CUARTA PARTE

ANTIJURICIDAD

CAPÍTULO I

LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

1. Definición de Antijuridicidad:

- La antijuridicidad es la cualidad de un hecho que lo hace contrario al derecho. No todo

hecho típico es antijurídico; solo lo es si no concurre una causa de justificación.

2. Relación entre Tipicidad y Antijuridicidad:

- La tipicidad es solo un indicio de antijuridicidad. Un hecho típico puede no ser

antijurídico si existe una causa de justificación (ej. legítima defensa).

3. Unidad de la Antijuridicidad:

- La antijuridicidad penal no es especial, sino que se integra en el juicio unitario del

ordenamiento jurídico. Esto asegura la coherencia y armonía del sistema legal.

4. Antijuridicidad Formal vs. Material:

- Antijuridicidad Formal: deriva del derecho positivo y se basa en la contradicción de un

hecho con una norma prohibitiva u ordenadora sin causa de justificación.

- Antijuridicidad Material: se refiere a la sustancia real del hecho antijurídico, evaluada

según criterios valorativos, morales, sociales o religiosos, ajenos al derecho positivo.

5. Críticas a las Tesis Supralegales:

- Las teorías que consideran criterios ajenos al derecho positivo desconocen la

autonomía del derecho y no son aplicables en la práctica judicial, sino en la fase
legislativa.

6. Antijuridicidad Objetiva vs. Subjetiva:

- Antijuridicidad Objetiva: se basa en la oposición objetiva del hecho al derecho, sin

considerar la actitud del autor.

- Antijuridicidad Subjetiva: se centra en la desobediencia o insubordinación del autor

frente al imperativo jurídico, considerando su capacidad de entender y obedecer el
derecho.
7. Disvalor de la Acción y del Resultado:

- El concepto de antijuridicidad incluye tanto el "disvalor de la acción" (inherente a la

conducta) como el "disvalor del resultado" (consecuencia de la conducta), según la
estructura del hecho.

CAPÍTULO II

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. Tipicidad y Antijuridicidad:

- La tipicidad de un hecho es solo un indicio de su antijuridicidad, no una confirmación

automática. Las causas de justificación pueden anular este indicio.

2. Causas de Justificación:

- Las causas de justificación son circunstancias que permiten cometer un hecho

típicamente penal sin que sea considerado antijurídico. No son causas negativas del tipo
penal, sino excepciones a su valor indiciario.

3. Principio de Preponderancia:

- Las causas de justificación se basan en el principio de que, en un conflicto entre dos

bienes jurídicos, debe prevalecer el más importante según el derecho positivo. Esto se
determina mediante una interpretación coordinada de las leyes aplicables.

4. Rechazo de Causas Supralegales:

- La antijuridicidad no se basa en principios supralegales. Solo las causas de

justificación establecidas por el derecho positivo son válidas.

5. Unidad de la Antijuridicidad:

- El derecho positivo debe ser coherente y no contradictorio. Por lo tanto, las causas de
justificación pueden derivarse de la protección del bien jurídicamente preponderante,
incluso si no están expresamente mencionadas en la ley penal.

6. Ejemplos de Causas de Justificación:

- Art. 34, inc. 3º del Código Penal (evitación del mal mayor) y otras causas de
justificación reguladas en el Código Penal (art. 34, inc. 3º-7º, 86, § 2º, inc. 1º y 2º, 111, inc. 1º, y
152).
7. Consentimiento del Ofendido:

- El consentimiento del ofendido no es una causa general de justificación, pero puede

excluir la tipicidad en ciertos casos específicos donde la falta de consentimiento es un
requisito del tipo penal.

8. Efectos de las Causas de Justificación:

- Las causas de justificación no solo eximen de responsabilidad penal, sino también de

responsabilidad civil, excepto en casos de enriquecimiento sin causa (Código Civil, art.
907).

CAPÍTULO III

I. ESTADO DE NECESIDAD

1. Estado de Necesidad y Justificación:

- El estado de necesidad se justifica cuando se causa un mal a un bien ajeno para

evitar un mal mayor e inminente a un bien propio o ajeno. Este principio se basa en la
preponderancia del bien jurídicamente más valioso.

2. Naturaleza del Mal:

- El mal causado debe ser de naturaleza penal, no civil, y puede constituir un delito
doloso o culposo. El daño puede afectar tanto bienes individuales (vida, integridad física,
libertad, etc.) como bienes sociales (salud pública, seguridad nacional, etc.).

3. Determinación del Mal Menor:

- La evaluación del mal menor y la preponderancia del bien protegido debe realizarse
según el valor asignado por el derecho positivo y las normas de cultura social, no según
el criterio personal del autor, damnificado o juez.

4. Origen del Mal Mayor:

- El mal mayor puede tener origen en acciones humanas (lícitas o ilícitas, culpables o
inculpables) o en hechos naturales o animales. Lo importante es que el mal sea
inminente y su peligro efectivo y de realización inmediata.

5. Inminencia del Mal:

 - El mal mayor debe ser inminente, es decir, debe estar por suceder prontamente, y el
peligro debe ser real y inmediato. No se justifica el estado de necesidad si el mal es
lejano o solo posible.

6. Motivación del Autor:

- El autor debe actuar movido por la necesidad de evitar el mal mayor. No se justifica
si el autor, al realizar un hecho penalmente típico, casualmente evita un mal mayor.

7. Extrañeza del Autor al Mal Mayor:

- El autor debe ser extraño al mal mayor, es decir, no debe haber contribuido
intencionalmente a su ocurrencia ni estar jurídicamente obligado a soportarlo.

II. LEGÍTIMA DEFENSA

1. Generalidades:

- La legítima defensa es un caso especial de estado de necesidad que se justifica por

la protección del bien del agredido frente al bien del agresor.

- La justificación no se basa en el mayor valor del bien resguardado, sino en la

injusticia de la agresión.

- Es válida siempre que haya racionalidad en el medio defensivo y no haya provocación

suficiente por parte del agredido.

2. Defensa propia:

- Actúa en defensa propia quien, para proteger su persona o derechos, emplea un

medio necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima sin haber provocado
suficientemente la agresión.

- La agresión debe ser actual o inminente y puede consistir en un ataque personal o

una amenaza de daño.

- La agresión es objetiva y no depende de la culpabilidad o intenciones del agresor.

- Los bienes defendibles incluyen la vida, integridad física, honor, libertad, honestidad,
derechos patrimoniales, y de familia.

- El medio defensivo debe ser proporcional y oportuno para impedir o repeler la

agresión.

- La provocación suficiente excluye la legitimidad de la defensa.

3. Defensa propia presumida:

- Se presume la legítima defensa en los siguientes casos:

- Durante la noche, al rechazar el escalamiento o fractura de cercados, paredes,

entradas de la casa o dependencias.

- Al encontrar un extraño dentro del hogar, siempre que haya resistencia.

- Esta presunción es juris tantum, admitiendo prueba en contrario.

4. Defensa de un tercero:

- Existe legítima defensa de otra persona si esta es objeto de una agresión ilegítima y
el defensor usa un medio necesario para impedirla o repelerla.

- La defensa debe ser racional y el defensor no debe haber participado en la

provocación suficiente por parte del agredido.

- La participación puede ser moral (instigación) o material, y principal o accesoria.

III. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO, AUTORIDAD O

CARGO

1. Generalidades:

- Las causas de justificación se dividen en dos categorías: "cumplimiento de la ley"

(incluye el cumplimiento de un deber y el ejercicio de autoridad o cargo) y el "ejercicio de
un derecho".

- La distinción no agrega sustancialmente al contenido legal, sino que es una

denominación adicional.

2. Cumplimiento de un deber:

- Un acto típico puede ser justificado si se comete en cumplimiento de una obligación

legal impuesta directamente por la ley en sentido amplio (constitución, ley, reglamento,
u ordenanza).

- No incluye deberes derivados de convenios particulares o cargos públicos.

- Ejemplos: un testigo que declara la verdad justificando la deshonra a otro, o un

profesional que no revela secretos justificando su abstención de declarar.

3. Ejercicio legítimo de un derecho:

- El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir un acto ilícito.

 - Un derecho subjetivo es reconocido por la ley para cometer un hecho típicamente
penal.

- No se debe confundir con autorizaciones legales, que no implican facultades para

exigir algo a terceros.

- Ejemplos: la retención justificada de bienes (según art. 2218 y 3886 del Código Civil)
que puede excluir el castigo por hurto.

4. Ejercicio legítimo de una autoridad:

- Implica el ejercicio de un poder de imperio o supremacía respecto de otra persona, no

derivado necesariamente de un cargo público.

- Se aplica en contextos de autoridad familiar (corrección de hijos por los padres) y

autoridad disciplinaria privada.

- La corrección debe ser moderada, y los excesos pueden ser sancionados.

- Ejemplos: la apertura de correspondencia privada de los hijos por los padres como
medida de vigilancia.

5. Ejercicio legítimo de un cargo:

- Implica el ejercicio del poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo

público.

- El ejercicio debe ser legítimo, cumpliendo con la legalidad del título y de la acción en
el caso concreto.

- Ejemplos: un juez ordenando un desalojo con uso de la fuerza pública, o un guarda

cárcel que hiere a un preso para impedir su fuga.

IV. OBEDIENCIA DEBIDA

1. Subordinación y deber de obediencia:

- Hay diferentes formas de subordinación (administrativa, laboral, eclesiástica,

doméstica, etc.), pero solo la subordinación jerárquica administrativa genera un deber de
obediencia que puede justificar la conducta adecuada a un tipo delictivo.

- Este deber permite al superior delegar órdenes en un subordinado sin implicarlo en

la responsabilidad legal de la orden.

2. Opiniones divergentes:
a) La obediencia a una orden legítima del superior se equipara al ejercicio legítimo de un
cargo. No justifica acciones delictivas si el subordinado no tiene el deber de obedecer la
orden.

b) La obediencia a una orden ilegítima del superior, sin derecho a cuestionar su

legitimidad, puede justificar la acción del subordinado bajo la causa genérica del
cumplimiento de la ley. Si el subordinado puede examinar la ilegitimidad, actuar por
error sobre su legitimidad lo excluye de la culpabilidad.

c) Si la orden es legítima, se justifica como el cumplimiento de un deber o ejercicio

legítimo de derecho, autoridad o cargo. Si es ilegítima, la obediencia no justifica, siendo
un error invencible del subordinado.

d) El error sobre la legitimidad de la orden, no la obediencia debida, excluye la

responsabilidad. En situaciones excepcionales o cuando el subordinado está obligado sin
error ni coacción, la coacción especial de la orden excluye la responsabilidad del ejecutor.

e) La impunidad por obediencia debida ocurre cuando el subordinado está fuera de toda
relación imputativa y la responsabilidad se traslada al superior que dio la orden
jurídicamente inexcusable.

3. Condiciones para la legitimidad de la orden:

- Debe existir una vinculación jurídica pública entre el emisor y el destinatario que
autorice la orden.

- La orden debe cumplir con las formalidades legales exigidas para el caso específico.

- El subordinado tiene derecho a examinar la forma de la orden y puede negarse a

ejecutarla si no cumple con las formalidades, lo que lo exime de responsabilidad por las
consecuencias delictuosas de la orden.

4. Consecuencias según la legitimidad de la orden:

- Si la orden es formalmente legítima, el ejecutor solo responde ante terceros por

enriquecimiento sin causa.

- Si la orden no es legítima, el ejecutor es responsable por las consecuencias ilícitas de

la orden.

V. AUTORIZACIONES LEGALES

1. Fundamento de la antijuridicidad:
 - La antijuridicidad puede ser justificada cuando el autor actúa en resguardo de un
bien de mayor valor que la ley reconoce como legítimo.

2. Ejemplos de justificación:

- Aborto eugenésico: el art. 86, inc. 2º, permite la interrupción del embarazo en casos
de riesgo para la vida o la salud de la madre, o cuando el embarazo proviene de una
violación. Esta medida busca resguardar el bienestar físico o mental de la mujer.

- Actividad curativa: cuando un profesional con autorización médica realiza

intervenciones quirúrgicas con resultados negativos, mortales o no, puede justificarse
bajo ciertas condiciones:

- Ejercicio legítimo de un derecho complementado con el consentimiento del paciente.

- Cumplimiento de un deber legalmente establecido.

- Ejercicio de un cargo público.

- La capacidad justificadora de la actividad curativa no radica en las características del

ejercicio (derecho, deber, cargo), sino en la autorización estatal bajo el poder de policía de
la salud pública.

- En ausencia de estado de necesidad o tratamiento obligatorio, la actividad curativa

solo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto del paciente o su
representante legal.

- Actividad deportiva: las lesiones o muertes causadas durante la práctica deportiva

autorizada y consentida por la víctima, conforme a las leyes deportivas, también
constituyen una causa de justificación. Esto reconoce la voluntad y aceptación del riesgo
inherente a la actividad deportiva.

VI. EXCESO EN LOS LÍMITES DE LA JUSTIFICACIÓN

1. Definición de exceso penalmente relevante:

- Cuando un agente, al actuar en defensa, por necesidad, en ejercicio de un derecho,

autoridad, cargo, autorización, u obedeciendo una orden, etc., sobrepasa los límites
impuestos por la ley, la autoridad o la situación de necesidad.

2. Tipos de exceso:

- Exceso inintencional: ocurre cuando el agente, actuando bajo la defensa, necesidad,

derecho, autoridad, etc., va más allá de lo necesario debido a un error, imprudencia o
falta de apreciación correcta de las circunstancias. Esto puede llevar a una
responsabilidad penal menor, tratándose como un delito culposo según el Código Penal.

- Exceso intencional: se produce cuando el agente deliberadamente supera los límites

impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad. En este caso, el agente no actúa en
cumplimiento de un fin legítimo sino ilegítimo, lo cual constituye un acto injustificado y
puede ser penalmente más grave que el exceso inintencional.

3. Consecuencias jurídicas del exceso:

- El art. 35 del Código Penal dispone que el agente que comete un delito por exceso es
punible con la pena fijada para el delito culposo, si el hecho es imputable a este título.
Esto implica que la pena no se basa en la menor antijuridicidad del acto por exceso, sino
en el menor grado de reproche que merece la responsabilidad culposa en comparación
con la dolosa.

4. Exceso en la legítima defensa:

- Aunque hay doctrinas que reconocen el concepto de "exceso en la causa" en el

contexto de la legítima defensa (relacionado con la provocación por parte del agredido), el
Código Penal no lo incluye como atenuante. El exceso en la legítima defensa según el
código se centra en los límites impuestos por la necesidad de defenderse de una
agresión, no en la causa que motivó la agresión.

En resumen, el exceso en el derecho penal se refiere a cuando un agente sobrepasa los

límites legales, de autoridad o de necesidad al cometer un acto penalmente típico.
Dependiendo de si es intencional o no, y de las circunstancias específicas, puede implicar
responsabilidades penales distintas según el grado de culpa o dolo involucrado.