Nino. Sanchis.

Concepto de derecho y corrientes.

Existencia, validez y eficacia.
Nino. Capitulo Primero. La definición de derecho.
 Concepto de derecho
 El conflicto para definir el derecho surge de una adhesión a una concepcion sobre la
relación entre el lenguaje y la realidad.
 La concepción platónica respecto a la relación entre lenguaje y realidad se relaciona con el
realismo verbal
Realismo verbal vs filosofía analítica
Realismo verbal: supone que hay una sola definición valida para una palabra, ya que esta
es denominada asi por su esencia que el hombre se encarga de reconocer no de crear
Filosofia analítica: la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Solo
tienen propiedades esenciales en la mediad que el hombre lo decida. La investigación del
concepto se aleja de la naturaleza intrínseca de la palabra y se alude a la investigación del
uso cotidiano que el hombre emplea

 Según Nino, estas corrientes no nos podrán dar un concepto claro y definido, ua qie el
termino posee varios inconvenientes:
1. AMBIGÜEDAD : el termino derecho puede emplearse de distintas maneras. Para
diferenciar los tres usos en general se utilizan los términos: Ciencia del Derecho
(ciencia), Derecho subjetivo (facultad) y Derecho (orden juridico)
2. VAGUEDAD: no es posible enunciar propiedades que estén presentes en todos los
casos en que se usa. Es imprecisa.
3. CARGA EMOTIVA: se asocia a un ideal de justicia, tiene una carga positiva. Asociado a
un “título honorifico”. Esto perjudica su significado cognoscitivo.

 Corrientes
Las connotaciones emotivas se deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente
relacionados a la moral. Sin embargo, la idea de que hay una relación ESENCIAL entre moral y
derecho varia según juristas (corrientes)
IUSNATURALISMO:
Conexión intrínseca entre derecho y moral. Sostiene dos tesis.
1. Existen principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la
razón humana (filosofía etica)

2. Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si

contradicen aquellos principios morales o de justicia

Todos los iusnaturalistas coinciden en que estas tesis, sin embargo difieren en el origen o
fundamento de los principios morales o de justicia que conforman el derecho natural.

Derecho natural: universal, aplicable a todos los hombres en todos los tiempos e inmutable.
 I. Iusnaturalismo teológico:
Santo Tomas de Aquino. Destacado representante.
El derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios. No solo es
un derecho que debe ser sino uno existente, verdadero y valido.
II. Iusnaturalismo racionalista:
El derecho natural no deriva de los mandatos de dios sino de la naturaleza o estructura de la
razón humana.
Historicismo: pretende inferir normas universalmente validas a través del desarrollo de la
historia humana. El criterio para determinar lo bueno de lo malo lo constituye la dirección de
la historia. El espíritu del pueblo.
Naturaleza de las cosas: sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa
y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

POSITIVISMO
 Concepción ambigua debido a las diferencias que existen entre los juristas
1) Escepticismo ético: No existen principios morales y de justicia.
Las definiciones de justicia que se han propuesto son vacunas, son un mero ideal
irracional.
Los enunciados valorativos son subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión
de estados emocionales de quienes los formulan. El derecho esta formado por
normas válidamente promulgadas.
2) Positivismo ideológico : Cualquiera sea el contenido de las normas del derecho
positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben
necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces haciendo
caso omiso a lo moral.
Posición de los jueces moralmente neutra, deciden según el derecho vigente
3) Formalismo jurídico: el derecho esta exclusivamente compuesto por preceptos
legislativos (normas promulgadas explícitamente y deliberadamente por órganos
centralizados, no consuetudinario ni jurisprudencial. El orden jurídico es siempre
completo, preciso y consistente (no tiene lagunas, ambigüedades ni
contradicciones), es un sistema autosuficiente para proveer una solución a
univoca para cualquier caso concreto.
4) Positivismo metodológico: el concepto de Derecho no debe caracterizarse según
propiedades valorativas sino tomando en cuenta propiedades descriptivas. Las
proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y
son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. Un
positivista de esta persuasión, puede decir, sin contradicción, que en
determinados casos los jueces están moralmente obligados a desconocer ciertas
normas jurídicas. Es una tesis acerca de la definición del concepto de derecho.
 Concepción esencialista vs convencionalista.
Mientras el iusnaturalismo entienden que el concepto de derecho, como todas las
palabras, tiene un valor intrínseco, una verdadera esencia (esencialismo), y el
convencionalismo aplicado por los positivistas defiende que el significado de una palabra
esta determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de
esa palabra.
REALISMO JURIDICO
Cuestiona la idea de caracterizar el concepto de derecho como un sistema de normas
Coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el lugar de las desplazadas normas
jurídicas
Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es
mas que el conjunto de tales.
A esto… “¿ como sabemos quienes son jueces?”
Esta corriente admite la existencia de normas que dan competencia a jueces, ya que no hay
ninguna propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo son. Se parte de la idea
de que estos jueces no deciden arbitrariamente sino que siguen pautas generales
(jurisprudencia) y lo harán siempre debido a su respeto por el Derecho.

Apuntes de teoría del Derecho (Luis Prieto Sanchis.

Lecciones 1, 5, 6 y 7)
Lección 1
1. Derecho y fuerza
o En una aproximación muy elemental cabe decir que el Derecho es un conjunto de
normas que regulan la conducta humana.
o El problema central consiste en diferenciar las normas jurídicas de las normas
religiosas, morales, sociales, etc; esto es indispensable por ejemplo, para saber que
derechos y deberes jurídicos tenemos, para justificar o criticar las decisiones de las
autoridades., etc.
o No podemos identificar el derecho por aquello que manda prohíbe o permite, ya que
muchas de estas acciones se comparten en lo moral o religioso; una posible respuesta
coincide a atender a como lo hace, a la técnica que utiliza o al modo de presentarse
sus normas.
o Las normas jurídicas con independencia de lo que regulen, presentan algún rasgo o
característica estructural distintiva.
o La teoría del derecho contemporánea ha ensayado otra estrategia distinta, cuyo punto
de partida consiste en renunciar a una definición del derecho que descanse en el
concepto de norma jurídica aisladamente considerada; la norma puede presentar
cualquier estructura o contenido y es imposible encontrar un rasgo común a todas
ellas. Presenta 3 rasgos:

1) Uso de la fuerza: carácter sancionador de las normas. Las normas jurídicas, a

diferencia de las demás normas, pueden ser impuestas mediante la coacción.
2) Institucionalización: sistema donde además de normas, hay instituciones
como legisladores, jueces, policía. La institucionalización supone que la fuerza
no se aplique de manera irregular o arbitraria, sino que aparecen tasados los
casos o situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, asi como la
cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar; y que se determina
 también con bastante detalle quien y a través de que procedimientos puede
ordenar y ejecutar el empleo de la fuerza. Con ello se promueve la certeza, la
proporcionalidad y la imparcialidad: sabemos cuando se aplicara la fuerza, en
que medida y por quien.
3) Justicia: el derecho es sin duda fuerza, pero fuerza justa y si deja de ser justa
se convierte en un latrocinio. El derecho se configura como un sistema de
fuerza organizada, pero acompañado necesariamente de una pretensión de
justicia.
o Partiendo de la definición propuesta del Derecho como sistema normativo que descansa
y regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos de producción y
aplicación de normas o, más sencillamente, como un sistema de fuerza organizada, el
interrogante planteado parece venir resuelto: un sistema existe simplemente cuando es
eficaz, cuando logra obtener el respeto hacia sus normas de comportamiento, ya sea
gracias a la adhesión de sus destinatarios ya merced al uso de la fuerza.

Lección 6
1. Concepto de validez
2. Condiciones de validez
3. Validez, pertenencia, existencia.

1) Concepto: el termino validez aparece en diferentes contextos para aludir a una

cierta propiedad de los actos o de las normas y viene a significar simplemente
existencia jurídica

o Para que un acto jurídico sea valido no solo se necesita la voluntad de quien lo realiza, sino
que sean realizado de acuerdo con lo establecido en el sistema jurídico
o Una norma es valida cuando puede ser identificada como perteneciente a un sistema
jurídico porque cumple con las condiciones prescritas en ese sistema para ese tipo de
normas
 Una norma es valida cuando es el resultado de un acto o de un hecho al que el sistema
jurídico considera idóneo para producir normas jurídicas

2) Condiciones de validez: las condiciones de validez giran en torno a dos

grandes aspectos; la forma y el contenido

Forma: quién realizo el acto de creación, como lo hizo e incluso también cual debe
ser el objeto de regulación de la norma. Tiene que ver con el poder jurídico.
Contenido: refiere a lo que la norma prohíbe, manda o permite. Tiene que ver con
un deber jurídico.
CONDICIONES FORMALES:
a) Competencia formal: exigencia de que la norma haya sido creada por el órgano
competente.
 b) De procedimiento: la validez de la norma requiere que se haya observado el
procedimiento establecido para la creación de normas y concretamente, el establecido
para la creación del tipo de normas del que se trate.
c) Competencia material: las normas no solo están vinculadas a un sujeto normativo y un
procedimiento, sino también a un cierto ámbito material de regulación.

CONDICIONES MATERIALES
Refiere a lo que la norma prohíbe, permite, manda. Terreno de la interpretación. Debido al
orden jerárquico del derecho hay que interpretar la norma y una superior, para que no exista
contradicción entre ellas (la inferior no puede contradecir la superior) y allí lograr validez
material.
3) Validez, pertenencia, existencia
o La norma valida es una norma que existe y pertenece al sistema porque cumple todas
las condiciones de validez; la sola existencia es cuando no cumple todas las
condiciones
o Cuando el vicio es fácil de detectar, cuando salta a la vista, entonces la norma es
inexistente, cuando requiere algún esfuerzo interpretativo, es existente aunque
invalida.
o Los juristas usan dos conceptos distintos de existencia:
1. La norma es valida cuando cumple las exigencias establecidas por el sistema
2. La norma es solo existente cuando esta puesta, cuando de alguna manera se aplica
o es posible que se aplique.
Lección 7
1. Significado de eficacia
2. Ámbitos de eficacia
3. Eficacia como resultado y como cumplimiento

1. Distintos focos de significación

a) Juridico o dogmatico: cuando se habla de eficacia de los actos o de las normas
se quiere aludir a los efectos o consecuencias que los mismos presentan de
acuerdo con las previsiones establecidas por el propio ordenamiento para ese
tipo de actos o de normas
La eficacia es la fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos.
Toda norma valida es eficaz en sentido jurídico, resulta susceptible de producir
efectos jurídicos, siempre que se produzca las circunstancias en ella previstas.
b) Político: en sentido político la eficacia de las normas alude a la satisfacción o
realización de las finalidades u objetivos sociales o políticos en vista de cuales
fueron establecidas esas normas. Cuando el legislador dicta una norma lo hace
para producir un impacto en la sociedad a través de la orientación de
conductas de os destinatarios… las normas se muestran como instrumentos
idóneos para alcanzar esos fines y entonces se dice que son o no eficaces.
c) Sociologico: se refiere al grado de efectivo del cumplimiento de las normas
por parte de sus destinatarios lo ue también puede denominarse efectividad.
 Grado de respeto por parte de quienes se ven obligados a realizar la conducta
prescrita.

2. Ámbitos de eficacia
 MATERIAL: es distinta en cada norma u depende de los efectos que haya
querido atribuir o reconocer la autoridad que la ha producido.
 TEMPORAL: las normas pueden tener una eficacia retroactiva o
irretroactiva;
Retroactiva: la norma pretende disciplinar los casos o situaciones
producidas con anterioridad a su promulgacion
Irretroactiva: solo los acontecidos con posterioridad a ese momento
 PERSONAL: se distingue entre eficacia erga omnes o inter partes
Erga omnes: la norma puede ser invocada o hecha valer por cualquiera,
razón por la cual ha de ser publicada (una ley o una sentencia de
inconstitucionalidad)
Inter partes: los efectos de las normas solo se extienden en un circulo
determinado de personas (generalmente a quienes de algún modo
intervinieron en el acto de producción)
 ESPACIAL: las normas pueden tener una eficacia territorial o espacial
Territorial: cuando la norma es aplicable a los hechos que han tenido lugar
en un cierto territorio, con independencia de quien realice o participe en
esos hechos
Personal: cuando es aplicable a los sujetos en los que concurra una cierta
circunstancia o cualidad, con independencia de que se hallen en un
territorio u otro; normas de eficacia extraterritorial.
El problema del cumplimiento de las normas puede ser enfocado desde dos perspectivas
diferentes aunque complementarias:
ANTECEDENTE Y CONSECUENTE: una norma se cumple y es eficaz si los destinatarios ajustan
su comportamiento a lo que ella prescribe, pero también lo es si los órganos jurídicos son
capaces de imponer la consecuencia prevista en las normas para caso de incumplimiento
3. Eficacia como resultado y como cumplimiento
Muchas veces cuando se habla de eficacia del derecho se quiere aludir a los
resultados sociales o políticos que presuntamente se persiguen. Ello implica una
concepcion instrumental del orden jurídico al servicio de determinados fines. El
juicio de eficacia se basa en un análisis hecho que interesa en particular a la
política jurídica, eso es, al estudio y diseño de las instituciones para que mediante
un calculo de utilidad, estas alcancen los mejores resultados con los menores
costes o sacrificios.
La eficacia como resultado, predicable de la norma instrumento que ha de
perseguir un fin; y la eficacia como cumplimiento es predicable de toda norma.
La eficacia como cumplimiento, una norma es eficaz cuando los destinatarios
ajustan su comportamiento a lo prescrito.
 ESCALA DE EFICACIA DE BOBBIO
a) Normas que se cumplen espontáneamente sin necesidad de recurrir a la sanción
y en muchos casos sin que los destinatarios sean conscientes de que existe una
prescripción jurídica.
b) Normas que generalmente se obedecen pero mas por el temor a la sanción que
por la espontanea asunción de su contenido por parte de los destinatarios
c) Norma que habitualmente se incumplen a pesar de que se aplican sanciones
d) Normas que generalmente se incumplen sin que ni siquiera el aparato coactivo
sea capaz o tenga interés de poner la sanción correspondiente