JURISPRUDENCIA
Roj: STS 483/2023 - ECLI:ES:TS:2023:483
Id Cendoj: 28079129912023100001
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 991
Fecha: 14/02/2023
Nº de Recurso: 2318/2020
Nº de Resolución: 93/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP, Girona, Sección 3ª, 26-02-2020,
STS 483/2023
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
PLENO
Sentencia núm. 93/2023
Fecha de sentencia: 14/02/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2318/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 01/02/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial Girona. Sección Tercera
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2318/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
PLENO
Sentencia núm. 93/2023
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
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JURISPRUDENCIA
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D.ª Susana Polo García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de febrero de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 2318/2020, interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra la sentencia número 99/2020 de fecha 26 de febrero de 2020 dictada por la Audiencia Provincial
de Girona (Sección Tercera) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia num.
373/2019 de fecha 19 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Girona en la causa
150/2019.
Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Dª. Ruth , representada por la procuradora D.ª Raquel
Cabrera Callero, bajo la dirección letrada de Dª. María Elvira Fernández de la Peña.
Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se
han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Girona incoó Diligencias Previas núm. 48/2018 por delito
de hurto y estafa, contra Dª. Ruth ; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 2 de Girona,
(Causa 150/2019) quien dictó Sentencia en fecha 19 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes hechos
probados:
"En las fechas que a continuación se reseñan, la acusada Ruth , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin
antecedentes penales, quien venía manteniendo durante dos años una relación de íntima amistad con Doña
Tarsila , en el curso de la cual, Tarsila llegó a permitirle a Ruth tener una copia de las llaves del domicilio de
la primera, sito en la CALLE000 n o NUM001 de la localidad de Bescanó, (Girona), y a prestarle una cantidad
de dinero próxima a los 2000 euros, quebrantando la confianza en ella depositada, y animada por el deseo de
obtener un ilícito beneficio, llevó a cabo los siguientes actos:
- En fecha no concretada, pero anterior y muy próxima al día 15 de Febrero del 2017, sustrajo de la vivienda, de
Doña Tarsila , un pequeño joyero tasado en 20 euros, que contenía tres anillos, uno con la inscripción " Ana
María " 951, 1976"; otro con la inscripción " Tarsila " "16-7-2011" y otro con la inscripción "8-10-19512", anillos
que han sido tasados pericialmente en 640 euros, y que la acusada procedió a vender en su propio beneficio
en el establecimiento "Oro Caja", ubicado en el Paseo de Los Països Catalans, número 65, de la localidad de
Salt, obteniendo por la venta la cantidad de 290 euros.
- En fecha anterior y muy próxima al 9 de Noviembre de 2017, en momento no concretado, pero aprovechando
un descuido de Tarsila , le sustrajo da tarjeta de crédito del Banco Popular Español con número NUM002 ,
y sirviéndose de la misma, el día 9 de Noviembre de 2017, sobre las 19,35 horas, pagó 20 euros de gasolina
en una gasolinera situada entre las localidades de Salt y Bescanó, y posteriormente, sobre las 19,47 horas del
mismo día, como conocía el número pin de la tarjeta por la confianza que tenía con su titular, consiguió extraer
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JURISPRUDENCIA
del cajero automático del Banco Popular ubicado en la calle Mayor de Salt, la cantidad de 70 euros, repitiendo
la misma operación sobre las 08,31 horas del siguiente día,10 de Noviembre de 2017, en un cajero automático
ubicado en la calle de Dalt número 33 de Salt, extrayendo en esta ocasión la cantidad de 300 euros. al examinar
la señora Tarsila , el movimiento de su cuenta en el Banco Popular, se percató de los cargos efectuados en
su cuenta y procedió a denunciar los hechos el día 13 de Noviembre de 2017, ampliando posteriormente su
denuncia a otros hechos el día 7 de Diciembre de 2017.
- En fecha próxima, y en todo caso anterior al 28 de Noviembre de 2017, valiéndose de la copia de las llaves
de la vivienda de la señora Tarsila , cuando la misma no estaba dentro, abrió la puerta de casa, accedió a su
interior y se apoderó de una "Tablet", tasada en 70 euros, que posteriormente enajenó en su propio beneficio,
en el establecimiento "Second Company", sito en la Avenida de Francia 38 de Girona, Tablet" que la señora
Tarsila recuperó posteriormente pagando 98 euros al establecimiento reseñado.
No ha quedado acreditado que la acusada en el mes de octubre del 2017 se apoderara de 150 euros que había
en el interior de la cartera de la Sra. Tarsila , ni que el día 2 de Noviembre de 2017 le sustrajera del bolso a
Doña Tarsila la cantidad de 2400 euros cuando se encontraban en el domicilio de los padres de Doña Tarsila
, ni que en fechas no concretadas, pero anteriores al mes de Diciembre de 2017, se apoderara de un sobre
con 200 euros, ni de dos cámaras fotográficas marcas Nikon y Samsung, que Tarsila tenía en su domicilio
antes reseñado."
SEGUNDO.- Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo condenar y condeno a la acusada, Ruth , como autora criminalmente responsable de un delito
continuado de hurto ya circunstanciado, a las penas de un año y un día de prisión, con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y como un delito leve continuado de
estafa, ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la
pena de dos meses y un día de multa con cuota diaria de 4 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria
de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Asimismo se condena a la acusada Ruth , al pago de las costas del proceso y a que indemnice por todos los
conceptos a Doña Tarsila , en 1.148 euros, más los intereses legales que se devenguen conforme al artículo
576 de la LEC.
La presente Sentencia NO ES FIRME y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación, para ante la
Audiencia Provincial, en el plazo de DIEZ DIAS desde su notificación."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de
Ruth ; dictándose sentencia núm. 99/2020 por la Audiencia Provincial de Girona (sección tercera) en fecha 26
de febrero de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 158/2020, cuyo Fallo es el siguiente:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº. Ruth ,
contra la sentencia dictada en fecha 19-12-2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Procedimiento
nº 150-2019, del que este Rollo dimana, debemos REVOCANDO la mencionada resolución el único sentido
de condenar a la acusada como autora criminalmente responsable de un delito continuado de hurto a las
penas de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo,
manteniendo incólumes los restantes pronunciamientos del fallo. Todo ello sin hacer expresa imposición de
las costas causadas en esta alzada.
Contra la presente sentencia podrá interponerse Recurso ante el TSJC, que deberá presentarse ante esta
Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, exclusivamente fundado en
infracción de ley por la causa prevista en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.".
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación
por la representación procesal de Dª. Ruth que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando el
siguiente motivo de casación:
Motivo único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.10 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 74
del Código Penal, en relación con el art. 234.1 del mismo Código.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugna el recurso. La Sala lo admitió a trámite
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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JURISPRUDENCIA
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para deliberación y fallo el día 27 de abril de 2022, se acuerda su suspensión
por providencia de ese mismo día. Y de conformidad con el art. 197 de la LOPJ, se convoca Pleno jurisdiccional
de esta Sala por providencia de 9 de enero de 2023, señalándose para deliberación y fallo del presente recurso
el día 2 de febrero de 2023.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA
INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 74.1º CP
1. El recurso formulado por el Ministerio Fiscal tiene un genuino acento y alcance normativo que se ajusta a
los límites del recurso de casación contra sentencias de las Audiencias Provinciales que resuelven, a su vez,
recursos de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal.
Pero no solo. El motivo introduce una cuestión de evidente interés casacional a los efectos y en los términos
precisados en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 9 de junio de 2016: la articulación entre los artículos
74. 1º y 74. 2º, ambos CP, cuando la relación de continuidad se integra por dos delitos contra el patrimonio de
diversa naturaleza, uno, menos grave y, otro, leve.
2. En el caso, el Juzgado de lo Penal, a partir de la infracción más grave, el delito menos grave de hurto, y en
aplicación de la regla de exasperación del artículo 74. 1º CP, impuso la pena, en la mitad superior, de un año
y un día de prisión por el delito continuado de hurto.
La Audiencia de Girona, con estimación del motivo de apelación formulado por la representación de la Sra.
Ruth , redujo la pena, por debajo de la mitad inferior, fijándola en 8 meses de prisión. El Tribunal Provincial
descartó la aplicación en el caso de la regla de exasperación atendida la consecuencia penológica que se
derivaba. Con invocación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 5 de junio de 2019, considera
" que la comisión de una infracción de carácter leve no permite la simultánea aplicación de ambos preceptos -
los artículos 74. 1 º y 74. 2º, ambos, CP -, porque nos encontramos ante dos ilícitos penales, delito leve y delito
menos grave, no equivalentes en su gravedad y, por tanto, en su reproche penal. Se puede y se debe sostener
la simultánea aplicación de ambas reglas cuando las infracciones penales son de la misma naturaleza y la
aplicación del párrafo 2º del artículo 74 CP no altera la calificación jurídica de cada una de las infracciones
penales que integran la comisión del delito continuado contra el patrimonio, pero no cuando alguna de las que
conforman la continuidad delictiva no es constitutiva del delito de la misma gravedad."
3. El Ministerio Fiscal combate la decisión de la Audiencia y el fundamento que le presta apoyo. A su parecer, la
sentencia recurrida se separa de la doctrina de este Tribunal, contradiciendo los términos del Acuerdo de Pleno
no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, en el que se fijó como principio general la aplicación de la cláusula
de la penalidad exacerbada del artículo 74.1º CP también a los delitos continuados patrimoniales a salvo que,
como consecuencia de la regla del artículo 74.2º CP que obliga, para determinar la pena, estar al perjuicio total
causado, se afectara el principio de prohibición del "bis in idem". Supuesto que se daría cuando, atendido el
sumatorio del perjuicio total, el delito resultante supere, agravando, la naturaleza de las diversas infracciones
que integran la relación concursal continuada y, además, se utilice ese delito más grave para imponer la pena
en la mitad superior.
Sin embargo, para el recurrente, ese efecto prohibido no se da en el caso. La relación concursal se conforma ya
con una infracción que merece la calificación como delito menos grave de hurto. La aplicación del artículo 74.
2º CP no provoca, por tanto, modificación alguna en la calificación de las conductas individuales que integran
el delito continuado por lo que no hay óbice para aplicar el artículo 74. 1º CP y, en consecuencia, la imposición
de la pena en su mitad superior.
Para el recurrente, la pena exacerbada impuesta en primera instancia se ajusta al reproche merecido. Un
reproche que se intensifica porque junto al delito menos grave se comete otro delito leve que integra la
continuidad. Se afirma así por el recurrente, que " el reproche que merece quien ha sustraído bienes por un valor
superior a 400 euros no es el mismo que quien, además, de cometer el delito menos grave, comete también uno
o varios delitos de hurto".
4. El motivo no puede prosperar.
La inaplicación de la regla de exasperación del artículo 74. 1º CP resulta en este caso procedente. No porque
de aplicarse se incurriría en la prohibición de doble valoración, sino porque se castiga más de lo que resulta
compatible con la vigencia de los principios de culpabilidad y merecimiento como límites materiales a la
cuantía de pena imponible.
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5. No cabe duda de que el caso plantea la necesidad de un nuevo ajuste que permita la adecuada articulación
aplicativa entre el artículo 74. 1º y el artículo 74. 2º, ambos, CP, lo que en nada compromete el sentido y alcance
del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 que el Fiscal considera desatendido.
Precisamente, lo que el Acuerdo puso de relieve era la necesidad de una evaluación normativa de los riesgos
de exceso que pueden derivarse de la regla penológica de la continuidad mediante la fórmula de la absorción
agravada.
El Acuerdo identificó el riesgo de doble agravación en los delitos patrimoniales, pero ello no quiere decir que
agotara todo el " mapa de riesgos" posibles que pueden derivarse, precisamente, de la delicada operación
que supone, para aprehender mejor el injusto realizado y la culpabilidad del autor, la unión de varios
comportamientos que cumplen individualmente un tipo penal.
6. Debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones
u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el
que sirve de base al concurso real de delitos.
Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que
individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no
quiere decir que aquellos desaparezcan.
Precisamente, el artículo 74. 1º CP reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación
concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto.
Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones". Y si ello es así,
en la lógica de las consecuencias necesarias y sistemáticas, nada autoriza a que el resultado en términos de
pena exceda del que resultaría de la simple suma de las penas previstas para cada una de ellas. Con la sola
excepción, legalmente prevista ex artículo 74.2 CP, de los delitos patrimoniales en atención, precisamente, al
perjuicio total causado.
La regla del artículo 74.2 CP permite, cuando todas las infracciones cometidas constituyen delitos leves pero
la suma del perjuicio supera el límite del delito menos grave, castigar con una respuesta penológica superior
a la que resultaría de las reglas del concurso real. Como también permite la transformación, por la suma de
los perjuicios, de delito menos grave a grave.
En estos casos, el complejo de acciones se castigará atendiendo al perjuicio total causado y, por tanto, de
conformidad a la tipicidad resultante de dicha suma.
Pero el principio de legalidad penal no autoriza a ampliar los efectos de esta regla más allá de lo que permite
su interpretación estricta: cuando la continuidad no tiene efectos constituyentes de la gravedad de la infracción
en atención al perjuicio total causado -grave, menos grave o leve- ningún criterio derivado de la ley penal
vigente autoriza a prescindir del principio general de responsabilidad penal por los hechos singulares concretos
cometidos.
Y ello por una razón esencial: si la pena individual imponible a cada infracción es la que expresa, como resulta
constitucionalmente obligado, la respuesta proporcional en términos de merecimiento y necesidad de pena,
el límite vendrá fijado, precisamente, por la suma de dichas penas imponibles.
El marco penal que resulte de la suma constituye el marco infranqueable que impone el principio de
culpabilidad por el hecho, con la sola excepción que representa la regla segunda del artículo 74 CP, interpretada
en sentido estricto.
Insistimos, si las distintas acciones conservan en el plano objetivo su singularidad y su entidad penal
para medir el efecto de la absorción punitiva agravada, también la suma posible de las penas individuales
correspondientes a cada una de las infracciones que se aglutinan en el delito continuado debe operar como
límite máximo de la pena imponible por la acción continuada.
Por tanto, la pena exacerbada será la adecuada si, en el caso concreto, responde al total de injusto producido
y a la culpabilidad manifestada por el autor.
7. Parece obvio, por expresa voluntad del legislador -" no obstante lo dispuesto en el artículo anterior", se precisa
en el artículo 74 CP con relación a la regla de concurso real que se contempla en el artículo 73 CP- que el
tratamiento punitivo del delito continuado no puede ser de peor condición que el modelo cumulativo previsto
para el concurso real. Ni, tampoco, respecto al régimen de absorción agravada del concurso ideal de delitos
y del medial del artículo 77 CP en el que se previene como condición de aplicación que la pena imponible
agravada no supere la que resultaría del castigo por separado de los distintos delitos en concurso, pues, en
caso contrario, deberán castigarse por separado.
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Dicha regla, cuya aplicación se excluye expresamente solo con relación a los artículos 75 y 76, ambos, CP,
contiene una cláusula de salvaguarda del principio de culpabilidad en la determinación de la pena cuya
aplicación a otros supuestos de unidad jurídica de acción no parece que contradiga el propio sentido político-
criminal de la regla de punición exacerbada del delito continuado.
8. En el caso, no cabe duda de que la regla del artículo 74. 2º CP, entendida no como fórmula de determinación
de pena sino como regla constitutiva de un injusto propio y específico integrado por la suma del perjuicio total
causado - Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 18 de julio de 2007- arroja, en el caso, una única infracción
como delito de hurto continuado.
Y también es cierto que el delito leve de hurto, única infracción adicional que integra la continuidad delictiva
apreciada junto con la infracción menos grave precedente, produjo un perjuicio de 70 euros que debe sumarse
a los 630 euros del delito menos grave de hurto.
Pero la traducción penológica del reproche que merece tal acción continuada debe concretarse judicialmente
dentro del marco penal abstracto previsto para la infracción más relevante, sin someterse a la regla tasada
de punición exacerbada del párrafo 1º del artículo 74 CP, de acuerdo con los principios de responsabilidad y
culpabilidad por los dos hechos cometidos.
9. Acudir, en este caso, a la regla de la exacerbación carece de toda cobertura desde el principio de culpabilidad.
En modo alguno, el nexo de continuidad entre el delito menos grave de hurto y el leve de hurto produce un
contenido de injusto y de culpabilidad mayor que el que resulta de la suma del desvalor propio de los hechos
individuales hasta el punto de justificar una pena privativa de libertad en la mitad superior de la prevista para el
primero. En el caso, la pena "preceptiva" ex artículo 74.1º CP de la mitad superior para la infracción más grave,
cuya imposición disculpa, además, de todo esfuerzo de individualización, supera, en mucho, la gravedad del
hecho y la culpabilidad manifestada del autor.
A salvo que se pretenda justificar dicha desmedida hiperpunición como respuesta por la conducta de
reiteración de comportamientos contrarios a la norma. Lo que no solo comprometería el sentido de la relación
de continuidad como unidad jurídica de acciones sino también los propios fundamentos del sistema penal
basado en la culpabilidad por el hecho y no en la culpabilidad por la conducta de vida.
Sobre esta decisiva cuestión se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Constitucional, recordando
que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico tanto
del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador -vid. por todas, SSTC 76/1990, 246/1991,
86/2017, 51/2021-, vinculándolo con los artículos 10, 24 y 25 CE y excluyendo una comprensión del mismo
que permita admitir la existencia de un derecho penal "de autor" que determine las penas en atención a la
personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos -vid. por todas, STC
14/2021-.
10. En lógica correspondencia, nuestra sentencia de Pleno 481/2017, de 28 de junio, que excluyó la aplicación
de la cláusula de multirreincidencia del artículo 235.7º CP cuando las previas condenas lo fueran por delitos
leves de hurto, reivindicó con especial énfasis, "cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual
como sobre todo axiológicas" en la selección de la norma, el imprescindible rol hermenéutico del principio de
culpabilidad " como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho
que se juzga" -vid. también STS 684/2019, de 3 de febrero de 2020-.
Lo que coliga con el alcance que el Tribunal Constitucional ha dado al derecho a la legalidad penal como
límite interpretativo de los preceptos penales. Como recuerda la STC 129/2008, " la seguridad jurídica y el
respeto a las opciones legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación
de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del
enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como en
su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro
texto constitucional ( SSTC 159/1986 , 59/1990 , 111/1993 ) y desde modelos de argumentación aceptados por
la propia comunidad jurídica. Dicho de otro modo, no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones
sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos
de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte
metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa
ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente
opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios" -vid. también,
SSTC 137/1997, 189/1998, 13/2003, 138/2004, 242/2005, 262/2006, 185/2014-.
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Lo que comporta que el mandato de interpretación materialmente orientada de la norma penal a la Constitución
exige tomar en consideración el presupuesto de culpabilidad que presta sentido y fundamento a la imposición
de la pena.
11. De tal modo, junto a la prevención de bis in idem, en los términos precisados en el Acuerdo de Pleno
No jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, cuando, a la luz del perjuicio total causado y las condiciones de
merecimiento del culpable, la pena imponible por la aplicación de la cláusula de exasperación del artículo 74.1º
CP resulte manifiestamente excesiva por superar la que resultaría del castigo por separado de los distintos
delitos que integran la continuidad, tampoco procederá su aplicación, debiendo individualizarse la pena del
delito continuado patrimonial en atención a la regla del artículo 74.2º CP que permite fijar la pena puntual en
la extensión más ajustada a la culpabilidad.
Lo que conduce, como anticipábamos, al rechazo del motivo pues la sentencia de primera instancia no ofreció
ninguna razón individualizadora más allá de la cláusula punitiva de absorción agravada del artículo 74. 1º
CP para imponer la pena en la mitad superior de la prevista para el delito menos grave de hurto. En el caso,
la infracción leve no presta un mayor contenido de injusto total que justifique castigar imperativamente a la
infracción más grave en su mitad superior. Lo impide la culpabilidad manifestada por los dos hechos que
constituyen la continuidad.
En todo caso, y como prevención general para evitar el riesgo de pluspunición, en delitos patrimoniales cuando
la continuidad se integra por una acción constitutiva de un solo delito menos grave o grave y por una o varias
acciones constitutivas de delitos leves deberá estarse, exclusivamente, a la regla especial del artículo 74.2 CP.
Dicho de otra manera: en delitos patrimoniales, cuando quepa trazar una relación de continuidad entre acciones
constitutivas de delitos leves y constitutivas de delitos menos graves o graves, la regla de exacerbación del
artículo 74. 1º CP solo podrá activarse si dicha relación se integra, al menos, por dos delitos que constituyan
delitos de naturaleza menos grave o grave.
12. La decisión de la Audiencia Provincial de, por un lado, desplazar en este caso la regla de exasperación del
artículo 74. 1º CP y, por otro, de fijar la pena solo en atención al perjuicio total causado en los términos del
artículo 74.2 CP se ajustó a las exigencias interpretativas de adecuación constitucional antes referidas.
CLÁUSULA DE COSTAS
13. Atendida la posición institucional que ocupa el Ministerio Fiscal en el proceso, las costas del recurso se
declaran de oficio.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 26 de febrero
de 2020 de la Audiència Provincial de Girona (secció tercera).
Declaramos de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese
en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
