UNIDAD V: CONCEPTOS GENERALES: IDEAS ROMANAS DEL
DERECHO
INTRODUCCIÓN
Dentro de la presente unidad se estudiarán diversos conceptos romanos del Derecho, tales como:
iuris praecepta de Ulpiano y su definición de justicia; jurisprudencia, aequitas; Ius civile y Ius
honorarium; Ius gentium y Ius naturale; Ius publicum y Ius privatum; Ius scriptum y Ius non scriptum
y Ius y fas, que permitirá al alumno reflexionar sobre la justicia y la equidad como parte de la
formación del futuro jurista en la actualidad.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
Exposición oral.......................................... (x)
Exposición audiovisual............................ (x)
Ejercicios dentro de clase....................... (x)
Ejercicios fuera del aula.......................... (x)
Seminarios.................................................. (x)
Lecturas obligatoria................................. (x)
Trabajos de investigación....................... ( )
Prácticas de taller o laboratorio........... ( )
Prácticas de campo............................. ... ( )
Otras: a criterio del profesor…………... (x)
OBJETIVOS PARTICULARES
-Explicar las concepciones romanas del Derecho.
CONTENIDOS
5.1. Los iuris praecepta de Ulpiano.
5.1.1 Definición de justicia de Ulpiano
5.1.2 Clases de justicia. Jurisprudencia. Aequitas
5.2. Ius civile y Ius honorarium
5.3. Ius civile y Ius naturale
5.4. Ius civile y Ius gentium
5.5. Ius publicum y Ius privatum
5.6. Ius scriptum y Ius non scriptum
5.7. Ius y fas
3 .CONCEPTOS GENERALES IDEAS ROMANAS DEL DERECHO
La definición del ius por Celso
El derecho, ius, etimológicamente considerado, viene del latín directum y este mismo origen tiene
en muchos de los idiomas actuales corno el italiano, francés, alemán, inglés. Directum es un
derivado de rectum, adjetivo verbal de rego-is-ere, rexi, rectum, que significa regir; directum es
también el adjetivo verbal de dirigo-is-ere, direxi, directum, que significa dirigir en línea recta; ius,
derecho, deriva del verbo iubeo-esere, iussi, iussum, que significa mandar, ordenar, cuya raíz viene
del sánscrito ju, ligar. El origen etimológico de la palabra derecho nos hace descubrir los conceptos
de acción recta y de mandato o precepto.
Ius tiene en Roma un carácter netamente religioso, especialmente en los primeros siglos, como lo
tenía la vida gentilicia y familiar que descansaba en el culto doméstico. Este carácter religioso
perduró hasta épocas avanzadas del Imperio Romano, aun cuando desde un principio se distinguía
teóricamente el ius - derecho humano-, del fas - derecho divino.
Ius es empleado por los romanos para designar tanto el derecho objetivo -ius civile, ius gentium-
como el subjetivo -ius utendi, ius fruendi-. En su sentido objetivo es definido por elso como ars boni
et aequi –el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo. D.[Link]
Iuris praecepta
Las legiones romanas conquistan a Grecia en su marcha hacia el Oriente, pero Grecia no sucumbe y
su espíritu se apodera de los romanos. Llegan a Roma dos corrientes filosóficas helenas opuestas: el
estoicismo y el epicureísmo, la primera con su ética sublime; la segunda proclamando que el sumo
bien consiste en la voluptuosidad, el sumo mal en el dolor. El estoicismo, por el contrario, con su
ética suaviza en parte las crudezas de la vida romana, al enseñar que hay que conformar la vida con
la naturaleza y la razón, procurando despegarse de todos los afectos y despreciar todas las cosas
terrenas que no sean la misma virtud, requisito para ser verdadero sabio. Los principios de esta
corriente filosófica fueron los que informaron el texto célebre de Ulpiano que dice Iuris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere- los preceptos del derecho
son estos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo. D.[Link]
Estos preceptos han sido criticados por multitud de autores, aduciendo que más bien pertenecen a
la moral y no al derecho; pero examinando el derecho y considerando que es aquello que es
ordenado y mandado, los tres preceptos sí son jurídicos, ya que las leyes sirven para garantizar y
guardar las buenas costumbres; las leyes prohiben matrimonios incestuosos, adulterios, esto es,
piden que se viva honestamente; también prohiben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes,
lo que equivale a no dañarlo; finalmente, las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le
corresponde, que es lo propio de la justicia; por lo que se deduce que el derecho contiene los tres
preceptos citados del texto de Ulpiano.
Iustitia Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi- la justicia es la voluntad
firme y continuada de dar a cada quien lo suyo--, según definición de Ulpiano. D.1.1.10
Justicia y derecho son conceptos correlativos, íntimamente relacionados entre sí. El derecho tiende a
la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la virtud conocida con el nombre de justicia,
de aquí la necesidad de saber qué cosa sea la justicia, aunque es raro el tratadista de derecho
moderno que se detiene a estudiar este concepto. Esta omisi6n se debe a que los autores siguen
una tendencia común a toda investigación jurídica al través del siglo XIX, que se reduce a hacer la
exégesis o comentario de los distintos códigos, especialmente del Código Civil Francés, sin
profundizar y a veces sin tratar los aspectos de fondo o científicos propiamente dichos del derecho.
Sin embargo, últimamente se han vuelto a estudiar estas nociones.
El concepto de justicia fue analizado en la antigüedad entre otros filósofos, por Aristóteles,
mediante un profundo análisis que hasta ahora no ha sido superado. Este estudio lo hizo el
Estagirita en su obra Moral a Nicómaco y en la Edad Media Santo Tomás vuelve sobre él
comentándolo en su Summa Theologiae.
Justicia se llama -dice Aristóteles- a esa cualidad moral que obliga a los hombres a practicar cosas
justas y que es causa de que se hagan y de que se quieran hacer. La injusticia es la cualidad
contraria; es injusto el que falta a las leyes, el que es demasiado codicioso y el inicuo. Es justo el que
obedece a las leyes y el que observa con los demás las reglas de la igualdad. Lo justo será lo que es
conforme a la ley y a la igualdad, lo injusto será lo contrario. Todos los actos especificados por la
legislación son legales -continúa Aristóteles- y llamamos justos a todos esos actos. Las leyes,
siempre que estatuyen algo, tienen por objeto favorecer el interés general de los ciudadanos. La ley
va más lejos aún, ordena actos de valor, de prudencia y de templanza. La ley extiende su imperio
sobre todas las demás virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo
otras.
propio de la justicia ordenar al hombre en aquellas cosas que se refieren a otro; significa cierta
igualdad, pues ésta se refiere a otro. Las otras virtudes perfeccionan al hombre sólo en aquellas
cosas que le convienen a él mismo. Añade Aristóteles que la justicia es en grado eminente la virtud
completa, porque ella misma es la aplicación de una virtud completa y acabada. Es completa
porque el que la posee puede aplicar su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo.
Muchos pueden ser virtuosos con relación a su misma persona e incapaces de virtud respecto a los
demás. La justicia entendida de esta manera es la virtud completa, pero no es una virtud absoluta y
puramente individual, es relativa a un tercero y por esto se le tiene como la más importante.
División de la justicia. La justicia se divide en general y particular. La justicia ordena o dirige al
hombre en relación a otro, lo cual puede acontecer de dos maneras. El hombre debe dar lo que es
suyo a la comunidad de la cual es miembro, y debe dar también lo que es suyo a cada persona
particular o singular. La primera se llama justicia general y también se le denomina legal porque
conforma al hombre a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien común. La justicia que lo
inclina a dar según la igualdad a las otras personas lo que de ellas es, se llama justicia particular.
Divisiones de la justicia particular. Ésta se divide en conmutativa y distributiva. La primera inclina a la
voluntad a dar estrictamente su derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a
cosa –rei ad rem-, esto es, de cosa recibida a cosa entregada. La justicia conmutativa tiene más
perfectamente la índole propia de la justicia que la justicia distributiva, porque con más perfección
se refiere a otro y constituye la más estricta igualdad, de donde se le denomine justicia rigurosa.
La justicia distributiva es aquella por la cual los bienes o trabajos se reparten entre los miembros de
la sociedad según la proporción de los méritos o de las facultades de cada integrante; no atiende a
la igualdad de cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones: si Gayo tiene mérito de dos y
recibe un premio de cuatro, la justicia distributiva exige que Tito, que tiene mérito de cuatro, reciba
un premio de ocho. Tiende a la igualdad de dos proporciones, de las cosas a las personas –rerum ad
personas-. Resumiendo, en la justicia distributiva se da algo a una persona en cuanto se debe a la
parte lo que es del todo; lo que será tanto mayor cuanto la misma persona tenga mayor
preeminencia en el todo.
Iurisprudentia
Jurisprudencia es la ciencia y la práctica del derecho, definida como el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto -iurisprudentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia-. La primera parte de la definición denota el
carácter religioso del derecho, que en sus orígenes fue monopolizado por el Colegio de los
Pontífices y que más tarde pasó a ser el objeto de estudio y de aplicación de los jurisprudentes o
jurisperitos. En su segunda parte se refiere al carácter humano. D.[Link]
Iurisprudentia deriva de ius, a cuyo genitivo –iurisse le ha añadido prudentia, que significa la virtud
por medio de la cual se discierne y distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo injusto.
Aequitas
Aequitas y aequum son términos expresivos de la adecuación del derecho positivo a los hábitos,
costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El
derecho ha de amoldarse o conformarse a las contingencias de cada hecho, negocio o relación,
habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. De no ser así, el derecho
conduce a la iniquidad: summum ius summa iniuria. La equidad interviene para remediar estas
contingencias y restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre el derecho y la vida de
relación siempre en continuo cambio. En Roma esta función toca al pretor y a los emperadores, bajo
la mirada prudente de los jurisconsultos. Cuando se dice que una cláusula del edicto pretorio habet
in se aequitatem -que contiene en sí equidad-, se contrapone la equidad del magistrado al excesivo
rigor del derecho civil. La aequitas entra en Roma con el vivificante ius gentium que abre el camino
al derecho universal sobre el derecho de la civitas -ciudad. D.[Link]. y 15 pr.
Ius publicum y ius privatum
Justiniano en sus Instituciones divide el estudio del derecho en público y privado. Publicum ius est
quod ad statum rei romanae spectat -derecho público es aquel que trata del gobierno de los
romanos-. Ulpiano con gran concisión resume su objeto en estos tres términos: sacra, sacerdotes,
magistratus. Sacra, esto es, lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sacrificios.
Sacerdotes, es decir, su organización, funciones y prerrogativas. Magistratus: su número, naturaleza
y atribuciones; en este tercer término entra también la competencia y la organización de las
asambleas populares y del senado. I. 1. 1. 4, D. 1. 1. 1. 2
Privatum quod ad singulorum utilitatem - derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los
particulares-, esto es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades. Pero veamos por
qué mientras el Derecho Privado Romano se elevó a alturas cimeras y aun informa a las
codificaciones modernas, el Derecho Público Romano no perduró. Este hecho se explica por dos
razones, una histórica, la otra psicológica.
Desde la República, el derecho privado fue en gran parte elaborado por los jurisconsultos, durante
el Principado lo fue más aún, por lo que no fue entorpecido en su desarrollo lógico y en su
ininterrumpida trayectoria hacia la equidad. Los peores emperadores favorecieron el progreso del
derecho privado, rodeándose de jurisconsultos que los asesoraban. Cuando el derecho público fue
obra del pueblo que se inspiraba en un sentimiento profundo de las libertades políticas y de la
libertad individual, Roma gozó de tranquilidad; pero más tarde los emperadores concentraron todas
las funciones en su persona y dictaron normas públicas tendientes a proteger su gobierno tiránico
mediante disposiciones inicuas y penas bárbaras. Así el derecho público se convirtió en un
instrumento de despotismo.
La segunda razón, con frecuencia la menos percibida y menos señalada, consiste en que la
necesidad de un buen derecho privado se hace sentir más vivamente que aquélla de un buen
derecho público y que son más fáciles de entender los principios verdaderos del primero que los del
segundo. Si las leyes sobre la familia y la propiedad son inicuas, nos incomodan a cada instante
sobre lo más sensible para nosotros: nuestros intereses materiales. Por el contrario, para
comprender los vicios de una mala organización pública y para tolerarla, hace falta cierta cultura y la
formación de la opinión pública es más tardía, en cambio, una mala norma de derecho privado es
atacada de inmediato, aún antes de ser sancionada.
Ius naturale, Ius gentium, Ius civile
Añade en seguida el texto de las Instituciones: dicendum est igitur de iure privato, quod tripartite
est collectum: est enim ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus -trataremos, pues, del
derecho privado, que consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de
gentes, del derecho civil-. I. 1. 1. 4
Ius naturale. No aceptamos la definición que del derecho natural dan las Instituciones de Justiniano
-el derecho natural es aquel que la naturaleza imbuye a todos los animales-, por ser muy amplia;
adoptamos la noción que tenía Cicerón -tomada de la filosofía estoica- consistente en que el
derecho natural es un conjunto de principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre,
por el solo hecho de serlo, está dotado de ellos. Este derecho natural es una luz que está en nuestra
razón, por la cual sabemos qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar. Se
manifiesta por juicios breves y prácticos: haz el bien, evita el mal, que son los principios más
comunes y generales; de éstos derivan los preceptos secundarios, tales como los contenidos en el
Decálogo y los tres preceptos del derecho que hemos citado. Finalmente, la ley natural consta de
conclusiones remotas que se deducen de los preceptos secundarios, éstas, por ser remotas, pueden
ser mal deducidas y necesita fijarlas el derecho. I.1 .[Link].
Ius gentium y ius cívile. En toda legislación hay leyes que los tribunales del país no deben aplicar
sino a los ciudadanos del mismo, éstas son las que forman el derecho civil; por el contrario, hay
otras que esos mismos tribunales deben aplicar a las relaciones de los extranjeros entre sí, o entre
éstos y los ciudadanos, estas leyes forman el ius gentium. El derecho de gentes es común a todos
los hombres, no así el derecho civil que es privativo de los ciudadanos. El primero procede de la
naturaleza racional de los hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo
dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para sí, de tal modo que
cuando un extranjero hacía testamento en Roma utilizando las formas romanas, los tribunales
romanos no permitían que se ejecutara; por el contrario, cuando se asociaban un romano y un
peregrino, las leyes romanas garantizaban el cumplimiento del contrato.
En un principio los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de
gentes, pero cuando los habitantes del Lacio y después los de Italia fueron vencidos y unidos a
Roma; como peregrini, se les concedieron algunos derechos, se creo el pretor peregrino para que
les administrara justicia y el derecho de gentes principió a introducirse en el derecho civil, labor que
siguieron haciendo los jurisconsultos en sus escritos y que la legislación imperial complementó. En
esta forma, el derecho privado de los romanos se halló compuesto tiempo después de preceptos
del derecho de gentes y del derecho civil, estos preceptos se entremezclaron y la ley o el
razonamiento indican únicamente a qué clase de derecho pertenecen.
Ius honorarium
En el año 367 a. C., fue creada la magistratura de la pretura, su titular, el pretor, era el encargado de
administrar justicia a sus conciudadanos. Posteriormente hubo un pretor peregrino para impartir
justicia en los conflictos con los peregrinos y otras magistraturas, tales como la de los ediles curules.
Estos magistrados fueron los autores del derecho honorario, siendo éste el género y la especie más
importante el derecho pretorio, plasmado en el edicto.
El derecho pretorio fue adquiriendo paulatinamente una gran importancia, formando el pretor un
cuerpo de disposiciones propias frente a las establecidas por el derecho civil, lo que se conoce
corno el dualismo del Derecho Romano, dualismo que perdura hasta que Justiniano funde ambos
derechos, para formar uno solo.
Ius scriptum y ius non scriptum.
Considerando el punto de vista de su formación, los romanos dividieron el derecho en escrito y no
escrito. Estas expresiones, poco exactas en si mismas, no hacen alusión a una distinción material
entre ciertas normas que serían necesariamente escritas y otras que no lo serian. El derecho escrito
es el formulado y promulgado por una autoridad constituida, el derecho no escrito es el no
promulgado, aquel que el uso ha formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra
aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa de su introducción. Las normas
establecidas por la costumbre, aunque hayan sido escritas más tarde, conservan su nombre de
derecho no escrito. A la inversa, el derecho promulgado regularmente se llama derecho escrito aun
cuando no esté escrito ni grabado sobre madera. Esta distinción está desprovista de consecuencias
prácticas, porque la fuerza obligatoria de las normas de derecho depende tan sólo de la
competencia de la autoridad que las impone, no de la forma en la que tales normas se produjeron.
Documento Ficha
5. A. BRAVO, González Agustín y
BRAVO, -Valdés Beatriz
PRIMER CURSO DE DERECHO ROMANO
Edit. Pax, México 1984.
Págs. 22-30
