Fuentes
1. Las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos. Las fuentes materiales
Una definición moderna del término fuentes del derecho internacional permite clasificar en
materiales o formales.
Las primeras hacen referencia a las razones de orden histórico, filosófico y aun político que
indicarían la conveniencia de regular normativamente un determinado comportamiento.
Las fuentes materiales no otorgan ningún elemento para analizar el contenido o validez de una
norma y so objeto de estudio de las relaciones internacionales.
Las formales por su parte, también se pueden distinguir en fuentes formales en sentido amplio
que son aquellas atreves de las cuales el derecho se manifiesta y formula y permiten verificar
la existencia de normas jurídicas; y fuente formales en sentido restringido que son aquellas
aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos o procesos validos a través de
los cuales el derecho internacional es creado.
Las fuentes formales en sentido amplio (fuentes auxiliares) son las decisiones judiciales y la
doctrina de los publicistas con mayor competencia del as distintas naciones tal como lo
establece el artículo 38 del estatuto de la corte interamericana de justicia que es declaratorio
el derecho internacional consuetudinario.
2. Las fuentes formales:
El artículo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia enumera cuales son las fuentes
formales en sentido restringido o principales del derecho internacional al disponer que:
Que la corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales sean generales o particulares que establecen reglas
expresamente reconocidas por los estados litigantes
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas
1. Para analizar las fuentes principales, en primer término a los tratados
internacionales, que consisten en un acuerdo de voluntades celebrado entre 2 o
más sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en 2 o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular. Pueden celebrarse por escrito u oralmente.
2. Al analizar el concepto de norma consuetudinaria o costumbre internacional, en
primer término, debe diferenciárselo de los usos y costumbre de cortesía
internacional. Los meros usos o comportamiento son prácticas generales y que
pueden ser realizados por cortesía, amistad o conveniencia en lugar de como
consecuencia de una obligación legal o la convicción de que su incumplimiento
produciría consecuencias jurídicas. Por ende, la omisión o alteración de un uso
internacional no producen efectos jurídicos.
En virtud del desarrollo del derecho internacional, la norma consuetudo et
servanda es considerada la base del derecho internacional.
Esta fuente del derecho internacional tiene 2 elementos de formación:
El primero, de carácter objetivo, consiste en la existencia de un practica
general creado por los Estados y realiza de manera constante y uniforme
El segundo, de carácter subjetivo, se refiere a la convicción de los Estados
de que dicha práctica constituye una norma jurídica.
Las manifestaciones realizadas ante órganos internacionales por representantes
de los Estados –la práctica diplomática- es una prueba relevante de la existencia de
la costumbre internacional.
A los fines de probar la existencia de una costumbre internacional, la CDI ha tenido
particularmente en cuenta también el texto de instrumentos internacionales.
Una vez que se ha probado la existencia de una norma consuetudinaria, ello no
alcanza para que un estado se encuentre obligado a cumplirla, toda vez que puede
probar que ha realizado actos contrarios a las prácticas que la antecedieron o que
mediante protesta expresa y clara u otra conducta concluyente no ha mostrado su
aquiescencia.
3. Para concluir, analizare la tercera fuente principal del derecho internacional
mencionada en el artículo 38.1 del Estatuto de la CIJ: los principios generales de
derecho.
Una definición comúnmente aceptada de principios generales de derecho consiste
en reconocerlos como abstracciones del derecho positivo vigente en los distintos
sistemas jurídicos del mundo aplacables en el orden jurídico internacional.
Basiouni opina que en la actualidad los sistemas jurídicos más importantes pueden
reducirse al romanista-civilista-germanico, al common law y al islámico.
Por ende, la determinación de la existencia de un principio general de derecho
requiere una triple operación mental primero, una comparación entre los sistemas
jurídicos nacionales; luego, la búsqueda de principios comunes, descartándose las
diferencias; y, finalmente, su transposición a la esfera internacional.
Ejemplos clásicos de principios generales derecho son:
. La prohibición de abuso de derecho, la responsabilidad nacida de los actos
ilícitos, el deber de restitución del o adquirido por enriquecimiento injusto, la
excepción de prescripción liberatoria, la obligación de reparar el daño emergente y
el lucro cesante, la buena fe, el debido proceso, el in dubio pro reo, el non bis in
idem, la cosa juzgada, etc
Los principios generales del derecho internacional no son fuentes creadoras del
derecho internacional, aunque pueden coincidir con el contenido de una norma
jurídica internacional, por ejemplo. La libertad de los mares, la igualdad soberana
de los Estados y la regla pacta sunt servanda. Asimismo, referencias a los principios
generales del derecho internacional. Como derivaciones ya sea del derecho
internacional consuetudinario o convencional se encuentran en el
pronunciamiento de la CIJ sobre prohibiciones del uso de la fuerza y delimitación
de la plataforma continental.
3. La jerarquía entre las fuentes. Las normas de ius cogens
La doctrina dominante se opone al principio de que existe una jerarquía entre las 3
fuentes principales del derecho internacional pese a que Brownlie entiende que
los redactores del Estatuto de la CIJ intentaron crear un orden que se espera el
tribunal observe.
En virtud de que no existe esta jerarquía, la aplicación de la norma pertinente en
un caso concreto se hará en función de los principios generales de derecho
En el derecho internacional no existe tal constitución forma, y por consiguiente, no
hay un orden general de preferencia las normas jurídicas internacionales.
Esta afirmación contempla 2 excepciones: el art 103 del a Carta del ONU, que
dispone que ¨en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los
miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Cara y sus obligaciones
contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las
obligaciones impuestas por la presente Carta¨ y la existencia de normas de ius
cogens.
Distinto es el efecto que se produce al entrar en conflicto una norma de derecho
internacional con una norma de ius cogens, ya que este invalida o pone fin a las
primeras.
A partir de la supremacía del ius cogens, el conflicto de un tratado con el ius
cogens hace inválido al tratado, o a una disposición separable de este, sin importar
si el tratado es bilateral o multilateral.
El concepto de ius cogens tomo un gran impulso en la década de 1960 debido a la
posición de los Estado socialistas y los países en vías de desarrollo, cristalizándose
su contenido en el artículo 53, del CVDT que establece:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración este en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es
una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estado en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.
Un error que comúnmente se comete al momento de caracterizar a las normas de
ius cogens consiste en relacionar su inoperatividad con su obligatoriedad. Al
respecto, debo señalar que todas las normas jurídicas, por definición, son
obligatorias, por lo que las normas dispositivas son, en este sentido, igual de
imperativas que las normas de ius cogens.
Para la CDI, hasta la fecha, son relativamente pocas las normas imperativas
reconocidas como tales, pudiendo mencionar la prohibición del uso agresivo de la
fuerza, el derecho de legítima defensa, la prohibición del genocidio, la prohibición
de la tortura, la prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud y de la
trata de esclavos, la prohibición de la piratería, la prohibición de la discriminación
racial u el apartheid, la prohibición de las hostilidades contra la población civil,
¨normas básicas del derecho internacional humanitario¨ y el derecho a la libre
determinación de los pueblos.
Algunos autores incluyen también la prohibición de algunos crímenes de guerra,
las prácticas de desapariciones forzadas de personas las ejecuciones sumarias y
extralegales y la denegación persistente de las más elementales garantías del
debido proceso legal.
Ragadaazzi destaca que algunos magistrados en su opiniones individuales se ha
referido al ius cogens en el contexto de áreas del derecho tan variadas como el
derecho de paso a través de un territorio, la protección de los derechos humanos
fundaméntele, el derecho humanitario, el derecho del mar, el derecho a la
autodeterminación y la prohibición del uso ilegal de la fuerza.
La posición mayoritaria coindice en que muy pocas normas sobre derecho
humanos forman parte del ius cogens.
En el ambiro europeo, mas allá de los votos de alguno de sus jueces en casos
determinados, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la
existencia de solo 2 nomas de ius cogens: la prohibición del genocidio y la
prohibición de la tortura.
