento en que la entidad u organismo
dispusiera de un régimen especial. Además, indicó que los fondos o entidades públicas
que administraran y pagaran las cesantías a sus servidores continuarían haciéndolo. En
ese sentido, la disposición no estableció, de manera unívoca, la aplicación de lo previsto
por las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998l, con relación al pago de la sanción
por retardo en el pago o no consignación al fondo.

- Decreto 3752 de 2003. Al reglamentar la obligación de afiliación de docentes

contenida en la Ley 91 de 1998 dispuso a cargo de la entidad territorial sanciones
administrativas, fiscales y disciplinarias por la no afiliación y consecuente pago de
cesantías. Con todo, esta disposición no impuso, de manera expresa, una sanción
moratoria por no afiliación y consecuente consignación de cesantías en el fondo,
equivalente a la prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De manera que la sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990

no es aplicable a los docentes oficiales, en razón a que: i) a estos servidores los ampara
un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías para el
sector público; ii) las normas que efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan,
expresamente, la aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las
cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de los
trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad, objeto de
protección y presupuestos para la configuración del derecho.
 60
Expediente T-6.736.200

3. La extensión de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías a los

docentes del sector oficial con fundamento en la aplicación del principio de
favorabilidad laboral desconoce que “debe respetarse el principio de la inescindibilidad
o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino
como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo” . Este es un presupuesto necesario
para que proceda la protección de los derechos de los trabajadores en virtud del principio
de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 constitucional, tal como lo ha considerado
la jurisprudencia constitucional.

Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de favorabilidad para proteger la
situación del accionante, la Sala está creando una lex tertia al desconocer que el régimen
especial de cesantías de docentes es una norma del empleo público –derecho laboral
administrativo-, mientras que la Ley 50 de 1990 fue creada para regular las cesantías de
trabajadores del sector particular –derecho laboral individual-.

Atentamente,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
 CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 24 de enero de 2019

Radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01

No. Interno: 4854-2014
Actor: Álvaro Bonilla Guerrero
Demandado: Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de
Educación Municipal.-
Asunto: Cumplimiento de la sentencia de tutela
SU098/18 del 17 de octubre de 2018, mediante la
cual ordenó proferir nuevo fallo dentro del
proceso 4854-2014.
Decisión: Revoca sentencia de primera instancia, y en su
lugar, accede al reconocimiento de la sanción
moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50
de 1990.

I. ASUNTO

La Sala procede a dar cumplimiento a la Sentencia de tutela SU098/18

proferida por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018, dentro del
expediente T-6.736.200, por la cual (i) revocó el fallo del 22 de marzo de 2018
proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, y en su lugar, confirmó la decisión adoptada en primera
instancia el 8 de febrero de 2018 por la Sección Cuarta, que amparó los
derechos fundamentales a la igualdad y favorabilidad en materia laboral dentro
de la acción de tutela 2017-03310-01; (ii) dejó sin efecto la sentencia del 27
de julio de 2017 emitida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta
corporación y, (iii) ordenó que en el término de 40 días contados a partir de la
notificación de la providencia, se profiera un nuevo fallo en el que se tenga en
cuenta «la aplicación del principio de favorabilidad y la interpretación conforme
a la Constitución Política, en torno del derecho al reconocimiento y pago de la
sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19901, en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 2 y los Decretos 1582 de
19983, 1252 de 20004 y 3752 de 20035».
II. ANTECEDENTES

De la demanda6.

1. El señor Álvaro Bonilla Guerrero por conducto de apoderada y en

ejercicio de la acción, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, presentó demanda el 15 de septiembre de 20097, encaminada a
obtener la nulidad del Oficio 4143.3.13.3117 del 7 de mayo de 2009, por el
cual el subsecretario para la dirección y administración de los recursos de la
Secretaría de Educación de Santiago de Cali, le negó la sanción por la mora
en la consignación del auxilio de cesantías y de los rendimientos financieros
dentro de la oportunidad prevista en la ley.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de

un día de salario por cada día de retardo en la consignación de la aludida

1
« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
2
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
[…]
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente
régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al
cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»
3
«Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación
con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»
4
«Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública.»
5
«Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley
91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y se dictan otras disposiciones»
6
Demanda que obra a folios 37 a 42.
7
Según se observa al reverso del folio 42.
prestación social al fondo de cesantías, así como los intereses y rendimientos
financieros por las anualidades de 2003 a 2007, con la respectiva indexación.

Los hechos:

3. Para una mejor comprensión del asunto, se resume la situación fáctica

del demandante de la siguiente manera:

4. El demandante señaló8 que mediante la Resolución 205 del 31 de

marzo de 2003 expedida por el Secretario de Educación Municipal de Santiago
de Cali, fue nombrado provisionalmente en el cargo de docente y desde su
posesión diligenció los formularios en la entidad nominadora para afiliarse a la
E.P.S. y al fondo de pensiones y cesantías.

5. Indicó que prestó sus servicios hasta el 30 de septiembre de 2007,

razón por la cual, a través de la Resolución 4143.3.21.5447 del 22 de octubre
de 2007 suscrita por el subsecretario para la dirección y administración de los
recursos de la secretaría de educación, le fueron reconocidas sus cesantías
definitivas y los intereses, por valor de $3.673.434, discriminados así: «año
2003: 115 días, 2004: 360 días, 2005: 360 días, 2006: 360 días, 2007: 270 días. Por
concepto de cesantías la suma de $3.437.372 y sus intereses $23.606».

6. Adujo que el 21 de abril de 2009 elevó petición ante la entidad pública

accionada, con el objeto que se liquide y pague la sanción moratoria por la
consignación tardía de la prestación social aludida, así como por los intereses
y los rendimientos financieros, cuya negativa tuvo lugar por medio del acto
administrativo acusado.

8
Folio 39 del expediente.
Normas violadas y concepto de violación.

7. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones9: Leyes

50 de 1990 y 344 de 1996; Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

8. Indicó que la decisión administrativa demandada vulneró el derecho a

la igualdad del demandante consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Política sin ninguna justificación, y fue expedido con infracción de las normas
en que debía fundarse, las cuales establecen el término para la liquidación de
las cesantías y la consignación, so pena de incurrir en la sanción por el retardo,
ya que si bien los docentes pertenecen a un régimen especial, les son
igualmente aplicables las Leyes 50 de 199010 y 344 de 199611.

La oposición a la demanda.

9. La apoderada de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago

de Cali12 manifestó que la Ley 50 de 199013 no le es aplicable al actor, debido
a que ostentaba la calidad de docente vinculado a una entidad municipal, de
manera que su régimen prestacional se encontraba regulado en las Leyes 91

9
Folios 39 a 41 del expediente.
10
Ibídem 1.
11
Ibídem 2.
12
Folios 64 a 70.
13
« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
[…]
ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los
términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año
o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta
individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.» (Se resalta).
de 198914, 115 de 199415, 715 de 200116 y el «Estatuto de Profesionalización
Docente», que no previeron la sanción moratoria pretendida por el demandante.

La sentencia de primera instancia.

10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión

Laboral mediante fallo del 9 de septiembre de 201417, negó las pretensiones
de la demanda, al considerar que las normas que cobijan al actor como
docente oficial no contemplan la aplicación de la Ley 50 de 199018 en materia
de administración, liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantías, pues
de acuerdo con la naturaleza jurídica del empleo desempeñado es beneficiario
del régimen prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989 19.

11. Lo anterior, por cuanto el sistema anualizado previsto en los artículos

99, 102 y 104 de la citada Ley 50 de 1990, cobija a los servidores públicos del
nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien
a fondos privados de cesantías, por expresa disposición del Decreto
reglamentario 1582 de 199820; a diferencia de los educadores del sector
público, quienes por disposición legal deben afiliarse al FOMAG, por cuanto
es la entidad encargada de cubrir todas las prestaciones sociales del personal
docente oficial.

14
« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»
15
« Por la cual se expide la ley general de educación»
16
« Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos
151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones »
17
Folios 148 a 159 del expediente.
18
« por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. »
19
Ibídem 14.
20
« por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en
relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. »
Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y
vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en
los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del
mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes
de la Ley 432 de 1998.
[…]”
12. Así mismo, indicó que no le es aplicable el artículo 13 de la Ley 344 de
199621, que previó el régimen liquidación anualizado para las personas que se
vinculen a los órganos y entidades del Estado, «[…] Sin perjuicio de […] lo
estipulado en la Ley 91 de 1989», es decir, que respetó lo que sobre la materia
dispuso el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; cuyo sistema de
administración del auxilio de cesantías es absolutamente distinto al previsto en
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la medida que mientras la primera norma
obliga al empleador a la consignación de la prestación social en la cuenta
individual del fondo privado, bajo los parámetros del sistema especial del
docente, este auxilio se encuentra dentro de un patrimonio único denominado
FOMAG, cuyos recursos están constituidos por los rubros establecidos en el
artículo 8 de la Ley 91 de 198922, sin que exista tal deber para las entidades
territoriales certificadas a cuyas plantas de cargos pertenezcan los
educadores, como sí ocurre con los servidores públicos del nivel territorial; por
consiguiente, al tratarse de regímenes especiales tan diferentes
sustancialmente, no es viable jurídicamente la aplicación del principio de
favorabilidad en materia laboral.

21
“Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
[…]
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente
régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al
cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”
22
« Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes
recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción
equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores
aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman
parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava
anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.»
13. Expuso que si bien el municipio demandado persistió en el
incumplimiento de vinculación al FOMAG, incluso con posterioridad a la
expedición del Decreto 3752 de 200323, que así lo ordenaba para el caso de
los docentes provisionales en el artículo 1º parágrafo 224, dado que solo lo hizo
hasta el 19 de octubre de 2007, según se demostró a partir de las pruebas
aportadas al expediente, la entidad pública accionada subsanó su error con el
reconocimiento de las cesantías del demandante y los intereses, sin que haya
lugar a imponer sanción alguna, por no existir una norma que así lo establezca.

El recurso de apelación.

14. La apoderada judicial del demandante manifestó su desacuerdo frente

a la sentencia proferida por el a quo25, bajo el argumento que el tribunal omitió
la aplicación del Decreto 1252 de 200026, al estimar que la naturaleza del
empleo del actor no está cobijada por dicha norma, pese a que, contrario a
ello, el artículo 1º de la citada norma dispuso que la Ley 50 de 199027 cobija a

23
« Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la
Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y se dictan otras disposiciones.»
24
« ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los
docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales
deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
[…]
Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional
deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve
su nombramiento provisional. »
25
Folios 160 a 166.
26
« Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública.
Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al
servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos
establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior
se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un
régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de
Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán
haciéndolo. »
27
« por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
todos los servidores públicos beneficiarios de un régimen especial de
cesantías.

15. Sostuvo que en el fallo recurrido debieron aplicarse los principios

constitucionales de favorabilidad e igualdad, ampliamente desarrollados por la
Corte Constitucional en la sentencia C-168/9528, según la cual es obligación
del juez optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. En
consecuencia, es errada la posición del tribunal de instancia que encontró
acreditada la omisión de la parte pasiva al no efectuar la consignación de las
cesantías, pero aun así, no impuso la sanción.

16. Indicó que se configuró una indebida interpretación de la normatividad

aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 29, que
ordena a la entidad empleadora consignar anualmente el valor de las
cesantías en un fondo, máxime cuando el ente accionado nunca afilió al
docente al FOMAG, situación que acreditó no solo la negligencia sino la mala
fe del empleador y adicionalmente, desconoció la confianza legítima del actor
en la actuación de la administración.

Alegatos de conclusión.

17. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de

apelación contra la sentencia de primera instancia y adicionalmente, señaló

28
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
29
« por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
[…]
Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
[…]
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta
individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
que con el reconocimiento y pago efectuado por el municipio de Santiago de
Cali de las cesantías hasta el 22 de octubre de 2007 por la totalidad de las
cesantías causadas, se encuentra acreditado que la administración no cumplió
con la obligación legal de efectuar su consignación antes del 15 de febrero de
cada anualidad30.

Concepto del Ministerio Público.

18. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, precisó

que a partir del material probatorio aportado al expediente, se encuentra
acreditado que la entidad demandada incumplió la obligación de afiliar al
demandante al FOMAG, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, lo cual
conlleva a la aplicación del Decreto 3752 de 2003, artículo 1º, parágrafo 1º 31,
que solo puede generar la responsabilidad de la entidad territorial nominadora
por la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas, como en efecto lo hizo
a través de la Resolución 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007.

19. Adujo que si en gracia de discusión se observara que la entidad pública

no hubiere cancelado las sumas correspondientes a las cesantías del actor, la
sanción moratoria a la que tendría derecho sería aquella prevista en la Ley 244
de 1995 y no la solicitada por el impugnante, prevista en la Ley 344 de 1996 32.

30
Folios 177 a 179.
31
“Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la
Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes
del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que
correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.”
32
Folios 354 a 360.
 III. CONSIDERACIONES

20. Como se señaló ab initio de esta providencia, la Sala resolverá

nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia del 9 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, en razón a que mediante la Sentencia
SU098/18 del 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional indicó que se
configuraron «los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución Política
respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en torno al reconocimiento y
pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 al personal docente del
sector oficial».

El problema jurídico.

21. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por

el demandante, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala, se
circunscribe a establecer:
22. Si es dable reconocer al demandante en su calidad de docente oficial
beneficiario del régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989, la
sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no
consignación del auxilio de cesantías dentro del término previsto en la citada
disposición, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral y la
Constitución Política.

23. La Sala para resolver el problema jurídico que se ha planteado

desarrollará la siguiente metodología: en primer lugar analizará el régimen
legal del auxilio de cesantías de los docentes del sector oficial; en segundo,
abordará el estudio de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, y
en tercer término, revisará el caso concreto a efectos de establecer si el actor
cumple las condiciones para su reconocimiento.

El régimen legal del auxilio de cesantías de los docentes del sector

oficial.

24. La Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio», como una cuenta especial de la
Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería
jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes
nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la
promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que
ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma:

«[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional

y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990
será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,
mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada
entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero

de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se
regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos
del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978,
o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta
Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

25. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del

artículo señalado, previó la siguiente disposición:

«3.- Cesantías:
 A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada
año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado,
sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los
últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del
último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para
los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero
sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de
1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías
existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin
retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés,
que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya
sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el
mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas
hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas
generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»33.

26. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes

oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza
de su vinculación:

1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han
venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas
vigentes.

27. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al

proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975 34,
regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones
sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y

33
Destacado por la Sala.
34
«Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los
departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una
participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.»
municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales
devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde
a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los
derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando
emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales,
reconocidos por normas de orden territorial.

2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de

1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará
las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional,
Decretos 3135 de 196835, 1848 de 196936 y 1045 de 197837, o que se expidan
en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199638, sin perjuicio de lo previsto en la Ley
91 de 1989.
28. Así, en virtud de lo dispuesto por Ley 91 de 1989, aquellos docentes
vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el
régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se
encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 39 y demás normas
concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar
a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las
normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de
liquidación es anualizado y reviste las siguientes características:

35
«Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen
prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.»
36
«Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968»
37
«Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los
empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.»
38
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.»
39
«Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones
profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.»
i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación,
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente
por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido
modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario
promedio del último año;

ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre

de cada año, equivalente a la tasa de interés que de acuerdo con la
certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial
promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo
período.

29. Posteriormente, a través de la Ley 60 de 1993 40, se creó el situado fiscal

que sería destinado a la educación41 y se definieron los porcentajes de
participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería
administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos 42. En el

40
«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos
151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones».
41
«Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los
ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de
Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será
administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.»
42
« ARTICULO 11. Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución
Política, se distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital
y los Distritos de Cartagena y Santa Marta. 2. El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes
reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los
servicios de salud y educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el
porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de
conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo. Este porcentaje se considerará para efectos de
cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por Situado Fiscal
Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial por atender, en los sectores de
salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos en el parágrafo 2 del
presente artículo. La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de distribución
de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la
Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. En todo caso se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones: i) Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector
oficial, más la becada que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación
especial para efectos de la estadística de usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad
escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios
actuales en salud, son la población atendida en cada año por las instituciones oficiales y privadas que presten
servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las consultas de medicina, enfermería y
artículo 6 ibidem se señaló que el régimen prestacional aplicable a los
docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas
departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas
vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes
términos:

«El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o

nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales
sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido
por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán
compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El
personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será
incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les
respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago
de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al
mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de
la presente ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades
territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del
Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que
se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.»
(Se resalta)

30. En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la

educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general
de educación», a través de la cual se definió en el artículo 115 que el régimen
especial de los educadores estatales sería el previsto en dicha norma y en las
Leyes 91 de 1989 y 60 de 199343.

31. Ahora bien, la obligación de afiliar a los docentes departamentales,

distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades

odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se mide como la población
total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social, ponderada por el
índice de necesidades básicas suministrado por el DANE.»
43
«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos
151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones»
territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995 « por medio del cual
se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la
Ley 115 de 1994», a través del cual se categorizaron y definieron los distintos
tipos de educadores estatales cuyas prestaciones sociales serían reconocidas
a través del citado fondo una vez estuvieran debidamente afiliados, así:

«Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente

Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de
ellos:
Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo
financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del
situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales:
a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad
territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de
personal;
b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-
Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran
vinculados a plazas departamentales o municipales.
Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que
pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público
educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de
educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media
y son pagados con recursos establecimiento.
Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas
son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su
exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que
tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad
futura, cuando reúnan los requisitos legales.»

32. En el artículo 4 ibídem se previó que los docentes departamentales y

municipales financiados o cofinanciados mediante convenios por la Nación –
Ministerio de Educación Nacional serían afiliados al citado fondo bajo el
régimen establecido en la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios o
demás disposiciones que lo modifiquen, tal como se transcribe a continuación:
 «Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o
cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes
departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la
Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán
afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos
reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que
modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos
económicos y formales establecidos para el efecto. Los docentes así
vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o
entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos
de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio.
Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán
de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación
se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o
de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las
entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo
Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas
financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se
pagarán con cargo al situado fiscal.» (Se resalta)

33. De acuerdo con las normas transcritas, los docentes vinculados a

plazas municipales y departamentales mediante convenios con la Nación –
Ministerio de Educación Nacional, conforme lo dispone el artículo 4 del Decreto
196 de 1995, se seguirían rigiendo por Ley 91 de 1989, que previó en materia
prestacional la aplicación de las normas de los empleados públicos del
orden nacional.
34. En los artículos 5 y 7 del citado decreto, se estableció que a los
docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos
propios se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de
su vinculación. Dice la norma:

«Artículo 5º.- Los docentes departamentales distritales y municipales

financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén
 vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […]. A estos
docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al
momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o
exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras,
las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios
interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.»

35. A través del Acto Legislativo 01 de 200144, se creó el Sistema General

de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se
expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de
los servicios de educación y salud, entre otros.» en virtud de la cual, se estableció
un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que
posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos 45.

36. Posteriormente, el Decreto 3752 de 200346, al reglamentar la obligación

de afiliación de los educadores del sector oficial de acuerdo con lo establecido
en la Ley 91 de 1989, previó lo siguiente:

« ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público
educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes

44
«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política.
[…]
ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la
Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a
proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de
los Departamentos, Distritos y Municipios. […]»
45
«Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado
transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones,
una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones
mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la
participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.
»
46
« Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la
Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y se dictan otras disposiciones»
 territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos
en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de
2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la
responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de
las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las
sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.»
(Resaltado y negrilla fuera del texto original).

37. La disposición trascrita previó a cargo de la entidad territorial sanciones

administrativas, fiscales y disciplinarias por la falta de afiliación al FOMAG y el
consecuente traslado de las cesantías; sin embargo, no dispuso de manera
expresa una sanción moratoria equivalente a la prevista en el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990, tal como se expondrá a continuación.

De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

38. La Ley 50 de 1990 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo

del Trabajo y se dictan otras disposiciones», contempló en su artículo 99 una
sanción para el empleador que incumpla el plazo para efectuar la
consignación del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo
privado administrador seleccionado por el trabajador, en los siguientes
términos:

«Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía,

por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el
régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o
en la fracción que se liquide definitivamente.”
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de
febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el
 fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

39. De las norma transcrita, se establece que la aludida sanción moratoria

de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, creada en principio para los
trabajadores particulares, se causa a cargo del empleador que incumpla la
obligación de consignar el valor liquidado por la anualidad o la fracción
correspondiente con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente en la
cuenta individual del empleado en el fondo administrador. La finalidad del
legislador al establecer esta disposición fue regular la situación prestacional
de los empleados del sector privado condicionada a la escogencia libre del
fondo para la administración de la prestación social.

40. De otro lado, en el sector público el sistema de liquidación de cesantías

que en su mayoría se caracterizaba por la retroactividad, fue eliminado
definitivamente para dar paso al anualizado a través del artículo 13 de la La
Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del
gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras
disposiciones»47; norma que previó la liquidación anual del auxilio a todas las
personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado (Ramas
Legislativa y Ejecutiva)48, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de
diciembre de 1996. Dice la norma:

«[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo

estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley,
las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán
el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de
cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de
la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación
laboral;

47
Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996.
48
Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean
contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»

41. La anterior disposición fue reglamentada parcialmente por el Decreto

1582 de 199849, que extendió el régimen de liquidación de cesantías
anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del
31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en
los siguientes términos:

«Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los

servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de
diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será
el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes
de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se
afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás
normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de
retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se
realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la
Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

42. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas
sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y
los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente:

«Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los

miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir
de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en
los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de
1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el
evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor
público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los
fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que
administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este
artículo, seguirán haciéndolo.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

49
“Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en
relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”
43. La disposición trascrita previó que los empleados públicos tendrían
derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344
de 1996 o 432 de 1998, pero, según el caso, y aun en el evento en que la
entidad u organismo dispusiera de un régimen especial. Aunado a ello,
estableció que los fondos o entidades públicas que administraran y pagaran
las cesantías a los servidores públicos afiliados continuarían haciéndolo. Por
consiguiente, el decreto en cita no estableció, de manera unívoca, la aplicación
de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con
relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en
el fondo de las cesantías.

44. Así las cosas, se concluye que no existe una norma que haya extendido
la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios
del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones
sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser
equiparado a las instituciones financieras de carácter privado.

Aplicación del principio de favorabilidad para el reconocimiento de la

sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50
de 1990 al personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG.

45. La Corte Constitucional en la Sentencia SU098/1850, indicó que en

virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente
aplicar lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los
docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa

50
Expediente T-6.736.200. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG, por las
consideraciones que la Sala transcribirá in extenso a continuación:

«[…] en este caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa
de la Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces,
implica el desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.

Este mandato constitucional establece una serie de derechos y garantías

mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser
desconocidos. Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la
aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo
cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la
situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas
jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica51.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de

que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no
implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y
menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que
comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que
reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste
a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más

favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto
es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene
derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía.

A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra

justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible
interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la
no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3°
del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de

1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto
1252 de 200052:

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los

miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir
de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías
en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de

51
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
52
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”.
 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el
evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor
público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los
fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar
que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este
artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la
anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se
encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes
50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban
excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la
luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.

De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que

precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías
a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir
del 31 de diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron
el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un
entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de
este contenido de manera categórica.

No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia,

existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios
pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece
que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto
Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las
cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en
materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de
enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31
de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados
públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15
de la Ley 91 de 1989.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es
que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son
destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos
del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición
territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de
aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una
interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la
Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición
 en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos
que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de
2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las
cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto
se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen
especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los
fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán
haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la
interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable
al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la
categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo
privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en
el parágrafo precitado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que

establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías
anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado
con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del
Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen

anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y
1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de
cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la
prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas
pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la
prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el
desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros
permanentes, de los hijos o dependientes53 y para la adquisición,

53
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas
en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador
las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia
del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de
la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero
permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará
directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega
efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de
cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de
ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.
 construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su
vivienda54.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación

restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato
desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan
de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el
derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho
limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores
estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su
acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive

dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación
exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de
garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones
injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los
empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal
medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el
auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso
a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección
de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados

públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no
tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus
prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria
no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores
públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de
gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las
protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen

especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no
afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el
derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones
entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la
interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían
derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de
la prestación social del auxilio de cesantías.

54
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por
un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
(…)”.
 Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no
contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen
lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o
sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que
ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la
igualdad.

Acerca del criterio hermenéutico de especialidad, la jurisprudencia constitucional

ha sostenido que este “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base
de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o
materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”55 y también
que, a través de este principio, en caso de incompatibilidad entre una norma
general y una especial, prevalece esta última56 “sobre la base de que la norma
especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor
amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea
esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra”57.

En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias

legales que puedan y deban resolverse a través del principio de
especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra
normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de
regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma
general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa
que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la
sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está
regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas
excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se
complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se

vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto
legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la
totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones
o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o
utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al
elegido”58, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador,
es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria
por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos
en la Ley 50 de 1990.

55
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
56
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
57
Ibídem
58
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera
fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con
fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en
el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la
sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo),
mientras que el régimen general si la contempla. Así las cosas, se aplica de
manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se
aplica el régimen general.

Por otro lado, no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de

las garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a
los docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse
que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las
fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la
interpretación que resulte más favorable en virtud del principio de igualdad de
trato y de favorabilidad59, lo cual, además, encuentra sustento en el artículo 4° de
la Constitución Política.

[…]

De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de

favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99
de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera
expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Cabe anotar que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en

dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada
por la Ley 1071 de 2006), se origina en causas disímiles. Por ejemplo, una de
ellas es que la sanción que contempla la Ley 50 de 1990 se origina ante la no
consignación del empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras
que la sanción prevista en la Ley 244 de 1995 se da en razón a la solicitud del
interesado y la consignación tardía luego de que se emite el respectivo acto
administrativo que reconoce la liquidación del auxilio de cesantías, de forma
parcial o total, a favor del trabajador. Además, la sanción moratoria prevista en el
artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujeta al fenómeno de la prescripción60.

59
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
60
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número:
08001-23-31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue
objeto de estudio por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe
aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de prescripción es de tres (3)
años, y se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un
lapso igual, el cual tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos
deberá presentarse ante la autoridad pública competente”.
Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-
000-2014-00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Consejero
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
 Retomando, la no consignación de las cesantías y el pago tardío de las mismas
tienen causa generadora y un componente temporal diferente y en el caso de los
servidores públicos conviven sin restricción. Es importante recordar que ya existe
un pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes como
empleados públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de
cesantías en aplicación del principio constitucional de favorabilidad, pues no
existe justificación constitucional para que a los docentes no le cancelen la
prestación social de las cesantías en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla
sería desconocer la calidad de empleados públicos que la jurisprudencia
constitucional le otorgó a los docentes del sector oficial y lo dispuesto en el
artículo 53 Superior acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque en este
pronunciamiento se resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la sanción
que allí se reconoce a los docentes tiene una fuente normativa diferente, la razón
de la decisión de la misma es vinculante y no se puede desconocer.

Específicamente, la Sentencia SU 336 de 201761 expuso como uno de los

aspectos relevantes aplicable al presente caso que “(…) El propósito del
Legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora
en el pago de la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al
pago oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, tanto del sector
público como del privado, a través de la implementación de un mecanismo ágil
para la cancelación de un sustento que se torna básico para aquellos y sus
familias” (Subraya fuera de texto)

Cabe anotar que en este pronunciamiento se aplicó el régimen general de las

cesantías de los servidores públicos, en lo que concierne a la sanción moratoria
por pago tardío que contempla la Ley 244 de 199562 modificada por la Ley 1071
de 200663 a los docentes y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el
régimen general de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías que consagra la Ley 50 de 1990, el cual en virtud del artículo 13 de la
Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 se extendió a los
servidores públicos, categoría dentro de la cual caben, como ya se expuso, los
docentes como empleados públicos.

61
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
62
“por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
establecen sanciones y se dictan otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores
públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los
requisitos determinados en la Ley”.
63
“´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o
parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´
(…)
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales
a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas,
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los
mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en
forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares
afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
 Por lo tanto, la razón de la decisión de dicha sentencia de unificación es aplicable
a este caso pues, excluirlo, implica apartarse de la racionalidad del mismo y
desconocer la interpretación que más se ajusta a los postulados constitucionales
a la luz del principio de favorabilidad y la cláusula de Estado Social de Derecho.

En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más
restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales
accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción
moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que
contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13
de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto
1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros
del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la
Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la
interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes
sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta
es la interpretación que más se ajusta a la Constitución.

En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales

accionados incurrieron en violación directa de la Constitución, pues
desconocieron el principio de interpretación conforme a la Constitución y de
favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, al negar
el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las
cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra
esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.»

46. Así, la Corte Constitucional concluyó «[…] en este caso no se presenta

antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de
especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa,
pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto
a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto,
lo que se evidencia es un vacío», de ahí que les sea aplicable «en su
totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no
consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley
50 de 1990.» (Se resalta).
47. Sobre el particular, es preciso que la Sala de decisión deje sentada su
posición, para señalar que el principio de favorabilidad contemplado en el
artículo 53 de la Constitución Política, ha sido definido por la doctrina como la
«facultad que tiene el juez de trabajo para resolver los casos de conflicto entre dos o
más disposiciones legales o contractuales, mediante la aplicación de aquella que más
favorezca y proteja el interés del trabajador, independientemente de su origen,
naturaleza o rango jerárquico»64. Al respecto, esta Corporación65, ha señalado
que la potestad del juez para optar por la regla más favorable para resolver un
caso, implica necesariamente la concurrencia de dos elementos: «(i) la duda
seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en
función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra
interpretación tengan; y (ii) la noción de interpretaciones concurrentes, pues además
de generar duda, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones
normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas.»

48. Tal como se expuso en la sentencia revisada por la Corte Constitucional

y que fuere dejada sin efectos, en el caso del demandante no se configuraba
la conflictividad de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones
de una misma disposición normativa, entre las cuales, el juez debía determinar
el precepto que conllevara mayor favorabilidad al empleado.

49. Lo anterior, por cuanto la finalidad del legislador y de manera conjunta

con el Gobierno Nacional66 al crear el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, era precisamente unificar el sistema prestacional
de los maestros del sector público, que con ocasión de la diversidad de
regímenes que obedecían a las vinculaciones con las diferentes entidades

64
LÓPEZ FAJARDO, Alberto. «Elementos de Derecho del Trabajo – Partes Individual y Colectiva». Tercera Edición.
Ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá. 2006.
65
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2249 de 30 abril de 2015. Consejo de Estado
– Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 25 de enero de 2016. Rad. No. 66001233300020120006001. C.P.:
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
66
Representado por los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Educación Nacional.
territoriales, generó un grave desorden y desigualdad que pretendió eliminarse
con la expedición de la Ley 91 de 1989. En la exposición de motivos del
entonces Proyecto de ley 49 de 198967, se planteó la problemática y la
solución, en los términos que la Sala se permite transcribir a continuación:

«[…]
Diagnóstico de la situación.

De 1973 para atrás la educación primaria y secundaria era un servicio público

a cargo de las entidades territoriales; coexistían en el sector 22 regiones
departamentales diferentes; otros para las intendencias y comisarías, un
régimen híbrido para los territorios de misiones sujetos a concordato y otro
régimen para el Distrito Especial. Por separado, la Nación también contaba
con su propio régimen vigente en los planteles atendidos por docentes
nombrados directamente por el Ministerio.

Como puede observarse la situación del magisterio en materia prestacional

revestía un desorden y una complejidad enormes, donde las diferencias de
remuneración alcanzaban extremos tales que, por ejemplo, profesionales del
mismo rango que laboraban en el Distrito Especial, recibían un 40% más que
sus colegas que estaban ubicados en otros territorios del país.

[…]

Solución al problema.

Con este proyecto pretendemos definir, de una vez por todas, las
responsabilidades en materia salarial y prestacional, y replantear los
mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las
obligaciones vigentes y futuras.
[…]
Para poder atender de manera eficiente y oportuna las prestaciones sociales
que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley y
con el objeto de contar con un instrumento moderno, ágil y exclusivamente
dedicado a esta tarea se propone la creación del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. [...] Los objetivos del Fondo son:
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado;
buscar los mecanismos para la prestación de los servicios médico-
asistenciales y velar porque tanto la Nación como los departamentos
cumplan oportunamente con los recursos que le corresponden […]».
(Resaltado de la Sala).

67
Consultado en Anales del Congreso 69 del 1º de septiembre de 1989. Páginas 7 y 8.
50. Así, en la ponencia para primer debate en el Senado 68, se planteó la
necesidad de crear un instrumento normativo, con la finalidad de materializar
dos objetivos generales, entre ellos la creación del FOMAG, con las siguientes
fuentes de financiación:

«[…] La creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y la definición de un Régimen Laboral único a partir del 1º de
enero de 1990.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se propone como una

cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y
estadística pero sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por
una entidad fiduciaria estatal o por una sociedad de economía mixta en la cual
el Estado posea más el 90% del capital.

El Fondo será estatal pero no burocrático. De este modo se concilia la

necesidad de precautelar el dominio público y colectivo sobre entidades
y actividades que no conviene entregar al ánimo de lucro individual o sea
a la empresa privada, con la comprensible preocupación por la
burocratización, la ineficacia y la improductividad de muchos
organismos estatales.

Debe decirse que el marco de actividades del Fondo se reduce a la

administración y pago de cesantías, de las otras prestaciones sociales y
económicas, de la asunción y atención de los riesgos de salud y de los
económicos del magisterio.

Dos fuentes de financiación nutrirán al fondo. De un lado la Nación y las

entidades territoriales deberán trasladarle las sumas, que de acuerdo
con la liquidación de cuentas ordenadas por la ley resulten adeudar por
causa de las prestaciones generadas y no exigibles con anterioridad al
31 de diciembre de 1989.

[…]

El esquema de cotizaciones de la Nación como empleadora y de los

docentes como trabajadores es la segunda gran fuente de financiación
del Fondo. A diferencia de la primera no se agotará por la cancelación de
una suma previamente definida, sino que se reproducirá en el tiempo, a
manera de contribución de tracto sucesivo, con la frecuencia con que

68
Consultado en Anales del Congreso103 del 17 de octubre de 1989. Páginas 2 a 5.
 sucedan los pagos de salarios, nóminas, pensiones y liquidaciones
anuales de cesantías. La ponencia ha estudiado el esquema de
cotizaciones comparándolo con el de la Caja Nacional de Previsión
Social y el Fondo del Congreso. Sí insiste en repetir que de este punto
dependerá en mucho el equilibrio futuro del fondo. No hay duda que
cualquier déficit deberá ser enjugado por el presupuesto nacional, para
lo cual la única excusa válida será una honrada y eficiente administración
del nuevo fondo, o por un incremento de aportes de afiliados y de la
Nación. […]». (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

51. De lo expuesto hasta este punto, se establece que tanto el Gobierno al

presentar el proyecto de ley, como el Congreso al debatirlo, coincidieron en la
finalidad de crear un patrimonio autónomo administrado por una entidad
fiduciaria estatal que en términos del legislador permitiera «mantener el
equilibrio del Fondo y delimitar las responsabilidades de cotización entre
la Nación y los maestros», en aras de «conciliar los intereses nacionales
con los de los educadores», a través de la implementación de una norma
que definiera en forma clara, las responsabilidades en materia prestacional y
replanteara los mecanismos financieros y administrativos que en aquella
época existían para el pago de las obligaciones ya existentes, así como las
futuras relacionadas con los docentes del sector oficial.

52. Ahora bien, con relación al manejo de las cesantías, y en virtud de los
análisis económicos y financieros efectuados para la implementación del
nuevo sistema previsto en la Ley 50 de 1990 para los trabajadores particulares
que se afiliaran a los fondos privados, se acogió la alternativa de la
eliminación de la retroactividad que precipitaba descapitalizaciones
empresariales por el pago de valores acumulados de cesantías. Ello, con el fin
de propugnar por el interés general y la reciprocidad financiera, con miras a
favorecer a los docentes, a saber:

«[…]
 Se adopta el pago anual de intereses comerciales para las cesantías
acumuladas en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a
31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Beneficia a los docentes
que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y a los docentes nacionales
vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las
cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990. Se utilizará la tasa
promedio de captación del sistema financiero del período anual que certifique
la Superintendencia Bancaria. Reemplaza la retroactividad que no
beneficia a los nacionales pero que opera favorablemente para la
totalidad de los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al
1º de enero de 1990.

La fórmula transaccional no es nueva, se ha tomado de las alternativas

de la retroactividad estudiados en el campo de los trabajadores
particulares. Acoge las aspiraciones del Gobierno de no continuar con la
retroactividad y la de Fecode de obtener una reciprocidad financiera
[…]».

53. Lo anterior, en modo alguno permitiría inferir que uno y otro régimen
prestacional son similares, dado que las sociedades administradoras de
fondos de cesantías, cuyas características, por facultad de la ley, se
establecieron por el Gobierno a través de decreto pueden equipararse a la
naturaleza de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las
prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG; así
como tampoco puede concluirse que la intención del legislador fuese equiparar
a los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, respecto del sistema
previsto en la Ley 50 de 1990 y que se extendió únicamente a trabajadores
particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter
privada.

54. Una interpretación contraria desdibuja la intención del legislador de

unificar el régimen prestacional de los maestros prestadores del servicio
público y esencial de la educación, principalísimo objetivo del Congreso, que
se plasmó en el pliego de modificaciones del proyecto de ley, que actualmente
es la Ley 91 de 1989, el cual dependerá de la fecha de vinculación del afiliado.
Allí se expuso lo siguiente:

«[…] El principio imperante divide en dos los regímenes prestacionales

del Magisterio. El primero rige a los docentes que se vinculen hasta el 31 de
diciembre de 1989 y el segundo, a quienes lo hagan a partir del 1º de enero
de 1990. El primero a su vez contiene tantos sistemas normativos (regímenes)
cuantas diferencias se presentan entre los que regulan las prestaciones con
los docentes en una u otra entidad territorial.
[…]

El principio de unificación prestacional o de régimen único es relativo y

se entiende de la siguiente manera: Todos los maestros, con excepción
de los del nivel superior o universitario vinculados a la Nación, de
conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1º de enero de 1990,
quedarán sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicable a
los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes
presentes o futuras, y teniendo en cuenta que en la actualidad se reúnen
en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968.».

55. En otras palabras, concluir que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley

344 de 199669 o el Decreto 1252 de 200070, conlleva a la aplicación de la Ley
50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, desconoce el régimen especial
consagrado en la Ley 91 de 1989 y administrado a través de un fondo de
naturaleza especial, pues de acuerdo con la interpretación planteada por el
actor se crea una nueva regla en la que aquellos maestros vinculados a partir
del año 1996 o 2000 -en tanto no se establece de manera clara-, tendrían

69
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
[…]
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente
régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al
cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»

70
«Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública.»
derecho al reconocimiento de la sanción moratoria. al respecto la Corte
Constitucional en la Sentencia SU098/18 consideró lo siguiente:

«[…] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que

existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por
el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo
contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo
pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del
Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se
vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías
en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto
se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un
régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que
los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos
seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG.
Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria
no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de
pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse
afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la
luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en
el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes
que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las
cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990
y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de
junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se
establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los
docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones
económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los
empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado,
sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”71 (Subraya fuera de
texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que

establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías
anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado
con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del

71
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente:
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
 Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el

régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de
1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio
de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a
la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas
pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la
prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el
desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes,
de los hijos o dependientes72 y para la adquisición, construcción, mejora o
liberación de bienes raíces destinados a su vivienda73. […]».

56. Ahora bien, de la lectura que se hace a la Sentencia de Unificación de la

Corte Constitucional, pareciera que la misma interpreta que los docentes son
destinatarios de la sanción moratoria pero con fundamento en el artículo 99 de
Ley 50 de 1990 teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, al considerar
que «aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de
las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley
50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de
1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los
miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la
Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la

72
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas
en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador
las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia
del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de
la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero
permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará
directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega
efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de
cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de
ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.
73
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por
un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
(…)”.
interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son
destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la
interpretación que más se ajusta a la Constitución», de manera que, parte dicha
interpretación del supuesto que los docentes oficiales no eran beneficiarios
de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías.

57. Sobre el particular, esta Subsección precisa que en materia de

cesantías en el caso de los docentes afiliados al FOMAG existe una regulación
especial, en tanto que: En primer lugar, el fondo administrador de la señalada
prestación social es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, cuya naturaleza jurídica está prevista en el artículo 3º de la Ley 91
de 1989, como « una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por
una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del
90% del capital», creada para «Efectuar el pago de las prestaciones sociales del
personal afiliado.»; a diferencia de los fondos administradores de cesantías cuya
creación fue autorizada por la ley bajo la modalidad de sociedades cuyas
características fueran establecidas por el Gobierno Nacional, en orden a:

«a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los

trabajadores, en todo el territorio nacional;
b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse
hacia el financiamiento de actividades productivas.»74

58. De lo anterior, se destaca igualmente que los trabajadores particulares

tienen derecho de escoger libremente el fondo de cesantías que mejor
rentabilidad le pueda generar en la administración de las mismas, a contrario
sensu de lo que sucede con los docentes oficiales, quienes por mandato legal
deben afiliarse al FOMAG.

74
Artículo 99, numeral 6º de la Ley 50 de 1990.
59. En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las
cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el
artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad
o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del
15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador
y en el fondo de cesantías escogido por este75. En cambio, la administración
de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se
efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General
de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de
los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio 76 y
que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de
fondos.

60. De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de

199877 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina
Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del
departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del

75
«El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de
cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio
de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los
términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año
o en la fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta
individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.»
76
Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones.
[…]
Parágrafo 1º del artículo 18. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad
social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones
educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del
Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el
proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.»
77
«Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»
grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el
Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero
de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el
concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente
en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del
Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas
sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por
intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los
valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en
los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden
disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y
para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces
destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.

61. En tercer lugar, existe una diferencia con el régimen ordinario frente a
los intereses a las cesantías, ya que el numeral 2º del artículo 99 de la Ley
50 de 1990, establece a cargo del empleador la cancelación de «intereses
legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada
en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». Por otro lado, los afiliados
al FOMAG, reciben «un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes
al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad,
equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con
certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial
promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período», lo cual los
beneficia y así lo consideró el legislador en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Veamos:
62. Para efectos de ilustrar la diferenciación existente entre uno y otro
régimen y en aras que de manera práctica se refleje la materialización de las
particularidades de cada sistema de liquidación, se hará un ejemplo de la
aplicación de la norma para el reconocimiento de los intereses anuales así:

Trabajador beneficiario de Ley Docente cobijado por la Ley 91/89

50/1990

Salario: $1.200.000 Salario: $1.200.000

Saldo total de cesantías: Saldo total de cesantías:
$12.000.000 $12.000.000

- Valor liquidación de cesantías por el - Valor liquidación de cesantías por el

año 2017: $1.200.000 año 2017: $1.200.000

- Valor de los intereses a las - Valor de los intereses a las

cesantías (12% anual): $400.000 cesantías (DTF: 6.37% sobre todo el
saldo de cesantías): $840.840

63. Como puede observarse, para el caso del trabajador destinatario de la

Ley 50 de 1990, solo percibe un 12% anual sobre el valor de las cesantías
correspondientes al año inmediatamente anterior, mientras que, para el
docente afiliado al fondo, recibe sus intereses de acuerdo con la tasa comercial
promedio del sistema de captación financiera certificado por la
Superintendencia Financiera (DTF), pero sobre el saldo total de cesantías
que a 31 de diciembre del respectivo año tenga acumulado, de manera que,
entre mayor sea el ahorro que el maestro tenga sobre dicho auxilio, mayores
serán los réditos que perciba, es decir, que el fin teleológico de la norma, es
que exista una reciprocidad financiera, esto es, desincentivar las liquidaciones
o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro,
permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las
prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle
los intereses sobre la totalidad del saldo, logrando generar de esa manera
un equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores,
tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y congreso en el
proyecto de ley No 159 de 198978.

64. Lo anterior, muestra que si bien el legislador no consagró la sanción

moratoria por la no consignación de las cesantías anualizada a favor de los
docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello
obedece a que contempló otros beneficios de los que no goza la población
destinataria del régimen establecido en la Ley 50 de 1990, en atención a las
particularidades que contiene cada régimen, motivo por el que no se comparte
lo sostenido por la Corte al señalar que «el régimen especial al que está
sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta
sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera
otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se
evidencia.» (Negrillas fuera de texto.)

65. Puesto en conocimiento lo anterior, será del caso examinar por qué la
Corte considera que «en consonancia con el principio de favorabilidad procede
aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990», ello
bajo su entender «que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa
sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.», lo cual a la
luz de una mirada inicial resultaría comprensible, sino fuera porque, en primer
lugar, la Ley 50 de 1990 fue establecida para los trabajadores particulares y
servidores públicos afiliados a las sociedades administradoras de fondos de

78
Ver anales del congreso No 164 de 1989.
cesantías de carácter privado, y en segundo orden, los docentes sí tienen
derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, pero con
fundamento en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tal
como lo estableció el Consejo de Estado mediante Sentencia CE-SUJ-SII-012-
2018, en la que unificó su jurisprudencia para señalar «que el docente
oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y
sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío
de sus cesantías.»

66. Así las cosas, por mandato del artículo 122 de la Constitución Política
«No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y
para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente», de suerte que los servidores públicos solo podrán devengar
lo que la ley señale, entonces no es dable aplicarle el artículo 99 de la Ley 50
de 1990 a los afiliados al FOMAG, porque ellos no son población objeto de esa
ley, y tampoco puede extendérseles en razón al principio de favorabilidad,
porque ellos sí gozan de la sanción moratoria bajo una regulación específica
por la mora del empleador en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías
parciales o definitivas.

67. Finalmente, en lo atinente a la existencia de una postura unificada de

parte de esta corporación respecto a la procedencia del reconocimiento de la
sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a los
docentes de conformidad con lo estatuido en el numeral 3º del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990, la Sala indica que sobre dicho asunto ha sido pacífica la
jurisprudencia de este cuerpo colegiado79 en sostener que «a los educadores

79
Este criterio fue expuesto en los fallos de 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069-02. (0859-
08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01
del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de
1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente
con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que
incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del
artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del
nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien
a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los
docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento
efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser
un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son
administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos
fondos privados creados por la Ley 50 de 1990», quedando de esa manera fijado
el criterio de esta corporación sobre tal tópico.

68. A pesar de la línea interpretativa que ha sostenido esta corporación

sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del
auxilio de cesantías a los docentes de conformidad con lo estatuido en el
numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sala siendo respetuosa
de las decisiones judiciales y específicamente, lo dispuesto en la sentencia de
tutela SU098/18 del 18 de octubre de 2018, procederá a resolver el recurso de
alzada incoado contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014 proferida

(0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-
01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-
00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.
En igual sentido: Del 22 de enero de 2015, expediente 73001-23-31-000-2013-00192-01. (0271-14); del 25 de mayo
de 2017, expediente 18001233300020120004701 (0645-2014) Actora: María Nubia Yustes Hoyos. Demandado:
Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG; del 8 de junio de 2017. Rad. 73001233300020140019901
(0863-2015). Actora: Nubia Perdomo de Ramírez. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de Educación
Nacional – FOMAG y Departamento del Tolima; del 8 de junio de 2017. Rad. 17001233300020130062402 (3931-
2014). Actor: Daniel Osias Chica Vanegas. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional –
FOMAG; del 13 de julio de 2017. Rad. 73001233300020130025601 (0678-2014). Actora: Janneth Rodríguez Vera.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG; y del 19 de julio de 2017. Rad.
17001233300020130061501 (4465-2014). Actor: José Orlando Ospina Arias. Demandado: Nación - Ministerio de
Educación Nacional – FOMAG.
por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión
Laboral, atendiendo los lineamientos fijados en ella.

69. Una vez establecido lo anterior, la Sala analizará la situación fáctica del
demandante con el fin de establecer si el actor cumple las condiciones para el
reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 ibídem.

El caso concreto del demandante

70. De la documental aportada al plenario se observa que el demandante

fue nombrado provisionalmente como docente del municipio de Santiago de
Cali mediante la Resolución 205 del 31 de marzo de 200380.

71. A través de la Resolución 4143.21.5013 de 17 de septiembre de 200781,

expedida por el Secretario de Educación de Santiago de Cali, se resolvió «dar
por terminado a partir del 1 de octubre de 2007 el nombramiento provisional de
ÁLVARO BONILLA GUERRERO, como docente del área de técnica MECÁNICA en
la Institución Educativa ANTONIO JOSÉ CAMACHO», previas las siguientes
consideraciones:

« […] Que ÁLVARO BONILLA GUERRERO, identificado con cédula de

ciudadanía 14.936.521, es docente provisional en el área técnica MECÁNICA,
en la Institución Educativa ANTONIO JOSÉ CAMACHO, del municipio de
Santiago de Cali.

Que se hace necesario dar por terminada la vinculación provisional en el área

técnica a partir del 1 de octubre de 2007 a los docentes mencionados
anteriormente, los cuales se acogen voluntariamente al Decreto Ley 1278
de 2002»

80
Según se observa en la copia simple que obra a folio 16 del expediente.
81
Folios 106 y 107.
72. En virtud de lo anterior, el subsecretario para la dirección y
administración de los recursos de la secretaría de educación municipal, expidió
la Resolución 4143.3.215447 de 22 de octubre de 2007 82 «Por medio de la cual
se ordena cancelar y consignar el pago de las cesantías definitivas e intereses de
las cesantías del personal docente administrativo nombrado provisionalmente en la
secretaría de educación municipal […]», para lo cual consideró lo siguiente:

« […] Que el señor BONILLA GUERRERO ÁLVARO, […] laboró en forma

provisional al servicio del Municipio de Cali – Secretaría de Educación
Municipal durante y según los Calendarios Académicos 2002-2003, 2003-
2004, 2004-2005, 2005-2006 y hasta el 30 de septiembre de 2007.

Actualmente es docente provisional de áreas técnicas en la I.E. Antonio José

Camacho y se le dio por terminado su nombramiento para acogerse al Decreto
1278 de 2002.

Que como consecuencia de lo anterior, se hace necesario el reconocimiento

y pago de las cesantías e intereses a las cesantías por los días laborados,
[…]».

73. De acuerdo con lo expuesto, le reconoció las prestaciones sociales

definitivas al actor, así:

«[…] Reconocer el pago al señor BONILLA GUERRERO ÁLVARO […] de sus

prestaciones sociales definitivas nombrado provisionalmente, durante los
siguientes períodos de los calendarios académicos a saber: año 2003 115
días, año 2004 360 días, año 2005 360 días, año 2006 360 días, año 2007
270 días, por concepto de Cesantías la suma de $3.437.372 y sus Intereses
$236.062 para un valor total de $3.673.434, por los servicios prestados al
Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Educación Municipal durante
los años escolares o fracción de estos conforme a la parte considerativa de la
presente resolución.

Pago que se efectuará en la tesorería del municipio de Santiago de Cali.

Cesantías $3.437.372
Intereses a las cesantías $236.062

82
Folio 9.
 Total cesantías y otras prestaciones sin $3.673.434
deducciones
[…]»

74. En virtud de la prueba decretada por el Tribunal Administrativo de Valle

del Cauca mediante auto del 22 de octubre de 201083, la directora de
afiliaciones y recaudos (E) de la Fiduprevisora S.A. allegó copia del «Reporte
de Afiliaciones aplicadas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio»84, en el que se observa como fecha de afiliación al señalado
fondo, el 19 de octubre de 2007.

75. El demandante a través de petición elevada ante el alcalde municipal

de Santiago de Cali el 21 de abril de 200985, solicitó el reconocimiento,
liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las
cesantías e intereses por las anualidades de 2003 a 2007, la cual fue negada
por la entidad demandada a través del acto acusado, bajo el argumento que
no existe normatividad alguna que faculte a las entidades públicas a cancelar
la sanción moratoria por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones
laborales adquiridas con los funcionarios a su cargo.

76. De los elementos de prueba aportados al expediente, la Sala encuentra

acreditado que el municipio de Santiago de Cali incumplió la obligación de
afiliar al demandante al FOMAG y por ende, la consecuente consignación de
las cesantías por las anualidades objeto de la litis (2003 – 2007) dentro de la
oportunidad establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, con
anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad.

83
Folio 72.
84 Que obra a folio 101 del expediente.
85
Folios 4 y 5.
77. En este orden debido a que, en efecto, la entidad demandada no
consignó el auxilio de cesantías del accionante por los años 2003 a 2007, a
partir del 15 de febrero de 2004 se causó el derecho al pago de la sanción
moratoria a su favor. En otros términos, la entidad empleadora incurrió en
incumplimiento, de la obligación prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la
Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2004 y se siguió causando por las
anualidades sucesivas.

78. Ahora bien, la indemnización moratoria está prevista a razón de un día

de salario por cada día de mora en el pago, pero no impone un límite temporal
para su reconocimiento, por lo que, en principio, se entendería que corre desde
el momento mismo en que se produce la mora hasta cuando se hace efectivo
el pago.

79. No obstante, puede ocurrir que, como en el presente caso el

incumplimiento de las cesantías anualizadas se extendió hasta cuando se
produjo el retiro del servicio; circunstancia en la cual, la Sección Segunda del
Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de
agosto de 201686 estableció que la mora cesaría al momento de la terminación
del vínculo laboral, tiempo en el cual finaliza la obligación de consignar las
cesantías anualizadas, e inician nuevos términos a favor del servidor público
para reclamar el pago de sus cesantías directamente, y que se encuentran
regulados en la Ley 244 de 199587 modificada por la Ley 1071 de 200688. Al
respecto, esta Corporación unificó su criterio jurisprudencial, así:
« Como se señaló en la primera de las providencias citadas dentro de este
aparte, al momento en que se produce el retiro del servicio surge la

86
Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
87
« Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»
88
« Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o
parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»
 obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha
podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las
cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr
nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones
definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos
concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones
definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de

las indemnizaciones moratorias89, es decir, las que se producen a causa
de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que
surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como
límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la
causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas, acogiendo
la primera postura planteada.

[…]

4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en

la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se
produce la desvinculación del servicio. » (Resaltado fuera del texto
original)

80. De acuerdo con lo expuesto, en el caso concreto del demandante se

causó una sanción moratoria desde el 15 de febrero de 2004, cuando la
entidad empleadora incurrió en retardo por las cesantías del 2003, y continuó
por las anualidades sucesivas hasta la terminación de dicha relación laboral el
1 de octubre de 2007, que dio lugar al reconocimiento de las cesantías
definitivas por parte del municipio de Santiago de Cali mediante la Resolución
4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, así:

Anualidad Fecha que la Ley 50/90 Exigibilidad de Límite final de

Cesantías dispone para la la sanción la sanción
consignación
2003 14/02/2004 15/02/2004 01/10/2007
2004 14/02/2005 15/02/2005 01/10/2007

89
Más adelante se abordará el tema de la no concurrencia de una y otra de las indemnizaciones
moratorias en mención.
 2005 14/02/2006 15/02/2006 01/10/2007
2006 14/02/2007 15/02/2007 01/10/2007
2007 Al momento de la terminación del vínculo laboral

81. Sentado lo anterior, la Sala de decisión analizará si el actor reclamó la

sanción moratoria dentro de la oportunidad, ya que en la misma Sentencia de
Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación consideró
que por tratarse de una penalidad no puede ser imprescriptible y está sujeta al
término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral,
de manera que, pasados 3 años, desde el vencimiento del plazo para la
consignación oportuna, sin que el empleado solicite la sanción se extingue el
derecho a recibirla.

82. Al respecto, el demandante presentó la reclamación de la sanción

moratoria en sede administrativa el 21 de abril de 200990, de modo que se
configuró la prescripción extintiva parcial, según se expone a continuación:

Cesantías Exigibilidad de la Prescripción Fecha de la

anualizadas sanción reclamación
2003 15/02/2004 15/02/2007 21/04/2009
2004 15/02/2005 15/02/2008 21/04/2009
2005 15/02/2006 15/02/2009 21/04/2009
2006 15/02/2007 15/02/2010 21/04/2009
2007 01/10/2007 01/10/2010 21/04/2009

83. En consecuencia, comoquiera que el señor Álvaro Bonilla Guerrero

reclamó ante la administración el 21 de abril de 2009, se configuró la

90
Folio 4.
prescripción de las porciones de sanción moratoria por las cesantías de las
anualidades de 2003 a 2005, de modo que se condenará al municipio de
Santiago de Cali a la penalidad solicitada por el incumplimiento de la obligación
contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las cesantías de 2006 y
2007, causándose un día de salario por cada día de retardo en los términos
del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2007 hasta el
1 de octubre de la misma anualidad, liquidable con base en la asignación
básica devengada por el actor en el año 2007, por ser la correspondiente al
período en que se causó la mora que no se afectó por la prescripción extintiva,
tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta
providencia.

84. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de septiembre de 2014, en
tanto negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declarará la nulidad
del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho
condenará al municipio de Santiago de Cali al reconocimiento de la sanción
prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por las anualidades de 2006 y
2007, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de
febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año, liquidable con base en
la asignación básica devengada en el 2007, por las razones expuestas en
precedencia.

85. Finalmente, en lo concerniente a la indexación de la sanción moratoria

solicitada por el actor, es preciso señalar que la Sección Segunda en
Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, sentó su
jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción
moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, al considerar que las
penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con
determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se
estaría ante doble castigo por la misma causa.

86. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de

indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto
en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo
caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el
correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde la asignación
salarial como retribución por los servicios prestados por el trabajador
necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de
precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el
ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

87. Finalmente, de manera muy respetuosa, pero en ánimo a que la Corte

Constitucional conozca que hemos dado cumplimiento a la sentencia, así
como el análisis y las consideraciones, estima la Sala de importancia remitirla
a esa honorable corporación.

88. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- DAR CUMPLIMIENTO a la Sentencia SU/098/18 de la Corte

Constitucional proferida el 17 de octubre de 2018, dentro de la acción de tutela
con radicación T-6.736.200, que dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio
de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de
Estado, y ordenó proferir un nuevo fallo teniendo en cuenta la aplicación del
principio de favorabilidad y la interpretación conforme a la Constitución
Política.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca del 9 de septiembre de 2014, en tanto negó las pretensiones
de la demanda, y en su lugar, se dispone:
TERCERO: DECLARAR la nulidad del Oficio 4143.3.13.3117 del 7 de mayo
de 2009, por el cual se le negó al demandante el reconocimiento de la sanción
moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de

Santiago de Cali al reconocimiento y pago de sanción moratoria prevista en el
artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día
de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo
año, liquidable con base en la asignación básica devengada en el 2007, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Declarar probada de oficio, la prescripción parcial de la sanción por

mora causada por el incumplimiento en la consignación de las cesantías por
las anualidades de 2003 a 2005, de conformidad con el artículo 151 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: REMÍTASE COPIA de esta sentencia a la Corte Constitucional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente
sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Sentencia SU332/19

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Requisitos generales y especiales de procedibilidad
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA-Importancia
Cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un
carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía
de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para
mantener la coherencia del sistema. En la práctica jurídica actual, las
instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el
Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta
que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el Derecho es altamente
susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar
diversas interpretaciones o significados. La textura abierta del lenguaje genera
la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance del
derecho en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que
permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
AUXILIO DE CESANTIA-Naturaleza jurídica/AUXILIO DE
CESANTIA-Derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe
asumir el empleador
MORA EN LA CONSIGNACION Y PAGO DEL AUXILIO DE
CESANTIA-Sanción moratoria
AUXILIO DE CESANTIA, INTERESES Y SANCION
MORATORIA-Naturaleza jurídica
PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A
DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS
CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Procedencia por violación
directa de la constitución
Aunque no se desconoció ningún precedente judicial, “(…) los jueces
incurrieron en violación directa de la Constitución al negar el reconocimiento
de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante dos
interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta prestación,
eligieron la menos favorable para los docentes

Referencia: Expedientes acumulados:

T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano).

 2

T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña).

T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo).
T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla).
T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique).

Asunto: Configuración del defecto por

violación directa de la Constitución
respecto de la aplicación de la sanción por
pago tardío de cesantías al personal docente
del sector oficial. Reiteración de
jurisprudencia.

Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos dictados por los respectivos jueces de

instancia, dentro de los asuntos de la referencia.

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33

del Decreto 2591 de 1991, la Sala número Doce de Selección de la Corte
Constitucional, mediante Auto del 14 de diciembre de 2016 resolvió
seleccionar para revisión los procesos de tutela T-5904426, T-5904482, y T-
5912659, y ordenó acumularlos entre sí para ser fallados en una misma
sentencia, por presentar unidad de materia.

Posteriormente, la Sala número Uno de Selección, mediante Auto del 27 de

enero de 2017 escogió para revisión los expedientes T-5942333 y T-5942352
y ordenó acumularlos al expediente T-5904426 para ser fallados en una misma
sentencia, por corresponder a asuntos similares.

En sesión celebrada el 22 de marzo de 2017, la Sala Plena de la Corte

Constitucional decidió asumir el conocimiento de dicho asunto, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 20151.

1
“Artículo 61. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier
magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del
 3

Luego, en sesión celebrada el 18 de julio de 2018 y después de producirse un

empate en la decisión, la Sala Plena designó como conjuez al doctor Jorge
Gabino Pinzón Sánchez.

Posteriormente, en sesión de Sala Plena del 25 de julio de 2019, el magistrado

José Fernando Reyes Cuartas manifestó su impedimento para participar en el
proceso de la referencia, con fundamento en el artículo 56 numeral 1º del Código
de Procedimiento Penal. Sin embargo, en esa misma fecha, éste fue negado en la
medida en que no se trata de un interés actual, sino hipotético y eventual.

Breve síntesis de los temas planteados por las acciones de tutela

Todas las acciones de tutela de la referencia se instauraron contra providencias

judiciales proferidas por los Juzgados Sexto, Séptimo y Octavo
Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de
Tolima en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.

En estos procesos, los accionantes, docentes al servicio de entidades

territoriales, solicitaban el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las
cesantías, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 20062 que
modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. Las solicitudes fueron negadas
bajo el argumento de que los docentes gozaban de un régimen especial y por
ello no eran destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por
pago tardío de cesantías, pues la misma se dirige al régimen general de los
servidores públicos, el cual no cobija a los docentes.

Los jueces reconocieron que si bien en providencias anteriores los juzgados

administrativos habían accedido a las pretensiones de sanción moratoria por
pago tardío de cesantías de los docentes, esa posición fue replanteada por la
Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima mediante sentencia de
unificación del 11 de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla al precedente
fijado por el Consejo de Estado sobre esta materia. Añadieron que el motivo
del cambio de jurisprudencia era que hasta esa fecha se había realizado una
interpretación errada de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular
de la sentencia proferida por la Sala Plena el 29 de noviembre de 2007.

tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida
por la Sala Plena.”
2
“Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45)
días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías
definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido
para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la
entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada
día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no
cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el
funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”
 4

Por lo anterior, los demandantes promovieron por separado acción de tutela

contra los Juzgados Sexto, Séptimo y Octavo Administrativos Orales del
Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima, pues consideraron
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como
los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima. Ello
en razón a que, a su juicio, los despachos accionados incurrieron en
desconocimiento del precedente, toda vez que el Consejo de Estado, en varios
pronunciamientos, ha reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley
1071 de 2006 a favor de los docentes.

Para efectos de brindar una mejor comprensión de la situación fáctica y los

problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala en esta oportunidad, se
expondrán de manera individual los antecedentes de cada una de las acciones
de tutela acumuladas, por existir elementos puntuales en ellas que exigen su
particular valoración.

Identificación de los asuntos objeto de revisión

En el cuadro que sigue, se relacionan el número de radicación de los distintos

expedientes que fueron acumulados, el nombre de los demandantes y la
identificación de los despachos judiciales demandados:

No. Expediente Accionante Demandados

Juzgado Octavo
Administrativo Oral
Elsa Marina
del Circuito de Ibagué
1 T-5904426 Ñustes
y Tribunal
Lozano
Administrativo de
Tolima
Juzgado Séptimo
Luis Administrativo Oral
Hernán del Circuito de Ibagué
2 T-5904482
Medina y Tribunal
Urueña Administrativo de
Tolima
Juzgado Sexto
Administrativo Oral
Margoth
del Circuito de Ibagué
3 T-5912659 Rivera de
y Tribunal
Quevedo
Administrativo de
Tolima
Mercedes
Tribunal
Castro
4 T-5942333 Administrativo de
Pinilla
Tolima
 5

Juzgado Cuarto
Administrativo Oral
Hipólito del Circuito de Ibagué
5 T-5942352 Arévalo y Tribunal
Tique Administrativo de
Tolima

1. Expediente T-5904426

El 18 de marzo de 2016, Elsa Marina Ñustes Lozano, actuando mediante

apoderado especial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Octavo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y Tribunal Administrativo de
Tolima por considerar que las sentencias del 14 de abril y 14 de septiembre de
2015, proferidas por esas autoridades judiciales en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por ella en contra de la Nación –
Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio -en lo sucesivo “FOMAG”-, vulneraron sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios
constitucionales de confianza legítima y seguridad jurídica.

A. Hechos y pretensiones

1. El 6 de mayo de 2013, la actora radicó una solicitud de reconocimiento y

pago parcial de cesantías ante el FOMAG. Por medio de Resolución número
3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Secretaría de Educación y
Cultura de la Gobernación del Tolima, se reconoció la prestación solicitada y
se ordenó su pago al FOMAG. El 19 de septiembre de 2013 se realizó el pago
de las cesantías3.

2. Mediante escrito del 9 de diciembre de 2013, la demandante solicitó el

reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, con
fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, según el cual la entidad
pública pagadora debía realizar el pago en los 45 días posteriores a la radicación
de la solicitud de reconocimiento de la prestación, so pena de incurrir en mora.
Refirió que en su caso particular transcurrieron 28 días de mora desde que
radicó la solicitud, lo cual la hacía acreedora de la sanción moratoria prevista
en esa norma, equivalente a un día de salario por cada día de demora4.

3. El 10 de diciembre de 2013, la Gobernación del Tolima le informó a la

tutelante que no era posible acceder a su solicitud porque no existía un rubro o
apropiación presupuestal para pagar sanciones por mora en el pago de la
prestación. Agregó que los actos administrativos que reconocen una cesantía

3
Copia de la Resolución número 3727 del 27 de agosto de 2013 proferida por la Secretaría de Educación y
Cultura de la Gobernación del Tolima. Cuaderno I, folios 68-69.
4
Copia de la petición presentada por la demandante. Cuaderno I, folios 74-75.
 6

definitiva se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, y

mientras persista esa condición éstos no podrán hacerse exigibles5.

4. Por lo anterior, la accionante promovió el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa
para obtener la nulidad del precitado acto administrativo y, en consecuencia, se
le reconociera la sanción por mora en el pago de la cesantía, así como los ajustes
correspondientes por disminución del poder adquisitivo del valor reconocido,
tomando como base el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que
se efectuó el pago de la prestación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia6.

5. En sentencia del 14 de abril de 20157, el Juzgado Octavo Administrativo Oral

del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto
expresó que si bien en providencias anteriores, los juzgados administrativos
habían accedido a las pretensiones de sanción moratoria por pago tardío de
cesantías de los docentes, esta posición fue replanteada por la Sala Plena del
Tribunal Administrativo de Tolima mediante sentencia de unificación del 11
de septiembre de 2014, con el fin de ajustarla al precedente fijado por el
Consejo de Estado sobre esta materia. Señaló que, en esa medida, no es dable
aplicar la sanción por mora en el pago de la referida prestación porque no existe
ninguna norma que reconozca ese beneficio para los docentes. Esta decisión
fue apelada por la demandante.

6. El Tribunal Administrativo de Tolima, en sentencia del 14 de septiembre de

20158, confirmó la decisión del Juzgado. En criterio de ese Despacho, el a quo
realizó una interpretación acorde con los principios constitucionales y las
normas legales que regulan el régimen prestacional de los docentes. Así mismo,
sostuvo que el fallo se sustentó en los precedentes de la Corte Constitucional y
del Consejo de Estado que han tratado este asunto.

Solicitud de tutela

La accionante, actuando mediante apoderado judicial, solicitó al juez de tutela,

(i) dejar sin efectos las providencias del 14 de abril y 14 de septiembre de 2015,
proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y
el Tribunal Administrativo de Tolima, respectivamente; (ii) declarar la nulidad
del acto administrativo por medio del cual se negó la sanción por pago tardío
de las cesantías; (iii) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria
así como de los ajustes correspondientes por disminución del poder adquisitivo
del valor reconocido, y (iv) ordenar a los despachos accionados proferir un
nuevo fallo teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre la
aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. Lo

5
Copia del oficio 2013RE22020 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento de Tolima.
6
Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento. Cuaderno I, folios 78-89.
7
Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 29-
44.
8
Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios
45-65.
 7

anterior, en razón a que considera que los despachos judiciales accionados

incurrieron en desconocimiento del precedente9.

Las actuaciones en sede de tutela pueden resumirse así:

Actuación procesal La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la

tutela y remitió copia de la misma a las partes
accionadas para que se pronunciaran al respecto, y
notificó a la Gobernación de Tolima, al Ministerio de
Educación Nacional y al FOMAG, por cuanto
podrían verse afectados por la decisión.
Contestación del El Tribunal intervino para solicitar que se negaran las
Tribunal pretensiones de la actora, puesto que no se
Administrativo de materializó la vulneración de ningún derecho
Tolima fundamental. Expuso que la Sala Plena de Oralidad
de ese Tribunal decidió cambiar el criterio adoptado
en diferentes decisiones en relación con la aplicación
de la sanción moratoria a docentes, con base en la
interpretación de las normas y precedentes
jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional
como del Consejo de Estado. Por ende, sostuvo que
la decisión no fue caprichosa, y menos aún que se
configurara un defecto que hiciere procedente la
acción de tutela contra las providencias judiciales
censuradas10.
Contestación del La cartera de Educación elaboró un recuento de
Ministerio de múltiples pronunciamientos de la Corte
Educación Constitucional respecto de la tutela contra
Nacional providencias judiciales e indicó que en el presente
caso no se configuraron plenamente los requisitos de
procedibilidad de la acción (sin especificar cuál o
cuáles), y que por ello el recurso de amparo debía ser
negado11.
Contestación de la La Gobernación solicitó que se declarara
Gobernación de improcedente la acción de tutela, toda vez que no se
Tolima demostró la vulneración de los derechos
fundamentales alegados, pues la Ley 244 de 1995,
modificada por la Ley 1071 de 2006 no es aplicable a
los miembros del Magisterio, en lo relacionado con la
sanción moratoria12.
Sentencia de El 1° de agosto de 2016, la Sección Cuarta del
primera instancia Consejo de Estado negó el amparo al considerar que
no se configuró el defecto alegado (desconocimiento

9
Acción de tutela instaurada por Elsa Marina Ñustes. Cuaderno I, folios 3-28.
10
Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 113-114.
11
Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 116-120.
12
Contestación de la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 122-133.
 8

del precedente), por cuanto no existe un criterio

unificado respecto del pago de la sanción por pago
tardío de las cesantías a los docentes13.
Impugnación Dicha decisión fue impugnada por la demandante,
quien reiteró que los despachos judiciales accionados
desconocieron el precedente fijado por el Consejo de
Estado, Corporación que, en su criterio, ha construido
una línea jurisprudencial sostenida que reconoce la
aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de
cesantías a los miembros del Magisterio14.
Sentencia de En sentencia del 3 de noviembre de 2016, la Sección
segunda instancia Quinta del Consejo de Estado confirmó el fallo
proferido por el juez de primera instancia, bajo los
mismos argumentos esgrimidos, esto es, que no existe
precedente alguno sobre el reconocimiento de la
sanción moratoria a favor de los docentes y, por ende,
no es posible hablar de desconocimiento del mismo
por parte de las autoridades judiciales accionadas15.

2. Expediente T-5904482

El 4 de abril de 2016, Luis Hernán Medina Urueña, actuando mediante

apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Séptimo
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de
Tolima, por considerar que con las sentencias proferidas por esas autoridades
judiciales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por
él contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, se violaron
sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los
principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima.

A. Hechos y pretensiones

1. El actor se encuentra vinculado como docente del municipio de Ibagué desde

el 20 de abril de 1981, adscrito a la Institución educativa “Leonidas Rubio
Villegas”16.

2. El 8 de febrero de 2013 radicó una solicitud en la que pidió el reconocimiento

y pago de sus cesantías parciales. Mediante Resolución 71001809 del 18 de
julio de 2013, la Gobernación de Tolima le reconoció la prestación solicitada,
dinero que sería pagado por el FOMAG a través de la entidad fiduciaria que lo
administra. El 2 de septiembre de 2013 se efectuó el referido pago de las

13
Sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios
149-157.
14
Impugnación presentada por la actora. Cuaderno I, folios 165-175.
15
Sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios
189-196.
16
Resolución 71001809 del 18 de julio de 2013. Cuaderno I, folios 29 a 44.
 9

cesantías17.

3. El 3 de octubre de 2013, actuando por medio de su apoderado, el actor

solicitó a la Secretaría Municipal de Educación del municipio de Ibagué, el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 2º de
la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en
razón a que la entidad se demoró 97 días en pagar las cesantías (contados desde
que se cumplió el plazo de 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la
referida prestación). La petición fue contestada negativamente por esa entidad,
quien manifestó que no le correspondía asumir la mora, pues la entidad
responsable del pago de las cesantías es el FOMAG administrado por
Fiduprevisora18.

4. En vista de lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó el
reconocimiento de la sanción por pago tardío de las cesantías. En la demanda
solicitó la nulidad del acto administrativo y, en consecuencia, que se le
reconociera la sanción por mora en el pago de la cesantía, así como los ajustes
correspondientes por disminución del poder adquisitivo del valor reconocido,
tomando como base el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que
se efectuó el pago de la prestación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia19.

5. En providencia del 25 de mayo de 2015, el Juzgado Séptimo Administrativo

Oral del Circuito de Ibagué no accedió a las pretensiones del demandante, en
razón a que, según su criterio, las normas especiales que regulan el régimen de
prestaciones del Magisterio, y que son aplicables al caso sub examine, no
consagran el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago
tardío de cesantías20. Por ello, concluyó que no era posible acceder a lo
pretendido por el actor, en razón a que no podía ser considerado como
destinatario de la norma que establece la sanción moratoria.

En particular, expuso que si bien dentro del ámbito de aplicación de la Ley

1071 de 2006 se hace alusión a ciertos regímenes especiales, tales como el de
la Fuerza Pública, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y
los trabajadores particulares del Fondo Nacional del Ahorro, la norma no hace
ninguna mención sobre el régimen de los docentes. Por ende, concluye que este
grupo de empleados públicos no es beneficiario de la sanción moratoria,
máxime si se tiene en cuenta que, al tratarse de una sanción, en virtud del
principio de tipicidad, su consagración legal debe ser expresa.

Agregó que en sentencia del 11 de septiembre de 2014, el Tribunal

Administrativo del Tolima unificó su postura respecto de la aplicación de la
sanción moratoria a los miembros del Magisterio y concluyó que ésta no
17
Ibídem.
18
Petición radicada por la apoderada del actor el 3 de octubre de 2013. Cuaderno I, folios 70-71.
19
Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 76-87.
20
Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 29
a 45.
 10

procede, pues los docentes cuentan con un régimen especial que no consagra el
pago de la referida sanción.

6. Contra esa decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. En su

escrito expresó que, según la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas
que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y
se dictan otras disposiciones”, el personal docente se encuentra dentro de una
carrera especial de creación legal y cuando no exista un reglamento especial
que la regule, se debe dar aplicación a las normas generales. Además, manifestó
que en diferentes ocasiones el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la
procedencia de la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las
cesantías a los docentes.

7. En sentencia del 23 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del

Tolima confirmó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo
Oral del Circuito de Ibagué, por los mismos motivos esbozados por el a quo,
esto es, que los docentes gozan de un régimen prestacional especial que no
consagra la sanción por mora en el pago de las cesantías21.

Solicitud de tutela

Por considerar que ambas decisiones judiciales vulneran sus derechos

fundamentales, y se cumplen los requisitos para que proceda esta acción
constitucional contra providencias judiciales, el demandante interpuso acción
de tutela, en la que solicitó: (i) dejar sin efectos las providencias del 25 de mayo
y 23 de octubre del 2015, proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo
Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima,
respectivamente; (ii) declarar la nulidad del acto administrativo por medio del
cual se negó la sanción por pago tardío de las cesantías; (iii) ordenar el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria así como los ajustes
correspondientes por disminución del poder adquisitivo del valor reconocido,
y (iv) ordenar a los despachos accionados proferir un nuevo fallo teniendo en
cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 1071
de 2006 al personal docente del sector oficial. Lo anterior, en razón a que los
despachos judiciales accionados incurrieron en desconocimiento del
precedente.

Las actuaciones en sede de tutela se resumen en el siguiente cuadro:

Actuación procesal El 11 de abril de 2016, la Subsección “A” de la

Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la
tutela, remitió copia de la misma a las partes
accionadas para que se pronunciaran al respecto, y
notificó a la Nación - Ministerio de Educación

21
Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios
46-61.
 11

Nacional – FOMAG y al municipio de Ibagué en

razón a que podrían verse afectados por la decisión.
Contestación del La juez solicitó que se rechazara por improcedente el
Juzgado Séptimo recurso de amparo pues no se vulneró ningún derecho
Administrativo fundamental al demandante, en razón a que el trámite
Oral del Circuito de la demanda de nulidad y restablecimiento del
de Ibagué derecho se llevó a cabo con plena observancia del
derecho al debido proceso. Añadió que no se vulneró
el derecho a la igualdad en la medida en que la
sanción por pago tardío de las cesantías no es
aplicable al régimen prestacional de los docentes22.
Contestación del El Tribunal intervino para solicitar que se negaran las
Tribunal pretensiones del actor. Adujo que la providencia
Administrativo de cuestionada no concibió la sanción moratoria como
Tolima una prestación social, sino como una consecuencia
por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías.
En esa medida, sostuvo que, al tratarse de una
sanción pecuniaria para la entidad encargada de
realizar el trámite, no era posible ordenar el pago de
una indemnización a favor de unos trabajadores que
no son destinatarios de dicha prerrogativa, pues el
Legislador la creó con el fin de beneficiar a quienes
hacen parte del régimen general de los servidores
públicos, así como aquellos que pertenecen a los
regímenes especiales taxativamente señalados en la
norma23.
Contestación del El Ministerio presentó una síntesis de múltiples
Ministerio de pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la
Educación tutela contra providencias judiciales, e indicó que en
Nacional el presente caso no se configuraron plenamente los
requisitos de procedibilidad del recurso de amparo,
aunque no especificó cuál o cuáles. Por lo anterior,
solicitó que el recurso de amparo fuera negado24.
Contestación de la La Alcaldía aseveró que en este caso no se configuró
Alcaldía Municipal la causal de desconocimiento del precedente, en
de Ibagué atención a que el Consejo de Estado ha proferido
sentencias divergentes sobre la aplicación de la
sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los
docentes. En este orden de ideas, en la medida en que
no hay una línea jurisprudencial pacífica y sostenida
sobre este asunto, no es dable afirmar que los jueces
administrativos incurrieron en desconocimiento del
precedente25.

22
Contestación del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Cuaderno I, folios 109-110.
23
Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 113-115.
24
Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 117-121.
25
Contestación de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 132-134.
 12

Sentencia de En providencia del 23 de mayo de 2016, la

primera instancia Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo
de Estado negó la tutela, en razón a que no se
configuró la causal específica de procedibilidad de la
tutela de desconocimiento del precedente pues, según
su análisis del caso, no existe una postura unificada
de esa Corporación sobre esta materia. Por lo anterior,
concluyó que no se vulneraron los derechos
fundamentales del actor26.
Impugnación El actor impugnó el fallo y reiteró los argumentos
expuestos en el escrito de tutela, en el sentido de que
los despachos judiciales accionados desconocieron el
precedente fijado por el Consejo de Estado,
corporación que, en su criterio, ha construido una
línea jurisprudencial sostenida que reconoce la
aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de
cesantías a los miembros del Magisterio27.
Sentencia de En sentencia del 3 de octubre de 2016, la Sección
segunda instancia Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión de
primera instancia, con fundamento en las mismas
razones expuestas por el a quo, esto es, que los
despachos judiciales accionados no incurrieron en
desconocimiento del precedente porque no hay una
línea jurisprudencial pacífica y sostenida del Consejo
de Estado sobre la aplicación de la sanción por mora
en el pago de las cesantías para los miembros del
Magisterio28.

3. Expediente T-5912659

El 3 de mayo de 2016, Margoth Rivera de Quevedo, actuando mediante

apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Sexto
Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo de
Tolima, por considerar que las sentencias proferidas por esos despachos
judiciales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por
ella contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y la
Gobernación de Tolima, vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad.

A. Hechos y pretensiones

1. El 23 de febrero de 2012 la accionante elevó una solicitud para el

26
Sentencia de primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Cuaderno I, folios 158-169.
27
Escrito de impugnación. Cuaderno I, folios 190-200.
28
Sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios
234-239.
 13

reconocimiento y pago parcial de sus cesantías, prestación que fue reconocida

mediante Resolución 2705 del 29 de junio de 2012 y su pago se efectuó el 18
de septiembre de ese mismo año29.

2. El 5 de junio de 2013, la actora solicitó el reconocimiento de la sanción por

pago tardío de las cesantías, debido a que la entidad pagadora incurrió en mora
de realizar el pago, pues debió hacerlo a más tardar el 1º de junio de 2012, y
esto solo sucedió 108 días después, esto es, el 18 de septiembre de ese mismo
años30. Mediante oficio del 8 de julio de 2013, la Secretaría de Educación de la
Gobernación del Tolima negó la solicitud impetrada por la accionante, bajo el
argumento de que no le asiste el derecho a percibir el valor correspondiente a
la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, ya
que esa disposición no es aplicable al régimen prestacional de los docentes31.

3. Con el fin de obtener la nulidad de ese acto administrativo, la demandante

formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa, al considerar que la norma que consagra la sanción
por mora en el pago de las cesantías sí es aplicable a los miembros del
Magisterio y, en esa medida, se debe condenar a las entidades demandadas al
pago de la referida sanción.

4. En sentencia del 17 de abril de 2015, el Juzgado Sexto Administrativo Oral

de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que si
bien la sanción moratoria a favor de los docentes había sido reconocida con
anterioridad por ese despacho judicial, dicha postura cambió en atención a que
la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia de
unificación del 11 de septiembre de 2014, replanteó su postura frente a este
asunto y concluyó que la sanción por pago tardío de las cesantías no es aplicable
al régimen prestacional de los miembros del Magisterio, pues la Ley 1071 de
2006 no establece a este grupo de trabajadores como destinatarios de la
norma32.

5. La providencia fue apelada por la parte demandante, quien afirmó que la Ley
1071 de 2006 no excluye a los docentes de la aplicación de la sanción
moratoria. En sentencia del 21 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo
de Tolima confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que el Juzgado
Sexto Administrativo Oral de Ibagué no incurrió en ningún yerro respecto de
la procedencia de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a favor de
los docentes, pues la norma vigente y la jurisprudencia del Consejo de Estado
permiten concluir que esta sanción no es aplicable a los docentes33.
29
Escrito de tutela. Cuaderno I, folios 2-4.
30
Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 5-
8.
31
Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios
10-20.
32
Sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios 5-
8.
33
Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios
10-20.
 14

Solicitud de tutela

Por considerar que ambas decisiones vulneran sus derechos fundamentales y se

cumplen los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales, en particular por desconocimiento del precedente, la actora solicitó
que se dejaran sin efectos las providencias del 17 de abril y 21 de agosto de
2015, proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué y el
Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente.

Las actuaciones en sede de tutela se resumen en el siguiente cuadro:

Actuación procesal La Sección Primera del Consejo de Estado admitió la

tutela, notificó a las partes y al Ministerio de
Educación, la Gobernación de Tolima, Fiduprevisora
S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado.
Contestación del El Ministerio presentó una síntesis de múltiples
Ministerio de pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la
Educación tutela contra providencias judiciales, e indicó que en
Nacional el presente caso no se configuraron plenamente los
requisitos de procedibilidad del recurso de amparo,
aunque no especificó cuál o cuáles. Por lo anterior,
solicitó que el recurso de amparo fuera negado34.
Contestación del El Juzgado expresó que no vulneró ningún derecho
Juzgado Sexto fundamental de la actora, en razón a que la decisión
Administrativo que profirió tuvo fundamento en la posición asumida
Oral de Ibagué por el Tribunal Administrativo de Tolima, según la
cual el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 no es
aplicable al personal docente. En esa medida, solicitó
que se declarara improcedente la acción de tutela35.
Contestación de la La Gobernación solicitó que se negara el amparo en
Gobernación de razón a que los únicos regímenes especiales
Tolima beneficiarios de la sanción moratoria consagrada en
el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 son los de los
miembros de la Fuerza Pública y del Banco de la
República. En esa medida, las providencias
censuradas no vulneraron los derechos fundamentales
del demandante36.
Sentencia de El 8 de junio de 2016, la Sección Primera del Consejo
primera instancia de Estado declaró improcedente la acción de tutela,
bajo la consideración de que no se cumplió con el
requisito de inmediatez, pues la sentencia del
Tribunal fue proferida el 21 de agosto de 2015 y

34
Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 53-58.
35
Contestación del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I, folios 57-58.
36
Contestación de la Gobernación de Tolima. Cuaderno I, folios 64-68.
 15

notificada el 24 de agosto de ese mismo año, mientras

que el recurso de amparo fue presentado el 3 de mayo
de 2016, estos es, más de ocho meses después.
Añadió que no había ninguna prueba que demostrara
la existencia de una circunstancia que justificara la
tardanza de la accionante en interponer la acción de
tutela37.
Impugnación El apoderado de la actora impugnó la decisión y
ratificó los argumentos de la tutela respecto del
desconocimiento del precedente por parte de los
despachos accionados. En relación con el
incumplimiento del requisito de inmediatez, la
demandante no aportó ningún elemento para
controvertir la decisión del a quo sobre este asunto38.
Sentencia de En sentencia del 22 de septiembre de 2016, la
segunda instancia Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo
de Estado confirmó la decisión de primera instancia.
Ratificó la tesis de la improcedencia de la acción de
tutela contra las providencias judiciales censuradas,
por falta de cumplimiento del requisito de
inmediatez39.

4. Expediente T-5942333

El 11 de mayo de 2016, Mercedes Castro Pinilla, actuando mediante apoderado

judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de
Tolima, por considerar que la sentencia del 20 de noviembre de 2015, proferida
por esa autoridad judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado por ella contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional
– FOMAG, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso.

A. Hechos y pretensiones

1. Afirma la accionante que el 2 de septiembre de 2011 solicitó al FOMAG el

reconocimiento y pago total de sus cesantías. Por medio de Resolución 437 del
7 de febrero de 2012 le fue reconocida dicha prestación y su pago se realizó el
10 de septiembre de ese mismo año40.

2. El 17 de octubre de 2012, la demandante solicitó al FOMAG el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º de
la Ley 1071 de 2006, pues transcurrieron 278 días desde que feneció el plazo
para que la entidad accionada pagara el valor de las cesantías solicitadas. A

37
Sentencia de primera instancia. Folios 84-98.
38
Escrito de impugnación. Cuaderno I, folio 118.
39
Sentencia de primera instancia. Folios 155-159.
40
Escrito de tutela. Cuaderno I, folios 2-13.
 16

través de oficio 2012EE14499 del 9 de octubre de 2012, el FOMAG resolvió

no reconocer el valor de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las
cesantías, aduciendo que no existía un rubro o apropiación presupuestal para
pagar sanciones por mora en el pago de la prestación41.

3. Por lo anterior, la actora interpuso acción de nulidad y restablecimiento del

derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, al estimar que se
desconoció que la sanción moratoria consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071
de 2006 es aplicable a los miembros del Magisterio.

4. En sentencia del 3 de noviembre de 2015, el Juzgado Quinto Administrativo

Oral de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia,
declaró la nulidad del oficio 2012EE14499 del 9 de octubre de 2012 y condenó
a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a pagar la sanción
por mora en el pago de las cesantías a favor de la demandante. El Despacho
judicial consideró que la entidad demandada incumplió los plazos establecidos
en la Ley para el pago de las cesantías y, por ello, la actora se hizo acreedora
del pago de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006.

5. Contra esa decisión, el Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso

de apelación, el cual fue resuelto mediante sentencia del 20 de noviembre de
201542 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que revocó la
sentencia de primera instancia, al considerar que los docentes no son
destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por el no pago
oportuno de las cesantías establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

Solicitud de tutela

Por considerar que la decisión que negó el reconocimiento de la sanción por

mora vulnera sus derechos fundamentales y se cumplen los requisitos para que
proceda la tutela contra providencias judiciales, la accionante solicitó al juez
de tutela: (i) dejar sin efectos, en todas sus partes, la providencia del 20 de
noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, y (ii)
ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria así como los ajustes
correspondientes por disminución del poder adquisitivo del valor reconocido.

Las actuaciones en sede de tutela se resumen en el siguiente cuadro:

Actuación procesal La Subsección “B” de la Sección Segunda del

Consejo de Estado admitió la tutela, notificó al
Tribunal accionado y vinculó al FOMAG, al Juzgado
Quinto Administrativo Oral de Ibagué y a la Alcaldía
Municipal de Ibagué, en su calidad de terceros
interesados.

41
Sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno I, folios
14-25.
42
Ibídem.
 17

Contestación del El Tribunal respondió que su actuación se ajustó a la

Tribunal ley, pues para el caso concreto realizó un análisis de
Administrativo de las normas aplicables al régimen prestacional de los
Tolima docentes, dentro del cual no se encuentra la sanción
moratoria establecida en el artículo 5º de la Ley 1071
de 2006. Añadió que su decisión tuvo fundamento en
varios pronunciamientos del Consejo de Estado que
han negado por esta causa el reconocimiento de la
referida prestación43.
Contestación de la La Alcaldía solicitó que se negaran las pretensiones
Alcaldía Municipal de la actora, en razón a que no se configuró la causal
de Ibagué de desconocimiento del precedente en este caso, pues
no existe una postura unificada sobre la procedencia
o no de la sanción moratoria por pago tardío de las
cesantías44.
Sentencia de En providencia de 28 de julio de 2016, la Subsección
primera instancia “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado
negó la tutela por encontrar que el Tribunal
Administrativo de Tolima sustentó su decisión en una
de las posturas asumidas por esa Corporación sobre el
tema objeto de discusión, según la cual a los docentes
no les asiste el derecho a percibir el valor
correspondiente a la sanción moratoria establecida en
la Ley 1071 de 2006, pues ellos cuentan con un
régimen especial no cobijado por esta norma. Añadió
que el Tribunal reconoció que existen precedentes del
Consejo de Estado que podrán resultar favorables
para la demandante, pero no por ello el Tribunal tenía
que aplicarlos porque no existe una línea
jurisprudencial unificada sobre el asunto45.
Impugnación El accionante impugnó la decisión bajo el argumento
de que la exclusión de los docentes de la aplicación
de la norma que consagra la sanción moratoria, en
razón a que los miembros del Magisterio tienen un
régimen especial, desconoce los derechos laborales
mínimos que tiene el trabajador y que gobiernan
cualquier relación laboral46.
Sentencia de En sentencia del 10 de noviembre de 2016, la Sección
segunda instancia Cuarta del Consejo de Estado, confirmó la decisión
de primera instancia, al considerar que en este caso
no se configuró el desconocimiento del precedente
debido a que no existe una línea jurisprudencial

43
Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 53-55.
44
Contestación de la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 58-59.
45
Sentencia de primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Cuaderno I, folios 158-169.
46
Escrito de impugnación. Cuaderno I, folios 100-101.
 18

pacífica y sostenida del Consejo de Estado respecto

de la aplicación de la sanción moratoria por pago
tardío de cesantías en el régimen prestacional de los
docentes. Agregó que el Tribunal presentó
argumentos razonables y suficientes para justificar la
decisión de negar las pretensiones de la
demandante47.

5. Expediente T-5942352

El 27 de julio de 2016, Hipólito Arévalo Tique interpuso acción de tutela contra

el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal
Administrativo de Tolima, por considerar que con las sentencias proferidas por
esas autoridades judiciales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado por él contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –
FOMAG, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y pretensiones

1. Indica el actor que desde hace varios años se encuentra vinculado como
docente adscrito a la institución educativa Carlos Lleras Restrepo del municipio
de Ibagué. Informa que mediante radicado con el número CES-2012-028720
del 24 de septiembre de 2012, solicitó el reconocimiento y pago parcial de
cesantías con destino a la reparación y remodelación de su vivienda.

2. Mediante Resolución número 71000166 del 4 de febrero de 2013, la

Secretaría de Educación Municipal reconoció la prestación y ordenó al
FOMAG pagar al demandante el valor solicitado por concepto de cesantías. El
12 de junio de 2013, el FOMAG realizó el correspondiente desembolso de las
cesantías reconocidas.

3. El 1º de marzo de 2014, el actor radicó una solicitud ante la Secretaría de

Educación Municipal de Ibagué en la que pidió que se le reconociera el valor
correspondiente a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, por cuanto
el mismo se realizó 165 días después de que se cumpliera el plazo establecido
en la Ley. Por medio de oficio número 2014RE2532 del 6 de marzo de 2014,
la Secretaría de Educación despachó en forma negativa la solicitud elevada por
el actor, bajo el argumento de que no tenía competencia para el reconocimiento
de esa sanción, pues Fiduprevisora es en últimas la entidad responsable de que
se haga el pago de las cesantías.

4. Como consecuencia de la decisión adoptada por la Secretaría Municipal de

Educación de Ibagué, el demandante presentó acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó el
47
Sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios
121-128.
 19

reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En decisión del 27 de octubre

de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de esa ciudad negó
las pretensiones de la demanda. Para ese efecto, indicó que la sanción moratoria
establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no
forma parte del régimen salarial y prestacional especial de los docentes.

El Juzgado reconoció que aunque el Tribunal Administrativo del Tolima había

concedido en anteriores ocasiones el reconocimiento y pago de la referida
sanción, esta autoridad judicial reconsideró su postura a partir de la sentencia
de unificación del 11 de septiembre de 2014, en la que concluyó que los
docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción por mora en
el pago tardío de cesantías.

5. Interpuesto el recurso de apelación contra esa decisión, mediante

providencia del 18 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima
confirmó la sentencia de primera instancia, con base en los mismos argumentos
esbozados por el a quo.

Solicitud de tutela

El actor expresó que ambas decisiones judiciales vulneran sus derechos

fundamentales, en razón a que los despachos judiciales accionados incurrieron
en defecto sustantivo, pues se abstuvieron de aplicar el artículo 2º de la Ley 244
de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 para resolver su
caso concreto, aun cuando estas normas son aplicables a todos los servidores
públicos, independientemente de que sean miembros del Magisterio. En su
criterio, las referidas normas no establecen ningún tipo de discriminación en
cuanto a sus destinatarios, pues se trata de normas generales que se aplican a
todos los servidores públicos indistintamente de la dependencia a la que se
encuentren vinculados. Por lo anterior, solicitó: (i) dejar sin efectos las
sentencias dictadas por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de
Ibagué y el Tribunal Administrativo de Tolima; y (ii) ordenar a los despachos
judiciales accionados proferir una nueva sentencia en la que se acceda a las
pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Las actuaciones en sede de tutela pueden resumirse así:

Actuación procesal La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la

tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó a la
Nación – Ministerio de Educación Nacional, al
municipio de Ibagué, al FOMAG Regional Tolima y
a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado, en su calidad de terceros interesados.
 20

Contestación del El Ministerio indicó que en este caso no se cumplen

Ministerio de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
Educación Nacional contra providencias judiciales48.
Contestación del El Juzgado expresó que es falso que exista un
Juzgado Cuarto precedente consolidado y vinculante que admita la
Administrativo Oral procedencia de la sanción moratoria por pago tardío
del Circuito de de cesantías. Agregó que el objeto de debate ni
Ibagué siquiera se circunscribe a un derecho laboral
inalienable, sino que se trata de una sanción que no
puede aplicarse por analogía, pues ello transgrediría
el principio de legalidad de la sanción49.
Contestación de la La Alcaldía afirmó que el recurso de amparo era
Alcaldía Municipal improcedente, en razón a que no se cumplían los
de Ibagué requisitos generales y especiales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales50.
Contestación de El vicepresidente del Fondo adujo que no se
Fiduprevisora, vulneraron los derechos fundamentales del actor,
como vocera del puesto que no existe certeza sobre el derecho a
FOMAG percibir la sanción moratoria. Agregó que la tutela es
improcedente porque el actor cuenta con otros
medios de defensa51.
Contestación del El Tribunal respondió que su actuación se ajustó a la
Tribunal ley, toda vez que realizó un análisis de las normas
Administrativo de aplicables al régimen prestacional de los docentes,
Tolima dentro del cual no se encuentra la sanción moratoria
establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.
Añadió que al tratarse de una sanción, el juez no
puede aplicarla por analogía, pues ello transgrediría
el principio de legalidad de la sanción52.
Sentencia de única En providencia de 10 de octubre de 2016, la Sección
instancia Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo
solicitado al considerar que los despachos accionados
no vulneraron los derechos fundamentales del actor,
pues no se configuró el defecto sustantivo alegado.
Esta Corporación estimó que la falta de aplicación en
el caso concreto de la Ley 1071 de 2006 no obedeció
al capricho, arbitrariedad o negligencia por parte de
las autoridades judiciales. Por el contrario, afirmó que
las decisiones reprochadas tuvieron fundamento en
que los docentes cuentan con un régimen especial que
regula sus prestaciones sociales, dentro del cual no se
encuentra la sanción por mora en el pago de las

48
Contestación del Ministerio de Educación Nacional. Cuaderno I, folios 80-85.
49
Contestación del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Ibagué. Cuaderno I, folios 86-88.
50
Contestación de la demanda de la Alcaldía Municipal de Ibagué. Cuaderno I, folios 90-93.
51
Contestación de la tutela presentada por Fiduprevisora. Cuaderno I, folios 94-98.
52
Contestación de la demanda del Tribunal Administrativo de Tolima. Cuaderno I, folios 111-113.
 21

cesantías. Añadió que si bien el accionante mencionó

que se había desconocido una sentencia del Consejo
de Estado que reconoció la sanción moratoria, no era
dable concluir que se desconoció el precedente de esa
Corporación, pues sobre este asunto existen varias
posturas, que aún no han sido objeto de unificación53.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las

sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61, inciso
primero, del Reglamento Interno de esta Corporación54. En la sesión celebrada
el 22 de marzo de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional asumió el
conocimiento de este asunto.

Asuntos objeto de revisión y planteamiento de los problemas jurídicos

2. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, los demandantes

promovieron por separado acción de tutela contra los Juzgados Sexto, Séptimo,
Octavo Administrativos Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal
Administrativo de Tolima, tras considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los principios
constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima. Ello como
consecuencia de las decisiones adoptadas por estos despachos judiciales dentro
de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales les fueron
negadas sus pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por
retardo en el pago de las cesantías.

Los actores adujeron que los despachos accionados incurrieron en

desconocimiento del precedente, pues en varios fallos del Consejo de Estado se
ha reconocido la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor
de los docentes.

En el expediente T-5942352, el actor expresó que el Tribunal accionado

incurrió en defecto sustantivo, pues se abstuvo de aplicar el artículo 5º de la
Ley 1071 de 2006 para resolver su caso concreto, aun cuando esta norma era
aplicable a los miembros del Magisterio.

53
Sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Cuaderno I, folios
120-124.
54
“Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un
proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su
estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala
Plena.”
 22

3. Las situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala, en primer lugar,

determinar si proceden las presentes acciones de tutela contra las providencias
judiciales censuradas, en lo que tiene que ver con los requisitos generales que
para el efecto define la jurisprudencia constitucional.

En caso de ser procedentes las tutelas de la referencia, será preciso analizar el

fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:

¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de

los actores, por incurrir en violación directa de la Constitución, al no aplicar a
los miembros del Magisterio el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que consagra
el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías?

4. Debido a que el presente asunto versa sobre acciones de tutela contra

providencias judiciales, la Sala deberá establecer si los supuestos yerros en que
incurrieron los diferentes despachos y corporaciones judiciales, se enmarcan en
las causales específicas de procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales.
Para tales efectos, la Sala (i) reiterará la doctrina en torno a los requisitos
generales y a las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. A continuación, se pronunciará sobre (ii) el
régimen legal y jurisprudencial, tanto de esta Corte como del Consejo de
Estado, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el
pago de las cesantías de los docentes oficiales. Con base en dichos presupuestos,
se solucionarán los problemas jurídicos planteados y se resolverán los casos
concretos.

Reglas jurisprudenciales de procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

5. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como

mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que
resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad
pública, incluidas las autoridades judiciales.

En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de

1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que
vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control
por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la Sentencia
C-543 de 199255 declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese
fallo la Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra
providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y
contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

6. No obstante, en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también

estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la

55
M. P. José Gregorio Hernández Galindo
 23

acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando
es producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones
de los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental.

En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela

para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas
inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un
procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho
fueron identificándose caso a caso56.

7. Más adelante, esta Corte emitió la Sentencia C-590 de 200557, en la que la

doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances
jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte
diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, así: (i) requisitos generales de procedencia, con
naturaleza procesal y (ii) causales específicas de procedibilidad, de
naturaleza sustantiva.

Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencias judiciales

8. La Corte en la Sentencia C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control

por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los pr