ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

SOCIALES DE BUENOS AIRES

ANALES
SEGUNDA ÉPOCA
AÑO LXVI - NÚMERO 59
2021

BUENOS AIRES
ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS
SOCIALES DE BUENOS AIRES

ANALES

SEGUNDA ÉPOCA
AÑO LXVI - NÚMERO 59
2021

BUENOS AIRES
 Luqui, Roberto Enrique
Anales / Roberto Enrique Luqui. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires
: La Ley, 2023.
Libro digital, PDF - (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires ; 59)
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-4649-4
1. Derecho. I. Título.
CDD 340.1

Las ideas que se exponen en los ANALES son de exclusiva

responsabilidad de los autores y no reflejan necesariamente la
opinión de dicha publicación, ni de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.

Queda hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Todos los derechos reservados
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires
Av. Alvear 1711, primer piso. Tel./Fax: 4812-9327
(1014) Buenos Aires - Argentina
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 PUBLICACIONES DE LA ACADEMIA
NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
DE BUENOS AIRES
- La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Su creación.
- CENTENARIO 1908 – 7 de octubre – 2008.
- Homenaje al académico doctor Segundo V. Linares Quintana.
- Historia de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.

SERIE I – ANUARIOS

Anales – Primera época, N° 1 (1915) – Segunda época, N° 1 a 59.

SERIE II – OBRAS
1.- Significación jurídica y proyección institucional de la Declaración de la Independencia, por Agustín
de Vedia y Alberto Rodríguez Varela.
2.- Bibliografía de Juan B. Alberdi, por Alberto Octavio Córdoba.
3.- La nueva ciencia política y constitucional, por Segundo V. Linares Quintana.
4.- Política exterior en la edad nuclear, por Felipe A. Espil.
5.- Académicos de Derecho y hombres de gobierno, por Juan Silva Riestra.
6.- La libertad. Elección, amor, creación, por Manuel Río.
7.- El Congreso de Panamá, por Mariano J. Drago.
8.- La esencia del Derecho, la Justicia, la Ley, por Manuel Río.
9.- Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, por Miguel S. Marienhoff.
10.- La Nación Argentina hecha ley, por Segundo V. Linares Quintana.
11.- Historia del Derecho Político, por Ambrosio Romero Carranza.
12.- La influencia del Código Civil en la evolución de la sociedad argentina, por Juan Carlos Molina y
Joaquín G. Martínez.
13.- Alberdi y su tiempo, por Jorge M. Mayer (2 tomos).
14.- Estudios sobre Historia Diplomática Argentina, por Isidoro Ruiz Moreno.
15.- Historia de la doctrina Drago, por Alberto A. Conil Paz.
16.- La alborada. San Martín y Alberdi, por Jorge M. Mayer.
17.- Primeros Académicos de Derecho – 1925.
18.- Agüero o el dogmatismo constitucional, por Jorge M. Mayer.
19.- Tratado de la “jurisdicción” administrativa y su revisión judicial, por Elías P. Guastavino (2 tomos).
20.- Conferencias y estudios, por Héctor P. Lanfranco.
21.- Tratado de la “jurisdicción” administrativa y su revisión judicial, por Elías P. Guastavino (2 tomos).
Segunda edición actualizada.
22.- Derecho y Realidad, VIII Reunión Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba y Buenos Aires.
23.- Las cinco Argentinas, por Jorge M. Mayer.
24.- Vida y testimonio de Félix Frías, por Ambrosio Romero Carranza y Juan Isidro Quesada.
25.- Victorino de la Plaza (1840 – 1919). Un eje institucional, por Jorge M. Mayer.
26.- Los posibles antídotos de la crisis, por Jorge M. Mayer.
27.- La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho, XII Reunión Conjunta
de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires.
28.- La jurisdicción extraterritorial y la Corte Penal Internacional, por Alberto Luis Zuppi.
29.- Condición jurídico-política de la Ciudad de Buenos Aires, XIV Reunión Conjunta de las Academias
Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires.
30.- El derecho de daños en el derecho público y en el derecho privado, XIV Reunión Conjunta de las
Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires.
31.- El derecho de la salud, XVI Reunión Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba y Buenos Aires.
32.- Atribuciones de los Superiores Tribunales de Provincia, por Aída R. Kemelmajer de Carlucci.
33.- ¿Se ha convertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una Cuarta Instancia?, XVIII
Reunión Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y
Buenos Aires.
34.- Protección jurídica del consumidor, XVIII Reunión Conjunta de las Academias Nacionales de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires.
35.- La desconstitucionalización del Presupuesto Nacional. ¿Es conveniente la sustitución del Código
Civil? XX Reunión Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba y Buenos Aires.

SERIE III – COMUNICACIONES

Comunicaciones – N° 1.

SERIE IV – INSTITUTO DE DERECHO CIVIL

1.- Estudios sobre Derecho Civil.

2.- Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación.
3.- La reforma constitucional de 1994 y su incidencia en el Derecho Civil.
4.- Estudios sobre derecho ambiental.
5.- Estudios sobre daño moral.
6.- Estudios sobre el Proyecto de Código Civil de 1999.
7.- Nuevos estudios sobre el Proyecto de Código Civil de 1998.
8.- Estudios sobre las posibles implicancias de la ley de convertibilidad 23.928.
9.- Estudios sobre la “pesificación” y la emergencia económica.
10.- Los vicios de la voluntad.
11.- Los vicios de la voluntad. Parte II.
12.- Capacidad civil de las personas.
13.- Estudios sobre Derecho Sucesorio Hereditario.
14.- Sociedad Conyugal.
15.- Teoría y práctica de los contratos.
16.- Código Civil y Comercial.
17.- Aporte a las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
18.- Estudios de los Derechos Personalísimos. Obra en homenaje al académico Santos Cifuentes.
19.- Estudios sobre Contratos en Homenaje al académico Jorge Horacio Alterini.
20.- Las nuevas tecnologías y el derecho.
21.- Estudios sobre Obligaciones y Responsabilidad Civil en homenaje al académico Félix A. Trigo
Represas.

INSTITUTO DE DERECHO CIVIL

SECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Y BIODERECHO

1.- Estudios de Derecho Civil.

2.- Estudios de Derecho Civil. Año 2018.
3.- Estudios de Derecho Civil. Año 2020.
 INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL Y DE LA NAVEGACIÓN

- Quebrantamiento de la limitación de responsabilidad. El derecho marítimo alemán.

- Los convenios para la promoción y protección recíproca de inversiones.
- La protesta previa en el transporte de mercaderías por vía aérea.
- El Tribunal Internacional del Derecho del Mar.
- Derecho Internacional.
- La Corte Penal Internacional y su competencia (genocidio, crímenes de lesa humanidad, de guerra y
de agresión).
- El derecho internacional privado en la Ley de la Navegación argentina.

INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- Cooperación en la Explotación de Petróleo y Gas en el Mar.

INSTITUTO DE DERECHO EMPRESARIAL

- Sociedad de garantía recíproca.

- Sociedades anónimas deportivas.
- Apuntes sobre el Proyecto de Código Civil de la República Argentina (Comisión Decreto 685/95). Su
influencia en los contratos.
- Evolución del derecho de los grupos de sociedades y Algunas reflexiones sobre el alcance de la
protección de las inversiones en el marco de los tratados firmados por la Argentina.
- La Empresa a la búsqueda de un necesario equilibrio.
- Cuestiones de derecho empresarial.
- Contratos y sociedades en el Proyecto de Código Civil y Comercial.
- Contratos comerciales.
- Sociedades y asociaciones en el Código Civil y Comercial.
- Temas de Derecho Mercantil.

INSTITUTO DE DERECHO EMPRESARIAL

SECCIÓN DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

- Descentralización Productiva.

INSTITUTO DE DERECHO EMPRESARIAL

SECCIÓN DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

- Las Reglas de Rotterdam.

- Impacto del Código Civil y Comercial en el Derecho de la Navegación y en el Derecho Aeronáutico.

INSTITUTO DE DERECHO PENAL

- Estudios de Derecho Penal. Año 2016.

INSTITUTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- La impugnación judicial de los actos administrativos en el orden nacional.

- Estudios de Derecho Administrativo en Homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira.
-El Derecho Administrativo y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
 INSTITUTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Y DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Estudios sobre la Constitución Nacional de 1853 en su sesquicentenario.

INSTITUTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2009.

- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2010.
- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2011.
- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2012.
- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2013.
- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2014.
- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2015.
- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2016.
- Estudios de Derecho Constitucional. Año 2017.

INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL

- La justicia y la enseñanza del derecho. Aportes para su reforma y modernización.

- Proyecto de Procesos Colectivos.
- Proyecto Modelo de Ley de Amparo.
- Normativa modelo base de Habeas Corpus.
- El derecho procesal, hoy y mañana.

INSTITUTO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

- Ensayos sobre el impacto del nuevo Código Civil y Comercial en los institutos laborales.
- Temas de Derecho individual y colectivo del Trabajo y de la Seguridad Social.
 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES

Presidente
Académico Dr. Roberto E. Luqui

Vicepresidente
Académico Dr. Emilio P. Gnecco

Secretarios
Académico Dr. José W. Tobías
Académico Dr. Eduardo A. Sambrizzi

Tesorero
Académico Dr. Alberto B. Bianchi
COMISIÓN DE PUBLICACIONES

Director Honorario
Académico Dr. Jaime L. Anaya

Vocales
Académico Dr. Juan Carlos Cassagne
Académico Dr. José W. Tobías
Académico Dr. Alberto B. Bianchi
Académico Dr. Marcelo Gebhardt
 ACADÉMICOS DE NÚMERO
por orden de antigüedad

Nombre del sitial Fecha

Dr. Alberto Rodríguez Varela Luis María Drago 16 julio 1975

Dr. Horacio A. García Belsunce Félix Gregorio Frías 9 septiembre 1982
Dr. Juan Carlos Cassagne Antonio Bermejo 23 octubre 1986
Dr. Jaime Luis Anaya Rodolfo Rivarola 10 agosto 1989
Dr. Jorge R. Vanossi José A. Terry 11 agosto 1994
Dra. Aída R. Kemelmajer de Carlucci Aristóbulo del Valle 24 septiembre 1996
Dr. Julio César Rivera Dalmacio Vélez Sarsfield 25 noviembre 1999
Dr. Víctor Tau Anzoátegui Lucio V. López 13 diciembre 2001
Dr. Héctor Alegria Roque Sáenz Peña 9 octubre 2003
Dr. Enrique Manuel Falcón Domingo F. Sarmiento 12 julio 2007
Dr. Roberto Enrique Luqui José Manuel Estrada 27 septiembre 2007
Dr. Mariano Gagliardo Juan A. Bibiloni 22 mayo 2008
Dr. José W. Tobías José N. Matienzo 25 septiembre 2008
Dr. Emilio P. Gnecco Mariano Moreno 8 octubre 2009
Dr. Rafael M. Manóvil José María Moreno 8 octubre 2009
Dr. Eduardo Sambrizzi José Figueroa Alcorta 14 junio 2012
Dr. Alfonso Santiago (h) Estanislao Zeballos 14 junio 2012
Dr. Daniel Funes de Rioja Esteban Echeverría 11 julio 2013
Dr. Siro M. A. De Martini Carlos Calvo 26 junio 2014
Dr. Alberto B. Bianchi Nicolás Avellaneda 22 junio 2017
Dr. Alberto R. Dalla Via Juan Bautista Alberdi 22 junio 2017
Dr. Alberto J. Bueres Roberto Repetto 7 diciembre 2017
Dr. Rodolfo L. Vigo Bartolomé Mitre 7 diciembre 2017
Dr. Guillermo J. Yacobucci Salvador María del Carril 12 julio 2018
Dr. Eduardo M. Quintana Carlos Pellegrini 13 diciembre 2018
Dr. Rubén H. Compagnucci de Caso Manuel Obarrio 13 diciembre 2018
Dr. Marcelo Gebhardt Alfredo Colmo 13 diciembre 2018
Dr. Carlos A. Etala Eduardo Acevedo 13 diciembre 2018
Dr. Alejandro Borda Lisandro Segovia 9 diciembre 2021
Dra. Frida Armas Pfirter Manuel Quintana 9 diciembre 2021
 MIEMBROS CORRESPONDIENTES
por orden de antigüedad

Fecha

Dr. Rafael Entrena Cuesta España 10 agosto 1989
Dr. Néstor Pedro Sagüés Rosario 10 agosto 1989
Dr. Jesús González Pérez España 24 mayo 1990
Dr. Adolfo A. N. Rouillon Rosario 25 noviembre 1993
Dr. Ernesto F. Garzón Valdés Alemania 11 diciembre 1997
Dr. Wolfgang Schöne Alemania 23 julio 1998
Dr. Rudolf Dolzer Alemania 22 abril 2004
Dr. Carlo Angelici Italia 22 julio 2004
Dr. Tomás Ramón Fernández España 12 agosto 2004
Dr. Federico Carpi Italia 12 mayo 2005
Dr. Gaspar Ariño Ortiz España 11 agosto 2005
Dr. Marcelo G. Kohen Suiza 25 agosto 2005
Dra. Giovanna Visintini Italia 25 agosto 2005
Dr. Asdrúbal Aguiar Venezuela 27 abril 2006
Dr. Angel Rojo Fernández-Río España 10 agosto 2006
Dr. Måns Jacobsson Suecia 9 septiembre 2010
Dr. Santiago Muñoz Machado España 9 junio 2011
Dr. Andrey Gennadievich Lisitsyn-Svetlanov Rusia 13 octubre 2011
Dr. Francisco Miró Quesada Rada Perú 10 abril 2014
Dr. Augusto Ferrero Costa Perú 25 septiembre 2014
Dr. Domingo García Belaunde Perú 25 septiembre 2014
Dr. Horacio Rosatti Santa Fe 26 noviembre 2015
Dr. Ricardo Olivera García Uruguay 26 noviembre 2015
Dr. Marcelo López Mesa Buenos Aires 14 abril 2016
Dr. Diego Valadés México 11 agosto 2016
Dr. Miguel Herrero de Miñón España 8 junio 2017
Dr. Jorge H. Gentile Córdoba 7 diciembre 2017
Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez Colombia 8 agosto 2019
Dr. Ricardo Rivero Ortega España 12 agosto 2021
 ACADÉMICOS PRESIDENTES

Dr. Wenceslao Escalante

Presidente Provisorio, Decano
de la Facultad de Derecho

Acta n° 1 del 7-10-1908

Dr. Manuel Obarrio 1910/1916
Dr. José Nicolás Matienzo 1916/1936
Dr. Ernesto Bosch 1936/1937
Dr. Leopoldo Melo 1937/1951
Dr. Carlos Saavedra Lamas 1951/1958
Dr. Clodomiro Zavalía 1959/1959
Dr. Atilio Dell’Oro Maini 1959/1967
Dr. Agustín N. Matienzo 1967/1971
Dr. Eduardo B. Busso 1971/1974
Dr. Alberto G. Padilla 1974/1977
Dr. Marco Aurelio Risolía 1977/1980
Dr. Isidoro Ruiz Moreno 1980/1983
Dr. Segundo Linares Quintana 1983/1986
Dr. Marco Aurelio Risolía 1986/1989
Dr. Federico Videla Escalada 1989/1992
Dr. Enrique Ramos Mejía 1992/1995
Dr. José Domingo Ray 1995/1998
Dr. Roberto Martínez Ruiz 1998/2001
Dr. Horacio A. García Belsunce 2001/2004
Dr. Alberto Rodríguez Galán 2004/2007
Dr. Julio César Otaegui 2007/2009
Dr. Eduardo Aguirre Obarrio 2009/2010
Dr. Eduardo Aguirre Obarrio 2010/2011
Dr. Gregorio Badeni 2011/2013
Dr. Gregorio Badeni 2013/2016
Dr. Jorge R. Vanossi 2016/2019
Dr. Roberto E. Luqui 2019/2022
 ANTIGUOS ACADÉMICOS DE NÚMERO

Dr. Carlos Alberto Acevedo Dr. Antonio Dellepiane

Dr. Carlos A. Adrogué Dr. Atilio Dell’Oro Maini
Dr. Juan R. Aguirre Lanari Dr. Mariano de Vedia y Mitre
Dr. Eduardo Aguirre Obarrio Dr. Juan José Díaz Arana
Dr. Jorge A. Aja Espil Dr. Manuel María Diez
Dr. Jorge H. Alterini Dr. Luis M. Drago
Dr. Juan Álvarez Dr. Mariano J. Drago
Dr. Octavio R. Amadeo Dr. Wenceslao Escalante
Dra. Margarita Argúas Dr. Felipe A. Espil
Dr. Marco R. Avellaneda Dr. Rómulo Etcheverry Boneo
Dr. Gregorio Badeni Dr. José Figueroa Alcorta
Dr. Fernando N. Barrancos y Vedia Dr. Horacio P. Fargosi
Dr. Antonio Bermejo Dr. Salvador Fornieles
Dr. Juan A. Bibiloni Dr. Vicente C. Gallo
Dr. Germán J. Bidart Campos Dr. Guillermo Garbarini Islas
Dr. Eduardo L. Bidau Dr. Juan Agustín García
Dr. Eduardo Bidau Dr. Juan M. Garro
Dr. Carlos María Bidegain Dr. Juan A. González Calderón
Dr. Rafael Bielsa Dr. Dimas González Gowland
Dr. Bernardino Bilbao Dr. Aquiles H. Guaglianone
Dr. Adolfo Bioy Dr. Elías P. S. Guastavino
Dr. Guillermo A. Borda Dr. Carlos Güiraldes (h)
Dr. Ernesto Bosch Dr. Roberto Guyer
Dr. Rodolfo Bullrich Dr. Alberto Hueyo
Dr. Carlos O. Bunge Dr. Carlos Ibarguren
Dr. Eduardo B. Busso Dr. Eduardo Labougle
Dr. Jorge Bustamante Alsina Dr. Héctor Lafaille
Dr. Pablo Calatayud Dr. Héctor P. Lanfranco
Dr. Francisco Canale Dr. Hilario Larguía
Dr. Hugo Caminos Dr. Tomás Le Bretón
Dr. José O. Casás Dr. Ricardo Levene
Dr. Ramón S. Castillo Dr. Juan Francisco Linares
Dr. Santos Cifuentes Dr. Segundo V. Linares Quintana
Dr. Alfredo Colmo Dr. Mario Justo López
Dr. Jorge E. Coll Dr. José María López Olaciregui
Dr. Julio César Cueto Rúa Dr. Baldomero Llerena
Dr. Tomás R. Cullen Dr. Osvaldo Magnasco
Dr. Mauricio P. Daract Dr. Carlos C. Malagarriga
Dr. Calixto S. de la Torre Dr. Miguel S. Marienhoff
Dr. Félix Martín y Herrera Dr. Roberto Repetto
Dr. Roberto Martínez Ruiz Dr. Manuel Río
Dr. Agustín N. Matienzo Dr. Marco Aurelio Risolía
Dr. José N. Matienzo Dr. Horacio C. Rivarola
Dr. Jorge M. Mayer Dr. Rodolfo Rivarola
Dr. Carlos L. Melo Dr. Alberto Rodríguez Galán
Dr. Leopoldo Melo Dr. Ambrosio Romero Carranza
Dr. Manuel A. Montes de Oca Dr. José M. Rosa
Dr. Augusto Mario Morello Dr. José María Ruda
Dr. Rodolfo Moreno (h) Dr. Enrique Ruiz Guiñazú
Dr. Carlos M. Muñiz Dr. Isidoro Ruiz Moreno
Dr. José Luis Murature Dr. Isidoro Ruiz Moreno (h)
Dr. Rómulo S. Naón Dr. Alejandro Ruzo
Dr. Benito A. Nazar Anchorena Dr. Diego L. Saavedra
Dr. Luis Esteban Negri Pisano Dr. Carlos Saavedra Lamas
Dr. Manuel Obarrio Dr. Antonio Sagarna
Dr. Pedro Olaechea y Alcorta Dr. Raymundo M. Salvat
Dr. Francisco J. Oliver Dr. Matías G. Sánchez Sorondo
Dr. Julio H. G. Olivera Dr. José Manuel Saravia
Dr. Manuel V. Ordóñez Dr. Juan Silva Riestra
Dr. Alfredo Orgaz Dr. Sebastián Soler
Dr. Adolfo Orma Dr. Juan B. Terán
Dr. Julio César Otaegui Dr. José A. Terry
Dr. Alberto G. Padilla Dr. David de Tezanos Pinto
Dr. Lino E. Palacio Dr. Gastón Federico Tobal
Dr. Jesús H. Paz Dr. Félix A. Trigo Represas
Dr. José M. Paz Anchorena Dr. Ernesto J. Ure
Dr. Federico Pinedo Dr. Enrique Uriburu
Dr. Norberto Piñero Dr. Antonio Vázquez Vialard
Dr. Ángel S. Pizarro Dr. Benjamín Victorica
Dr. Luis Podestá Costa Dr. Federico N. Videla Escalada
Dr. Ernesto Quesada Dr. Ernesto Weigel Muñoz
Dr. Juan P. Ramos Dr. Raymundo Wilmart de Glymes
Dr. Enrique Ramos Mejía Dr. Mauricio Yadarola
Dr. Francisco Ramos Mejía Dr. Carlos J. Zavala Rodríguez
Dr. José D. Ray Dr. Clodomiro Zavalía
Dr. Juan Carlos Rébora Dr. Estanislao S. Zeballos
 I

Comunicaciones
en sesiones privadas
 Una respuesta solidaria ante la
crisis empresarial nacida de la
pandemia: un aporte desde el ámbito
concursal

Por Marcelo Gebhardt (*)

I. Introducción (**)

La solidaridad como valor, en el medio de la sociedad sufriente, con in-

numerables empleos perdidos y miles de empresas cerradas o a punto de
hacerlo en el país, es una virtud inspiradora, que aspira a ser considerada
una contribución a la morigeración del dolor social.
Para este análisis hay bases insoslayables (que teñirán este trabajo cen-
trado en la debacle generalizada de las empresas), a saber: 1) que nadie se
salvará solo de esta catástrofe (1); 2) que es imperioso un esfuerzo colec-
tivo para superar las crisis empresarias y 3) que, por fin, son insuficientes
las soluciones clásicas o “de mercado”, previstas en la legislación general
concebida para responder a los casos de insolvencia usuales.
Esas bases me llevarán —lo adelanto, pues ayudará a comprender el
hilo del discurso que sigue— a proponer una solución que no debe ser
general, sino enfocada a cada caso de los numerosísimos en que se ha
evidenciado en forma concreta la crisis; y que dicha solución debe tener
como sustento —y necesaria impronta— la honestidad individual y el

(*) Académico titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires.
(**) La presente comunicación corresponde a la sesión plenaria de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires del 22 de abril de 2021 realizada
por la plataforma Zoom.
(1) Discurso del Papa Francisco del 27 de marzo de 2020, pronunciado en la sole-
dad de una lluviosa tarde en Plaza San Pedro.
4 Marcelo Gebhardt

compromiso colectivo de la solidaridad, con el consecuente esfuerzo que

ello supone.

Es que la solidaridad es, en la emergencia, el valor humano que permite

el encuentro de voluntades para enfrentar el padecimiento que trajo la
peste; y en lo que aquí interesa, lo que puede contribuir eficazmente al
salvataje de empresas afectadas y a la preservación del empleo.

Es bueno también puntualizar que la solidaridad, que será la herramien-

ta de esta reflexión académica, debe ser entendida como una virtud moral
y una excelsa actitud social. Ella no apunta a dar la espalda al capitalismo,
sino a enarbolar un valor esencial de la convivencia humana que permita
escapar de su hijo bastardo: el capitalismo salvaje (2). En definitiva, aspi-
ramos a la configuración —a la salida de la crisis— de una sociedad más
sana (justa y equitativa) y más digna.

II. Auxiliar a las empresas afectadas por el cierre de la economía

La crisis actual tiene características peculiares en nuestro país con re-

lación a las precedentes: su heterogeneidad sectorial y regional. No todas
las empresas ingresaron al umbral de la insolvencia; y son diversas las si-
tuaciones incluso en el mundo y, por cierto, en los tan distintos ámbitos
geográficos de nuestro empobrecido país (3).

Es preciso entonces calibrar la propuesta y distinguir apropiadamente

los destinatarios de una solución que, como ya voy anticipando, requiere
del esfuerzo de los acreedores y de todos los padecientes que hayan sur-
gido de tan extendida debacle. No será razonable una solución genera-
lizada que, por ejemplo, imponga pérdidas o renuncias a acreedores de
empresas conjeturalmente prósperas (por ejemplo, como llevo dicho, de
especialidades medicinales o alimentarias, o a sus trabajadores); salvo

(2) A esta altura esa calificación del capitalismo, que a su vez es producto de prác-
ticas de mercado en ocasiones aplicadas brutalmente, es objeto de rechazo universal
y no creo que haya grieta que le dé espacio. Desde la Doctrina Social de la Iglesia has-
ta las propuestas de prácticamente todos los partidos políticos argentinos condenan
ese extremo.
(3) La estadística registra que las actividades que nunca sufrieron la parálisis de
su tarea ([Link]. los bancos, el transporte de carga, la industria farmacéutica ) exhiben
economías positivas; mientras que otras que nunca pudieron reabrir (la hotelería, es-
tablecimientos educativos privados, el transporte de pasajeros, etc.), están en estado
terminal, a la espera de fomentos estatales únicamente, o a la imaginada aparición de
una vacuna efectiva contra el virus y, por cierto, aplicada en forma generalizada.
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 5

que se pueda conectar claramente su colapso (no descartable) con el cie-

rre de la economía.
La pauta interpretativa a aplicar para discernir si una empresa califica
para ser beneficiaria de la solución propiciada debe ser amplia, pero cla-
ramente enfocada a aquellas que sufrieron su desbarranque productivo,
financiero y comercial con claro origen en la pandemia y el aislamiento
decretado por el poder político para atajarla. La conexión causal debe ser
indispensable (4).

III. Carácter excepcional de las presentes propuestas y reflexiones

También es necesario circunscribir las soluciones como las que pro-

pondré, por fuera del sistema general, a este tiempo de sufrimiento eco-
nómico y a estas causas específicas. La excepcionalidad puede generar
una legislación de emergencia, que incluso secundarice derechos ampa-
rados por la Constitución Federal (5), pero a condición de que estén debi-
damente establecidos sus contornos temporales y limitados sus efectos a
la situación de excepción, amén de otros requisitos que la doctrina cons-
titucional ha delineado con precisión (6).
Estos elementos son entonces condiciones insoslayables para el tipo de
ideas que aquí quiero propiciar para generar la arquitectura jurídica de
una solución a las crisis empresarias nacidas de la catástrofe mundial.
Solo así será posible que la respuesta legislativa imaginada supere el
“test de constitucionalidad”, aun asumiendo que carecemos de sistemas
predictores certeros que nos den idea más o menos confiable de la di-
mensión de la crisis, consecuencias y sus resultados; y mucho menos que
nos marquen un rumbo previsor que permita afrontar el futuro con algún
grado de certidumbre.

(4) Parece preciso, para dar un panorama general y objetivo, que no en todas las
latitudes esta idea ha sido el criterio común: en España las medidas societarias y con-
cursales adoptadas por la Ley 3/2020 del 18 de setiembre de ese año, se caracterizaron
por su carácter temporal y objetivo, desvinculadas de la causalidad sanitaria como
apuntan CAMPUZANO, Ana Belén y SANJUÁN Enrique, “GPS Concursal”, Tirant lo
Blanc, Valencia, 2021, 3ª ed.
(5) Así le gusta llamarla a FERREIRA, Raúl Gustavo, “Malestar del Estado”, Ediar,
Buenos Aires, 2020.
(6) BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de derecho constitucional argentino”, ps.
166/7; HERNÁNDEZ, Antonio María, “La emergencia en la Constitución Nacional”; y
entre muchos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ver colección Fallos
330:3002.
6 Marcelo Gebhardt

IV. Respuestas locales y del derecho comparado concursal a las crisis

empresarias con origen en la pandemia

IV.1. Nuestro país no ha dado aún respuesta legislativa de naturaleza

concursal a la crisis que generó la pandemia y el cierre —o restricciones—
de las actividades económicas y sociales dispuesto para su contención
Las numerosas disposiciones adoptadas por el Estado argentino en este
tiempo fueron asistenciales, por darles un nombre genérico. Como tales,
dichas respuestas se conectan a una política económico-social y por ello
no serán objeto de análisis en el presente, pues conciernen a iniciativas
que exceden la consideración de linaje jurídico, referente a cómo auxiliar
a la empresas a través de los esfuerzos de la generalidad de los afectados y
permitirles que puedan remover su estado de insolvencia y parálisis; pero
con miras —diría excluyentes y casi exageradas (perdóneseme la vehe-
mencia, pero la emergencia la amerita)— en la conservación del empleo
y la prosecución de las actividades económicas y productivas, que son pri-
mordiales para vertebrar el proceso de recuperación que el país deberá
encarar más rápido que pronto.
En el ámbito concursal, tiene todavía trámite legislativo (notablemente
extendido en el tiempo a pesar de la urgencia que lo motivó) una inicia-
tiva que nació en la Cámara de Diputados de la Nación (7) y que central-
mente fue pensada para evitar la quiebra de las empresas y, en su caso, su
liquidación, si ya hubieran caído en estado de falencia. En tal sentido el
proyecto busca ampliar notablemente los plazos que de ordinario tienen
los concursos preventivos y los acuerdos preventivos extrajudiciales para
lograr el objetivo deseado de la reestructuración de pasivos y consecuente
salvataje de la empresa afectada. Prevé, el referido proyecto, un freno a los
pedidos de quiebra formulados por acreedor y genera diversas franqui-
cias a favor de los sujetos endeudados, incluso alcanzando a las personas
humanas que carecen de organización empresaria (los no comerciantes),
entre las que se cuenta incluso un beneficio notable en los costos judicia-
les (concretamente en el modo de calcular la tasa de justicia).
El proyecto (que soslayó otros muy valiosos que estaban en la agenda de
dicha Cámara legislativa) es merecedor de críticas de diversa índole, las

(7) El 31 de julio de 2020 la casi unanimidad de los legisladores de esa Cámara —

obsérvese el dato con atención porque aquí ni oficialismo ni oposición se arrogan ser
padres u objetores del proyecto, lo cual deviene de la enormidad de la crisis— dieron
media sanción a la denominada “Ley de sostenimiento de la actividad en el marco de
la emergencia sanitaria pública coronavirus-COVID-19. Emergencia para procesos de
concursos y quiebras”.
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 7

cuales mencionaré tan solo someramente, pues no es el objetivo de esta

comunicación analizar esa iniciativa; por lo demás, de brumoso destino.
Los redactores del proyecto de la Cámara Baja incurrieron en errores se-
rios, como por ejemplo: (i) no hay en el texto discriminación alguna entre
las empresas en crisis; todas reciben igual trato, a despecho del necesa-
riamente diverso origen de la debacle y de la ya mencionada heterogenei-
dad de la crisis, incluso regional; (ii) declara en emergencia a “...todos los
sujetos comprendidos...” en un proceso de concurso preventivo, acuerdo
preventivo extrajudicial y en las quiebras, perdiendo de vista que la emer-
gencia nos debe llevar a a proteger a las empresas y al empleo, mas no a
cualquiera pues para eso están las normas ordinarias; (iii) permite que
los beneficios otorgados por la ley de emergencia sean utilizados por ava-
listas, codeudores, garantes y “otros obligados”, de modo que bastaría que
uno de ellos recurra a uno de estos procesos para que los otros vinculados
en el título de la obligación puedan ampararse en la ley sin siquiera estar
en cesación de pagos (8), lo cual es inaceptable.
El 15 de octubre de 2020 (setenta y cinco días después del pronuncia-
miento de los diputados, que como dijimos fue destacable por el voto de
la casi unanimidad de los legisladores ), el Senado de la Nación se pro-
nunció. Y lejos de corregir —como se esperaba— los errores técnico-
concursales del proyecto, o —como también se conjeturó — generar una
respuesta rápida ante lo acuciante de la situación de las empresas; hizo
revisiones sesgadas y presididas por ideologías que no debieron enturbiar
la solución imperiosa que concitó que los diputados depusieran sus riva-
lidades, allá cuando promediaba el invierno de 2020 y el país se encolum-
naba para resistir la pandemia.
En efecto, el Senado de la Nación, por el voto de la mayoría, se dedicó
a limitar fuertemente la aplicación de la ley proyectada. Esencialmente
cerró el camino a los beneficios de la ley a las empresas que se hubieran
concursado antes del decreto 297/20, es decir, el 20 de marzo de 2020. Y
también lo cerró a los sujetos que hayan tenido en los dos últimos años
actividades vinculadas al negocio de divisas (contado con liquidación,
giros al exterior, etc.), pero no solo a ellos cerró el paso (con un estilo for-
moseño, por decirlo con una pretendida dosis de humor), sino también
proyectaba impedirlo a un conjunto verdaderamente increíble de suje-
tos: accionistas, empresas vinculadas directa o indirectamente, cuya sola
operación en ese mundo de los negocios financieros y/o cambiarios (cla-
ramente lícitos) impide obtener el beneficio legal a la empresa en crisis.

(8) Suena a un “....piedra libre para todos los compañeros...” . Los lectores de mi
franja etaria recordarán de qué les hablo.
8 Marcelo Gebhardt

La Cámara de Diputados hasta la fecha no se pronunció. No sabemos

cómo ni cuándo logrará hacerlo. Solo queda apostar por la adecuada “na-
cionalidad de Dios”. Alternativa poco eficiente, como se ve, y relacionada
también con ese invocado ingrediente humorístico.

IV.2. Las legislaciones extranjeras, en cambio, sí dieron y muy variada,

naturalmente, respuestas de índole concursal a la inusitada crisis desatada
a nivel mundial

Va de suyo que la primera reacción en la mayoría de los países del orbe

fue también de política económica: subsidios directos a los habitantes,
erogaciones extraordinarias a favor del sistema de salud, sostenimiento
de actividades esenciales, etc.

Pero los países centrales y los propios que nos circundan en nuestra La-
tinoamérica también avanzaron en legislaciones de emergencia de linaje
concursal para tutelar las empresas como fuente de trabajo, así como pro-
tección de esa herramienta —la empresa— insoslayable en el desarrollo
económico y social.

En numerosos foros se analizaron esas iniciativas legislativas del dere-

cho comparado (9), como por caso el decreto-ley de Colombia 560 del 15
de abril de 2020 y el decreto peruano 1511 (10); y podemos leer con mu-
cho interés lo que surge de la Ley 3 del 18 de setiembre de 2020 del Reino
de España.

Es posible sistematizar las diversas reacciones legislativas del orbe

—siempre del ámbito concursal— como un modo de dar idea en esta co-
municación acerca de los caminos explorados por la legislación compa-
rada:

1. Las respuestas básicas consisten en las alteraciones a los procesos de

insolvencia en curso: centralmente alargar sus plazos para mejorar el es-
pacio de negociación entre los acreedores y el deudor.

(9) La universidad del Sur, con sede en Bahía Blanca, organizó el pasado 2 de oc-
tubre de 2020 una Jornada Preparatoria del Congreso Nacional presidida por el Dr.
Darío Graziabile, referente a la materia a la disciplina de la insolvencia, a realizarse
en octubre de 2021 y allí pudimos oir conferencias esclarecedoras, especialmente la
de la catedrática española Ana Belén Campuzano acerca de las soluciones encaradas
por su país.
(10) Mastrovincenzo, Mariana en “[Link]”, nota del 7/7/2020 denomi-
nada “ Una reforma legislativa innovadora en Colombia que abre camino a procesos
de reestructuración abreviados”
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 9

2. También apuntaron a suspender la ejecución de garantías dadas a los

acreedores financieros y, en su caso, suspender también toda liquidación
de bienes que estén involucrados en un proceso productivo en marcha.
3. Otra novedad en la emergencia fue la idea de facilitar y auspiciar
cualquier apoyo crediticio a las empresas en crisis (el new money), con-
cediéndole a estos inversionistas de alto riesgo el carácter de acreedores
con créditos “prededucibles”, esto es, privilegiándolos por encima de los
acreedores del concurso precedente (11). La mencionada Ley 3/2020 es-
pañola claramente induce a “...potenciar e incentivar la financiación de
las empresas ....calificando como créditos contra la masa los aportes o ga-
rantías de terceros ...” (12).
4. También los diversos países apuntaron a generar nuevos formatos
procesales para concursos destinados a sujetos específicos, con situacio-
nes críticas de características diversas, discriminando por ejemplo sobre
la base de si el deudor es persona humana, con estructura empresaria o
no; o si se trata de una micro, o pequeña, o mediana, o gran empresa.
5. Otro elemento innovativo fue generar procedimientos acelerados de
refinanciación concursal, o PARC (13). En la Cámara de Diputados argen-
tina, en esa línea, se mantuvo un proyecto hibernado que tenía, perdó-
neseme la ironía, el enorme defecto de haber sido generado por la opo-
sición (14), dato que seguramente explica esa frialdad —o ausencia lisa y
llana— de su tratamiento.
La ley española consecuente con la pandemia (dictada en setiembre de
2020) incluye una norma de “....agilización de la tramitación del acuerdo
extrajudicial de pagos, concurso consecutivo y beneficio de exoneración
del pasivo insatisfecho...” (15). Es visible allí la necesidad de brindar res-
puestas rápidas que permitan la recuperación o, si es el caso, la desechen,
pero también sin dilaciones.

(11) En este punto es muy valioso el aliento a que, con esa tutela de novedosos pri-
vilegios, sean los propios dueños de las empresas quienes las capitalicen, incentiván-
dolos a hacer aportes que ya no estarán preteridos o subordinados al previo pago del
pasivo concursal.
(12) Así se lee en su “Preámbulo”.
(13) PARC, en efecto, se dio en llamar a los procesos abreviados en el Perú. Ver
también al respecto MASTROVINCENZO, M. en ob. cit., loc. cit.
(14) El prestigioso profesor Juan A. Anich puede dar noticia del excelente antepro-
yecto en el que trabajó, sin suerte, especialmente sin suerte para nuestras empresas
en crisis.
(15) CAMPUZANO, Ana Belén y SANJUÁN, Enrique, en ob. cit., p. 59.
10 Marcelo Gebhardt

6. También se propició, en la legislación de emergencia, el estable-

cimiento de una pauta que permita establecer propuestas flexibles para
el pago de los pasivos en los concursos; es decir, una herramienta que
permita, según sea el caso, acomodar las pautas concordatarias a la diná-
mica de los negocios pues, cabe preguntar: ¿alguien sabe cuándo termi-
nará la pandemia? ¿y en qué medida seguirá afectando la producción y el
empleo? O, en línea análoga, se ha buscado la renegociación del acuer-
do homologado (con su tradicional ornamento de cosa juzgada), logrado
por una mayoría —quizás distinta a la de origen—, cuando el primigenio
concurso no puede, o se avizora que no podrá, cumplirse por razón de la
pandemia y sus catastróficas consecuencias en la economía.

Así también se han suprimido los períodos de inhibición que, como en

nuestro país, impiden presentar un concurso preventivo si no ha pasado
un año desde que se ha declarado judicialmente la cancelación de los pa-
gos o prestaciones prometidas en el acuerdo anterior (art. 59, in fine, de la
LCQ). En España ha ocurrido tal flexibilización a partir de la Ley 3/2020
del 18 de setiembre de ese año.

7. La protección a los administradores (esta es una interesante propues-

ta de los expertos del Banco Mundial que se lee en sus “paperas” y varias
recomendaciones): ella está pensada sobre la base de que no podemos
usar en medio de la hecatombe una vara similar para juzgar a los directi-
vos de empresa a la que se utiliza en los casos de normalidad. Aquel que
conduce el barco en la tempestad (me refiero al administrador societario
que carece de modelos predictivos y certidumbres sobre el futuro cerca-
no) debe tener un mayor margen de acción, para que luego no se vea so-
metido a un juzgamiento severo si la empresa sucumbe, con invocación
de posibles faltas de previsión o de análisis de riesgo, cuando todo eso,
hoy, suena por lo menos vaporoso en la incertidumbre que atravesamos.

8. Agilización de liquidaciones ineludibles (es decir, de bienes que ya

no tienen aptitud alguna de ser puestos en valor por su propietario fallido
y ni siquiera por cooperativas de trabajadores que lo suplanten y explo-
ten tales bienes): la realidad ha indicado que muchas empresas ya fallidas
esperan, inactivas —y a veces depredadas— a que sean posibles las ven-
tas judiciales que permitirán volver al mercado a ciertas propiedades. En
nuestra Ciudad, mientras esto digo, y por disposición del máximo tribunal
se encuentran suspendidos los remates judiciales.

Eso debe revertirse. Así se planteó, por ejemplo, en el caso español que
venimos analizando por su importante Ley3/2020 del 18 de setiembre de
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 11

2020. Allí se contemplan medidas para agilizar “la enajenación de la masa

activa” (16).
En nuestro país no se comprende cómo se ha optado desde las más
altas autoridades judiciales por la parálisis, en vez de acudir a sistemas
que se estructuran a distancia, como licitaciones o concursos de precios u
ofertas que pueden mejorarse, también virtualmente o a distancia. Puede
conjeturarse el temor, razonablemente pudo inspirar tal medida, de que
se produzcan o se generalicen ventas a precio vil o insuficiente; pero para
evitar esos riesgos, hay herramientas, y muy añejas, como, por ejemplo, la
fijación de precios mínimos o bases. Pero lo claro es que la procastinación
(visible en nuestros estrados judiciales en estas cuestiones, que extiende
absurdamente los tiempos de las liquidaciones de activos) nunca es bue-
na compañera, pues los bienes se deterioran o son objeto de intrusiones
y, ciertamente, generan costos impositivos (tasas y contribuciones, im-
puestos inmobiliarios, etc.); ello sin olvidar que la expectativa del acree-
dor se va dañando cada día. Ha sido, a la luz de los resultados, una pésima
decisión dilatar los procesos liquidatorios (17) con base en el señalado
riesgo de ventas ruinosas que pueden evitarse, al menos en lo general, en
muchos casos, actuando innovativamente y con profesionalidad, en vez
de acudir a las barreras indiscriminadas impeditivas de las ventas.

V. La solución solidaria y su necesaria imposición, aun sin mayorías

Toca ya a esta altura adentrarnos en la explicación y fundamento de lo

que constituye nuestro parecer y modesto aporte, con miras a una legisla-
ción de emergencia.
Comienzo por repetir que no correspondería modificar, salvo en aspec-
tos muy específicos, y mientras dure la crisis sanitaria, la legislación gene-
ral en materia de concursos. La reforma debiera ser de transición tan solo.
Ya mencioné al comienzo que toda legislación excepcional es natural-
mente para un tiempo determinado y para casos debidamente analizados
e identificados en la ley para extraerlos, por su situación extraordinaria, de
la solución normal (lo contrario, dijimos, podría atentar contra principios
constitucionales vinculados al derecho de propiedad, tal como se verá a
continuación por la índole y alcances de los lineamientos propugnados).

(16) Art. 10 de la citada Ley 3/2020.

(17) En la página web de la Corte Suprema, acudiendo a la solapa de subastas ju-
diciales, puede verse que se interrumpieron en marzo de 2020 para reanudarse en se-
tiembre 2021: 18 meses de inactividad.
12 Marcelo Gebhardt

La propuesta tiene, en efecto, tres bases, a saber: (i) la solidaridad (18);

(ii) el análisis de la capacidad de pago del deudor y las perspectivas de su
empresa o establecimiento (no ya el “toma y daca” negocial en busca de
las conformidades para una propuesta que hace el deudor); y (iii) la utili-
zación de la potestad judicial, debidamente impuesta por la ley, más allá
de la configuración de mayorías e incluso a despecho del parecer del deu-
dor, quien no será necesariamente, en la emergencia (y según propongo),
quien brinde la fórmula de la restructuración de su pasivo (19), sino un
protagonista más.
Además de estas bases tan someramente expuestas, cabrá imponer con
todo rigor tanto al deudor como a los acreedores, una insoslayable carga
u obligación de colaboración y una imperiosa transparencia informativa,
contemplando incentivos y castigos para que ella sea eficiente.
Va de suyo que si el sistema se apoya en el valor de la solidaridad, de-
ben proscribirse y evitarse por todos los medios, incluso sobre la base de
sanciones, las especulaciones que frecuentemente se ven en las negocia-
ciones que tienen la denominada “lógica del mercado”, pero que en rigor
ponen en peligro la subsistencia del andamiaje económico que natural-
mente reposa en la producción y el trabajo.
Veamos sin más el sistema propuesto que, va de suyo, debiera estar con-
tenido en una ley específica que intervenga la ley general o actúe en pa-
ralelo, ya que esta última debe seguir rigiendo para casos ajenos a la crisis
pandémica.
V.1. La iniciativa del deudor. Características
Resulta imprescindible que sea el deudor el que propugne la apertu-
ra de este tipo de procesos. Podrá, seguramente, estar impulsado por los
reclamos de los acreedores que lo pondrán al borde de la quiebra, pero
la idea es que quien está padeciendo la crisis, nacida o vinculada cau-
salmente por la pandemia, sea quien se presente y exhiba desde el inicio
una actitud inequívoca de apertura informativa, no simplemente ceñida a
recaudos formales (lo cual sería un requisito mínimo, pero insuficiente),
sino que permita iniciar, por su indispensable transparencia, una profun-
da investigación sobre los alcances, las causas y la posible reversión del
trance invocado, para dar lugar a la solución excepcional.

(18) Ya hemos definido este valor como un esfuerzo colectivo, basado en una ética
que impone el largo sufrimiento social, y no como un principio jurídico.
(19) El propósito debe vincularse con quitar del sistema cualquier ingrediente es-
peculativo, ajeno al principio solidario propugnado.
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 13

El deudor no solo deberá aportar toda la documentación usual para ex-

hibir las razones de su crisis y los alcances de la misma, sino que deberá
indefectiblemente abrir sin restricciones su contabilidad y demás ele-
mentos necesarios para conocer detalladamente su realidad empresaria y
poder analizar las perspectivas de su supervivencia, junto con las particu-
laridades de sus relaciones crediticias.
V.2. La inmediata actuación de un experto. Alcances y facultades
El solo planteo del deudor, al que se le exige en el marco propuesto —y
este acepta implícitamente, pero también sin ambages ni condiciones—
que debe abrir su información, mostrar su realidad y los entresijos de sus
negocios con plenitud, justifica que no se añadan más requisitos y que
ante su sola petición (en la que admite semejante apertura) el juez provea
que actúe de inmediato un experto en insolvencia que será protagonista
central de la solución.
Propongo que se instituya un cuerpo de expertos cuyos integrantes, a la
vez, tengan aptitud de mediadores, debidamente adiestrados para dar las
respuestas que se requieren en estas instancias extremas; y que tales fun-
ciones queden en manos, inicialmente al menos, de todos aquellos conta-
dores públicos que en sus respectivas jurisdicciones se hubieran inscripto
como aspirantes a síndicos, cumpliendo para ello los requisitos de la ley
24.522 (20). Esa propuesta se respalda también en que no hay tiempo, en
la emergencia que transitamos, para organizar una institución de otra ín-
dole; y porque estos profesionales a los que me refiero ya han sido capaci-
tados y seleccionados debidamente para tareas de algún modo análogas
(como la sindicatura concursal); siendo además que la figura del contador
y a la vez mediador concursal (el experto en el que pensamos para arbi-
trar en una crisis y fijar pautas para su solución) tiene ya una tradición en
la legislación comparada (21). La capacitación en técnicas de mediación
puede, por lo demás, lograrse en breve lapso por los citados profesionales
que la ley ha habilitado para ejercer la sindicatura.
Estos funcionarios tendrán sobre sí una tarea crucial: estudiar los orí-
genes de la crisis, sus alcances y esencialmente su prospectiva, incluso
asesorándose con economistas, ingenieros y otros profesionales, según el
caso, para lo cual deberán —como el núcleo de su cometido— dictaminar

(20) GEBHARDT, Marcelo, “Prevención de la Insolvencia”, Astrea, Buenos Aires,

2009, p. 348.
(21) MACORIG-VENIER, Francine, “Chroniques. Entreprises en difficulté. Préven-
tion et réglement amiable, décret nº 2005/1677....” en Revue Trimestrelle de Droit Co-
mercial et de Droit Économique, 1, 2006, p. 189 y ss.
14 Marcelo Gebhardt

sobre una salida posible (si es que la hay, naturalmente) que pondere los
dos centrales valores en juego: la preservación de la actividad de la em-
presa y la continuidad de los empleos que genera, o su mayoría.
Estamos pensando en un “plan de empresa”, una reedificación como se
explica seguidamente, que contenga todos los cambios que merezca la es-
tructura de la empresa (vendiendo activos, cerrando o abriendo unidades
de negocios, etc.); de la sociedad dueña, incluido su capital (vgr. incorpo-
rando otros socios o convirtiendo a acreedores en tales, etc.), para salir
de la debacle. Se busca una planificación estratégica integral que incluso
contemple el esfuerzo de la plantilla laboral o conjunto de empleados in-
volucrados que se pretende proteger (ver infra punto 8).
Sería, el informe imaginado, la columna vertebral de la reedificación de
la empresa; básicamente un informe técnico que plantee las medidas que
deberá contener con todo detalle, destinadas a ser debatidas, por cierto,
con el empresario. Va de suyo que los intereses del deudor no podrán sos-
layarse (bien entendido que tiene prácticamente perdida su empresa) y
menos generar demérito de su derecho de defensa que deberá ser garan-
tizado, ponderando adecuadamente sus pareceres fundados, así como
las alternativas que naturalmente pueda ofrecer o sugerir. De todo lo cual
emergerá una solución necesariamente judicial (una sentencia que arbi-
tre en tan delicada cuestión), como veremos poco más adelante.
V.3. La necesaria “tregua” con los acreedores”
No cabrán en este punto mayores consideraciones, pues es de la natu-
raleza de cualquier intento de solución de la insolvencia, encarado con
requisitos preestablecidos en la ley, que se suceda a su postulación un
efecto, casi automático, de (i) suspensión de ejecuciones individuales, in-
cluidas las que tienen como base privilegios especiales; (ii) suspensión de
medidas cautelares que afecten el giro de la empresa; (iii) suspensión del
curso de los intereses; etc.
Está más que claro que los acreedores deberán ab initio estar limitados
por la ley, y en su propio interés, en el ejercicio de sus derechos, para ge-
nerar un espacio temporal suficiente destinado a estudiar con profundi-
dad la empresa y conocer cuáles son sus posibilidades de emerger de su
debacle.
El tiempo de esta tregua —también es una solución clásica— permite
idealmente conocer con precisión el pasivo del sujeto insolvente y, como
se verá seguidamente en mi propuesta, un elemento usualmente incon-
siderado en las legislaciones: si hay acreedores a los que la insolvencia
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 15

que analizamos perjudica gravemente y en mayor (claramente mayor)

medida que al conjunto de los acreedores, al punto que desde un enfoque
solidario requieran una solución específica y por fuera del sistema libre
de votaciones y mayorías.
V.4. Los acreedores y sus necesidades. Un dato ignorado en las legislacio-
nes concursales. El caso de los acreedores “involuntarios”
La primera vez que nuestra legislación accedió nítidamente a flexibili-
zar la “par conditio creditorum” ocurrió en la ley de 1995 (que nació con el
número y el nombre que aún hoy conserva la LCQ: 24.522). Es interesante
destacar que la ley italiana (siempre fuente de la legislación nacional en
estos temas) recogió este avance diez años después, en 2005 (22).
A partir de allí, afortunadamente, ese principio que parecía inconmovi-
ble fue cediendo frente a la realidad económica y se fue elastizando para
dar lugar a propuestas diferenciadas (23) que tengan la aptitud de atender
a realidades diversas que se configuran, por la natural dinámica de los
negocios, entre los acreedores de un mismo deudor.
En esta emergencia debe darse todavía un paso más: hay acreedores
que, como los que permiten categorías diferenciadas bajo criterios de ra-
zonabilidad, justifican que reciban un tratamiento diferencial. Pero hay
otros que, más allá de su origen necesitan imperiosamente ser atendidos,
según llevamos dicho.
La doctrina acá ha trabajado muy fuertemente sobre la figura del acree-
dor involuntario (o de origen extracontractual), que está muy bien consi-
derada por el derecho español (24) y se viene abriendo paso en la doctri-
na nacional con base en precedentes memorables (25), para sustraerla de
los efectos concursales.

(22) PANZANI, Luciano, “Il nuovo concordato preventivo”, vol. 5, p. 97 y las referen-
cias a la ley delegada del 14 de mayo de 2005; IPSOA, año 2005.
(23) Maffía decía con magistral lenguaje que “....la par conditio era una exigencia
tanto jurídica como ética cuando todos los acreedores eran iguales cuando todos los
acreedores eran iguales, cual ocurría en el origen de la regulación falencial, pero esa
igualdad se la llevaron los vientos de siete siglos....”. Había sufrido la “periclitación”
dijo. Hoy interesan más “....los plurales intereses que se juzgan merecedores de aten-
ción....”; ver MAFFÍA, Osvaldo J., “La Ley de Concursos Comentada”, Depalma, Bs. As.,
2001, t. I, ps. 152/3.
(24) BELTRÁN, Emilio, “Comentario de la Ley Concursal”, de Angel Rojo y Emilio
Beltrán (dir.), Thomson-Civitas, Madrid, 2004, t. I, ps. 1522/3
(25) JCom. Nº 20, in re “Institutos Médicos Antártida S.A.”, 24/5/2007, LA LEY,
2007-E, 552. Ver también BOQUIN, Gabriela Fernanda, “Los acreedores involuntarios.
16 Marcelo Gebhardt

Pues, bien, es tiempo de que en la emergencia desencadenada por la

pandemia se avance en esa senda; hay acreedores que deben ser atendi-
dos prioritariamente sobre bases axiológicas y no económicas o de mer-
cado.
Tocará al “experto” o mediador cuya regulación legal propugnamos lle-
var adelante esa tarea de indagar en la existencia de tales acreedores y
considerar su origen y necesidad, a veces imperiosa y humanitaria, para
permitir a los tribunales de justicia darle una respuesta acorde con lo que
aquí se propicia.
V.5. El método de reedificación de la empresa
Las reestructuraciones clásicas de pasivos (26) deben ceder su lugar a
soluciones creativas y específicas de cada empresa en crisis, conforme a
los estudios que necesariamente habrá que realizar en cada caso especí-
fico.
Por eso en este marco excepcional, en el que la generalidad de los ca-
sos críticos exhibe derechamente la destrucción de las empresas, es que
postulamos no ya una reestructuración que por definición apunta a las
deudas (al pasivo), sino a una reedificación que involucre bienes y activos
(que deberán incrementarse frecuentemente con créditos nuevos (27)
y/o aportes de los accionistas o terceros interesados).
La ley 3/2020 española de la que hemos venido dando noticias recoge
la idea de incorporar a “personas especialmente relacionadas con el con-
cursado”, para que con su esfuerzo atiendan las necesidades transitorias
de liquidez.
En ese sentido debe atenderse a la Directiva (UE) del 20 de junio de 2019
(como se ve dictada antes de la debacle sanitaria mundial), que ya pre-
veía la necesidad de fomentar, para el auxilio de las empresas en crisis, la
ayuda financiera al deudor, incluida la aportación de dinero o garantías
de terceros y la entrega de existencias, materias primas y suministros, por
ejemplo, mediante la concesión al deudor de un plazo de rembolso más
largo. En esa línea, la nueva financiación debe quedar exenta de las accio-

Vulnerabilidad, concursos y COVID” en Deconomi (revista del Departamento de De-

recho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la UBA), año III, Nº3, don-
de incluso refiere a la jurisprudencia de la Corte Federal.
(26) Así se llaman los acuerdos en el famoso capítulo 11 (chapter eleven) de la
Bankruptcy Code del derecho de Estados Unidos.
(27) El denominado “fresh money”.
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 17

nes de revocatorias que pretendan declarar dicha financiación nula o no

ejecutable, en el marco de un proceso ulterior de quiebra (28)
V.6. La potestad arbitral del juez. Núcleo del sistema
Una solución del tipo de la que se propicia en este trabajo no parece en-
cuadrar en un método en el que la mayoría de los acreedores sean los que
deciden sobre la suerte de una propuesta hecha por el deudor, tal como
ocurre en los procesos concursales preventivos clásicos o tradicionales,
de linaje contractual.
¿Cuál puede ser la alternativa si un mero escrutinio de conformidades
es insuficiente?
Pues bien, el primer paso debiera estar dado por el informe del experto;
su dictamen de viabilidad empresaria, las propuestas de cambio que re-
quiera ese proyecto de relanzamiento y sustentabilidad, la posible y even-
tualmente recomendada reestructuración del pasivo en orden a un cua-
dro realista de pago —debidamente fundado por el técnico— y la mencio-
nada resignificación de activos, con otra no menor fundamentación.
El segundo paso de este proceso lo constituirá la respuesta del deudor
a tan ambiciosa propuesta como la que se espera del experto. El empre-
sario, en efecto, debe ser quien no solo defienda su derecho a proteger
sus bienes y recuperar su gestión, sino, naturalmente, a dar una opinión
fundada y necesariamente ponderada sobre la reedificación imaginada,
ya que él como nadie puede opinar sobre la viabilidad de los cambios pos-
tulados.
Naturalmente a esto seguirá, previas las necesarias indagaciones o in-
vestigaciones, la actuación de un magistrado dotado de poderes extraor-
dinarios para el reordenamiento o reconstrucción; un juez fuertemente
dotado por la ley de potestades extraordinarias aplicables solo en la emer-
gencia.
Imaginamos un juez que deberá compulsar la opinión de los acreedo-
res, de los trabajadores de la empresa, organizados o no, de los provee-
dores eventualmente involucrados, de los terceros que ofrecen esfuerzo
o inversiones y, finalmente, un juez que arbitre dictando una resolución
con las miras puestas en las dos columnas de la salida solidaria propicia-

(28) Punto 66 de la exposición de motivos de la citada Directiva del Parlamento y

del Consejo europeo, plasmada en el art. 17 de su texto; el cual resulta obligatorio asu-
mir, es decir, incluirlo en sus leyes positivas, por las legislaciones de los países miem-
bros, en muy corto plazo.
18 Marcelo Gebhardt

da: la protección de la empresa (y su continuidad productiva) y la tutela

de los puestos de trabajo.
V.7. La flexibilidad de la solución. Los posibles rebrotes de la pandemia y
la eventual revisión de lo acordado
Sobre esta cuestión debo decir que las breves reflexiones siguientes tie-
nen como impulso o motivación un temor que no es solo mío: me refiero
a que la peste no se pueda controlar pronto (29) —o que renazca— y que
la reactivación de la economía aparezca tan alejada en el tiempo que la
empresa en crisis finalmente afronte el riesgo de desaparecer.
Para esa respuesta debemos saber que las soluciones legales y de linaje
concursal que propugno deben ser provisorias y, muy posiblemente, ne-
cesitar ajustes que, con el influjo dinámico de las circunstancias, deban
ser reacomodadas a realidades cambiantes.
Sobre esto hay aportes doctrinarios a los que recurrir y que vienen de
la crisis de principios de siglo, de algún modo respondida por las leyes de
emergencia económica y posterior reforma de la LCQ (30).
V.8. El aporte de los trabajadores
He dejado para el final este tema, porque tengo claro que si hay un des-
tinatario o beneficiario final en las líneas interpretativas de la legislación
que propugno para la salida de las empresas en crisis, en la etapa “post-
pandemia” son los trabajadores o el empleo en general. Lo central de esta
reflexión académica es el cuidado de las fuentes de trabajo y, de su mano,
la preservación de la paz social, con la mirada puesta en la vulnerabili-
dad de la población laboralmente activa especialmente afectada por la
crisis (31).
Desde esa posición, a la que arriban con sufrimientos y zozobras los tra-
bajadores, no pueden permanecer solo a la espera del éxito del sistema y

(29) La información periodística de estos días iniciales de diciembre de 2020,

en que voy concluyendo este trabajo, y a casi un año de la aparición de la pandemia
muestra los rebrotes del “corona virus” impensables en Alemania (con un sistema sa-
nitario al borde del colapso), Italia, Rusia y Estados Unidos.
(30) Leyes 25.563 y 25.589 dictadas en 2002.
(31) En abril de 2020 la Oficina argentina de la Organización Internacional del Tra-
bajo (OIT) alertaba sobre el riesgo de las mujeres trabajadoras en contexto de pande-
mia, a la vez que el sufrimiento evidente de los trabajadores informales e incluso los
independientes, afectados por el aislamiento primero y por el distanciamiento des-
pués.
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 19

a que los frutos aparezcan merced al esfuerzo de otros exclusivamente.

Deben concretarse acciones coordinadas a gran escala para estimular la
economía, preservar las condiciones de trabajo y los ingresos de la pobla-
ción trabajadora.

Pero a mi juicio tales destinatarios deben también aportar algo de lo

suyo, por poco que sea.

La ley de 1995 (24.522 o LCQ) sancionada en pleno auge de las políticas

de mercado trajo una solución que era razonable en aquel marco político.
Me refiero a la suspensión de los convenios colectivos de trabajo para los
empleados de las empresas concursadas, por un plazo de tres años (32),
y a la invitación a negociar un convenio para atravesar la crisis (la norma
preveía un modo imperativo, pero ya se sabe que nadie “ordena” o impo-
ne un acuerdo).

Esa disposición fue derogada en tiempos cercanos, cuando la recesión

mostraba su saga de estragos sobre el empleo (33), por cuanto, se sostuvo,
desprotegía fuertemente al trabajador de la empresa concursada.

Es tiempo sin embargo de que los esfuerzos sean de todos y, por mucho
que con justicia concedamos que la fuerza laboral no puede quedar a la
intemperie, bien es cierto también que hay una norma general que le da
un piso a la protección (me refiero a la Ley de Contrato de Trabajo) y de
cuyas garantías y tutelas no propondría nunca un menoscabo.

Pero hay otros modos en mi soñada solución solidaria. A título de ejem-

plo, puede pensarse que en cada empresa (debiera ser siempre una so-
lución individual para cada sujeto en crisis), se acuerden algunas horas
de trabajo más al mes u otros esfuerzos —o renuncias a condiciones que
suelen ser onerosas para las empresas— que deben tener como base una
decisión judicial que la homologue, luego de interiorizarse el magistrado
de la realidad de la empresa y alcances de la crisis; todo ello por cierto
que sin generar demérito del orden público laboral, como ya se apuntó,
ni olvidar la representación sindical del trabajador. Desde luego que el
tema merecerá la opinión de los especialistas (y confieso que exceden mis
saberes), pero no es posible soslayar que hay precedentes preclaros en la

(32) El art. 20 del texto originario de la LCQ, no sin antes mencionar que “la aper-
tura del concurso deja sin efecto los convenios colectivos....”, en rigor, determinaba su
suspensión por el tiempo de la crisis o del cumplimiento del concurso preventivo, el
que fuera menor.
(33) Ley 26.684
20 Marcelo Gebhardt

doctrina de nuestra Corte Federal (34) que han acudido a tutelar trabajos
solidarios, por fuera de los amparos que tiene la relación laboral común,
cuando quienes lo desempeñan así lo aceptan y asumen su carácter ge-
nerosamente dedicado a superar crisis que afectan circunstancialmente a
determinado empleador.

Salvando las distancias y preservando los principios de orden público

laboral, cabrá al legislador la estimulante misión de dar una mirada com-
prensiva de este tipo de tareas en la que el hombre —como conjunto—
saca lo mejor de su dignidad para que nos salvemos todos y no solo los
individuos, configurándonos como constructores de un nuevo vínculo
social (35).

La innovación en esta materia es, por fin, medular: debemos generar

modelos superadores. Los bienes y las cosas afectadas al desempeño la-
boral, la tecnología que hemos incorporado a nuestras vidas, los lugares
de trabajo, el transporte, las reglas preexistentes del trabajo presencial,
han cambiado de la mano del distanciamiento —obligatorio o inducido,
según la época— que siguió a la pandemia; y muchos de esas mutaciones
perdurarán, especialmente las tecnológicas y la relativización de la nece-
sidad de trasladarse de la casa al trabajo. Entonces es razonable pensar
que ese cambio justifica también experimentar innovaciones —protegi-
das legalmente, pero a la vez flexibles— en el ámbito laboral, para lograr
que subsistan los empleos que resultan sostenibles, obviamente, solo en
empresas que funcionan y a la vez tienen un futuro medianamente sólido.

En este punto es bueno traer a colación la exhortación del Secretario

General de la ONU, D. Antonio Guterres, quien a propósito de estas cues-
tiones que ha puesto en vilo al mundo laboral tras la pandemia, reclamó
“medidas inteligentes y oportunas a todos los niveles, tomando como guía
la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible para lograr mejores empleos
y un futuro mejor, más equitativo y más ecológico...” (36).

(34) DE DIEGO, Julián A. Comentando el fallo de la Corte Suprema del 24/4/2018

en el caso “Remar”. Ver diario El Cronista del 8/5/2018.
(35) Carta Encíclica del Papa Francisco “Fratelli Tutti” del 3 de octubre de 2020
sobre la fraternidad y la amistad social, punto 66, en [Link]/francesco/en-
cyclicals
(36) La Agenda de Desarrollo Sostenible fue aprobada por la ONU en 2015 y con-
tiene dentro del título “Objetivo 8” propender al “Trabajo decente y crecimiento eco-
nómico”, enfatizando la necesidad de un obrar multilateral de las naciones y, especial-
mente, propiciar iniciativas innovadoras y de estímulo para el empleo.
 Una respuesta solidaria ante la crisis empresarial nacida... 21

VI. Conclusión

Para finalizar quiero poner de relieve un dato ausente: no se propicia

en esta solución, pretendidamente solidaria, un aporte del estado. Sería
una comodidad que desluciría el esfuerzo fraterno de la comunidad. La
asistencia del Estado a los niveles más carecientes de la población es y
será insoslayable, pero, al propio tiempo, para lograr la conciencia que se
pretende serán indispensables otros empeños en los que la política mu-
cho podría aportar, por ejemplo, en pos de fomentar la amistad social, el
diálogo, la renuncia al lucro desmedido y a la especulación entre los acto-
res de la economía real y productiva.
¿Lo dicho suena irrealizable ante una sociedad individualista? Es posi-
ble que así se perciba; pero hay que intentarlo. Es imprescindible. La so-
ciedad debe comprender los enormes peligros que enfrenta si persiste en
los antagonismos y profundiza la decadencia. Si se banalizan o se tornan
normales esos peligros y si —peor aún— nos disponemos a convivir con
ellos, tememos un efecto disolutivo en el entramado social de muy difícil
solución. Para peor tenemos —y como se ve— recursos precarios que im-
piden hacer predicciones y pronósticos certeros sobre la terminación de
la crisis sanitaria y sobre los efectos definitivos que habrá ejercido sobre
las empresas y el empleo.
Propicio por ello una actitud cultural esforzada de la sociedad, como la
que permitió en los albores de la Patria y en varios pasajes de nuestra his-
toria, con una elevada base moral (en la que los privilegios cedan volun-
tariamente, con incentivos de baja intensidad), apuntando a una solución
colectiva como punto de inicio para la salida de la emergencia extrema.
Esa será la base de la subsistencia de un sistema económico (el capitalis-
mo) que seguimos creyendo útil e irremplazable. Al decir de Vargas Llosa,
ese sistema, es quizás el mayor —o mejor— legado de Occidente; su sen-
tido democrático, asentado en la base irremplazable de la libertad, supera
en calidad cualquier otro intento que el hombre conozca.
No cabe ignorar, empero, que las políticas públicas que aquí se propi-
cian deben ceñirse a la realidad y tienen que cimentarse en las personas
—y en la clase dirigente—, tal como son, y no como quisiéramos que fue-
ran. En ese sentido tampoco cabe perder de vista que miradas ingenuas
—o angelicales— de los segmentos de la población a que nos referimos,
ofrecen grandes posibilidades de un fracaso, precisamente por estar des-
asidas de la realidad que nos circunda.
Pero ello no puede inmovilizarnos. Esas amenazas lucen como temo-
res paralizantes mientras que en la sociedad siguen anidando sentidos de
22 Marcelo Gebhardt

preocupación por los más necesitados y por la necesidad de salir de sis-

temas paternalistas, para volver a los que colocan el esfuerzo y el mérito
individual en el centro de los sistemas que deben instaurarse para salir de
la crisis.
Y, quizás, todo ello sea el sostén de un tiempo que merezca ser vivido y
de un país del que podamos enorgullecernos. u
 Los derechos humanos y la
actividad jurisdiccional
interpretativa
Por Rodolfo Luis Vigo (*)

I. Introducción y propósito (**)

Los derechos humanos se tornan una realidad operativa en el derecho

vigente de los Estados que pertenecen a la cultura occidental a partir de
la segunda guerra mundial (1). Precisamente en Nuremberg, cuando
se condena a funcionarios nazis por haber cumplido la “ley” y violado
el “derecho” en razón de que esa ley había incurrido en una “injusticia
extrema”, estamos en el inicio de ese proceso de reconocimiento eficaz
de que hay un núcleo de juridicidad indisponible y universal, que —por
ende— el constituyente, legislador, administrador, juez o la sociedad toda
no pueden negarlo, porque si lo hacen no lograrán crear normas jurídi-
cas válidas y pueden ser acusados ante tribunales. Estas normas jurídi-
cas que incurren en “injusticia extrema” (2) —según la fórmula de Rad-
bruch— son proyectos abortados de derecho atento a que su contenido
intrínseca y gravemente injusto, inmoral o disvalioso, impide que nazcan
como normas válidas jurídicamente. En definitiva, el análisis de validez
de las normas jurídicas incluye ese control ético a los fines de comprobar
si ellas superan el umbral de injusticia extrema o satisfacen la racionali-
dad intrínseca capaz de justificarla, con la prevención que si se constata
esa infracción extrema, no llegarán a ser derecho no obstante que hayan

(*) Académico titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires.
(**) La presente comunicación corresponde a la sesión plenaria de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires del 13/05/2021 realizada por la
plataforma Zoom.
(1) Cfr. TAYLOR, Ch., “Los fundamentos filosóficos de los derechos” en “Los funda-
mentos de los derechos humanos”, Serbal-Unesco, Barcelona, 1985
(2) Cfr. el libro que coordiné “La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a
Alexy)”, La Ley-Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2004.
24 Rodolfo Luis Vigo

superado esas normas los otros requisitos de validez sistémica, tales como
el órgano, el procedimiento y la no contradicción con la norma superior,
y que por ello aparentan ser plenamente jurídicas aunque en concreto no
lleguen a hacerlo.

Más allá que habría diversas formas de explicar el contenido de esa “in-
justicia extrema”, quizás la más fácil sea hoy recurrir a asimilarla con la
violación grave y evidente de los derechos humanos fundamentales, de
manera que cuando nos enfrentamos con esas faltas de respeto manifies-
to, raigal y extendido de los mismos, no podamos racionalmente recono-
cer en esas realidades algo que pertenezca al derecho válido y que por,
ende, esté justificado y racionalmente obligue a los destinatarios (3). Esa
asimilación que quedó reconocida como la fórmula de Radbruch, y que
también la podemos verla reflejada en la distinción entre “ley y derecho”
que introduce por primera vez Europa en la Ley Fundamental de Bonn
del 49 (4), supone que podemos encontrar una ley que, sin embargo, no
sea derecho en razón —por ejemplo— de violar los derechos humanos de
manera inequívoca y profunda (por ejemplo: la ley que ordena matar a los
que pertenecen a una raza inferior por medio de cámaras que solo servían
para ese fin).
En ese proceso de reconocimiento operativo sobre todo jurisdiccional
de los derechos humanos, debemos consignar tanto como causa y tam-
bién como efecto, la gran diversidad de Tratados y Pactos internacionales
que después de la Segunda Guerra Mundial fueron teniendo como obje-
to la incorporación al derecho vigente de los mismos y la configuración
de instituciones y órganos jurisdiccionales que velarían por su efectivo
respeto. Otro factor igualmente muy importante en aquel proceso fue el
“descubrimiento” en Europa que la Constitución era una “fuente del de-
recho”, y que consecuentemente, permitía y exigía que se controlara desde
ella a las demás normas jurídicas, incluso aquellas que hacía el legislador.
Pues recordemos que Europa recién asume efectiva y definitivamente en
la segunda mitad del siglo XX que la Constitución no solo hablaba exclu-
sivamente en términos de derechos y deberes al legislador, sino a todos
los órganos del Estado y a la sociedad, y que para asegurar esa prevalencia

(3) Acerca de la validez como justificación racional remito a mi artículo “Una teo-
ría de la validez jurídica”, Doxa, Alicante, t. 39.
(4) Art. 1: “La dignidad de la persona es sagrada y constituye un deber de todas las
autoridades del Estado su respeto y protección; Art. 3: “Los derechos fundamentales
vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los Tribunales a título de derecho
directamente aplicable”; Art. 25: “Las normas generales del derecho de gentes (Völke-
rrecht) constituye parte integrante del derecho federal, tendrán primacía sobre las le-
yes y crearán derechos y deberes de modo inmediato”.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 25

de la Constitución resultó necesario la creación de Tribunales a los que

se le encomendarán dicho control de constitucionalidad. De ese modo
Europa termina asumiendo el “judicial review” y la lógica que el juez Mar-
shall había impuesto en “Marbury vs. Madison”, más allá de la experiencia
austríaca kelseniana en la década del 20 que reducía la competencia del
tribunal constitucional a un control constitucional de aspectos formales o
procedimentales, dado la condición de “legislador negativo” que asumía
ese tribunal.
Esa incorporación eficaz de los derechos humanos traerá aparejado
un impacto tremendo sobre el derecho en general, y en especial, sobre
la actividad jurisdiccional aplicativa del derecho. En efecto, ese solo dato
resulta absolutamente decisivo como para poner en crisis a la teoría con-
forme a la cual los jueces realizaban la tarea “interpretativa” desentrañan-
do el sentido que está contenido en la norma jurídica, y lo deben hacer
bajo la amenaza de incurrir en el delito de prevaricato por apartarse del
sentido de la ley. Nos referimos a aquella teoría que Europa crea e impone
monopólicamente a lo largo del siglo XIX y que podemos reconocerla con
los nombres de iuspositivismo legalista, exegético, dogmático, o simple-
mente decimonónico. Recordemos que dicha teoría será configurada por
Savigny, la escuela exegética francesa y el primer Ihering, y contará con el
respaldo político decisivo de la Revolución francesa y el proceso de codifi-
cación encarado por Napoleón a partir de 1804. Factor decisivo de ese éxi-
to originado en el viejo continente y que luego se expande por el nuestro
serán las Facultades de Derecho en donde se forjarán los “nuevos” juristas
y se les proveerá el marco teórico y conceptual funcional a dicho modelo.
A esa teoría decimonónica interpretativa le resultará muy difícil o imposi-
ble comprender acabadamente a los derechos humanos y digerir comple-
tamente la operatividad de los mismos, y es precisamente esa dificultad
o imposibilidad la que queremos explicar en este trabajo. Avalemos esas
conclusiones con expresiones conocidas de notables académicos de la
exégesis: Bugnet: “Yo no enseño Derecho Civil, enseño Código de Napo-
león”; Laurent: “Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, este
no tiene ya por misión hacer el derecho; el derecho está hecho. No existe
incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos” (5); Au-
bry: “Los profesores encargados de impartir en nombre del Estado la en-
señanza jurídica, tienen por misión protestar, mesurada, pero firmemente
contra toda innovación que tienda a sustituir la voluntad del legislador
por una extraña” (6); Demolombe: “Interpretar es descubrir, dilucidar el

(5) BONNECASE, J., “La escuela de la exégesis en Derecho Civil”, Cajica, México,
1944, p. 141.
(6) Ibídem, p. 146.
26 Rodolfo Luis Vigo

sentido exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar, innovar; es

declarar, reconocer” (7); y Mourlon: “Dura lex, sed lex; un buen magis-
trado humilla su razón ante la de la ley, pues está instituido para juzgar
conforme a ella y no de ella. Nada está sobre la ley, y es prevaricación el
eludir sus disposiciones so pretexto de que no se encuentran de acuerdo
con la equidad natural. En jurisprudencia no hay, ni puede haber mayor
razón ni mejor equidad, que la razón o equidad de la ley” (8). Más allá que
hoy pueden resultar esas expresiones fuera de nuestro tiempo, lo que hay
que destacar que los que las formularon fueron referentes y modelos de
doctrinarios y profesores hasta muy avanzado el siglo XX.
En el segundo tercio del XX tenemos la presencia descollante de Kelsen
que sigue siendo funcional al Estado de Derecho Legal (EDL) (9), aunque
en un marco de un pronunciado escepticismo axiológico y un voluntaris-
mo extremo y extendido. Recordemos que la tesis propuesta en la teoría
pura afirma explícitamente que el acto de interpretación jurídica no es un
acto de conocimiento sino de voluntad (10), de manera que se asimilaba
cualitativamente la tarea judicial creativa respecto a la del legislador, aun-
que las diferencias se reducían al plano cuantitativo, pues la norma jurídi-
ca judicial era individual mientras que la legal era general. Destaquemos
que, no obstante la relevancia iusfilosófica genérica que alcanzó Kelsen
en el siglo XX, el capítulo de la interpretación jurídica de dicha teoría pura
no llegó a sustituir entre los juristas aquellas enseñanzas consagradas por
el iuspositivismo legalista decimonónico, que caracterizaron la matriz in-
terpretativa más difundida en las Facultades del derecho de nuestro con-
tinente y que siguieron el modelo exegético francés. En conclusión, rati-
fiquemos que la formación de los juristas —particularmente al nivel del
grado o la licenciatura— en la gran mayoría de las Facultades de derecho
sigue estando al servicio de aquel Estado y de aquel derecho impuesto en
el XIX, aunque ese paradigma con su particular visión del derecho, del
Estado y consiguientemente del perfil de jurista y su consolidado aparato
conceptual, ya resulta difícil encontrarlo en la realidad del derecho que se
hace visible en el trabajo concreto del profesional del derecho. Vemos con
facilidad que en el “derecho vivo” sus rasgos distintivos corresponden al
modelo del Estado de Derecho Constitucional (EDC) que Europa forja en
la segunda mitad del siglo XX.

(7) Ibídem, p. 150.

(8) Ibídem, p. 160.
(9) Respecto al contraste entre el Estado de Derecho Legal (EDL) y el Estado de De-
recho Constitucional (EDC) remito a mi libro “El Estado de Derecho Constitucional y
Democrático”, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2016.
(10) KELSEN H., “La teoría pura del derecho”, Porrúa, México, 2000, p. 353.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 27

Insistamos que el propósito central de este artículo es identificar pro-

blemas o exigencias que conlleva la operatividad jurídica de los derechos
humanos, especialmente en los ámbitos jurisdiccionales, aunque lo que
digamos al respecto vale para los demás espacios de la profesión jurídica
y la respectiva cultura académica, cuyo objeto sigue siendo “decir el de-
recho” al momento de enseñarlo, asesorar, abogar o declararlo autorita-
tivamente, y de ese modo prestar un servicio fundamental a la sociedad
despejando las dudas e incertidumbres sobre aquello que le corresponde
a cada uno.

II. Advertencia

Este artículo no tiene por objeto específico estudiar los derechos hu-
manos (11), sino identificar el impacto de los mismos en la tarea jurisdic-
cional y en la cultura jurídica habitualmente promovida académicamen-
te desde nuestras Facultades de Derecho. Partimos de una visión de los
mismos que los identifica con una juridicidad necesaria de ser computa-
da por los que hacen derecho positivo, bajo el riesgo de que se aborte su
propósito creativo y asuman la amenaza de sufrir algún reproche juris-
diccional. Son sin dudas teorías no positivistas las que defienden aquella
juridicidad indisponible por la autoridad, y así suscriben la tesis de una
conexión esencial o constitutiva entre derecho y moral; de ese modo que-
dan descartados no solo los que adhieren a un “iuspositivismo excluyen-
te” sintetizado en la fórmula de Hobbes: “Auctoritas, non veritas, facit le-
gem”; sino que también aquellos autores que admiten meras conexiones
contingentes entre la moral (la razón o la justicia) y el derecho, pues estos
“iuspositivistas incluyentes” no pueden en coherencia negar —por ejem-
plo— la juridicidad del derecho nazi. Es obvia la debilidad que suponen
los derechos humanos cuando solo se reconoce su vigencia y eficacia en
la medida que aparezcan consagrados en alguna norma jurídica positiva,
dado que bastará cambiar la misma para que desaparezcan aquellos.
Sin perjuicio de insistir de que este trabajo presupone el rechazo de la
tesis que cualquier contenido puede ser derecho, nos gustaría consignar
sintéticamente en su respaldo al menos dos referencias doctrinarias que
coinciden en denunciar y cuestionar la juridicidad de las normas que
pulverizan de manera grave y evidente de los derechos humanos. Nos
referimos puntualmente a John Finnis y a Robert Alexy, y si bien se ve-
rifican diferencias importantes entre ellos que se explican por inspirar-

(11) Para un panorama iusfilosófico amplio y actual sobre los derechos humanos
remitimos al tomo I de MASSINI CORREAS, Carlos I., “Filosofía del Derecho”, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 2005.
28 Rodolfo Luis Vigo

se, respectivamente, uno en el realismo aristotélico-tomista y otro en el

constructivismo kantiano-habermasiano, sin embargo, ambos exponen
una defensa categórica de los derechos humanos de modo que la juri-
dicidad desaparece o se devalúa significativamente cuando se arremete
fuertemente contra los mismos. Esa coincidencia no oculta las diferencias
especialmente relevantes en el campo estrictamente de la filosofía moral
y la antropología, que llevan por ejemplo al profesor oxoniense a defen-
der “absolutos morales” y a negar categóricamente la legitimidad moral
del aborto fundándose en un personalismo ontológico que coincide con
un personalismo biológico; mientras que el profesor alemán desde una
noción de persona asimilada a su competencia comunicativa o dialógica,
admite el aborto para ciertos supuestos y luego de una ponderación de
los derechos en conflicto. De todas maneras y a tenor del propósito ex-
plicitado, nos parece que ambas teorías pueden avalar las proyecciones
analizadas a continuación y que conllevan los derechos humanos en la
teoría que explica y regula su operatividad jurisdiccional.

Sin vulnerar esta advertencia que no trataremos las relevantes y decisi-

vas cuestiones implicadas en los derechos humanos, pensamos que pue-
de resultar de interés algún mínimo señalamiento de tesis finnisianas y
alexyanas como para brindar cierto marco conceptual que contribuya a
la comprensión de este artículo, especialmente para aquellos que carecen
de toda versación iusfilosófica.

Comencemos recordando desde el iusnaturalismo de raigambre aristo-

télico-tomista dos textos claves del Aquinate: la ley como ordenación, re-
gla o medida de la razón (12) y que la ley injusta es “corruptio legis” (13).
Ya en la filosofía jurídica actual inspirada en aquella fuentes clásicas, ape-
lemos al representante más difundido de la “nueva escuela anglosajona
de derecho natural”, nos referimos a John Finnis quien ha insistido con un
aparato conceptual cercano a la filosofía analítica, las viejas enseñanzas
del pensamiento tomista y la tradición central de occidente. Glosando las
enseñanzas del profesor de Oxford afirmemos que el hombre al reflexio-
nar sobre qué hacer, recurre —al margen del acierto o error en sus con-
clusiones— a “una serie de principios prácticos que muestran las formas
básicas de realización humana plena como bienes que se han de perse-
guir y realizar”. Según Finnis, esos principios, son los también llamados
principios más generales (communissima) de la ley natural, al expresar

(12) TOMÁS de AQUINO, “Suma Teológica”, I-II, c. 90, a. 1.

(13) Ibídem c. 95, a. 2.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 29

“las formas básicas del bien humano” (14), y ellos constituyen “el sustra-
to valorativo de todos los juicios morales” (15). Todo hombre con uso de
razón y experiencia suficiente, conoce por evidencia esos bienes básicos
comprendiéndolos “como oportunidades o fines deseables y potencial-
mente realizables y por ende como que-han-de-ser-buscados y realiza-
dos en la propia acción, acción a la cual uno ya está comenzando a diri-
girse por este mismo acto de comprensión práctica” (16). El derecho, si
pretende servir al hombre y contar con validez jurídica en sentido pleno,
debe promover o no perjudicar esos bienes básicos (la nómina en su libro
“Ley natural y derechos naturales” es: vida, amistad, juego, conocimien-
to, saber práctico, experiencia estética y religiosidad), pues en ellos está
comprometido el “human flourishing”. Siendo los “basic values” (17) los
fines básicos de la existencia humana, ellos operan como principios de
cualquier esfuerzo moral, político o jurídico en orden a establecer reglas,
instituciones, decisiones o acciones. Pero ellos —insiste Finnis— son pre-
morales y entonces la moral (específicamente también el derecho) apare-
cerá cuando el hombre con su razón y libertad los vaya encarnando en sus
concretas decisiones y acciones; por eso, la mera comprensión de esos
bienes no garantiza que sean buscados correcta, adecuada o razonable-
mente. Para Finnis, hablar de los derechos es un modo moderno o actual
de hablar de la justicia, de las exigencias de la razonabilidad práctica y, por
ende, del bien común. En efecto, los derechos humanos protegen y pro-
mueven bienes básicos que “son bienes para cualquier ser humano” (18)
y constituyen “una forma de expresar virtualmente todas las exigencias de
la razonabilidad práctica” (19); ellos “clasifican y expresan las exigencias
de la justicia” (20), por eso representan “una forma de esbozar los contor-
nos del bien común...una expresión enfática de lo que está implícito en el
término bien común” (21). La contundente y fundada conclusión de Fin-

(14) FINNIS, J., “Ley natural y derechos naturales”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000, p. 63. A los fines de un panorama de la teoría jurídica finnisiana remito a mi li-
bro “Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006,
ps. 361-402.
(15) Ibídem, p. 91.
(16) Ibídem, p. 78.
(17) FINNIS, J., “Natural Law and Natural Rights”, Clarendon Press, Oxford, 1992,
p. 59.
(18) FINNIS, J., “Tomás de Aquino-teoría moral, política y jurídica”, Instituto de es-
tudios de la ciudad, Santiago de Chile, 2019, p. 179.
(19) FINNIS, J., ob. cit., p. 227.
(20) Ibídem, p. 239.
(21) Ibídem, p. 243.
30 Rodolfo Luis Vigo

nis es que “todo miembro de nuestra especie” es titular de los derechos

humanos y dicha tesis se funda en “la dignidad de ser una persona” (22).
Avalemos ahora lo adelantado en relación con la teoría no positivista
discursivo-dialógica racional de Robert Alexy, quien no ha dudado en su-
brayar que “el problema central de la polémica acerca del concepto del
derecho es la relación entre derecho y moral”, y no obstante que esa discu-
sión lleva “más de dos mil años, siguen existiendo dos posiciones básicas:
la positivista y la no positivista”. Alexy ha defendido los derechos humanos
exigiendo una “metafísica constructiva, racional y universal” que los justi-
fique, y así ellos se definen por cinco notas: i) universales, ii) fundamenta-
les, iii) abstractos, iv) morales, y v) prioritarios. Destaca el profesor de Kiel
su relevancia jurídica: “Una Constitución solo puede justificarse cuando
contiene los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fun-
damentales o positivizados”, concluyendo que ellos “no podrían ser de-
rogados por normas de derecho positivo, sino que además son la medida
a la que debe ajustarse toda interpretación de lo positivizado” (23). Una
Constitución incorpora —amplía el profesor alemán— el “derecho racio-
nal de la modernidad” o “los principios fundamentales del derecho na-
tural y racional y de la moral moderna del derecho y del Estado” cuando
consagra: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la democracia y el
Estado Social”. Alexy menciona una lista de esos derechos humanos que
resultan “discursivamente necesarios” supuesto el interés en la correc-
ción y la teoría discursiva, aunque aclara que “el núcleo de los derechos
fundamentales se fundamenta con el derecho de libertad y el de igual-
dad” (24). Sin perjuicio que Alexy excluye del ámbito regulativo del legis-
lador a la “moral personal”, se atreve a indicar a la moral pública como un
límite a la misma, caracterizándola como “aquello que ciudadanos racio-
nales con concepciones personales del bien distintas, consideran como
condiciones de cooperación social justa tan importantes como para que
el simple legislador no pueda decidir sobre ello” (25). Subrayemos el ca-
rácter constructivo de la mirada alexyana en tanto se confía en el diálogo
racional como matriz de la corrección del derecho, pero quien asume esa
pretensión defiende a los derechos humanos como presupuestos éticos y
contrafácticos de aquel diálogo.

(22) FINNIS, J., “Aquino”, ob. cit., p. 225.

(23) ALEXY, R., “¿Derechos humanos sin metafísica?” en Anuario de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho, “Ideas y Derecho”, Buenos Aires, 2008, p. 20.
(24) ALEXY, R., “La institucionalización de la razón”, Persona y Derecho, Universi-
dad de Navarra, vol. 43, 2000, p. 217.
(25) ALEXY, R., “Derechos fundamentales y estado constitucional democrático” en
CARBONELL M. (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 40.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 31

Destaquemos esa clara coincidencia entre Finnis y Alexy en reclamar el

encuentro del derecho con la moral y la razón, rechazando enfáticamente
miradas relativistas o irracionales en ese terreno que habilitan a recono-
cer como derecho cualquiera sea su contenido. Si bien esta conclusión
apoya nuestro propósito que justifica este artículo, insistiríamos en que
no querríamos que se asimilen posturas que mantienen distancias espe-
cialmente relevantes en el orden de los fundamentos y claves cognosciti-
vas en función de las filosofías diferentes que las nutre (26). El camino del
realismo aristotélico confía en conocer las cosas, incluidas las humanas,
y en ese develamiento racional se alcanzarán a descubrir estructuras in-
trínsecas a lo humano, que orientarán y regularán las conductas en aras
del bien personal y comunitario. El camino kantiano parte de la imposibi-
lidad de conocer las cosas como ellas son, y el sucedáneo de esa inacce-
sibilidad serán construcciones posibilitadas por material sensible caótico
y formas a priori e imperativos categóricos con los que cuenta el sujeto.
En relación con el aludido cognitivismo y objetivismo en el terreno mo-
ral que tiene directa incidencia respecto a los derechos humanos en tanto
su contenido es moral, corresponde remitirnos a la discusión sobre la ra-
zón práctica, y aquí acertadamente Alexy (27) identifica en la discusión
actual a cuatro posiciones centrales: aristotélica, kantiana, hobbesiana y
nietzscheana. Por nuestra parte hemos reconocido la proyección jurídica
de esas visiones (28), precisamente Finnis y Alexy representan respecti-
vamente a las dos primeras, mientras que Luigi Ferrajoli se apoya en el
autor del “Leviatán”, mientras que las teorías críticas remiten a Nietzsche.
El profesor italiano (29) no duda en remitir frecuente y explícitamente a
la palabra de Hobbes, pues en buena medida coincide en ese pesimismo y
voluntarismo antropológico del filósofo inglés que lo identifica al hombre
como “lobo para el hombre”, aunque será el derecho y la autoridad los
únicos medios en lo que cabe confiar para que se logre la paz y la vida so-
cial. En cuando al tema en cuestión, Ferrajoli asumiendo su iuspositivis-
mo “reforzado”, prefiere decididamente hablar no de derechos humanos
sino de derechos fundamentales o positivizados en la Constitución. Más
precisamente, el autor italiano nos propone una definición de esos dere-

(26) Cfr. mi libro “Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y dife-

rencias”, EDUCA, Buenos Aires, 2015.
(27) Cfr. ALEXY, R., “El concepto y validez del derecho”, Gedisa, Barcelona, 1994,
p. 133.
(28) Cfr. mi artículo “Los neoconstitucionalismos: cuatro versiones”, Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 2018.
(29) Cfr. mi libro “El neoconstitucionalismo iuspositivista-crítico de Luigi Ferrajo-
li”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2019.
32 Rodolfo Luis Vigo

chos “puramente formal o estructural”, asimilándolos con “todos aque-

llos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los
seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos
o personas con capacidad de obrar, entendiendo por ‘derecho subjetivo’
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscripta a un sujeto por una norma jurídica” (30). Al margen de
las resonancias universales de la definición, lo que resulta decisivo es el
enclave iuspositivista final, pues en definitiva esa universalidad la estable-
ce la norma positiva que la voluntad de la autoridad establece, e incluso
el poder constituyente es formal en tanto carece de limitaciones sustan-
ciales, por ende, vale como derecho cualquiera sea su contenido. Desde
esa matriz, Ferrajoli no duda en rechazar la tesis que no es derecho el ex-
tremamente injusto, y ello en razón que los valores se asumen, pero no se
justifican racionalmente, de manera que la razón no puede pronunciarse
sobre la axiología última que sustenta al nazismo, e incluso el profesor ita-
liano refuerza su escepticismo ético con esta prevención: “El cognitivismo
ético supone el objetivismo moral y lleva inevitablemente al dogmatismo
y al absolutismo moral” (31).
Hablemos ahora de los críticos, populistas o posmodernos que apelan
filosóficamente a Nietzsche, pero también a Marx y a Freud, y a sus se-
guidores contemporáneos entre los que destacamos a Foucault, Gram-
sci y Derrida entre otros. Sin perjuicio de consignar aquel escepticismo
gnoseológico que denuncia Nietzsche como una pretensión “mentirosa
y arrogante” (32), los críticos no dejan de acudir insistentemente a los
derechos humanos en tanto su uso ideológico los convierte en un instru-
mento de lucha política y jurídica muy eficaz en tanto canal flexible de
reivindicaciones y demandas sociales. Más allá de la conocida crítica del
propio Marx en “La cuestión jurídica” a los derechos humanos en clave
burguesa, hoy hay conciencia en los autores críticos que ese tema puede
aportar a la pelea contra los dominadores y explotadores, y se promueve
un interés por el derecho como un ámbito en el que se da la lucha de cla-
ses. Boaventura de Sousa Santos ha diferenciado en el ámbito de los dere-
chos humanos la alternativa de una “globalización desde arriba” o “desde
abajo”, y esta última puede aportar a los procesos emancipadores. Fácil
es comprobar el entusiasmo instrumental y retórico de los críticos por la
bandera de los derechos humanos, aunque se deje de lado discusiones

(30) FERRAJOLI, L., “Derechos y garantías”, Trotta, Madrid, 2002, p. 37.

(31) FERRAJOLI, L. - RUIZ MANERO, J., “Dos modelos de constitucionalismo. Una
conversación”, Trotta, Madrid, 2012, p. 66.
(32) Cfr. FOUCAULT, M., “La verdad y las formas jurídicas”, Gedisa, Barcelona,
1991, p. 19.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 33

orientadas a precisar su objeto, su fundamento y la titularidad de los mis-

mos. En este punto cabe la recomendación de D. Kennedy de no incurrir
en conceptualizaciones fosilizantes, y su irónica confesión que prefiere
“correrse a un costado y recurrir al humor cuando se trata de formular una
teoría de la naturaleza humana que se suponga pueda orientar la con-
ducta de los hombres” (33). En el ataque al proyecto de la modernidad
se destaca la noción de sujeto que al decir de Foucault es un “invento del
siglo XVIII” funcional a una razón totalizadora, constructiva, sistemática y
universalista, y el derecho se reduce a “grafismos inventados por Occiden-
te para sus producciones de regimentación social” (34) que solo “puede
sostenerse hoy en día en su propia positividad” (35). El rótulo de “críticos”
se justifica en función de su perspectiva preponderantemente superadora
del proyecto de la modernidad, de modo estar abierto a definiciones pos-
teriores diseñadas con pretensiones rupturistas y liberadoras.

III. El impacto de los derechos humanos

Sin duda que los derechos humanos reconocidos (no creados), univer-
salmente y declarados como inalienables constituye una tesis de enorme
trascendencia para el derecho y los profesionales respectivos, además de
forzar a las teorías jurídicas a generar un aparato conceptual y explicacio-
nes coherentes. Repasemos a continuación algunas de esas proyecciones
que terminan alterando significativamente el derecho y la teoría que nos
posibilita su mejor comprensión y operatividad.
III.1. Los derechos humanos no son normas jurídicas
El modelo decimonónico afirmará que el derecho es un sistema de nor-
mas positivas, y la teoría pura ratificará esa definición desechando de la
“pirámide” kelseniana a los perturbadores derechos humanos. Era la es-
tructura lógica de un juicio la típica de las normas, ella era la vía escogida
por el derecho para formularse autoritativamente, y, en consecuencia, la
norma definía genéricamente un supuesto fáctico al que se le atribuían o
imputaban ciertas consecuencias jurídicas. De ese modo el derecho vi-
gente estaba compuesto por una serie de hipótesis fácticas que para el
caso que ellas efectivamente se dieran, correspondía que se aplicasen las
respectivas consecuencias jurídicas a esos casos individuales. Como re-

(33) KENNEDY, D. - GABEL, P., “Roll over Beethoven”, Stanford Law Review,
vol.36:1, 1984, p. 3.
(34) KOZIEKI, E., “Discurso jurídico y discurso psicoanalítico” en El discurso jurí-
dico, Hachette, Buenos Aires, 1982, p. 30.
(35) EWALD, F., “L’état providence”, Grasset, Paris, 1986, p. 41.
34 Rodolfo Luis Vigo

cordamos, desde un punto de vista lógico la estructura normativa consti-

tuía un juicio, más allá de las discusiones sobre el tipo de juicio que era: si
hipotético (Kelsen), categórico (Austin) o disyuntivo (Cossio). Las normas
son respuestas jurídicas explícitas que pretenden un esfuerzo aplicativo
mínimo por parte del que las operará, de ahí la procedencia de recurrir a
la figura montesquieuana del juez como “bouche de la loi”.
Los derechos humanos en su formulación esencial no responden a
aquella estructura lógica, dado que no definen ni supuestos fácticos ni
consecuencias, y así pueden ser reconocidos como principios (36). El de-
recho a la libertad, la igualdad, a la dignidad, etc., dejan indeterminados
los supuestos fácticos en donde ellos rigen o se violan, y también dejan
sin definición las consecuencias que acarrearán su infracción o falta de
respeto. Conocidas son las polémicas que en las últimas décadas se han
generado en torno a las visiones normativistas frente a las visiones princi-
pialistas del derecho, pues en el mundo anglosajón esa polémica remite a
Hart versus Dworkin y en el derecho continental a la confrontación entre
Kelsen y Esser. Recordemos que el fundador de la teoría pura del derecho
cuando falleció en 1973 estaba escribiendo un libro que en su capítulo 28
rechazaba la posibilidad de los “principios” en el derecho, dado que con
ellos se introduciría la moral o los valores en el derecho y se frustraría su
propósito de una verdadera ciencia jurídica movilizada por la exactitud y
la objetividad en el conocimiento, como consigna pretenciosamente en el
Prólogo de “La teoría pura del derecho”. Precisamente esa polémica tiene
que ver con los derechos humanos atento a que un contenido claro de los
principios serán los derechos humanos, pues ellos son el origen y el sen-
tido mismo del derecho.
Los grandes teóricos del principialismo jurídico de las últimas décadas,
como Dworkin o Alexy, no dudan en reconocer en esos principios a los
mismos derechos humanos fundamentales. También recordemos que
para muchos autores iusnaturalistas los derechos humanos son la manera
actual de hablar del clásico derecho natural (37), y Finnis explícitamente
afirma que, si bien Aquino no utiliza la expresión “derechos humanos”, te-
nía claro el concepto correspondiente (38). Más aún, las teorías iusnatu-
ralistas clásicas nunca adhirieron a una visión normativista del derecho,

(36) Sin perjuicio de otras consideraciones más adelante, remito a mi libro “Los
principios jurídicos”, Depalma, Buenos Aires, 2000.
(37) Cfr. GARCÍA LÓPEZ, J., “Los derechos humanos en Santo Tomás de Aquino”,
EUNSA, Pamplona, 1979.
(38) FINNIS, J., “Aquinas (Moral, Political, and Legal Theory)”, Oxford University
Press, 1998, p. 136.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 35

sin embargo, sus reclamos fueron escasamente escuchados en aquellos

tiempos de predominio marcados de las teorías iuspositivistas. Dejando
de lado la terminología y operatividad moderna de los derechos humanos,
lo cierto es que no resulta problemático ajustar a esa matriz los “suyos” o
“derechos” que cada miembro de la especie humana tiene atribuido en
razón de esa pertenencia, y que consiguientemente, suscita en los otros el
deber de respetarlos o restituirlos. Un derecho orientado al bien del hom-
bre no puede marginar esas “cosas” que naturalmente apreciamos y que
aportan a nuestro “florecimiento” y a la sociedad en la que convivimos.
Concluyamos este primer punto destacando que estimamos que hay
una conciencia jurídica generalizada en estos tiempos que el derecho
se formula recurriendo a la estructura lógica de las normas y también a
la propia de los principios donde están los derechos humanos, y ambas
constituyen especies del género reglas jurídicas en tanto son medida de
las conductas al ordenarlas —con mayor o menor precisión y exigencia
deóntica— como obligatorias, prohibidas o permitidas (quizás está más
extendido otro uso terminológico: el género corresponde a las normas ju-
rídicas, y las especies son las reglas y los principios). Esos principios asi-
milados a los derechos humanos guardan escasa conexión con los “prin-
cipios generales del derecho” en tanto se los consideró por buena parte
de la doctrina civilista fundados en la voluntad del codificador y puestos
implícitamente en su obra.
III.2. Los derechos humanos no permiten una aplicación silogística di-
recta
En la visión decimonónica la estructura interpretativa respondía a un
silogismo en donde la norma constituía la premisa mayor y el caso indi-
vidual la premisa menor, lo que permitía que a través de un mecanismo
subsuntivo se aplicaran las consecuencias previstas en la norma. Esa es-
tructura ya no es posible en el caso que invoquemos derechos humanos
dado que estos no pueden operar directamente como una premisa ma-
yor donde aparezca el término mayor y el término medio, según las reglas
del silogismo que nos vienen desde Aristóteles. La mera apelación a un
derecho humano sin la respectiva definición o traducción normativa del
mismo, impide invocar un hecho que esté regulado por aquel y que se
identifique como una eventual premisa fáctica aplicativa. Los derechos
humanos son derecho concentrado o respuestas jurídicas en potencia
que los juristas derivarán para sus casos. Insistamos que desde un punto
de vista lógico podemos llegar a decir que mientras las normas son “jui-
cios”, los “principios” serían “conceptos” que requieren ser definidos, y
luego sí derivar desde ellos juicios que pueden funcionar como premisas
mayores en un silogismo aplicativo. Así, por ejemplo, del principio de la
36 Rodolfo Luis Vigo

dignidad humana como inviolable previsto en el art.1 de la Constitución

alemana, la Corte constitucional respectiva derivó muchas respuestas ju-
rídicas a casos variados pertenecientes a las típicas ramas del derecho; y
algo parecido ocurrió con la Corte Suprema argentina a partir del manda-
to constitucional preambular de “afianzar la justicia” como una fuente de
respuestas jurídicas variadas.
Los derechos humanos para estar en condiciones de regular situaciones
fácticas particulares o concretas requieren ser formulados o proyectados
a través de normas donde se definan los tipos abstractos o genéricos en
donde luego queda la alternativa de subsumir el caso que pretendemos
regular. Así por ejemplo si yo quiero resolver desde el derecho humano a
la igualdad la situación fáctica de pagos salariales diferenciados a hom-
bres y mujeres, se torna necesario construir una norma que, fundada en
el derecho de la igualdad, impida jurídica y explícitamente pagos diferen-
ciados según se lo realice a un hombre o una mujer, y entonces sí desde
esa norma derivada de aquel principio se podrá obligar a la igualdad de
salarios sin diferenciaciones fundadas en el sexo del trabajador.
Es habitual que cuando el jurista va a resolver un caso apelando a de-
rechos humanos o principios, se encuentra con más de uno y en una par-
ticular situación de tensión o conflicto entre ellos. De ahí la necesidad de
armonizarlos o conciliarlos por medio de una cierta regla que fije las con-
diciones en las que se reconoce para el caso en cuestión cierta prevalencia
de uno sobre otro. Definida esa regla como resultado de la “ponderación”
en la que aparezca la hipótesis fáctica que determina cierta consecuencia
jurídica, ella puede ser usada como premisa mayor de un silogismo sub-
suntivo. Volviendo al ejemplo de arriba, y supongamos que el empleador
pretende pagar menos la hora de trabajo de la mujer a tenor de que la
ley vigente lo contempla e invoca el principio de legalidad y seguridad
jurídica en su respaldo, sin embargo, seguramente la decisión judicial im-
pondrá apoyándose en el principio de igualdad que no se puede jurídica-
mente pagarse un salario diferenciado en razón del sexo del trabajador.
No se da demasiada originalidad al concluir que para resolver casos por
medio de normas el recurso sigue siendo el silogismo, pero teorías como
las de Alexy ha desplegado una enorme y sofisticada propuesta en torno
a la ponderación de principios (derechos humanos) apoyándose en juris-
prudencia constitucional, dado que en esta habitualmente encontramos
alguien que defiende la constitucionalidad de la norma en razón de un
principio, mientras que otro la ataca invocando otro diferente principio,
y el tribunal tiene que procurar que haya la menor restricción de los de-
rechos en juego, y si llega haberla justificarla por la expansión del otro en
conflicto. Conocidas y muy empleadas en los tribunales son las tres reglas
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 37

alexyanas constitutivas del “principio de proporcionalidad” (39), adecua-

ción o idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto, y también
la famosa y polémica ecuación matemática propuesta al respecto por el
profesor alemán. El mundo de la racionalidad ponderativa o prudencial
es el ámbito privilegiado para operar los derechos humanos.
III.3. En los derechos humanos no cabe la utilización de los métodos in-
terpretativos típicos
Savigny consagrará la exitosa fórmula que interpretar una norma era
“reconstruir (o desentrañar) el pensamiento del legislador ínsito en la
ley” (40) y para ello propuso cuatro métodos: a) el gramatical (tenía por
objeto las reglas gramaticales a las que recurrió el legislador y que permi-
tirían saber exactamente lo que la ley dice); b) el lógico (apela a dilucidar
cualquier duda yendo a la voluntad del legislador expuesta en los debates
parlamentarios, notas a pie de página, etc.); e) el histórico (se compara la
ley o el derecho anterior con el nuevo); y d) el sistemático (contempla la
ley o la norma en cuestión en el marco del sistema adonde se incorpora
la misma). Por supuesto que esos métodos no resultan satisfactorios para
los derechos humanos en tanto: a) el recurso a la fórmula lingüística en
que esta expresado el derecho humano no goza de un pacífico significado
normativo, y abre decisivas polémicas en orden a establecerlo; b) porque
la decisión del legislador al limitarse a reconocer y no crear el derecho hu-
mano, no es relevante su propósito para dilucidar su contenido y alcance;
c) no cabe la aplicación del método histórico en tanto los derechos hu-
manos fundamentales no pueden someterse —diría Dworkin— al test de
origen o pedigree (41), pues ellos son esa juridicidad dada e indisponible
para el creador de toda norma; y d) los derechos humanos resisten su in-
clusión en un sistema completo y apriorístico, más bien son compatibles
con un sistema dinámico y puesto a prueba en cada problema jurídico
que corresponde resolver computando lo axiológico y el caso mismo.
Aludimos ya a la propuesta de Alexy con relación a que el método con
el que se operan los principios (donde están los derechos humanos) es
el de la “ponderación” (ellos son “mandatos de optimización según las
posibilidades fácticas y jurídicas”, mientras que las normas “mandatos
definitivos”), de manera que el intérprete debe disponerse a “pesar” o
“ponderar” los derechos o principios que aparecen en tensión y que re-

(39) Cfr. BERNAL PULIDO, C., “El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
(40) Von SAVIGNY, F.C., “Los fundamentos de la Ciencia Jurídica” en La ciencia del
derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, p. 82.
(41) DWORKIN, R., “Los derechos en serio”, Ariel, Barcelona, 1984, p. 95.
38 Rodolfo Luis Vigo

claman diferentes soluciones para el caso planteado. Ello es precisamente

lo que con normalidad ocurre en casos jurídicamente importantes o tras-
cendentes, y en esa hipótesis el operador judicial debe ponderar todo lo
que está en juego en relación con los derechos humanos que invocan en
tensión las partes procesales, así cuando se ponen en conflicto la libertad
de expresión y la dignidad humana, la seguridad jurídica y la equidad,
el derecho de la comunidad y el derecho del individuo, etc. Mientras las
normas se aplican disyuntivamente o a todo o nada [all-or-nothing-fas-
hion (42)], diríamos —parafraseando a Pound— que el derecho humano
nos brinda solo una orientación para el razonamiento jurídico aplicativo,
pero sería ingenuo suponer que hay como un “sentido” único, definitivo
y canónico que se “desentraña” y posibilita la solución para el caso que
convoca al intérprete.
Si vamos a la teoría iusnaturalista clásica, ese trabajo que llamamos
“ponderativo” en torno a los derechos humanos o principios, puede com-
prenderse en el marco del saber prudencial, pues su objeto es definir la
mejor conducta para el caso en cuestión teniendo en cuenta las circuns-
tancias y argumentos en juego y esgrimibles dialécticamente. Metafóri-
camente la prudencia funciona como una especie de puente entre exi-
gencias generales y cómo se proyectan o adaptan las mismas al problema
jurídico concreto en el que corresponde definir la conducta razonable. El
iuris-prudente no está para limitarse a desentrañar un sentido de la nor-
ma, sino para ver posibilidades, bienes en juego y consecuencias de las al-
ternativas, pues incluso tiene en cuenta la enseñanza clásica que “lo mejor
puede ser enemigo de lo bueno”; de ahí que —ejemplificando— Tomás de
Aquino concluye que en base al principio de equidad no cabe que el de-
positario devuelva al depositante el arma dejada en depósito, cuando se la
pide para matarlo con ella, y por ende, el pacta sunt servanda debe ceder a
no poner en riesgo la vida del depositario. Los derechos humanos siendo
principios del derecho, tienen razón de fin, y ellos cuentan con capacidad
jurídica desde los cuales cabe concluir o determinar derecho en general y
para los casos particulares.
En los derechos humanos no hay un texto normativo en el que cabe des-
entrañar un sentido o significativo normativo, más bien puede asimilarse
a un lugar desde el cual es posible derivar distintos significados norma-
tivos a tenor de las conductas que están bajo estudio, pero la dificultad
estará en que no solo hay distintas alternativas derivables del mismo de-
recho humano, sino que frecuentemente aparecerán en conflicto otro u
otros derechos distinto del primero, y el jurista necesitará conciliarlo o

(42) Ibídem, p. 77.

 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 39

evitar el sacrificio o la disminución injustificada de alguno de ellos. No

basta el manejo de la lógica en ese trabajo ponderativo o prudencial el
que requerirá un esfuerzo significativo al definir la respuesta jurídica que
se ajusta al caso a resolver; glosando a Kaufmann podemos decir que apli-
car el derecho a un caso equivale a descubrirlo, y ello será más claro cuan-
do se trata de resolverlo desde los derechos humanos.
III.4. Los derechos humanos apelan al saber práctico ético
El modelo de saber que predominará en el siglo XIX será el físico-ma-
temático; y ello se consolidará cuando al finalizar el primer tercio del si-
glo XX el Círculo de Viena establecerá que los dos únicos caminos para el
saber son: el camino de los juicios verificables o a posteriori en los que se
puede probar o demostrar lo que se conoce, y el segundo camino es el de
los juicios apriorísticos o tautológicos como los de la lógica y las matemá-
ticas. De ese modo quedan sepultadas las posibilidades de un saber en
el campo moral o axiológico en donde se trata especialmente de definir
o dirigir una conducta a tenor de su valor. Dicho de otra manera, desde
aquel paradigma epistemológico es inviable ocuparnos de la praxis hu-
mana con el objetivo de ordenarla o valorarla racionalmente, y solo se ha-
bilitan visiones escépticas en materia ética o axiológica. Un buen ejemplo
de ellas puede ser Alf Ross asimilando los juicios de valor a golpes en la
mesa con el propósito de impresionar emocionalmente al interlocutor;
o Kelsen afirmando que la justicia es un “ideal irracional”. Sin embargo,
a comienzos de los ‘70 se extenderá de manera cada vez más visible la
propuesta de “rehabilitar la razón práctica” (43), y consiguientemente,
por distintas vías filosóficas (entre ellas las de raigambre aristotélica y las
apoyadas en Kant) se intenta superar la condena que se había hecho en
torno a los enunciados valorativos como meras expresiones emotivas irra-
cionales o solipsistas. La ética comienza a reclamar y a poblarse en las
últimas décadas de propuestas cognitivistas y objetivistas; alimenta esa
promoción el temor de que si no podemos “saber” lo que está bien y lo
que está mal, solo queda el camino de la lucha en donde las posibilidades
de triunfar estarán a favor de los poderosos.
Teniendo los derechos humanos un contenido claramente ético o axio-
lógico, resulta apropiado para su conocimiento y operatividad un tipo de
saber que afronte a las conductas humanas con el propósito de establecer
racionalmente la más valiosa, mejor o preferible en relación a aquellos
derechos, pero para ello debemos resignarnos a no contar habitualmente
con juicios necesarios o apodícticos sino con juicios que proveen certezas

(43) Cfr. RIEDEL, M. (ed.), “Rehabilitierung der praktischen Philosophie”, 2 vols.

Freiburg [Link]. 197-1974
40 Rodolfo Luis Vigo

probables o excepcionales y optar por un camino que asuma el diálogo, la

deliberación o la controversia. Podemos una vez más proyectar al campo
de los derechos humanos las explicaciones que en torno a los principios
brindan tanto Dworkin como Alexy, el primero cuando los define como
“exigencias de justicia, equidad u otra dimensión de la moralidad”, y el
segundo cuando los identifica con “mandatos de optimización” en razón
de que no exigen una cierta y precisa conducta sino la mejor posible para
el ciudadano y la sociedad en base a las posibilidades fácticas o jurídicas
correspondientes.
Resulta oportuno en ese punto volver al Aquinate cuando enseñaba que
a medida que descendemos al campo de lo contingente y variable se po-
tencia el riesgo del error, y por eso es alternativa racional confiar en el
juicio de los prudentes o virtuosos en orden a saber la conducta justa a
adoptarse. También podemos acudir a Finnis cuando postula como con-
tenido de los derechos humanos a los “bienes humanos básicos”, aunque
sin establecer jerarquía entre ellos y habilitando a diversas morales indivi-
duales igualmente “florecientes”. Afirma el profesor oxoniense: “Hay mu-
chas razones básicas para la acción... Cada razón lo dirige a uno hacia un
bien básico, intrínsicamente bueno para cualquier ser humano. Y cada ra-
zón puede concretarse de innumerables maneras en la vida de uno y la de
las comunidades a las que uno pertenece”, y en relación con las guías de
nuestras elecciones la respuesta de Aquino remite a: i) la felicidad como
realización; ii) la virtud, en especial la prudencia; y iii) la regla de oro: “haz
a los demás lo que te gustarían que te hicieran a ti” (44). A tenor de esas
caracterizaciones, los principios y, por ende, los derechos humanos, re-
sultan inadecuados para ser conocidos y operados desde un saber que
rechaza valoraciones, que pretenda certeza absoluta o sin excepciones
o que no esté dispuesto a someterse a un procedimiento dialógico que,
dentro de ciertos márgenes, configure lo correcto o lo justo.
El contenido de los derechos humanos (libertad, igualdad, dignidad,
etc.) nos instala en el campo del saber moral o ético, de ahí que puede
resultar absolutamente errado y peligroso que nuestras Facultades de
Derecho mantengan la enseñanza típica del EDL que ninguna conexión
existe entre el derecho y la moral, y que los únicos deberes sociales son
los prescriptos por la ley. La vida social incluye deberes jurídicos, pero
también deberes morales en los que la intención resulta relevante para
confirmar el nivel de su cumplimiento, a lo que agreguemos que la efica-
cia del derecho mismo depende en significativa medida de la conciencia
moral de los ciudadanos (la sabiduría popular enseña: “hecha la ley, he-

(44) FINNIS, J., “Aquino...” ob. cit, ps. 131, 132 y 163.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 41

cha la trampa”). Remitir toda la moral a la conciencia autonómica y libre

importa poner en riesgo grave una buena vida social respaldada por una
sólida y consolidada experiencia universal.
III.5. La comprensión de los derechos humanos requiere de la antropo-
logía
En la cultura jurídica que se auspicia habitualmente en nuestras Facul-
tades de Derecho inspiradas en las Universidades napoleónicas, solo se
estudia derecho y se declara —explícita o implícitamente— la irrelevancia
de los otros saberes no jurídicos; o, dicho de otra manera, se auspicia un
“insularismo jurídico” (Nino) en tanto se propone el derecho como una
especie de isla que solo la habitan juristas y en la que solo hay normas
jurídicas. Desde esa matriz, persona en términos jurídicos y recurriendo
a Kelsen, será un “centro de imputación normativa”, por ende, no corres-
ponde acceder a personas que reclaman un status jurídico forzoso o privi-
legiado, como tradicionalmente se invoca para el ser humano. El derecho
tenía esa competencia per-formativa para definir su aparato conceptual
con absoluta libertad, y sin mezclarse con exigencias que venían de luga-
res ajenos al mismo, como la naturaleza o las dimensiones políticas, mo-
rales o culturales.
Frente algunas posturas que rechazan las discusiones sobre los funda-
mentos, resulta muy elocuente traer a colación el artículo de Alexy titula-
do “¿Derechos humanos sin metafísica?” (45), donde defiende que una
defensa y explicación coherente de los mismos requiere establecer la titu-
laridad de los mismos, y para ello se torna imprescindible ir más allá de lo
empírico y de lo que diga el derecho. Por supuesto, que resulta obvio que
la definición que adoptemos sobre el ser humano condicionará lo que
luego digamos sobre los derechos humanos, más aún, su nómina, fun-
damento y alcance de los mismos. Hay discusiones hoy muy vivas acerca
de derechos de animales, plantas, etc., o sobre la posibilidad de que la
titularidad se reconozca a un sujeto colectivo, y una respuesta justificada
al respecto necesita previamente el correspondiente esclarecimiento an-
tropológico. La mera enunciación de un derecho humano fácilmente es
suscribible, pero ello dice muy poco si no se acompaña de una definición
de hombre o de la personalidad jurídica.

(45) ALEXY, R., “¿Derechos humanos sin metafísica?” en Anuario de la Asociación

Argentina de Filosofía del Derecho, Ideas y Derecho (2008), Buenos Aires (atribuye a
los derechos humanos cinco notas:1) universales; 2) fundamentales; 3) abstractos; 4)
morales; y 5) prioritarios, precisando que “no pueden ser derogados por normas de
derecho positivo...son además la medida a la que debe ajustarse toda interpretación
de lo positivizado”).
42 Rodolfo Luis Vigo

Quizás corresponda recuperar el célebre consejo de Cicerón dirigido a

aquellos que quieren conocer qué es el derecho, indicándoles que a esos
fines deben ir a conocer cuál era la naturaleza humana. Con acierto con-
cluye Pedro Serna: “La fundamentación última de la actividad jurídica
descansa, pues, sobre una antropología, lo cual supone que la pregunta
por qué hay derecho —la pregunta por la ontogénesis del derecho, en la
terminología de Cotta— es rigurosamente a la pregunta qué es el dere-
cho” (46). También Lévinas, desde su particular filosofía reconoce que es
el concepto del “otro” el que origina y funda los derechos humanos (47).
Es obvio que si yo parto de una visión antropológica individualista, mate-
rialista, espiritualista, colectivista, voluntarista, etc., dicha opción termi-
nará proyectándose y determinando una cierta concepción del derecho y,
consiguientemente, de los derechos humanos. Así por ejemplo si creemos
que la razón humana con Hume es esclava de las pasiones, pareciera in-
adecuado confiar en que la argumentación que respalde racionalmente
alguna norma jurídica será suficiente para alcanzar un cumplimiento vo-
luntario de la misma. Sin dilucidar quién es un ser humano, no podemos
seria y coherentemente hablar de derechos humanos precisando al titular
de los mismos.
Aquí de vuelta cabe el reproche a los estudios humanísticos que no in-
cluyen una atención prioritaria y detallada sobre “que es el hombre”, pues
la experiencia académica jurídica propia y seguramente universalizable,
confirma la ignorancia —pensamos en nuestras Facultades de Derecho—
supina que hay sobre esos temas, no obstante que discusiones muy actua-
les en la que legítimamente intervienen los juristas —como la ecológica o
la bioética— requiere tener más o menos claro las notas distintivas de lo
humano y sus diferencias con el mundo animal, vegetal y el de las cosas
inertes.
III.6. A los derechos humanos no les basta un saber meramente científico
jurídico
El paradigma del saber jurídico según el modelo decimonónico era
el científico según el paradigma de la física o las matemáticas en tan-
to un saber objetivo, exacto, demostrativo descriptivo, sistemático y

(46) SERNA, P., “Sobre las respuestas al positivismo jurídico” en Las razones del
derecho natural, Renato Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Ábaco, Buenos Aires, 1998,
p. 86. En este libro Kaufmann A. en p. 238 afirma: “la idea del derecho es una imagen
de la idea de hombre”.
(47) Cfr. LÉVINAS, E., “Les droits de l’homme et les droits d’autrui” en [Link]., In-
divisibilité des droits de l’homme. Acte du Colloque Interuniversitaire, Univ. Fribourg
(Suisse), 1985.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 43

aséptico, que procura en todo momento ser fiel a la mera voluntad del
legislador o del creador de la norma que para cada caso escoge una
respuesta que simplemente canaliza lo que quiere. Reiteremos que en
el prólogo de la primera edición de la “Teoría pura del derecho”, Kelsen
confía en lograr elevar la ciencia jurídica al sitial de las verdades cien-
cias capaces de proporcionar conocimientos “exactos” y “objetivos”. El
camino escogido por el maestro austríaco será separar a las normas
jurídicas vigentes que eran fruto de un crudo voluntarismo, de las pro-
posiciones científicas descriptivas sin compromiso valorativo. Desde
aquella perspectiva gnoseológica no solo no cabían —como denunció
Carlos Nino contra los modelos epistemológicos (48) de Kelsen, Ross
y Bulygin-Alchourrón— las valoraciones, sino tampoco las propuestas
de lege ferenda, y a tenor del modelo decimonónico el intérprete debía
limitarse a ser ese “ser inanimado” que se limitaba a decir las pala-
bras de la ley para el caso —según la repetida descripción y propuesta
de juez que consagró Montesquieu y que repitió la escuela exegética
francesa—. Además, esa ciencia jurídica dogmática estaba fuertemen-
te atada a la enciclopedia jurídica, de manera que cada una de ellas se
configuraba en torno a las diferentes ramas del derecho que, en defi-
nitiva, coincidían con los códigos y sus libros que el legislador había
sancionado.
Una comprensión exhaustiva y completa del contenido de los dere-
chos humanos nos impone recurrir a un saber que necesariamente será
raigal y atento teleológicamente a lo que es el hombre y su sociedad.
Ello se revela con evidencia cuando reconocemos que el contenido de
los derechos humanos es moral antes que jurídico, de ahí la termino-
logía anglosajona de “moral rights”. En coherencia con dicha tesis cabe
sostener que el ámbito de la gnoseología jurídica más idóneo para com-
prender los derechos humanos y su carga axiológica, será el de filosofía
jurídica y, en última instancia a la pregunta primera por el “sentido” del
derecho y la posibilidad de obtener una respuesta racional que cubra
ese requerimiento de favorecer la mejor vida en común procurando que
a cada uno se le respete “lo suyo”. En esa sintonía, recordemos un pro-
vocativo artículo de Alexy contra los reductivismos cientificistas expli-
cando “La naturaleza de la filosofía del derecho” (49), y también que el
juez Hércules propuesto por Dworkin capaz de encontrar la “respuesta
correcta” para cada caso, no solo es un semi-dios, sino que es un filósofo

(48) NINO, C.C., “Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica”, Fontamara,

México, 1993.
(49) ALEXY, R., “La naturaleza de la filosofía del derecho”, Doxa, Alicante, 2003, ps.
145-160.
44 Rodolfo Luis Vigo

de derecho. Seguramente, como recordaba Maritain en oportunidad de

acordar la lista de los derechos humanos fundamentales de 1948, resul-
taba muy fácil establecer esa nómina, pero a la hora de fijar su significa-
do o su “contenido esencial” (como precisan las Constituciones alema-
na y española) surgen grandes dificultades a tenor de la filosofía jurídica
que inspira al jurista. Escasa coincidencia alcanzará en torno al derecho
humano a la libertad quien adscribe a una filosofía jurídica de corte in-
dividualista, respecto a quien reconoce el “bien común” como fin del
derecho; o cual es el contenido de la dignidad humana entendida desde
una matriz personalista funcional (remitida a alguna función como la
comunicativa o dialógica) u ontológica (identificada con la definición
biológica).
En definitiva, si un jurista opta por un reductivismo gnoseológico cien-
tificista, seguramente los derechos humanos le resultarán una realidad
poco inteligible o misteriosa, además de peligrosa en tanto sus conexio-
nes con el mundo de los valores y su dimensión no empírica. Por supuesto
que el rechazo de los “cientificismos” no implica propiciar “filosofismos”,
sino reiterar la integralidad del saber jurídico en donde cada medio gno-
seológico enriquece, confirma o corrige a los restantes (50). Necesitamos
de la ciencia jurídica, aunque asignándole también una función valorati-
va, pero también y prioritariamente necesitamos de una filosofía jurídica
que nos permita reconocer y auspiciar al mejor derecho, posibilitando
que racionalmente se invalide a aquel que solo en apariencia es derecho,
atento a que su contenido es absoluta e inequívocamente absurdo, irra-
cional o inmoral, por lo que no puede ser reconocido como parte del mis-
mo.
Se ha consignado de la preocupación que tuvo Napoleón cuando apa-
recieron los primeros comentarios a su Código, pues ellos implicaban un
riesgo a la exigencia de someterse dogmáticamente a la palabra y volun-
tad del legislador. Ese riesgo será mayor cuando habilitamos preguntas
axiológicas con relación a lo dispuesto en la ley, y desde perspectiva una
materia peligrosa es sin duda la filosofía jurídica. Nuestras Facultades en
la práctica promueven a las ciencias jurídicas y desalientan el interés res-
pecto de preguntas que excedan el conocimiento del derecho vigente. Los
profesores de filosofía del derecho sabemos muy bien lo que cuesta des-
pertar el interés de los alumnos respecto de sus temas típicos. De todas
maneras, es claro que la doctrina de los derechos humanos se nutre nece-
saria y medularmente de la filosofía jurídica.

(50) Cfr. MARTÍNEZ DORAL, J.M., “La estructura del conocimiento jurídico”, Uni-
versidad de Navarra, 1963.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 45

III.7. Los derechos humanos resisten visiones juridicistas

Anticipábamos que el juridicismo fue otra característica del modelo
teórico que se propuso por el paradigma decimonónico, en el sentido
que el derecho podía y debía ser comprendido solo desde el derecho. La
realidad del derecho construida legislativamente se ofrecía a los juristas
como una realidad autónoma y autosuficiente que no requería de conta-
minaciones morales, económicas, políticas, etc. Más aún, los científicos
se detuvieron en procurar no solo delinear sus respectivas ramas como
“verdaderas” ciencias autosuficientes, sino en deslindar el derecho de las
tradicionales tentaciones contaminantes o “impuras” que venían desde la
moral u otras dimensiones de la realidad. Alguien que sabía derecho no
necesitaba recurrir a otros tipos de saberes, dado que su realidad la esta-
blecían exclusivamente las normas jurídicas y su tarea se reducía a descu-
brir y describir su sentido en el marco de un sistema jurídico que contaba
con límites perimetrales estrictos y que definía claramente la unidad, la
jerarquía, la coherencia y la completitud de esas normas.
Los derechos humanos claramente resisten ese juridicismo dado que
su comprensión y operatividad requiere apertura a toda la realidad y pre-
visión a las dimensiones casuísticas en donde ellos se proyectarán. Una
solución jurídica para un determinado problema inferida desde algún
derecho humano, supone inexorablemente pensar en ese hombre y so-
ciedad implicada, donde no solo estará el derecho sino todas las otras di-
mensiones que le son inherentes y cuyo desconocimiento puede generar
una solución imposible o integralmente incorrecta o inhumana. Los de-
rechos humanos cuando obligan, permiten o prohíben lo hacen desde la
hominidad comprendida en esas personas humanas interactuando en un
determinado lugar y espacio, y para poder hacerlo del mejor modo para
el hombre o los hombres implicados, se necesita una mirada abarcadora
de todas las dimensiones que ofrece la realidad, más allá de los intereses
cognoscitivos específicos que pueden estar presente.
Los derechos humanos imponen una mirada no solo reducida al de-
recho sino comprensiva de las diferentes dimensiones en las que el mis-
mo se mezcla, y cuya ignorancia puede terminar generando caricaturas,
insuficiencias o monstruosidades en el derecho. Recordemos que en la
filosofía aristotélica lo justo político incluía lo justo natural y lo justo legal.
Contemporáneamente, es común que las propuestas teóricas que invocan
razón y saber práctico, como las de Alexy o Finnis, concluyen en la ines-
cindibilidad del derecho con las otras dimensiones sociales como las de
la política y la moral. Acudamos a la vieja enseñanza reiterada por Aquino
que la ley debe adaptarse a las costumbres de la sociedad que regula, en
tanto el bien común político finalmente se define para una determinada
46 Rodolfo Luis Vigo

sociedad y su específico tono moral; por eso también la ley no exige todo
lo que está bien ni prohíbe todo lo que está mal, siendo su propósito prio-
ritario el de forjar buenos ciudadanos.
Si partimos de una noción de validez jurídica asimilada a justificación
racional (51), esta no puede reconocerse completamente si no vamos
más allá del derecho. En efecto, será inviable entender como válida o jus-
tificada una norma cuando: i) el lenguaje en el que se formula la norma
jurídica es desconocido por el destinatario; ii) la conducta prescripta es
de imposible realización por parte del destinatario; iii) el medio escogido
por la norma jurídica no conduce al fin que se propone la norma; iv) las
consecuencias derivadas de la norma son absolutamente absurdas o irra-
cionales; v) la norma resulta claramente ininteligible o ilógica; vi) es con-
traria a arraigadas costumbres de la sociedad; etc. En síntesis, el juridicis-
mo puede generar violencias en los destinatarios a la hora de exigírseles
el cumplimiento de la norma sin computar todo lo implicado más allá de
la misma y su posibilidad de comprenderla y aceptarla.
III.8. Los derechos humanos imponen visiones constitucionalistas
El modelo decimonónico se basó en la sinonimia entre derecho y ley,
pero como ya consignamos arriba, ese modelo entrará en crisis después
de la segunda guerra mundial cuando empieza a configurarse el Estado
de Derecho Constitucional (EDC) que reemplazará al Estado de Derecho
Legal (EDL). Ha sido tan fuerte el impacto que ha producido la operati-
vidad de la Constitución sobre el derecho y la cultura jurídica europea,
que ello ha generado nuevas teorías a las que se las reconoce con el nom-
bre genérico de “neoconstitucionalismos”, aunque otros prefieren hablar
de “constitucionalismo post-positivista” (Atienza) o “constitucionalismo
garantista” (Ferrajoli). Algunos de los nombres que se han generalizados
reconociéndolos como adscriptos a aquella corriente de la teoría jurídi-
ca son Ferrajoli, Alexy, Atienza y Nino, entre otros. Sin embargo, ha ha-
bido mucha resistencia de algunos de ellos por esa adscripción, de todas
maneras nosotros hemos reconocido hasta cuatro versiones neoconsti-
tucionales (52) cuyo rasgo común es haberse abocado a explicar, avalar
y promover al EDC. Por encima de esas teorías, pareciera consolidarse
la idea que la Constitución es el “higher law” y, en consecuencia, rige en
términos de derechos y deberes para toda la sociedad, para todos los ór-

(51) Cfr. mi artículo “Una teoría de la validez jurídica”, Doxa, nº39 (2916), Alican-
te, ps. 99-125: donde identifico hasta once exigencias de la validez como justificación
racional.
(52) Remito a mi separata “Los neoconstitucionalismos: cuatro versiones”, Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2018.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 47

ganos con competencia jurígena y para todos los juristas. De ese modo
corresponde que el juez recurra en todos sus casos a buscar o a verificar
si la respuesta jurídica que impondrá es compatible con la misma Cons-
titución, pues esta siempre hablará respecto de un caso jurídico, sea de
manera positiva o simplemente indicando los márgenes con los que se
cuenta para determinar la respuesta jurídica para el mismo.
Precisamente la Constitución es el lugar privilegiado dentro del dere-
cho positivo para los derechos humanos, dado que estos pretenden regu-
lar a la totalidad de la sociedad, incluida de manera privilegiada —pero
no exclusiva— la relación de los ciudadanos con el poder y los órganos
del Estado. Zagrevelsky un tanto exageradamente afirma que mientras la
ley formula su derecho por medio de normas, la Constitución prefiere la
vía de principios o los derechos humanos. Esa operatividad directa de la
Constitución exige del juez y de todo juez una sólida formación y concien-
cia constitucional, al margen de aquella con la que debe contar a tenor de
la competencia material que tiene jurisdiccionalmente asignada. El juez
actual requiere además de una sólida formación constitucional, también
una matriz apropiada para poder operar con ella dado la —como arriba se
subrayó— teoría interpretativa decimonónica construida con base en la
ley. Más aún, no solo conciencia constitucional para posibilitar la eficacia
prevalente de los derechos humanos, sino también advertir que estos son
el principio y fin del derecho y del bien común político, en tanto el sentido
de su existencia y justificación es beneficiar al hombre y a la sociedad.
Esa comprensión de la Constitución trae aparejado casi automáticamente
una preocupación por la vigencia de los derechos humanos superando las
meras exigencias que le impone al juez la rama del derecho sobre la que
tiene competencia. No es posible seguir pensando el derecho constitucio-
nal como una rama más junto a las otras típicas de las currículas vigentes
en las Facultades de Derecho, más bien lo que corresponde advertir es
que en estos tiempos la Constitución se proyecta sobre el resto del dere-
cho vigente y válido y termina constitucionalizándolo. En algún sentido
cuando un jurista quiere comprender y operar el derecho necesariamente
debe contar con formación constitucional específica, pues ella será la que
provee el aparato conceptual indispensable para cumplir adecuadamente
su servicio profesional.
El derecho constitucional funcional al EDL era fundamentalmente de-
recho político o derecho del poder estatal y de su distribución, por eso se
interesaba prevalentemente de la parte orgánica de la Constitución y no
le prestaba atención destacada a la parte dogmática de la misma, pues en
definitiva esta era meramente programática y su proyección jurídica esta-
ba a cargo exclusivo del legislador. Estimamos que aún no se verifica entre
48 Rodolfo Luis Vigo

los constitucionalistas en general un interés claro y contundente por los

derechos humanos, y esta materia sigue en buena medida asumida por
los iusfilósofos, y esto se revela en que la gran mayoría de los neoconstitu-
cionalistas ejercen académicamente en las cátedras de teoría del derecho
o filosofía jurídica. Por supuesto, que no se trata de sustituir disciplinas
de una con otra, sino advertir la necesidad de encuentros para provecho
mutuo.
Un buen ejemplo en la Argentina de ese reconocido proceso de consti-
tucionalización de los ordenamientos jurídicos es el último Código Civil y
Comercial. Mucho se ha escrito sobre las particularidades de la interpre-
tación de la ley y sus diferencias con la interpretación constitucional (53),
pero nos gustaría destacar que será muy difícil ignorar la jurisprudencia
constitucional si se tiene interés de conocer la nómina, contenido, funda-
mento y operatividad de los derechos humanos de un determinado país.
En última instancia es en ese ámbito donde se discierne el derecho vigen-
te y válido, y se establecen directivas para su operatividad.
III.9. Los derechos humanos desbordan y alteran la nómina y noción de
fuente del derecho
El modelo decimonónico encomendó fundamentalmente a los Libros
Primeros de los Códigos Civiles establecer la nómina de las fuentes del
derecho y lo que le correspondía hacer al jurista con ellas a los fines de en-
contrar la solución jurídica para sus casos. Esa nómina era: i) exhaustiva;
ii) circunscripta a muy pocas; iii) necesitaban contar con la aprobación
del Estado soberano; iv) se escribían; y v) se publicaban en un órgano ofi-
cial ad hoc. Por otro lado, había una jerarquía muy clara que ponía a la ley
en el lugar central y más elevado, de ese modo la costumbre que se acep-
taba como fuente eran solo la interpretativa —de la ley— y la supletoria
—de la ley—, y así frente a la remota posibilidad de un silencio legal apa-
recía la alternativa de recurrir a los medios de integración de la ley. Esa
visión legalista, repitamos que llegaba incluso al extremo de negar los me-
canismos de integración jurídica, como en el Code francés de 1804; y algu-
nos representantes de la exégesis francesa sostuvieron que si se presenta-
ba un caso no previsto en la ley, el mismo no era jurídico, dado que el de-
recho coincidía con la ley. Aun en los códigos civiles que reconocieron la
posibilidad de lagunas en la ley y el recurso a los principios generales del
derecho —el art.16 del Código Civil argentino originario—, la doctrina ci-
vilista más extendida nos parece que nunca le prestó demasiada atención

(53) Cfr. FERRER MacGREGOR, E. (coord.) “Interpretación constitucional”, ts. I y

II, Porrúa-UNAM, México, 2005 y mi libro “Interpretación constitucional”, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires,1993.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 49

a estos últimos. Es que, frente a la confianza en la infalibilidad del legis-

lador, la hipótesis de ausencia de ley se suponía remota, y en definitiva la
respuesta jurídica que eventualmente se derivara de los principios nunca
podía ser contra legem, atento a que ellos los había puesto el mismo legis-
lador de manera implícita en el código, y su validez jurídica descansaba
en esa voluntad del codificador.
El reconocimiento operativo de los derechos humanos pone en crisis
esa nómina e incluso la noción misma de fuente del derecho (54). Es que,
si los derechos humanos coinciden con aquella juridicidad indisponible
para la autoridad que pretende hacer derecho, su violación grave y evi-
dente frustra toda capacidad jurígena, incluso la del poder constituyente.
Los derechos humanos son derecho concentrado o respuestas jurídicas
concentradas que orientan y limitan a las respuestas que terminarán de
positivizarse en el derecho, Ellos guían la creación de las normas jurídicas
y también su aplicación, así a la hora de superar las indeterminaciones de
las mismas (sean en los supuestos fácticos como en sus consecuencias),
también cuando hay que escoger entre normas contradictorias o cuando
hay que suplir una ausencia de respuesta jurídica para un caso, o incluso
cuando corresponde invalidar una norma por una irracionalidad o dis-
valiosidad evidente y muy grave. En tiempos del EDC los derechos hu-
manos se convierten en una especie de principios en sentido estricto [en
tanto aquello de donde algo es, se conoce o se hace como derecho (55)]
o de fuente del derecho por antonomasia que controla toda otra fuente
(el principio tiene razón de fin), a los fines de asegurar que —como mí-
nimo— soluciones claramente contrarias a los mismos no prevalezcan,
y también que se escojan siempre las mejores respuestas jurídicas que
aporten a su triunfo, que es lo mismo —según Finnis— que el triunfo de la
justicia y el bien común.
Ofreciendo los derechos humanos respuestas diferenciadas para los ca-
sos jurídicamente importantes, la racionalidad del derecho pretende que
esa opción se justifique con argumentos (recordemos que según una de-
finición clásica argumento es “lo que arguye la mente en caso de dudas”),
o sea que frente a cuestiones que pueden ser respondidas de distinta ma-
nera se torna racionalmente necesario que se respalde la opción escogida
con razones o argumentos. Los resultados interpretativos inferidos de de-

(54) Cfr. AGUILÓ REGLA, J. - VIGO, R., “Fuentes del derecho. Dos visiones”, Astrea,
Buenos Aires, 2018.
(55) ARISTÓTELES: “Es común a todos los principios el ser punto de partida desde
el que una cosa es, se hace o se conoce” (Metafísica V1, 1013 a 18s. También Aquino:
“Principium est id a quo aliquid procedit quocumque modo” (principio es aquello de
lo que algo procede de cualquier manera) (Suma Teológica, I, q.33, a.1).
50 Rodolfo Luis Vigo

rechos humanos requieren una tarea racional argumentativa o justifica-

dora, y esos argumentos terminan de proyectarse como eventuales pautas
directivas de la comprensión y operatividad de todo el derecho. En efec-
to, y a modo de ejemplo, traigamos a colación criterios jurisprudenciales
de raigambre constitucional como “libertades preferidas” o “distinciones
sospechosas” que funcionan en todos los casos jurídicos. Recordemos
que autores como Aarnio llega a asimilar la noción de fuente del derecho
con “toda razón ...que puede ser usada como base justificatoria de la in-
terpretación jurídica” (56), y también Peczenik “Todas las razones jurídi-
cas son fuente del derecho en un sentido amplio” (57).
Advirtamos una vez más las características de los derechos humanos:
reconocidos, universales e inalienables, y que hay expresos e implícitos,
originarios y subsiguientes (58), y que el jurista antes de definir la res-
puesta jurídica debe controlar el nivel de compatibilidad o incompatibi-
lidad de la misma con aquellos. Ellos integran el derecho vigente y válido
y no necesitan de un reconocimiento explícito para que operen, no pu-
diendo invocarse su ignorancia frente a la acusación de su violación. Sin
perjuicio del alcance meta-sistemático o universal de los derechos huma-
nos, el jurista no puede prescindir de su enclave o modalización que ellos
asumen en cada Constitución.
III.10. Los derechos humanos internacionalizan al derecho
El modelo legalista derivó armónicamente de la noción de soberanía
con la que se fueron forjando los Estados nacionales. Una de las caracte-
rísticas de esos Estados soberanos —Jean Bodin de por medio— fue im-
poner, sin rendir cuentas a nadie, el derecho que se aplicaría en sus res-
pectivos territorios. El derecho que regía para la sociedad era aquel que
había creado raigalmente el Estado y nadie contaba con un poder jurídico
suficiente como para impugnarlo o invalidarlo.
Los derechos humanos, como es bien sabido, internacionalizan al de-
recho en tanto terminan regulando a los mismos Estados imponiéndoles
deberes y exigencias cuyo incumplimiento puede generar reclamos y res-

(56) AARNIO, A., “Lo racional como razonable”, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, p. 123.
(57) PECZENIK, A, “On Law and Reason”, Springer, p. 318.
(58) HERVADA, J., “Introducción crítica al derecho natural”, EUNSA, Pamplona,
1981, ps. 92 y ss.: distingue “derechos naturales originario” (proceden de la naturaleza
humana considerada en sí misma, y por lo tanto, son propios de todos los hombres en
cualquier estadio de la historia humana) y los “derechos naturales subsiguientes” (di-
manan de la naturaleza humana en relación con situaciones creadas por el hombre).
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 51

ponsabilidades jurisdiccionales, y por esa vía se termina consolidando la

posibilidad de reconocer a las personas físicas legitimación para ante los
tribunales internacionales o regionales. Sin duda que nuestro continente
también avanzó generosamente por ese camino del derecho comunitario,
y logró establecer un espacio interamericano efectivo para los derechos
humanos. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
Costa Rica a través de sus fallos y opiniones consultivas, como así tam-
bién la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de Washington,
fueron poniendo en interrogantes el clásico apotegma de la supremacía
indiscutida de la Constitución y debilitando las visiones chauvinistas im-
perantes. Los derechos humanos han demostrado la utilidad para fortale-
cer la conciencia de un espacio cultural, territorial y personal en común, y
es tarea de los jueces posibilitar que los Pactos respectivos no sean meros
propósitos a lograr sino vías operativas concretas de distinta índole. Preci-
samente la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que es también responsabilidad de los Poderes Judiciales el ve-
lar por el cumplimiento de los derechos humanos, y la vía de las llamadas
“omisiones constitucionales” puede ser empleada en el campo de los de-
rechos humanos para no dejar librada a la voluntad de los otros Poderes la
efectiva vigencia de los mismos. Un buen ejemplo de ello es receptado por
la Corte suprema argentina en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” cuando
reconoce el derecho de réplica, aunque no estaba la ley exigida por el Pac-
to de San José, sosteniendo (en base a una Opinión Consultiva de la Corte
Interamericana) que por jurisprudencia se puede suplir a la ley.
Desde una noción clásica de la soberanía resulta incomprensible el
“soft law” o “global law”, o la apelación que hace la Corte Suprema en la
causa “Priebke” al “ius cogens” o “ius gentium” para modificar al Código
Penal argentino. También resultará sorprendente que la Corte Interame-
ricana obligue a cambiar la Constitución a Chile; que invalide la reserva
hecha por México en materia de tribunales militares cuando se some-
tió a su jurisdicción; o que al margen de lo que dispone la Constitución
mexicana amplíe la competencia de los jueces hasta incluir un control de
convencionalidad. La doctrina ha pergeñado la fórmula de “diálogo juris-
prudencial” para poner de relieve el recurso a jurisprudencia extranjera
en orden a escoger ciertos criterios jurisprudenciales. Es que en la juris-
prudencia referida a derechos humanos hay un escaso condicionamiento
impuesto por los derechos nacionales, por eso los argumentos utilizados
en una sentencia cuyo objeto es un caso referido a rechazo de transfusión
de sangre por parte de un Testigo de Jehová, seguramente trascienden los
ámbitos jurisdiccionales en donde fue dictada y puede ser utilizada por
otros tribunales extranjeros en casos análogos.
52 Rodolfo Luis Vigo

Consignemos que la referida descripción no implica coincidir con todos

los criterios jurisprudenciales interamericanos establecidos, ni tampoco
juzga acerca de la competencia de la Corte regional en orden a no com-
putar “los márgenes de decisión nacional”, pues nos estamos limitando a
mostrar la realidad sin valorarla e identificando consecuencias teóricas
y prácticas. Aunque a ese respecto cabe señalar la reacción de algunos
Estados de nuestro continente y también ciertas resistencias o cambios
en la jurisprudencia que importan alterar el sometimiento tradicional
irrestricto a los criterios de la Corte interamericana (59). De todas mane-
ras, quizás pueda concluirse que un jurista que se limite a conocer solo
su derecho nacional cada vez sabrá menos derecho, y aquí es oportuno
reclamar que la formación de los juristas incluya derecho comparado, es-
pecialmente el derecho de aquellos países con los que nos unen variados
e históricos vínculos.
III.11. Los derechos humanos tensionan a la seguridad jurídica en aras
de la equidad
Fácilmente se concluye que el valor jurídico que alentará prioritaria y
excluyentemente la revolución francesa será el de la seguridad jurídica.
Más aún, uno de los cuatro derechos que se consagrará en la famosa De-
claración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
será ese derecho a la seguridad (los otros tres previstos en el art. 2 son:
libertad, propiedad y resistencia a la opresión), que bajo las tesis de: la
voluntad infalible del legislador, que las leyes se presumen conocidas des-
pués de publicadas, el paradigma del dura lex sed lex y la amenaza a los
jueces de imputarlos del delito de prevaricato si se apartaban del sentido
de la ley, procura brindar absoluta previsibilidad jurídica a los comporta-
mientos humanos. No faltaron autores que avalaron con sus teorías esta
prevalencia de la seguridad como el único valor o aquel decisivo para el
cual existía el derecho.
Aquella obsesión y ficción de una seguridad jurídica absoluta ha entra-
do definitivamente en crisis, y ha sido la preocupación por los derechos
humanos uno de esos factores que la ha debilitado. Es que no puede adu-
cirse seguridad frente a un derecho extremadamente injusto, a lo sumo
solo desde algún nivel de justicia puede pretenderse adjetivar el derecho
con la seguridad. La difusión de los derechos humanos ha fortalecido la
conciencia en la sociedad que por encima de valores formales debe pre-
valecer sustantivamente el respeto al hombre, y que la injusticia grosera e
incuestionable no puede obtener el respaldo o la protección del derecho

(59) Cfr. “Historia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1978-2018)”,

ALFONSO, S. - BELLOCCHIO, L., (dirs.), La Ley, Buenos Aires, 2018.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 53

y los juristas. Incluso un importante respaldo a ese nuevo paradigma axio-

lógico del derecho lo constituye el Estatuto del Juez Iberoamericano que
las 22 cortes supremas de Iberoamérica aprobaron en Canarias del 2001,
cuando en su art. 43 invocan para la tarea judicial el principio de equidad
y que se aprecien al fallar las consecuencias personales, familiares y socia-
les desfavorables. Si la equidad es la justicia para el caso, no caben dudas
que ella nos habla de derechos humanos, dado que frente a la violación
de estos, ya no queda espacio para la justicia en cualquiera de sus formas.
Por supuesto, que no resultaría razonable descartar o despreciar a la se-
guridad jurídica (60), pues ella remite a una aspiración intrínseca del ser
humano que procura previsibilidad en sus comportamientos. De todas
maneras, la seguridad que alienta la modernidad jurídica decimonónica
remite a una visión de una razón ficticia o teórica en cuanto pretende que
cada ciudadano por medio de la ley hecha por la voluntad infalible esté
en condiciones de saber con certeza absoluta las consecuencias que les
traería sus acciones y sus omisiones. La ley se escribía y publicaba en un
órgano especial ad hoc, y comenzaba a regir para todos, más allá la len-
gua que hablaran o que fueran analfabetos, sin que pudieran invocar su
ignorancia. Esa seguridad es imposible, pero sí corresponde alentar una
previsibilidad posible, y a esos fines no se puede ignorar el trabajo judicial
en orden a corregir, clarificar, completar o invalidar a la ley. En este resul-
tado judicial aparece el derecho contenido en los derechos humanos que,
si bien pueden afectar la seguridad jurídica, lo será en la medida que lo
exijan las exigencias evidentes de la razón práctica o la justicia. Sería gro-
tesco reconocerse que brinda seguridad jurídica un derecho “extremada-
mente injusto” (por ejemplo, el derecho nazi) dado que en este supuesto
no hay estrictamente derecho sino una mera apariencia o proyecto abor-
tado del mismo.
La preocupación por la justicia del caso necesariamente reclamará con-
tar con el recurso de ese derecho concentrado y en potencia de los dere-
chos humanos, ellos pueden ser un medio idóneo para llevar a cabo pru-
dencialmente los ajustes que necesiten las respuestas jurídicas ya previs-
tas. Esa preocupación coincidirá con no dejar que triunfe un derecho que
no sirva real y completamente al hombre y a la sociedad. Apelemos a la
palabra de Hervada: “lo justo natural —los derechos naturales— no solo
no son ajenos a la historicidad, sino que esta es una dimensión suya. Y lo
es de dos maneras: a) por ser derechos realmente existentes, son derechos
que se tienen en el tiempo, en la historia; no son derechos supratempo-

(60) Cfr. mi artículo “Aproximaciones a la seguridad jurídica” en Derechos y Liber-

tades, Universidad Carlos III de España, año III, nº6 (incluido en mi libro “Interpreta-
ción Jurídica”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
54 Rodolfo Luis Vigo

rales o intemporales, sino temporales e históricos, como inmersa está en

la historia la persona humana; b) en cuanto, al suponer un ajustamiento
entre cosas o entre personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar las
personas y cosas” (61).
III.12. Los derechos humanos potencian la judicialización de la vida so-
cial
Para el modelo decimonónico el campo de lo jurídico coincidía con los
casos que se habían previsto en las normas legales, en consecuencia no
puede sorprender el ya referido juridicismo y la confianza dogmática que
el derecho carecía de lagunas, atento a que si aparecía un caso que no es-
taba receptado en alguna ley, ese caso no era jurídico y por consiguiente
no debía ingresar a los tribunales. El supuesto forjado al hilo del EDL y el
iuspositivismo decimonónico era que los casos jurídicos eran fáciles en
tanto instancias individuales de los genéricos ya contemplados y resuel-
tos en la ley.
Sin embargo, la presencia operativa de los derechos humanos rompe
aquella solución ingenua y dogmática de la plenitud hermética del dere-
cho. Ya hemos hablado de la indeterminación de los derechos humanos y
de su fuerza expansiva en orden a la solución de casos jurídicos. Esa carac-
terística ha generado forzosamente la juridización de la vida social (62),
y con ella, la respectiva judicialización. Es bastante evidente cómo ingre-
san a los tribunales pedidos que tradicionalmente hubiesen resultado
inconcebibles que se pretendiera que los jueces los resuelvan, pero bajo
el paragua generoso y expansivo de los derechos humanos ello se ha po-
sibilitado. Esta juridización y judicialización desbordada de la vida social
ha potenciado la actuación y el poder de los jueces, pero al mismo tiempo
ello ha generado preocupación en orden a evitar un desborde en el Po-
der Judicial que afecte el funcionamiento de los otros Poderes del Estado,
incluso que el EDC degenere en un Estado de Derecho Judicial. No solo
aparece aquí toda la necesidad de una apropiada argumentación judicial
a la hora de inferir desde los derechos humanos alguna solución jurídica,
sino también aparece la necesidad de que los jueces actúen con “self res-
treint” y el resto de las exigencias éticas.
Es que si los derechos humanos son contenido moral y forma jurídica
resultará inexorable que para poder comprender y satisfacer algún bien
humano —individual o colectivo— hay que ir más allá del derecho y ex-

(61) HERVADA, J., “Introducción crítica al derecho natural”, ob. cit., p. 99.
(62) Cfr. mi libro “Constitucionalización y judicialización del derecho”, Univ. Jave-
riana-Ibáñez, Bogotá, 2012.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 55

tender la mirada a la realidad completa con sus implicancias antropológi-

cas, sociales, económicas, políticas, etc. Toda norma jurídica tiene algún
fin que justifica su dictado, y ese propósito necesariamente hay que con-
siderarlo a la hora de juzgar la racionalidad y validez de la misma. Una
decisión ponderativa o prudencial requiere computar —siguiendo a Ale-
xy— las “posibilidades fácticas y jurídicas” para lograr dilucidar y escoger
la mejor solución jurídica para el caso. Finnis al delinear el “método” para
definir el derecho natural o la moral con la que nos conduciremos en la
vida, establece que debemos considerar cuestiones concretas, así señala
nueve basic requirements of practical reasonableness que se mueven en un
terreno fuertemente formal o procedimental.
Compartimos las palabras de A. Ollero: “el legislador no puede poner
de una vez por todas al derecho, sino que se limita a poner en marcha el
proceso interpretativo que cerrará el juez, al decir cuál sea el contenido
del derecho legalmente puesto” (63), de ahí también que los casos que
merezcan ser atendidos por un juez son los dudosos o difíciles, atento a
que su trabajo consistirá en procurar resolverlos prudencialmente cuan-
do “diga” el derecho respectivo derivándolo del derecho vigente y válido.
Recordemos que Aquino invocando a Aristóteles habla de la preferencia
de buenas leyes frente al arbitrio del juez (64), en base a: i) encontrar
buenos legisladores será más fácil frente al número muy superior que se
necesitan de jueces; ii) los legisladores pueden examinar muchos casos,
mientras que los jueces atienden casos particulares y en tiempos exigen-
tes; y iii) las leyes son universales y para el futuro, y, en cambio, los jueces
son susceptibles de las pasiones que generan los casos que atienden.
III.13. Los derechos humanos aportan al mejor funcionamiento del de-
recho
Si consideramos a los derechos humanos como una juridicidad insos-
layable para el que va a crear derecho o como la protección jurídica de
“bienes humanos básicos”, y pretendemos que ellos limiten y orienten la
creación jurídica, no caben dudas que son un instrumento útil para que
finalmente la sociedad tenga un derecho válido y funcional al “buen vivir”,
y, sobre todo, aquella medida puede ser usada para descalificar los inten-
tos de un derecho clara y gravemente inhumano.
Más aún, si adoptamos —en clave kelseniana— una definición del dere-
cho como mera técnica coercitiva para dirigir conductas, no cabe al jurista

(63) OLLERO, A., “¿Tiene razón el derecho?”, Congreso de los Diputados, Madrid,
1996, p. 485.
(64) TOMÁS de AQUINO, “Suma Teológica”, I-II, c. 95, a. 1.
56 Rodolfo Luis Vigo

interrogarse por los fines que tiene el derecho y debe limitarse a operarlo
sin juicios de valor pretendidamente racionales. Ello no solo es peligroso
en tanto puede perjudicar a los destinatarios del derecho, sino que puede
también generar un potencial peligro para aquellos que crean o aplican
un derecho extremadamente injusto, irracional o disvalioso. Frente a la
crítica que se le ha formulado a la fórmula de Radbruch por su aparente
ineficacia en tanto no tiene fuerza para impedir un derecho manifiesta-
mente inválido, Alexy ha replicado que aquella tesis conlleva para los que
no la respetan, un “efecto riesgo”, en tanto pueden ser imputados en un
proceso de responsabilidad penal por hacer o por ejecutar ese derecho
que solo es aparente, dado que su contenido es extremamente injusto o
inmoral.

Al margen de ese límite moral que imponen los derechos humanos

ellos pueden aportar al mejor derecho al menos por cuatro caminos:
(i) como un control de la validez jurídica en razón del límite que supo-
ne la injusticia extrema; (ii) ellos también pueden contribuir también al
mejor derecho en las hipótesis donde las normas jurídicas pueden fallar
por indeterminación; (iii) contradicción o (iv) ausencia. Respecto de la
indeterminación normativa (ii), sea en relación al supuesto fáctico o a las
consecuencias jurídicas, ya algo dijimos en tanto los derechos humanos
pueden orientar el trabajo del jurista determinativo para un caso. Un ter-
cer problema del reductivismo normativista (iii) puede generarse cuando
existen dos normas que aportan respuestas jurídicas contradictorias, y en
tal supuesto el jurista puede encontrar en los derechos humanos una guía
para que elija la mejor de aquellas. Finalmente, un cuarto problema (iv) es
que a veces no hay una respuesta jurídica normativa, pero el jurista debe
proveer una, dado la naturaleza jurídica del caso en cuestión, y ella puede
ser derivada desde los derechos humanos dado que ahí hay derecho con-
centrado o respuestas jurídicas en potencia.

La presencia de los derechos humanos aporta a una amplitud y flexibi-

lización útil, conveniente y realista del derecho vigente y válido. Por su-
puesto que no se trata de un principialismo absoluto, pues también nece-
sitamos de las normas con sus respuestas explícitas y ya previstas, aunque
habilitando a la operatividad sucedánea de los principios frente a los pro-
blemas que ineludiblemente conlleva aquel esfuerzo previsor e imperfec-
to de las normas. No se trata de confiar ingenua o dogmáticamente en
los derechos humanos como un recurso desprovisto de riesgos y capaz de
proveer soluciones indiscutidas, sino de reconocer que ellos abren una
posibilidad de dotar al derecho de un mayor realismo y un mejor servicio
para el buen vivir en común.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 57

III.14. Los derechos humanos exigen una atención prioritaria a la premi-

sa fáctica

El razonamiento de un juez o de un abogado orientado a brindar o

postular una respuesta jurídica circunstanciada a un caso determinado
respeta habitualmente la estructura propia de un silogismo compuesto,
en donde además de premisas jurídicas generales se requerirá de pre-
misas individuales, dado que la conclusión responde a un caso, y se-
gún las reglas del silogismo, solo de premisas generales nada se puede
concluir y la conclusión sigue la premisa más débil (particular respec-
to a general y negativo respecto a positivo). Temporalmente lo primero
que se requiere en ese razonamiento es contar con el conocimiento de
los hechos, de modo que una vez obtenido el mismo cabe ir al derecho
vigente y válido a fines de relevar las respuestas que están disponibles
para ese caso. Por eso con acierto Taruffo (65) ha insistido de mil mane-
ras que “la verdad es condición de la justicia”, y ello resulta obvio, porque
si estamos errados en la premisa fáctica el camino hacia la justicia se
tornará difícil o imposible. También el profesor italiano, recurriendo a
una noción de verdad como “correspondencia”, ha envestido contra la
difundida teoría de las dos verdades (formal o procesal, por un lado, y
real o sustancial, por el otro) (66).

Ya adelantamos que la perspectiva en el EDL fue que los casos jurídicos

eran “fáciles” en tanto contaban con una respuesta prevista en una norma
legal y que era esa la que el juez debía repetir en su sentencia por medio
de un silogismo no creativo sino aplicativo. En ese marco había plena con-
fianza en la claridad de esa definición fáctica concretada por el legislador
y, consiguientemente en la estricta separación entre la quaestio facti y la
quaestio iuris, que habilitaba al recurso de casación orientado a fijar “una”
doctrina “legal”. Esa tradicional mirada sobre los hechos hoy ha sido cues-
tionada con variados argumentos: i) “ninguna proposición descriptiva es
apta a priori para captar y agotar el hecho” (67); ii) hay supuestos fácticos
que conllevan valoraciones en su descripción y conocimiento (daño gra-
ve, convivencia intolerable, etc.); iii) las descripciones fácticas normativas
padecen los problemas ínsitos en el lenguaje (vaguedad, ambigüedad,
etc.); iv) “el juicio sobre la quaestio iuris está necesariamente ligado al he-

(65) Cfr., “Verdad, justicia y derecho” VV. AA., Astrea, Buenos Aires, 2020.
(66) Cfr. ATIENZA, M. - VIGO, R. - TARUFFO, M., “Verdad y proceso judicial”, FCJS-
UNL-CEJIP, La Paz, 2019.
(67) TARUFFO, M., “La prueba de los hechos”, Trotta, Madrid, 2002, p. 93.
58 Rodolfo Luis Vigo

cho” (68),de ahí la crisis del recurso de casación (Corte Suprema Argen-
tina en “Casals” de 2005); v) las dificultades del recurso a la analogía que
justifica el tratamiento jurídico equivalente de casos “suficientemente”
iguales; vi) el recurso a otras ciencias no jurídicas para conocer los he-
chos, y su discusión en torno a la certeza de ese conocimiento (ciencias
duras, blandas, pseudo ciencias, etc.); etc.

A esa enumeración sucinta de los problemas incluidos en la premisa

fáctica hay que sumarle los problemas directamente generados en el de-
recho mismo. Ya dijimos que los derechos humanos son derecho concen-
trado o respuestas jurídicas en potencia, por lo que una vez conocidos los
hechos el jurista normalmente se enfrenta con respuestas jurídicas dispo-
nibles en el derecho vigente y válido, algunas explícitamente contenidas
en normas, otras derivadas por extensión de normas, pero también con-
tará con las inferidas desde aquellos derechos, y a los fines de la sentencia
deberá recurrir a la elección de una en función de criterios axiológicos,
institucionales, consecuencialistas, etc. Es obvio que contar con los de-
rechos humanos le posibilita al jurista contar con más respuestas de las
que tendría si asume una visión meramente normativista, respuestas que
supondrán su ajuste a las características de los casos en cuestión.

Si vamos a la filosofía jurídica aristotélica tomista, recordemos que la

prudencia tiene por objeto “lo agible humano concretísimo y personal
con todos sus detalles” (69), pero como el conocimiento de los singulares
se obtiene por los sentidos y la experiencia, observa Aristóteles que los
jóvenes pueden ser buenos matemáticos, pero difícilmente prudentes. La
relevancia del conocimiento de lo circunstanciado en orden a la pruden-
cia lo destaca el Aquinate: “Por ser la prudencia razón activa, es necesario
que el prudente posea ambos conocimientos, esto es, tanto el universal
como el particular; y de tener solo uno, debe tener más bien este, es decir
el conocimiento de lo particular que es el más próximo a la acción” (70).
La importancia de los hechos en la teoría alexyana queda de manifies-
to por ejemplo al momento de la ponderación para resolver conflicto de
derechos, dado que habrá que tener en cuenta las “posibilidades fácti-
cas y jurídicas” comprometidas en el caso. En definitiva, las dificultades
e importancia de conocer los hechos condicionan el relevamiento de las
respuestas jurídicas y su correspondiente elección racional.

(68) UBERTIS, G., “Fatto e valore nel sistema probatorio penale”, Giuffrè, Milano,
1979, p. 75.
(69) RAMÍREZ, S., “La prudencia”, Palabra, Madrid, 1978, p. 45.
(70) TOMÁS de AQUINO, “In Ethicorum”, lect., 6, n. 1194.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 59

III.15. La operatividad de los derechos humanos requiere de una sólida

idoneidad ética
Se escuchan crecientemente voces que alertan acerca de los riesgos que
conllevan los derechos humanos en tanto ellos pueden terminar trans-
formando el EDC en un Estado de Derecho Judicial en donde el derecho
sea lo que los jueces dicen que es. Ese riesgo no solo es jurídico en tanto
la jurisprudencia queda convertida en la única fuente del derecho, sino
que se proyecta al campo político dado que la misma democracia queda
convertida en los hechos en una especie de aristocracia judicial. Más aún,
los temores se acrecientan cuando se advierte que la posibilidad de des-
embocar en aquel judicialismo queda en manos de los mismos jueces que
son el poder constituido que tienen la última palabra acerca de cuál es el
derecho vigente y válido.
En una lógica auténticamente democrática todos los que gobiernan de-
ben contar con una cierta idoneidad ética, dado el poder del que dispo-
nen y la consiguiente responsabilidad que pesa sobre ellos. De ese modo,
la conclusión es que a mayor poder más responsabilidad, y a tenor de la
centralidad que han asumido los jueces cabe exigirles una sólida idonei-
dad ética no solo al momento de su designación sino también como cau-
sal de destitución. En el marco del EDL seguramente bastaba la idoneidad
científica como para designar a alguien como juez, sin embargo es cla-
ro que no hay incompatibilidad entre ser un gran académico y al mismo
tiempo ser un corrupto. Por supuesto que en el common law los criterios
para designar un juez son muy diferentes, dado que lo decisivo terminan
siendo pautas orientadas a esclarecer su personalidad ética, y un ejemplo
de ello se comprobó en la designación del juez de la Corte Suprema de
[Link]. Brett Kavanaugh cuando la impugnación que se le hizo en el Sena-
do remitía a cómo se había comportado en una fiesta estudiantil cuando
tenía 18 años.
Para reclamar idoneidad ética ello solo es posible si partimos de una
teoría ética cognitivista y objetivista, y dejamos de lado propuestas sub-
jetivistas, intersubjetivistas, consecuencialistas, juridicistas o teologistas
voluntaristas. Esa idoneidad se visibiliza normalmente en los comporta-
mientos y hábitos que cada uno exhibe frente a todos aquellos con los que
trata frecuentemente. El decreto del Poder Ejecutivo nacional 222/2003
apunta a esa dimensión de los candidatos a la más alta magistratura, en
tanto se les brinda a los que los conocen la oportunidad de poner de ma-
nifiesto comportamientos y hábitos que revelan la calidad ética exigida de
los mismos. Un listado de trece principios éticos judiciales los encontra-
mos en el Código Modelo de Ética Judicial para Iberoamérica que aproba-
ra en el 2006 la Cumbre Judicial Iberoamericana, y ahí vemos que los jue-
60 Rodolfo Luis Vigo

ces deben comprometerse en el ser y en el aparecer con esas exigencias

que apuntan al mejor juez posible. Es obvio que si designamos un juez
cobarde que no resiste presiones de los factores de poder, el criterio con el
que finalmente decidirá el caso guardará relación con esa actitud vital de
no correr riesgos y vivir con tranquilidad. Y en ese terreno de falta de ética,
podemos imaginarnos un juez con un explícito compromiso con un cierto
partido u orientación política, o que no se aparta en aquel asunto en el
que conoce que están interesados amigos o parientes, o que no resiste la
posibilidad de estar en los medios de comunicación, etc.
En definitiva, los derechos humanos y más allá de su valor intrínseco
indiscutido, pueden llegar a ser una herramienta política poderosa en la
lucha política y en el discurso público por su indeterminación y enorme
carga retórica, por eso importa tanto saber en las manos de quien se los
pone. Los derechos humanos metafóricamente podemos asimilarlos a
un arma que puede garantizarnos el conservar nuestra mejor vida social,
pero también con ella podemos ocasionar mucho daño totalmente injus-
tificado, de ahí la relevancia que tiene atribuir esa arma a quien la usará
apropiada y correctamente.
Si los derechos humanos habilitan a encontrar más de una respuesta
jurídica para un caso determinado, ellos remiten a la libertad y conciencia
ética del juez, por eso si pretendemos tomarnos en serio a los mismos,
debemos tomarnos en serio la ética de los juristas. Advirtamos que el de-
recho es de mínimos y la ética de mayores exigencias que requieren la
voluntariedad del destinatario y la asunción de esas exigencias que con-
llevan un compromiso con la excelencia en el ser y el parecer (71).
III.16. Los derechos humanos requieren argumentación jurídica
Hemos propuesto la tesis que mientras la operatividad del derecho en
tiempos del EDL se hacía a través de la interpretación jurídica, hoy en
tiempos del EDC esa operatividad requiere del jurista que la asuma por
medio de la argumentación (72). Dicha tarea remite a que la sociedad ne-
cesita del jurista para que le diga el derecho (iuris dictio) cuando alguien
duda sobre su existencia y alcance, y esa respuesta jurídica resulta de un
razonamiento en donde se van conectando lógicamente juicios, afirma-
ciones o premisas que permiten aquella conclusión en torno al status
deóntico jurídico de una cierta conducta. Esas conexiones ajustadas a la

(71) Cfr. mi libro “Ética y responsabilidad judicial”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

2007.
(72) Cfr. mi libro “Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Dere-
cho Constitucional”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 61

lógica aportan una justificación llamada interna (Alexy), pero ella no bas-
ta para dar por justificada racional y totalmente lo concluido, atento a que
se requiere que cada uno de los juicios o premisas incluidos en el razona-
miento cuenten con argumentos o razones que las motiven o funden, y
este trabajo de respaldar con argumentos o razones suficientes y válidas lo
que el jurista va razonando, constituye la justificación externa.
El trabajo argumentativo resulta enormemente más complicado, traba-
joso y creativo que el trabajo interpretativo. Mientras que este se reducía a
un silogismo en el que la premisa mayor estaba en las entrañas de una nor-
ma y la premisa menor era un caso individual del genérico contemplado
en aquella; en la argumentación jurídica nos enfrentamos en primer lugar
al esfuerzo por conocer la verdad de los enunciados fácticos en juego de
los que hablamos arriba. Pero luego, el jurista seguramente identifica para
el caso que atiende, varias respuestas jurídicas disponibles en el derecho
vigente y válido, algunas son explícitas (contenidas en normas) y otras es-
tán en potencia (en principios), algunas ya han sido dadas o propuestas
mientras que otras son inéditas. Reiteremos que aquí aparece cierta li-
bertad del jurista y su conciencia ética y jurídica, en tanto debe escoger
una de esas respuestas, y la puede elegir buscando la mejor o prefiriendo
aquella más funcional a su propio interés. Finalmente, hecha la elección
debe construir el razonamiento que contará con premisas que necesitan
estar respaldadas por argumentos o razones, pues de lo contrario serán
afirmaciones dogmáticas que no podrán ser comprendidas y aceptadas
racionalmente. El éxito de ese razonamiento depende del respeto de la
lógica, pero la calidad argumentativa del profesional depende más de la
variedad y peso de los argumentos o razones que el mismo esgrima en su
sentencia o discurso.
Ese paso de la interpretación a la argumentación que coincide con la
transformación del EDL al EDC, se refleja en que los viejos métodos in-
terpretativos se han convertidos en argumentos. En la doctrina se han
elaborado distintas nóminas de argumentos, nosotros mismos tenemos
una de veintisiete argumentos (73), pero por supuesto que lo importante
es reconocer esa variedad de razones que esgrimen los jueces en su sen-
tencia, y además advertir: i) que el peso de los argumentos depende del
caso (por ejemplo un argumento científico no jurídico puede ser decisivo
en una demanda de filiación); ii) hay argumentos que son jurídicos en
sí mismos, pero otros se convierten en jurídicos porque los usa el jurista
para definir derechos y deberes (por ejemplo el argumento sociológico);
iii) los argumentos sirven y se requieren para justificar premisas jurídicas

(73) Cfr. Ibídem, capítulo XI.

62 Rodolfo Luis Vigo

y fácticas; iv) dado que el derecho no solo está en la ley ni lo hace solo el
Estado, puede ser que el argumento lingüístico no remita a la ley sino al
texto de un testamento en el que se discute la cláusula en la que el testa-
dor deja ese inmueble a “su hijo más querido”; v) los argumentos se usan
en positivo o sea para avalar una propuesta, o en negativa para descalifi-
car (el argumento lógico, por ejemplo para descalificar una sentencia por
incurrir en autocontradicción); etc.
Quien auspicia argumentación jurídica confía en una razón que está en
condiciones de elegir y dirigir la mejor o más justa conducta, por eso no
tendrá inconvenientes de reclamar la presencia operativa de los derechos
humanos con su contenido moral y accesible al conocimiento humano.
El problema lo tienen aquellos como Ferrajoli que admitiendo solamente
los “derechos fundamentales” declarados como tales por la voluntad del
poder constituyente, terminan dándole la espalda a la argumentación e
insistiendo en explicaciones logicistas de la vieja interpretación, que le
permiten denunciar a Guastini que el juez ferrajoliano se parece demasia-
do al juez de Montesquieu. En síntesis, tomarnos los derechos humanos
en serio requiere de una apropiada argumentación jurídica.
III.17. Los derechos humanos conllevan exigencias nuevas y específicas en
la formación de los juristas
En la gran mayoría de las Facultades de Derecho se ha mantenido aque-
lla currícula que se impuso en Europa continental en el siglo XIX. Ella en
definitiva se circunscribía a lograr que se conociera el derecho puesto
en las leyes, o más específicamente en los Códigos; pues subyacía en ese
marco que el único que “creaba” derecho era el Poder Legislativo, mien-
tras que al Ejecutivo le correspondía “ejecutar” la ley y al Judicial aplicarla
repitiéndola para un caso. De ese modo no solo se promovía una escasa
atención a las otras fuentes del derecho creadas por organismos interna-
cionales, la sociedad civil, las personas jurídicas, los órganos administra-
tivos, las personas individuales, los tribunales, etc. En particular destaca-
ría la grave desatención a la jurisprudencia, atento a que son los jueces
quienes tienen el poder último de definir el derecho vigente y válido. Es
cierto que hay Facultades que han reaccionado a aquella inercia legalista,
y se han inclinado por estudiar la ley desde la jurisprudencia, pero esos
casos más bien resultan una excepción en el panorama académico.
No caben dudas que esas currículas centradas en los Códigos y mante-
nidas imperturbables por décadas, terminan dando la espalda a temas y
problemáticas, que más allá si cuentan o no con una ciencia que las estu-
die, son cuestiones importantes y complejas que ya tienen una atención
doctrinaria y jurisprudencial amplia y destacada. Ejemplifiquemos algu-
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 63

nas de esas realidades poco atendidas en los planes de estudio vigentes:

derecho informático, derechos humanos, retórica, ética profesional, dere-
cho penitenciario, derecho convencional, argumentación jurídica, prue-
ba científica, diálogo racional, etc. Es probable que algunos de esos temas
aparezcan en los programas de las tradicionales asignaturas del grado,
pero lo que nos interesa subrayar es que ellos gozan de una amplitud e
importancia que justifica tratamientos o estudios específicos de mayor
amplitud y pretensión. Es cierto que las Facultades han arbitrado los cur-
sos de posgrados para profundizar o suplir esos silencios formativos, sin
embargo, nos parece que ello es manifiestamente insuficiente.
Por otro lado, la pedagogía más consolidada en nuestras Facultades
pretende una formación dogmática, memorista, solipsista, universalista y
acrítica. Estos vicios y también los referidos al contenido de la enseñanza,
se visibilizan cuando traemos a colación todas las exigencias que hemos
reseñado en este artículo. Repitámoslo que el conocimiento y capacita-
ción para operar los derechos humanos requiere de filosofía moral, an-
tropología, derecho comparado, ética judicial, ponderación y argumen-
tación, precedente judicial y su cambio, verdad y premisa fáctica, diálogo
racional, retórica y dialéctica, etc. Pero, además, la enseñanza del derecho
en general, y de los derechos humanos en particular, debe incluir nece-
sariamente capacidad de mantener y eventualmente acordar en diálogos
racionales, prestando atención a problemas concretos e identificando las
mejores soluciones de manera creativa (“inventando” en términos cicero-
nianos) y persuasiva. El recurso a la jurisprudencia nacional y comparada,
se constituye en un material imprescindible para conocer y capacitarse en
la operatividad del derecho.
No ignoramos que la problemática de los derechos humanos es un tema
relativamente nuevo y en permanente expansión, pero ya a esta altura no
está justificado el interés marginal que vemos en muchas de las Faculta-
des de Derecho. A ese reclamo sumemos la necesidad de una enseñanza
mucho más dialógica, crítica-valorativa, práctica, aporética, flexible, com-
parada y ajustada a los diferentes modos de ser profesional del derecho.
III.18. Los derechos humanos dificultan la pretensión sistémica del dere-
cho
El modelo epistemológico imperante en el siglo XIX exigía que solo in-
gresaban al privilegiado altar de las ciencias aquellas que lograban de-
mostrar que habían podido configurar verdaderos sistemas con la mate-
ria que estudiaban. Precisamente se reconoce que Savigny con su obra
“Sistema de derecho romano actual” logra fundar la ciencia jurídica mo-
derna, pero ese esfuerzo alcanzará su culminación con Kelsen y su teo-
64 Rodolfo Luis Vigo

ría pura. De mil maneras insiste el maestro austríaco en que “el derecho
es un sistema dinámico de normas... Las normas jurídicas pueden tener
un contenido de cualquier clase...es una norma válida si pertenece a un
determinado ordenamiento jurídico” (74). El sistema jurídico “fuerte”
finalmente cubrirá todos los requerimientos enseñados por la lógica:
i) unidad: obtenida en función de que todas las normas válidas encuen-
tran su origen en la misma y única Constitución; ii) jerarquía: la cadena de
validez garantiza a la misma y la precisa desde las normas generales hasta
las individuales; iii) completitud: la norma de clausura que establece que
lo no prohibido está permitido, permite que todos los casos tengan una
respuesta jurídica; y iv) coherencia (no es avalada por Kelsen pero hace al
sistema fuerte pretendido): las antinomias se resuelven con tres criterios:
jerarquía, temporalidad y especialidad.

Esa visión del derecho contenido solo en normas revela un orden claro
y completo que facilita enormemente la tarea del jurista posibilitando sin
demasiados problemas, la identificación de la norma donde está gené-
ricamente el caso a resolver. Pero en la década del ‘50 T. Viehweg con su
pequeña, pero exitosa, obra “Tópica y Jurisprudencia” (75) sustentada en
las enseñanzas de Aristóteles y Cicerón arremete contra el pensamiento
sistemático (Systemdenken) y su método axiomático-deductivo, y propo-
ne para el derecho un conocimiento basado en los problemas (Problem-
denken) orientado a la aporía fundamental que es procurar conocer “que
es lo justo aquí y ahora”. La crítica al sistematicismo normativista puede
sintetizarse: en primer lugar, porque distorsiona o condiciona la lectura
del caso a lo previsto en el sistema, alterándolo o modificándolo para que
se ajuste al mismo; y en segundo lugar, la realidad del derecho en el EDC
pone de relieve que el sistema jurídico “fuerte” no solo es irreal por in-
completo (no incluye derechos humanos, principios o valores),sino ab-
solutamente ficticio dado que sus rasgos no se constatan en el derecho
actual (hay juridicidad previa a la Constitución; la jerarquía no está fijada
a priori y depende del caso; hay permisiones y prohibiciones implícitas o
analógicas; los principios entran en conflictos entre sí y con las normas).

Es cierto que la presencia de los derechos humanos dentro del derecho

vigente y válido perturba o impide el logro de un sistema perfecto, y de ahí
que la rigurosa pirámide jurídica exigía su sacrificio. De todas maneras,

(74) KELSEN, H., “Teoría general del Derecho y del Estado”, UNAM, México, 1979,
p. 133.
(75) VIEHWEG, T., “Tópica y Jurisprudencia”, Taurus, Madrid, 1964.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 65

cabe la alternativa de ordenamientos jurídicos débiles (76), abiertos, po-

rosos, dinámicos y casuísticos que computen a los derechos humanos y
posibiliten un ajuste ponderativo o prudencial de las respuestas jurídicas
a tenor de los casos, exigencias axiológicas y precedentes. Resulta oportu-
na acudir a la propuesta de Alexy cuando identifica la dimensión estática
o fotográfica del sistema jurídico (compuesta por normas y principios)
junto a la dimensión dinámica o la película (la teoría establecida para
operar las normas y los principios). Estimamos que la realidad confirma
que cada sistema jurídico incluye definiciones dinámicas —básicamente
jurisprudenciales— sobre el modo conforme al cual debe operarse el ma-
terial jurídico en orden a derivar del mismo respuestas jurídicas circuns-
tanciadas y válidas.
Kaufmann (77) categóricamente concluye que la historicidad requiere
de un “sistema abierto” y este requiere de argumentación racional. Ollero
en esa misma sintonía señala: “Valores, principios y normas acabarán con
frecuencia combinados... Esta aparente heterogeneidad expresa un pecu-
liar sistema... un sistema bien distinto en el que unos valores —que ope-
rarán siempre como principios como motores del ordenamiento, lleguen
o no a conformarse como normas— animarán ese proceso de positiviza-
ción de una concepción de la justicia en el que —mediante un continuo
esfuerzo de fundamentación— toda actividad jurídica consiste” (78).
III.19. Los derechos humanos se tornan decisivos e importantes desde teo-
rías “no positivistas”
Recordemos que la tesis mínima y central del iuspositivismo es que no
hay más derecho que el establecido y reconocido como tal, de manera
que cualquier contenido puede ser derecho como concluyó explícita-
mente Kelsen. A partir de esa tesis, Speamann coherentemente ha expli-
citado que desde planteos iuspositivistas los derechos humanos resultan
ser edictos de tolerancia revocables. Eugenio Bulygin (79) en coheren-
cia con sus planteos iuspositivistas estrictos, ha manifestado su desazón
cognoscitiva sobre los derechos humanos atento a que ninguna realidad
empírica puede conocerse que a ellos corresponda. Incluso un defen-

(76) Cfr. CANARIS, C.W., “El sistema en la jurisprudencia”, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998.
(77) KAUFMANN, A., “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo
que fue de él” en Las razones del derecho natural, ob. cit., p. 246.
(78) OLLERO, A., “La eterna polémica del derecho natural” en Las razones del de-
recho natural ob. cit., p. 292.
(79) [Link], E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, Doxa,
Alicante, nº4, 1987.
66 Rodolfo Luis Vigo

sor y promotor de los derechos fundamentales como Ferrajoli, deriva en

función de sus convicciones iuspositivistas que la nómina y alcance de
ellos dependerán totalmente de lo que al respecto establezca una norma
jurídica positiva. Más aún, será a la teoría del derecho (dentro del mo-
delo integrado de ciencia jurídica que propone integrado por: (i) teoría
del derecho, (ii) sociología jurídica, (iii) dogmática jurídica y (iv) filosofía
del derecho o de la justicia) a la que le corresponde construir con absolu-
ta libertad el concepto de derecho humanos, los que en última instancia
existen a tenor de una norma jurídica positiva. Desde esa lógica el pro-
fesor italiano rechaza la tesis alexyana de que la injusticia extrema no es
derecho, y considera que es incurrir en una falacia ética buscar afuera del
derecho positivo criterios para establecer su validez o invalidez, tomando
distancia de los neoconstitucionalistas como Alexy, Nino o Atienza (los
llama iusnaturalistas) por auspiciar principios, argumentación jurídica y
por su objetivismo y cognitivismo ético.
Es obvio que, si pretendemos sostener derechos humanos desde posi-
ciones iuspositivistas, terminamos postulando una realidad que se apoya
en alguna decisión que la ha constituido como tal, y, en consecuencia,
la misma fuerza o voluntad que la hizo nacer puede hacerla desaparecer
o modificarla. Por el contrario, si con el nombre de derechos humanos
apuntamos a una realidad indisponible que solo cabe reconocer y proyec-
tar a nuestro tiempo y lugar, el límite o exigencias que ellos traducen re-
sultan imposibles de ser cambiados sustancialmente y solo puede adap-
társelos respetando su contenido esencial. La posibilidad de por ejemplo
contar con el “derecho a la objeción de conciencia” solo tiene sentido des-
de planteos no iuspositivistas, dado que de lo contrario bastaría la norma
positiva que lo suprima para que deje de existir. Esta comprensión “no
iuspositivista” de los derechos humanos también se refleja en el lenguaje
de los respectivos Tratados Internacionales, dado que —como lo ha ex-
plicado Javier Hervada (80)— aquellos apelan a una terminología propia
o armónica con planteos estrictamente iusnaturalistas. Así por ejemplo
constituyen manifestación evidente de ese enclave no positivista cuando
se habla no de “creación” de los derechos humanos sino de su “reconoci-
miento”, cuando se invocan derechos humanos inherentes o universales,
y, sobre todo, cuando se los declara inalienables, lo que significa que no
pueden ser abolidos por ninguna voluntad, sea colectiva o individual.
Lejos estamos de suscribir posiciones que terminan sin asignarle dema-
siado valor a la positivización de los derechos humanos o que consideran

(80) Cfr. HERVADA J., “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos
plantea a la filosofía del derecho”, Persona y Derecho, IX, Pamplona, 1982.
 Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional... 67

irrelevante seguir discutiendo sobre los fundamentos de los mismos. Nos

parece importante ese doble trabajo. Es que la positivización refuerza la
juridicidad indisponible, y ello nunca deja de ser importante porque hay
gente que los rechaza o no los ve como obvios; pero además por ese cami-
no se visibilizan y se clarifican realidades jurídicas forzando a su estudio
y análisis en términos universales y también concretos o históricos. En
cuanto a la discusión sobre los fundamentos está implícita en cualquier
esfuerzo por reconocer la nómina y contenidos de los derechos humanos,
evitando que sean flatus vocis que cualquiera puede rellenar a su antojo y
poner al servicio de sus intereses.

IV. Conclusión

Sin perjuicio de que algunos de los puntos aludidos resulten en algunos

casos redundantes y sea posible distinguir tesis más decisivas que otras,
lo cierto es que por razones pedagógicas, y aun asumiendo aquel riesgo,
hemos querido reseñar diferentes consecuencias que conlleva el recono-
cimiento operativo de los derechos humanos directamente sobre la ac-
tividad jurisdiccional interpretativa o argumentativa según básicamente
la matriz decimonónica o legalista, e indirectamente sobre la cultura y la
teoría jurídica general y funcional al modelo de Estado de Derecho vigen-
te. La conclusión es que ese paradigma configurado en Europa a partir de
la Revolución Francesa y aún presente en la cultura jurídica académica
actual, es evidentemente incompatible con la presencia operativa plena
o fuerte de los derechos humanos en el derecho vigente. Más aún, con
los derechos humanos no solo se altera profundamente el quehacer in-
terpretativo o aplicativo del derecho, sino que también se pone en crisis
la teoría del derecho que sustentaba aquella exitosa teoría decimonónica
iuspositivista.
Pero más allá de ese impacto superador que producen los derechos
humanos en la teoría operativa del derecho más difundida, corresponde
reconocer y asumir que ellos generan nuevos desafíos y exigencias sobre
el jurista y el aparato conceptual y teórico que permite el mejor cum-
plimiento de su servicio profesional. La desatención a los requerimientos
incluidos en lo precedentemente señalado, lejos de mejorar al derecho y
al trabajo del jurista seguramente provocarán desconcierto, confusión, in-
coherencia, inseguridad y excesos afectando la función primaria y cons-
titutiva del derecho que es servir al buen vivir en sociedad proveyendo
justicia. Lamentablemente el panorama general no luce muy alentador,
especialmente porque se mantiene una inercia académica instalada en
gran parte de nuestras Facultades de Derecho que es la forjadora princi-
pal de los juristas, y por ese camino se favorece una especie de esquizofre-
68 Rodolfo Luis Vigo

nia en tanto que se repiten matrices superadas y en la realidad se recurren

con ligereza y pragmatismo a instrumentos valiosos a los que se pone al
servicio de proyectos ajenos al mejor derecho. Se requiere urgentemente
una decisiva, adecuada, completa y urgente respuesta institucional, teóri-
ca y práctica que implique tomarse en serio los derechos humanos, para
de ese modo posibilitar que ellos aporten a un mejor derecho, y también
se dificulte un uso desbordado, meramente político y peligroso de los
mismos. u
 Los votos en disidencia en los
tribunales colegiados
Por Alberto R. Dalla Via (*) (**)

Suele atribuirse a Montesquieu que los jueces solo debían hablar por
boca de la ley, evitando caer en cualquier tipo de interpretaciones que
excedieran del texto escrito. Para Montesquieu, por lo tanto, lo que hoy
conocemos como “constructivismo”, “interpretación dinámica” o “acti-
vismo judicial”, merecería el más rotundo y —seguramente— visceral
rechazo.
Si la ley era la expresión de la “voluntad general”, mal podía admitirse
en tal concepción que algunos señores a quienes se sospechaba de haber
pertenecido al ancien régime, por el mero hecho de detentar la condición
de jueces o magistrados, pudieran torcer con su opinión o su parecer lo
decidido por los representantes del pueblo al redactar leyes que por en-
tonces se consideraban tan generales y abstractas como las leyes de la na-
turaleza, de manera que el propio Rousseau llegaría a expresar: “dentro de
la ley todo, fuera de la ley nada”.
Se ha dicho muchas veces que las batallas ganadas por Napoleón no
fueron más importantes que la sanción del Código Civil como tarea
unificadora del derecho existente y vigente. La creación de la Corte de
Casación acompañó a ese esfuerzo por la interpretación recta y única
del Derecho. No es difícil deducir de allí que si la interpretación de-
bía seguir un recto y único sentido, mal podrían considerarse válidos
o admisibles los votos disidentes, separados o contradictorios en los
tribunales.
De ahí también resulta que la introducción de cortes o tribunales cons-
titucionales en los Estados de Derecho de tradición continental europea,

(*) Académico titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires.
(**) La presente comunicación corresponde a la sesión plenaria de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires del 27 de mayo de 2021 realiza-
da por la plataforma Zoom.
70 Alberto R. Dalla Via

a partir de la segunda posguerra, haya comportado siempre roces entre

los poderes políticos y la jurisdicción. Para Carl Schmitt, el problema de
introducir un tribunal constitucional consistía en trasladar la política a la
justicia o, lo que es lo mismo, comportaba una politización de la justicia.
Esa traslación de funciones se produce, según Schmitt, porque los conflic-
tos constitucionales son dudosos o inciertos, debido fundamentalmente
a la necesaria imperfección o vaguedad de toda Constitución escrita (1).
El debate entre Kelsen (2) y Schmitt (3) fue uno de los más importantes
en la primera mitad del siglo XX, representando no solamente una polé-
mica aparecida a propósito de la creación de los tribunales constituciona-
les en el período de decadencia de la República de Weimar, sino que tam-
bién constituye un profundo debate acerca del rol que tiene el intérprete
de la constitución.
Este problema también ha merecido reparos y fuertes críticas del otro
lado del océano, ya que en la concepción anglosajona y, especialmente,
en los Estados Unidos persiste un viejo y largo debate acerca de la críti-
ca contramayoritaria sobre el Poder Judicial por tratarse de un Poder del
Estado no representativo, por no surgir del sufragio popular, cuando en
definitiva tiene la última palabra en la interpretación judicial y en la apli-
cación de la norma a casos que versan sobre la vida, la libertad, la propie-
dad y el honor de las personas.
En tal sentido puede afirmarse que el clásico debate norteamericano
entre “originalistas” y “con textualistas” está orientado al mismo proble-
ma, cual es el de reducir los márgenes de discrecionalidad con que los
jueces resuelven los casos o controversias sometidos a su jurisdicción y
competencia. Para los originalistas la certeza se apoya en las palabras del
texto constitucional conforme eran interpretadas por los “padres funda-
dores”, en tanto que los contextualistas encuentran fundamento en inter-
pretar las normas conforme al sentido actual en el debate crítico de una
sociedad democrática (4).
No se trata de un debate puramente teórico, ya que el mismo se ha visto
plasmado en distintas líneas jurisprudenciales de la Suprema Corte de los
Estados Unidos que ha variado, según los tiempos y conforme a las dife-

(1) SCHMITT, Carl, “La defensa de la Constitución”, Tecnos, Madrid, 1983, p. 57.
(2) KELSEN, Hans, “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, Tecnos, Ma-
drid, 2000.
(3) Ibídem.
(4) “La decisión Judicial. El debate entre Hart y Dworkin”, Universidad de Los An-
des, Bogotá, Colombia.
 Los votos en disidencia en los tribunales colegiados 71

rentes composiciones de jueces que tuvo el alto tribunal desde posiciones

de autorrestricción (self restraint) tendientes a preservar la supremacía de
la constitución hasta períodos de marcado activismo, como el de la Corte
presidida por Earl Warren, que emitió importantes pronunciamientos de
avanzada en material de igualdad y de derechos civiles.
Se destacan los aportes de importantes teóricos como Ronald Dworkin,
Bruce Ackerman y John Hart Ely, quienes se han esforzado en poner de re-
levancia el importante papel de los jueces en la formación de la decisión y
la aplicación del Derecho en sociedades democráticas; de manera que los
mismos no solamente son guardianes de la norma, sino que también son
custodios de la democracia y del sistema representativo que conforman y
completan.
La importancia de las decisiones judiciales como argumento sostenible
en una democracia deliberativa ha sido puesto de relevancia por Carlos
Nino para poner de manifiesto su valor epistémico, fundamentando así al
mismo tiempo la legitimidad democrática del Poder Judicial como árbitro
de los procesos políticos. De manera que Nino encuentra un triple papel
del juez constitucional que posibilita su legitimidad democrática: contro-
lador del proceso democrático, protección de la autonomía individual y
continuidad de la practica constitucional.
En los sistemas de civil law se impondrá históricamente la concepción
burocrática del juez, de manera que ello vendrá a significar la generaliza-
ción del secreto y la unidad de la motivación, a efectos de imputar la sen-
tencia al colegio. No hay dudas de que el principio procesal de unidad y de
completitud de la sentencia contribuirá a esa construcción en términos
de seguridad jurídica, pero también es cierto que esas modalidades en-
cubren en el anonimato la formación de la decisión del tribunal, ya que la
impersonalidad de la sentencia impedirá que trascienda al exterior toda
manifestación de disenso producida en el interior del órgano colegial.
En sentido contrario, la tradición de la magistratura inglesa del Kings
Bench conducía a las llamadas seriatim opinions u opinions singulars o
particulares, tradición que sería trasladada dentro del sistema anglosajón,
desde Inglaterra a los Estados Unidos. Pero la preferencia de los sistemas
de common law por las dissenting opinions se debe también a la particular
estructura de sus normas jurídicas y al rol que en relación a ellas juega la
jurisprudencia y, de modo especial, la fundamentación de las sentencias.
Señala Francisco Fernández Segado que un instituto de notabilísimo
interés con el que nos encontramos en ciertos países al abordar las deci-
siones constitucionales es el de la dissenting opinion, voto particular, opi-
72 Alberto R. Dalla Via

nione dissenziente, Sondervotum, opinion disidente o voto de vencido, con

que todas estas denominaciones se reconoce. La trascendencia de su aco-
gida o rechazo es grande, pues no cabe ignorar que se trata de un institu-
to bivalente que, aun cuando presenta una naturaleza jurídico-procesal,
ofrece unos perfiles políticos indiscutibles (5).

De manera que la adecuada comprensión del vigor que tiene el instituto

del dissent no puede prescindir de la consideración relativa a la naturale-
za del sistema jurídico norteamericano. Nos hallamos ante un sistema de
common law caracterizado por el carácter personalizado de las decisio-
nes judiciales, de las que constituye buena muestra la práctica inicial de
formulación de las sentencias a través de las seriatim opinions.

De tal modo, los dissents encontrarían perfecto encaje en un sistema

judicial personalizado, bien diferente del modelo burocrático, unitario e
impersonal de los sistemas del civil law, en los que la salvaguarda de la
unidad colegial, protegida por el principio del secreto de las deliberacio-
nes, oscurece todo atisbo personalista.

Frente a las prácticas restrictivas de otros sistemas legales, las tradicio-

nes norteamericanas nunca han insistido en que los miembros de su más
alto tribunal oculten la existencia de divisiones entre ellos tras una facha-
da de pretendida unanimidad. Los jueces que disienten de una decisión
de sus colegas pueden expresar sus fundamentos y dar sus razones, sien-
do que tal práctica ha tenido un inconmensurable efecto en el crecimien-
to del derecho y en la promoción de un principio de personalización en la
responsabilidad del juez (6).

Hecha esta introducción necesaria a nuestro tema, nos proponemos

demostrar que los votos en disidencia o los votos separados, sean concu-
rrentes o contradictorios, en los tribunales superiores o tribunales cons-
titucionales contribuyen al debate crítico en una democracia deliberativa
favoreciendo su valor epistémico.

La transparencia y sostenimiento de argumentos diversos no solamente

contribuye a abrir nuevos debates, sino que, en la medida en que tales
votos sean serios y razonados (condiciones que aquí se presumen), tam-
bién se vinculan con las teorías del razonamiento y de la argumentación

(5) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La Justicia Constitucional: Una visión de

Derecho Comparado”, Dykinson, Madrid, 2009, t. I, p. 227 y ss.
(6) PRITCHETT, C. Hermann, “La Constitución Americana”, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1965.
 Los votos en disidencia en los tribunales colegiados 73

jurídica que manda a los jueces a construir sus fallos de manera fundada
y a sostenerlos en el debate público.
Tales premisas no solamente encuentran los fundamentos ya expues-
tos, sino que favorecen a la solución de los casos difíciles o complejos,
entendiendo al debate honesto de ideas por parte de los jueces como ele-
mentos determinantes en la teoría del profesor Robert Alexy, acerca de la
existencia de un principio de corrección en la decisión judicial como en la
tesis del profesor Gustavo Zagrebelsky (7), sobre el “derecho dúctil” como
objeto de interpretación.
Uno de los primeros problemas se encuentra en que, prima facie, esta
clase de votos o de decisiones podrían afectar la seguridad jurídica que
la tradición continental europea valora primordialmente. Las decisiones
unánimes o uniformes de los tribunales colegiados fortalecen al tribunal
hacia afuera y preserva a sus miembros al desconocerse la opinión indi-
vidual, argumento que parece fortalecerse especialmente cuando los tri-
bunales deben pronunciarse en temas conflictivos con otros poderes del
Estado.
El ejemplo a citar fue la decisión de la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos en el caso “Brown v. Board of Education” en el que declaró la incons-
titucionalidad de la discriminación racial en las escuelas. El cimbronazo
que esa decisión entrañaba justificaba la posición unánime del tribunal.
Otro argumento crítico se encuentra en que la pluralidad de votos o de
argumentos en una decisión puede generar confusión o hasta interpre-
taciones contradictorias. Es un riesgo de este tipo de modalidades, que
se regula con la responsabilidad y el recto sentido con que la función se
ejercite.
Claro está, que los tribunales no pueden convertirse en asambleas o fo-
ros abiertos de opinión. No es su esencia, pero, frente a eso, insistimos en
que la fundamentación y argumentación razonada puede no solamente
generar y promover el debate crítico, sino también “abrir cauces” hacia
futuros cambios en la jurisprudencia o en la legislación.
Nuestro sistema constitucional de origen estadounidense se nutrió de
tal tradición y desde temprano admitió los votos en disidencia; algunos
de ellos fueron notables y dejaron un testimonio que ha sido material de
estudio frecuente en las Facultades de Derecho, como ha sido el caso de la
disidencia del juez Antonio Bermejo, Presidente de la Corte Suprema de

(7) ZAGREBELSKY, Gustavo, “La giustizia Costituzionale”, Il Mulino, Bologna, 1977.

74 Alberto R. Dalla Via

Justicia en 1922, cuando la Corte emitiera su pronunciamiento en el caso

“Ercolano c/Lanteri de Renshaw”.

En esa oportunidad Bermejo se apartaría de la mayoría para defender

la interpretación demoliberal de la Constitución histórica ante el adveni-
miento del Estado social de derecho, previniendo en su razonamiento los
serios peligros que a su juicio produciría apartarse de un interpretación
estática y estricta sobre las limitaciones al derecho de propiedad y de los
contratos.

No menos importantes han sido para el debate constitucional las disi-

dencias de los Dres. Luis M. Varela y José María Boffi Boggero, este último
defendiendo la plena judiabilidad de los casos que traten sobre puntos de
la Constitución frente a la llamada doctrina de las “cuestiones políticas no
justiciables”. En el caso de Boffi Boggero es probable que su notoriedad
como juez constitucional se deba precisamente a sus disidencias, emu-
lando la de algunos muy famosos jueces de la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos como Oliver Wendell Holmes (8).

Muchos ubican al juez Oliver Wendell Holmes como “el paradigma de

los disidentes”, aunque sus votos no fueron cuantitativamente los que le
hayan merecido ese lugar; sí lo fue el contenido de una línea doctrinaria
el “Realismo Jurídico”, en que cuestionaba el derecho etiquetado o las fór-
mulas anticipadas para llegar al fondo la verdad en los asuntos a resolver.
Las dissenting opinions de Holmes son mucho más que la notabilísima
obra interpretativa de un gran juez; son, como bien se ha dicho, una au-
téntica obra de filosofía jurídica.

En el derecho comparado suele recaer una crítica hacia la posición del

juez disidente, señalándose que se trata de una postura “meramente doc-
trinaria” o “cómoda”, en tanto no carga con la responsabilidad de una de-
cisión que sí tiene la mayoría.

Esa crítica solamente es válida si el juez del que se trate mantiene una
actitud meramente especulativa, similar a la del “free rider” o jugador im-
parcial. Pero si en cambio el criterio sostenido reposa no solamente en
las libres convicciones del juez, sino también en la fuerza de la argumen-
tación que la sustenta; bien puede suceder, como muchas veces ocurrió,
que esa posición minoritaria sea, sin embargo, la que mejor defiende o
interpreta los principios constitucionales.

(8) ARJONA, César, “Estudio preliminar” a la obra “Los votos discrepantes del juez
O. W. Holmes”, Iustel, Madrid, 2006.
 Los votos en disidencia en los tribunales colegiados 75

En el caso “Urteaga”, resuelto después de la reforma constitucional de

1994, en el que la Corte dio reconocimiento a la institución del “habeas
data” prevista en el nuevo artículo 43, los magistrados arribaron a esa so-
lución por distintos votos y distintos fundamentos. El resultado fue un lar-
go fallo de difícil lectura, importante para el debate constitucional, pero
complejo desde el punto de vista de su interpretación.
Otro tanto puede decirse de muchas decisiones más actuales de nues-
tra Corte Suprema de Justicia en su actual composición, en los cuales, los
ministros integrantes del tribunal suelen expresar opinión. Solo a título de
ejemplo, y por la importancia de los mismos desde el punto de vista sus-
tancial y procesal, traigo aquí los casos “Bustos” y “Halabi” en los que la
decisión se conforma después de expresar distintos puntos de vista sobre
el tema.
Sabido es que nuestro Derecho Constitucional tuvo como su fuente o
modelo a la Constitución de los Estados Unidos y que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, especialmente en los primeros tiempos, siguió
las líneas jurisprudenciales de la Corte de aquel de país. Sin embargo, si
bien eran frecuentes las citas de la Supreme Court y de los US Reports, no
fueron al principio entre nosotros tan frecuentes las disidencias, sino que
fueron apareciendo más tarde y con cierta notoriedad.
Tal vez la diferencia pueda encontrase en la diversidad del sistema de
fuentes, ya que en el common law, por tradición proveniente del derecho
inglés, la práctica de los votos particulares era corriente y tanto en Inglate-
rra como en los Estados Unidos los altos tribunales, sea la Suprema Corte
como la Cámara de los Lores, se identifican en sus distintos períodos por
el recuerdo de los nombres de sus miembros que alcanzaron por esa cos-
tumbre destacada actuación.
Nuestra característica en cuanto a la influencia de distintas vertientes
jurídicas, del constitucionalismo norteamericano por una parte y del
derecho codificado por la otra, nos acercaron sin embargo mucho a la
dogmática en la interpretación de los textos jurídicos, por eso creemos
conveniente repasar el estado de la cuestión no solamente en los Estados
Unidos, donde ya sabemos que las opiniones disidentes son una práctica
habitual, aceptada y valorada, sino también a la luz de la evolución que la
misma ha tenido en el derecho continental europeo desde la creación de
los tribunales constitucionales.
Tal vez esto también explique la pertinaz resistencia de Francia al tema,
no solamente porque el Consejo Constitucional no se identifica plena-
mente con los otros tribunales constitucionales, sino porque la tradición
76 Alberto R. Dalla Via

cerrada en la Corte de Casación y en el movimiento codificador hacia la

unificación del derecho constituyen realidades de hondo arraigo.

En el Derecho comparado las llamadas dissenting opinions pueden in-

cluirse dentro de la categoría más general de las separate opinions, que
no solo engloban el supuesto de las disidencias, sino también el de con-
currencia, pues en ocasiones la opinión disidente técnicamente se trata
de una concurring opinión o, lo que es igual, de un desacuerdo con el ra-
zonamiento de la mayoría (reasoning), pero no con la parte dispositiva
de la decisión; dicho de otro modo, la concurring opinion llega a iguales
conclusiones que la decisión mayoritaria, pero fundándose en un razona-
miento diferente.

Si el judicial review es uno de los rasgos que identifican al sistema jurí-

dico estadounidense, el dissent es el sello de calidad de sus opiniones o
sentencias, muy especialmente de la Suprema Corte de Justicia, al punto
que para el ex justice Antonin Scalia el sistema de las separate opinions ha
convertido al Tribunal Supremo en el foro central del debate legal.

En definitiva, la escritura de dissenting o minority opinions se ha con-

vertido así en una fase normal del modelo de acción judicial norteameri-
cano, utilizando los justices in dissent numerosas vías para la formulación
de su desacuerdo, tal y como lo recuerda la doctrina: separate opinion,
concurring opinion, concurring in the result, dissent in part, dupitent, dis-
sent from a per curiam...

Mientras en los Estados Unidos muchos jueces han pasado a la historia

por su disidencias, ello no sucede en los países de Europa continental.
Es cierto que los tribunales constitucionales europeos han incorporado
el instituto a sus decisiones en fechas no muy remotas; y, por la misma
razón, el voto particular está muy lejos también de tener la impronta nor-
teamericana.

Las decisiones judiciales características de los países de la Europa con-

tinental, de Derecho codificado, siguen respondiendo al carácter sustan-
cialmente burocrático de la función jurisdiccional por ellos acogida, fruto
de la encomienda de la administración de justicia a un cuerpo de funcio-
narios públicos (9), lo que se traduce en que la sentencia aparezca como
un acto oficial, atribuido al órgano, impersonal, si proviene de un órgano
colegial: unitario y deliberado en secreto en el seno del propio órgano,

(9) FORSTHOFF, Ernst, “El Estado de la sociedad industrial”, Instituto de Estudios

Políticos, Madrid, 1975.
 Los votos en disidencia en los tribunales colegiados 77

rasgos que se reiteran en buen número de órganos de la justicia constitu-

cional europea (10).
Señala Ernst Forsthoff que la historia del sistema judicial alemán surgió
en el transcurso del siglo XVIII como una parte de los funcionarios carac-
terizada por su no sometimiento a ningún tipo de indicaciones y por su
inamovilidad.
La realidad nos muestra, en la actualidad, un amplio fenómeno de re-
cepción del instituto procesal del voto particular en numerosos países
del civil law. Alemania, España, Portugal, Polonia, Hungría, Eslovenia,
Croacia y Bulgaria son, entre otros, ejemplos de ello; y tal recepción en
modo alguno ha provocado reacciones de rechazo en la cultura juridical
continental, aunque no pueden olvidarse los significativos rechazos en
Francia, Austria y Bélgica, como también los de las primeras generaciones
de jueces constitucionales alemanes e italianos, siendo Costantino Mor-
tati, en la Corte Constitucional Italiana, un ejemplar punto de ruptura de
lo que aquí estamos tratando.
Frente a quienes sostenían que el disenso debilitaba la autoridad de una
sentencia, Mortati observó que si tal autoridad era visualizada desde el
punto de vista formal, ninguna disminución puede surgir de la exteriori-
zación del disenso (11); mientras que si aquella autoridad se consideraba
desde la óptica sustancial, era claro que la misma no podía depender del
hecho puramente numérico de los votos que la sustentan (12). La doc-
trina italiana ha manifestado así de manera genérica que las opiniones
disidentes refuerzan el prestigio de los tribunales constitucionales (13).
Desde una posición más prudente, Lorenzo Luatti señala que el dissent
no es más que una de las fuentes de las que pueden dimanar futuros cam-
bios jurisprudenciales, si bien de inmediato agrega que un examen pro-
fundo de la evolución jurisprudencial de los órganos de la justicia consti-
tucional consentiría afirmar que, en realidad, frecuentemente los revire-
ments no encuentran su origen en una opinión minoritaria contenida en
un precedente voto particular, sino que son debidos, a una diversa com-
posición del órgano de justicia constitucional, a convincentes posiciones

(10) POUND, Roscoe, “A comparison of systems of law”, University of Pittsburg Law

Review, vol. X, number 3, March 1948.
(11) MORTATI, Costantino, “Le opinione dissezienti dei giudichi costituzionali ed
internazionali”, Raccolta di scritti III, Giuffrè Editore, Milano, 1972.
(12) Ibídem, “...bensi sul rigore dell’argomentazione che sostiene la sentenza”.
(13) ROLLA, Giancarlo, “Indirizzo politico e tribunale”, Casa Editrice Eugenio Jo-
vene, Napoli, 1986.
78 Alberto R. Dalla Via

doctrinales, a la maduración de procesos sociales, a la evolución de las

costumbres y a los cambios en la opinión pública y en el conocimiento
científico tecnológico (14).

De manera que en Europa, con la clara salvedad de la doctrina francesa,

no puede sostenerse que la doctrina haya manifestado rechazo, aunque
sí ciertas prevenciones, especialmente cuando los votos disidentes o las
opiniones divergentes en los altos tribunales empatan o tienen dificultad
para expresar un clara opinión. Este debate se presentó en Alemania en la
década de los ‘70 cuando el Tribunal Federal empezó a emitir este tipo de
decisiones, generándose un importante debate en derredor de la llamada
“sentencia de los crucifijos”.

Los reparos siguen latentes y aún puede observarse no solamente que

en algunos países no se admiten, sino que el propio Tribunal Europeo de
Derechos Humanos mantiene la tradición de votar anónimamente, sien-
do firmada la sentencia por todos los miembros del tribunal.

Bien se destaca que es muy significativa al respecto la norma que, en

garantía formal de la autoridad del colegio, dispone la obligación de todos
los jueces que han participado en la discusión y deliberación de la cues-
tión debatida de firmar la decisión colegial, incluso cuando disientan de
ella, supuesto que, por ejemplo, encontramos en Alemania y en España,
en donde la totalidad de los jueces que han participado en la discusión
de una causa vienen obligados a suscribir la decisión adoptada, aunque
puedan asimismo firmar votos particulares (15).

El dissent parece estar definitivamente arraigado en el Tribunal Consti-

tucional Federal alemán. Albrecht Weber (16) destaca que aun faltando
en los votos particulares una cierta homogeneidad en su estilo y propósi-
to, sin embargo, apenas se puede negar que, a los efectos de una interpre-
tación constitucional plural, exteriorizan de forma clara los argumentos
esenciales. Existen numerosos ejemplos de sondervoten modélicos (17).

(14) LUATTI, Lorenzo, “Profili costituzionali del voto particolare”, Giuffrè, Milano,
1995.
(15) Ibídem.
(16) WEBER, Albrecht “La Jurisdicción Constitucional de la República Federal de
Alemania”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº7, Madrid, 2003,
(17) MAHRENHOLZ, Ernst-Gottfried, “Das richterliche Sondervotum”, Hoppeled
Rechtoprequinplan, 1988; von KINGA, Sugar, “Bundesverfassungsgericht, Supreme
Court un Sperrevision”, Muller Jur, Verlag. Heidelberg, 1991. RITTERSPACH, Theodor,
“Gedanken zum sondervotum”, Ftschripp vol. II, 1987.
 Los votos en disidencia en los tribunales colegiados 79

No se aprecia que un instituto procesal característico de sistemas de

common law haya generado disfunciones en un país como Alemania, con
un sistema jurídico de corte europeo-continental; su encaje jurídico no
ha planteado especiales problemas técnicos y su virtualidad ha sido nota-
blemente positiva.

En España el voto particular ha recibido consagración constitucional

expresa en el texto del artículo 164.1 de la Constitución de 1978, que pres-
cribe en su primer inciso: “Las sentencias del Tribunal Constitucional se
publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los
hubiere”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (2/1979) esta-

blece en su artículo 90.2: El Presidente y los Magistrados del Tribunal po-
drán reflejar en un voto particular su opinión discrepante defendida en la
deliberación, tanto por lo que se refiere a la decisión como a la fundamen-
tación. Los votos particulares se incorporarán a la resolución; y cuando se
trate de sentencias o de declaraciones, se publicarán con estas en el “Boletín
Oficial del Estado”.

Valorando la aplicación de este instituto, ha dicho quien fuera recorda-

do profesor y presidente del Tribunal Constitucional: El voto particular
discrepante se publica, junto con la sentencia, y constituye, por tanto, una
ventana abierta al exterior por la que el Tribunal hace públicas sus propias
dudas, aunque su fallo no pierda por ello rigor ni disminuya obviamente su
eficacia. La autocrítica interna exteriorizada es así un poderoso instrumen-
to de control además de ser, desde la subjetividad de los firmantes de cada
voto, una vía de descargo (18).

En el Tomo I de su obra “La Justicia Constitucional: Una visión de De-

recho Comparado” el catedrático de la Universidad Complutense, Fran-
cisco Fernández Segado, da un muy amplio tratamiento a este tema de
las opiniones disidentes, analizando exhaustivamente su evolución, es-
pecialmente en los Estados Unidos, para concluir también con un amplio
tratamiento sobre los argumentos favorables u desfavorables a la institu-
ción que tratamos. Realizamos a continuación una prieta síntesis de ese
desarrollo, reconociendo expresamente el gran trabajo del citado autor en
esa sistematización.

(18) TOMÁS y VALIENTE, Francisco, “El Tribunal Constitucional Español como

órgano constitucional del Estado: competencias, riesgos y experiencias”, Escritos so-
bre y desde el Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993.
80 Alberto R. Dalla Via

Entre los argumentos institucionales favorables se destaca la conexión

de las disidencias con los estándares democráticos, la publicidad y trans-
parencia que el instituto introduce en la vida judicial y el fortalecimiento
del prestigio del tribunal.

Entre los argumentos desfavorables se ha señalado que debilitan la au-

toridad del colegio y, con ello, de sus decisiones; que encierran un peligro
de instrumentalización partidista de los jueces y también se critica que
divulgarían la formación de mayorías.

Por nuestra parte, consideramos que si bien muchas de estas críticas

son fundadas, tales argumentos también son relativos, de acuerdo con
el contexto en que se desarrollen. Si bien no caben dudas de que en un
tribunal colegiado la unanimidad es importante y fortalece al órgano, no
es menos cierto que si las disidencias permiten que los jueces sean cohe-
rentes con sus propias convicciones, las disidencias pueden fortalecer al
tribunal.

Por otra parte, no es necesariamente cierto que las diferencias de pos-

turas ideológicas puedan identificarse con posiciones partidistas. Esto
puede observarse en situaciones muy extremas, como fue el caso “Bush
v. Gore” en Estados Unidos, en el año 2000, cuando el tribunal se divi-
dió entre republicanos y demócratas, pero no sucedió en muchos años de
continuas disidencias que más bien tuvieron su origen en discrepancias
sobre los argumentos jurídicos.

En cuanto a los argumentos atinentes a la situación subjetiva del juez,

también cabe dividirlos en favorables y desfavorables. Son favorables que
la opinión disidente es garantía de su independencia y libertad, en tanto
que fortalece su responsabilidad por la decisión individual que funda.

Autores como Vittorio Denti, C. Herman Pritchett, Richard Sephens,

Giancarlo Rolla y William O. Douglas, entre muchos otros, han defendido
las opiniones particulares no solamente en la defensa de la libertad de
pensamiento que ella presupone, y en el carácter liberal y democrático
del instituto, sino más bien en la concepción de la función judicial que tal
defensa comporta.

Las palabras del justice Douglas son claras y contundentes: “Debemos

esperar del juez la fuerza y el coraje que se pide a todos los demás servi-
dores públicos. Si ellos son fieles a sus responsabilidades y tradiciones, no
dudarán en hablar franca y sencillamente en los grandes asuntos que ante
 Los votos en disidencia en los tribunales colegiados 81

ellos se presente. Haciéndolo así probarán su valor, mostrando su fuerza

e independencia” (19).

Entre los argumentos contrarios están los referidos a la constricción de

su independencia judicial debido a la exposición en que quedarían al ha-
cer públicas sus posiciones contrarias al poder político; en segundo lugar,
a la mayor carga de trabajo que supone emitir sus propios votos; en tercer
lugar, al peligro de enfrentamiento entre los jueces; y finalmente, al peli-
gro de abuso y de frivolidad en el planteamiento de disidencias.

Con respecto a la mayor carga de trabajo tal vez quepa acotar que la
decisión o no de emitir un voto particular en un tribunal colegiado par-
te del propio magistrado de donde, en cualquier caso, se trataría de una
sobrecarga de tareas autoimpuesta por su propia decisión o convicción.

Los últimos dos argumentos son, tal vez, los que han recibido las críticas
más serias; así Fernández Segado da cuenta de la opinión de Vedel, para
quien el voto disidente puede ser la causal de verdaderos conflictos entre
los miembros del tribunal, alterando la convivencia y el buen funciona-
miento de la institución (20).

Por su parte Giancarlo Rolla ha señalado como un inconveniente la di-

fusión de la práctica de las dissenting opinions que pueda incentivar el
protagonismo de algunos jueces, que movidos por una suerte de egoísmo
podrían recurrir con sistemática frecuencia a la práctica del voto particu-
lar, más por deseo de notoriedad que por efectivas exigencias de natura-
leza técnica-jurídica (21).

Entiendo que, sin perjuicio de la seriedad de tales argumentos y el riesgo

efectivo de que pueden efectivamente ocurrir en la dinámica de la prac-
tica jurídica, no es menos cierto que tales argumentaciones se fundan en
aspectos propios de la personalidad de los jueces que integren el tribunal,
internándonos en cuestiones psicológicas que bien pueden no existir, si
el valor de la prudencia y la ética en el ejercicio de la magistratura son los
que predominan, como también muchas veces ocurre.

(19) DOUGLAS, William, “In Defense of dissent” en The Supreme Court: views
from inside, V.W Norton & Company, New York, 1961.
(20) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, ob. cit., p. 513.
(21) ROLLA, Giancarlo, “Indirizzo politico e Tribunale Costituzionale”, C. E. E. Jo-
vene, Napoli, 1986.
82 Alberto R. Dalla Via

En cuanto a los argumentos referidos a la aplicación judicial del derecho,

también en este caso pueden dividirse en argumentos favorables y desfa-
vorables, siguiendo la sistematización efectuada por Fernández Segado.

Así, entre los argumentos favorables encontraremos la contribución que

las opiniones disidentes realizan al dinamismo de la jurisprudencia y del
Derecho; la viabilización de una lectura plural de la Constitución y del
resto del ordenamiento jurídico; y en tercer lugar se destaca la mejora de
la calidad de la argumentación y de la propia jurisprudencia.

Este último aspecto resulta de la mayor importancia, ya que es la fuerza

y la seriedad de las argumentaciones las que dan mayor prestigio a un tri-
bunal, más allá de su origen o de su composición. Esto es lo ocurre en los
Estados Unidos, donde los jueces suelen tener origen en nombramientos,
ya sea por parte de presidentes demócratas o bien republicanos, según la
oportunidad en que se haya producido una vacante.

Sin embargo tal circunstancia no ha generado sospechas generalizadas

de partidismo político en el tribunal; y su alto prestigio se funda en la fuer-
za de sus argumentaciones y cada cambio de jurisprudencia en un tema
de fundamental importancia para la sociedad se sostiene con un debate
razonado y argumentado, por lo general fundado en una sólida mayoría,
pero sin excluir los argumentos disidentes. Vale tener en cuenta que no
pocas veces los argumentos disidentes fuerzan a la mayoría a fortalecer
sus propias posiciones en un juego de argumentación y refutación.

Entre los argumentos contrarios o desfavorables desde la aplicación ju-

dicial del derecho se ha señalado como argumento, que podríamos deno-
minar ‘clásico” o fundamental, que el instituto crea inseguridad juridical
y confusión; y en segundo lugar, que incidiría negativamente sobre los
precedentes al relativizarlos.

Ya está suficientemente dicho que la primera objeción responde a una

visión dogmática y cerrada en la aplicación del derecho, que no se condi-
ce con las posiciones predominantes en la actualidad acerca del rol de los
jueces y del debate crítico en una democracia deliberativa.

En cuanto al debilitamiento del precedente, no solo su impacto será ma-

yor o menor dependiendo del sistema, vg. si hay o no “stare decisis”, sino
que es posible que tal argumento cobre validez cuando hay votos plurales
sobre una misma cuestión, siendo que efectivamente allí el precedente
puede ser confuso o ambiguo, pero tal extremo no se presenta cuando, a
pesar de haber disidencias o votos particulares, la cuestión se encuentra
 Los votos en disidencia en los tribunales colegiados 83

debidamente zanjada entre mayoría y minoría, siendo esa la primera y la

única que alcanza pleno efecto jurídico.

Finalmente, cabe referirse a los argumentos relativos a la cultura jurí-

dica, valorándose como un hecho favorable por muchos autores el enri-
quecimiento del debate científico; y negativamente, que las disidencias
puedan aumentar la litigiosidad y que puedan generar falta de respeto por
parte del pueblo hacia el derecho, argumentos todos ellos que aparecen
en nuestra opinión con menor solidez y fundamento que los de los grupos
anteriores.

A lo largo de esta comunicación hemos intentado fundamentar nuestra

posición favorable a las opiniones disidentes, así como a los votos concu-
rrentes o votos separados en las sentencias de los tribunales colegiados
y, tanto más, de los tribunales constitucionales, entendiendo que con-
tribuyen al debate democrático y a mejorar el funcionamiento del Poder
Judicial como custodio de los procesos democráticos que completan el
sistema representativo a través del respeto de los procedimientos.

Para ello hemos realizado una introducción necesaria sobre los mode-
los constitucionales y el estado actual del debate; y posteriormente he-
mos pasado revista al estado de la cuestión tanto en los Estados Unidos
como en algunos países del Derecho continental, para después encuadrar
las posiciones favorables y las posiciones críticas conforme al esquema
desarrollado por el profesor Fernández Segado en un trabajo que hemos
citado.

Nuestra posición favorable al instituto estaba anunciada de antemano,

toda vez que en nuestras funciones judiciales también hemos recurrido
a ella, no para hacer de la misma práctica habitual, sino, en nuestro caso,
tratando de fortalecer la mayoría o en su caso la unanimidad en el tribu-
nal que integramos (22) y fundando nuestra opinión por separado cuan-
do la convicción razonada del caso a resolver así lo requería.

Por eso es que después de este recorrido creemos que al final del ca-
mino se encuentra el juez, por el que tanta preocupación y desvelo en su
formación y en sus condiciones bregaba el maestro Morello. No solo la
solución justa dependerá del “músculo jurisdiccional”, sino también de
la prudencia con que sepa ejercer su tarea, acudiendo al self-restreint o
al activismo, en su caso de acuerdo con lo que la justicia del caso así le

(22) Nos referimos a la Cámara Nacional Electoral que integramos desde el año
2001.
84 Alberto R. Dalla Via

requiera; de ahí la necesidad de la “mirada amplia” puesta sobre el hori-

zonte y no en los limites estrechos del dogma.
Finalizo con una cita de Héctor Fix Zamudio: “...más que en ningún otro
sector del ordenamiento jurídico, la interpretación constitucional se en-
cuentra vinculada con la axiología, ya que los intérpretes constituciona-
les, tal como se afirma en doctrina indiscutida, pueden ser varios, pero
con mayor razón los jueces y tribunales, en particular los especializados,
deben realizar una actividad muy compleja en la cual se aplican no única-
mente los principios de la lógica jurídica, tanto formal como material (la
lógica de lo razonable) [...] sino también los principios básicos de la argu-
mentación, que se conoce actualmente como “nueva retorica”, puesto que
los intérpretes constitucionales están obligados a justificar los resultados
de su interpretación, que además se encuentra relacionada con la toma
de decisiones, como intérpretes finales de la normatividad constitucio-
nal (23). u

(23) FIX ZAMUDIO, Héctor, “Lineamientos esenciales de la interpretación cons-

titucional”, en Eduardo FERRER McGREGOR (coord.), Derecho Procesal Constitucio-
nal, Porrúa, México, 2002, t. III, p. 2775.
 La Ciudad de Buenos Aires como
sujeto aforado de la competencia
originaria de la Corte Suprema.
(Preguntas y reflexiones críticas)

Por Alberto B. Bianchi (*)

I. Planteo (**)

El conflicto institucional planteado entre el Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires (GCBA) y el Poder Ejecutivo Nacional con motivo del Decreto
de Necesidad y Urgencia (DNU) 241/2021 (1), que modificó el artículo 10
del Decreto 235/2021 (2), disponiendo, en su párrafo quinto, la suspensión
del dictado de clases presenciales en el Área Metropolitana de Buenos Aires
(AMBA) (3), ha dado a la Corte Suprema la oportunidad de ratificar que la
ciudad de Buenos Aires es un sujeto aforado de su competencia originaria.
Este criterio ampliatorio del artículo 117 de la Constitución Nacional (CN),
ya insinuado en un fallo anterior (4), se ha consolidado ahora en el caso
GCBA c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo), resuelto el 04/05/2021 (5).
Ya he analizado este fallo en un trabajo anterior (6), haciendo una
reflexión crítica sobre la elección de los argumentos empleados por la

(*) Académico titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires.
(**) Comunicación para la sesión privada de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires del día 10 de junio de 2021.
(1) BO. del 16/04/2021.
(2) BO. del 08/04/2021.
(3) Aglomerado urbano geográficamente delimitado en el artículo 3 del DNU
125/2012; BO. del 28/02/2021.
(4) Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Provincia de Córdoba,
Fallos 342-533 (2019). En este fallo, de menor voltaje político, la cuestión había sido
mencionada en un obiter dicta.
(5) CGBA c/ Estado Nacional (CSJ 567/2021), 04/05/2021.
(6) BIANCHI, Alberto B., “El conflicto entre la Ciudad de Buenos Aires y el Poder
ejecutivo. ¿Cuál es el límite de los jueces para elegir los fundamentos de un fallo?”, Re-
86 Alberto B. Bianchi

Corte Suprema, pues, si bien fue declarada inconstitucional la norma

impugnada por el GCBA, se omitió, por completo, el análisis constitu-
cional de fondo sobre los alcances de la prerrogativa que el artículo 99,
inc. 3 CN acuerda al Poder Ejecutivo para emitir DNU, en particular,
dentro del contexto de la pandemia generada por el COVID-19, que es,
sin dudas, una de las cuestiones que hoy en día más interesan a la socie-
dad argentina, habida cuenta del empleo serial de tal competencia, que
nos afecta diariamente en forma directa. Esta omisión es sumamente
llamativa, por cierto.

Sin perjuicio de dicho análisis, me interesa abordar aquí, con más de-
tenimiento, la cuestión de la ciudad de Buenos Aires como sujeto de la
competencia originaria, de la Corte Suprema, pues el otorgamiento de
este aforo supone interpretar el artículo 117 CN en dirección opuesta al
carácter taxativo que siempre se le otorgado a esta norma, desde Eduardo
Sojo (7) en adelante.

Esta tendencia, sin dudas, está encarnada en otra, de igual envergadu-

ra, que ya está en escena con toda claridad. Me refiero al conflicto entre
los poderes autonómicos de los municipios y los de las provincias, que la
Corte hace suyo, invocando la raíz constitucional de la autonomía muni-
cipal, erigiéndose en árbitro final de disputas típicamente locales. En su
más reciente versión, esta tendencia se advierte en el caso Shi c/ Munici-
palidad de Arroyito, decidido el 20/05/2021 (8) en el cual solo se debatía
un conflicto de poder de policía laboral.

Analizaré, entones, el aforo de la ciudad de Buenos Aires en el art. 117

CN, pero lo haré teniendo en cuenta, como marco, el principio de la auto-
nomía municipal, cuyo “crescendo” impulsa decididamente la Corte Su-
prema, a expensas de la autonomía provincial.

II. Las restricciones de la competencia de la Corte Suprema

II.1. Restricciones a la competencia originaria

Aunque pueda parecer innecesario, quiero recordar que la Corte Supre-

ma ha dicho, y repetido constantemente, que su competencia originaria

vista de Derecho Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Abeledo Perrot.

(7) Fallos 32-120 (1887).
(8) Shi c/ Municipalidad de Arroyito (CSJ 1751/2018/RH1); 20-05-2021.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 87

es excepcional y de carácter restrictivo (9), tanto en razón de la materia,

como en razón de las personas. Fue precisamente este carácter restrictivo,
lo que permitió a la Corte Suprema de los Estados Unidos rechazar el writ
of mandamus planteado por William Marbury y sus colegas en Marbury
v. Madison (10), leading case en materia de control de constitucionalidad,
que nuestra Corte hizo suyo años después en “Eduardo Sojo”, ya citado.
II.1.a. En razón de la materia
La limitación de la competencia originaria en razón de la materia se
puso de manifiesto, en primer lugar, cuando la Corte en Provincia de Bue-
nos Aires c/ Aubert Arnaud (11), luego de varias idas y venidas (12), exclu-
yó del artículo 117 (el entonces art. 101), los casos de expropiación en los
que es parte una provincia, por entender que la materia expropiatoria es
enteramente de derecho público local.
En segundo lugar, esta limitación se hizo más intensa cuando fueron
excluidas las acciones de responsabilidad civil, una cuestión que, hasta
1987, no había suscitado en la Corte un análisis detenido (13). La línea

(9) De esta larga serie, menciono tan solo dos casos que tienen entre sí medio siglo
de separación: Ullate c/ Provincia de Córdoba, Fallos 344-409 (2021) y Taylor c/ Pro-
vincia de Entre Ríos, Fallos 286-237 (1973).
(10) 5 U.S. 137 (1803).
(11) Fallos 308-2564 (1986).
(12) Inicialmente, la Corte sostuvo que la expropiación era un instituto de carácter
mixto, de modo tal que, si solo se cuestionaba el monto de la indemnización, la causa
era de competencia originaria; Provincia de San Luis c/ Compañía de Electricidad de
los Andes, Fallos 212:325 (1948). Este criterio fue modificado en el caso Provincia de La
Rioja c/ Azzalini, Fallos 291:232 (1975), donde se estableció que la expropiación se rige
enteramente por el derecho público y, por ende, es ajena a la competencia originaria.
Poco después, en Provincia de Misiones c/ Ceva S.A., Fallos 297:213 (1977) el tribunal
retomó su criterio anterior y, finalmente, en el caso “Aubert Arnaud”, volvió al criterio
establecido en “La Rioja c/ Azzalini”.
(13) Hasta 1987, como regla, la Corte rechazaba su intervención en instancia
originaria cuando el caso tenía elementos de derecho local, pero entendía que las
causas de responsabilidad civil extracontractual (daños y perjuicios) se regían por
normas de derecho común y constituían, por ende, un “asunto civil” en los tér-
minos del artículo 24, inc. 1) del Decreto Ley 1285/58. Menciono, por ejemplo, el
caso Juan Carlos Patricio, Fallos 307-2090 (1985), donde se demandaban daños y
perjuicios derivados de la actuación presuntamente irregular del registro inmobi-
liario de una provincia y la Corte admitió la demanda en instancia originaria. Dos
años después, en 1987, fue resuelto Sedero de Carmona c/ Provincia de Buenos Ai-
res, Fallos 310-1074, otro caso de daños y perjuicios originado también en errores
del registro inmobiliario, donde la cuestión fue analizada con más profundidad
en razón del interesante debate que se produjo entre el Procurador General y la
88 Alberto B. Bianchi

divisoria de aguas se produjo en 2006, cuando la Corte dispuso cam-

biar drásticamente de criterio, al resolver el caso Barreto c/ Provincia de
Buenos Aires (14), junto con otras causas de responsabilidad civil de las
provincias (15), donde -sin mencionarlo expresamente- adhirió al crite-
rio sostenido por el Procurador General en “Sedero de Carmona” (16),
casi dos décadas antes (17). En su dictamen, la Procuración General
se opuso a la habilitación de la competencia de la Corte por no estar
debidamente probada la distinta vecindad de las partes, y el Tribunal
—una vez superada esta cuestión con una información sumaria— ana-
lizó la materia del pleito y anunció formalmente que en los sucesivo se
apartaría del criterio establecido en “De Gandía” (18). Luego de algunos

Corte. Podría decirse que este es el primer caso en el cual el punto fue analizado
con detenimiento y la solución fue favorable a la habilitación de la instancia origi-
naria por medio de un fallo unánime. La cuestión de competencia se suscitó con
motivo de la excepción planteada por la demandada la cual, en opinión del Pro-
curador, era viable. Con apoyo en Vadell c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 306-
2030 (1984), el Procurador General entendió que la responsabilidad del Estado, en
casos como estos, procede de la llamada “falta de servicio” regida por el derecho
público. La Corte, empero, no siguió este criterio y sostuvo que las acciones de res-
ponsabilidad contra las provincias no conllevan de por sí la aplicación del derecho
público local. “Distinto sería —agrega el Tribunal— si se pretendiera en esta ins-
tancia la invalidez de actos administrativos”. Una cuestión similar, aunque origina-
da en la omisión de un tribunal judicial, se suscitó en De Gandía c/ Provincia de
Buenos Aires, Fallos 315:2309 (1992). El caso se originó como consecuencia de que
la actora fue detenida, al querer cruzar un paso internacional conduciendo un ve-
hículo sobre el cual pesaba una orden de secuestro, cuyo levantamiento el tribunal
interviniente no había comunicado a las autoridades de Migraciones. La Procura-
ción General, muy brevemente, sostuvo que el caso era de competencia originaria
y la Corte, por mayoría, adhirió a este criterio.
(14) Fallos 329:759 (2006).
(15) Álvarez Cañedo c/ Provincia de Buenos Aires, [Link]; Gatica c/ Provin-
cia de Buenos Aires, [Link]; Möhlinger c/ Provincia de Corrientes, M.3361.
XLI; Olivo c/ Provincia de San Luis, [Link]; Perret c/ Provincia de Buenos Aires,
[Link]; Pezza c/ Provincia de Córdoba, [Link]; Platt c/ Provincia de Cór-
doba, [Link]; Ramos c/ Provincia de Córdoba, [Link]; Rodríguez Rey c/
Provincia de Tucumán, [Link]; Sociedad Anónima Agrícola Ganadera Nehuén
c/ Provincia de Buenos Aires, [Link]; Vallejos c/ Provincia de Santa Fe, [Link].
(16) Citado en nota 13.
(17) Los hechos del caso Barreto son simples: un suboficial de la Policía de la Pro-
vincia de Buenos Aires, en el curso de un procedimiento y empleando el arma regla-
mentaria, hirió de muerte, accidentalmente, a Gisela Barreto. Los padres de la falle-
cida promovieron, entonces, una acción de daños y perjuicios contra la Provincia y
contra el agente policial.
(18) Si bien alude al caso “De Gandía”, ya citado en nota , debería haberse citado
“Sedero de Carmona”, donde la cuestión había sido analizada con más detalle.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 89

fundamentos de tono institucional (19), la sentencia entra en la mate-

ria específica y dice que las acciones de responsabilidad civil contra las
provincias, involucran cuestiones de derecho administrativo local y, por
ende, no constituyen una “causa civil” a los fines de la competencia ori-
ginaria (20).

(19) “ ... adquiere un valor decisivo la evidencia empírica que demuestra que
el criterio empleado a partir de 1992 para discernir la presencia de una “causa
civil” ha tenido, como consecuencia de su amplia formulación semántica, una
significativa expansión en el ámbito de la competencia originaria del tribunal
de procesos de esta naturaleza, caracterizados por una gran diversidad de te-
mas fácticos y jurídicos concernientes a la responsabilidad patrimonial de los
estados de provincia por la llamada falta de servicio, o regulados por el derecho
común y el derecho público local, con la consecuente afectación de los siempre
limitados recursos humanos y materiales existentes que en gran medida están
siendo destinados al conocimiento y decisión de asuntos que, por su naturaleza
y más allá de su fuente, son ajenos a la trascendente e insustituible atribución
institucional de este Tribunal como intérprete final de la Constitucional Nacio-
nal y custodio último de las garantías superiores reconocidas en dicha Ley Su-
prema” (Ver considerando 5º).
(20) “... quedan excluidos de tal concepto [el de causa civil] los supuestos en los
que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de
carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho pú-
blico provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos,
legislativos o judiciales de las provincias en los que estas procedieron dentro de las
facultades propias reconocidas por los arts. 121 y ss. de la Constitución Nacional...
La pretensión procesal subsume el caso, entonces, en un supuesto de responsabili-
dad extracontractual del Estado local por la presunta “falta de servicio” en que ha-
bría incurrido un órgano de la Provincia de Buenos Aires derivada del cumplimiento
irregular de las funciones estatales que le son propias (Fallos: 306:2030 y sus citas;
320:1999, dictamen de la señora Procuradora Fiscal a la que adhiere este Tribunal) ...
se trata, pues, de un daño que los actores atribuyen a la actuación del Estado provin-
cial en el ámbito del derecho público, como consecuencia del ejercicio imperativo
del “poder de policía de seguridad” entendido como una “potestad pública” propia
del Estado, quien la ejerce cuando lo estima conveniente para satisfacer exigencias
de bien público o de interés general; materia cuya regulación corresponde al campo
del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos loca-
les, de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitu-
ción Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraños a los propios
del derecho privado... lo expuesto conduce necesariamente a fin de resolver el caso
al estudio del régimen jurídico administrativo local que sienta las bases del sistema
provincial de seguridad pública y que determina las funciones esenciales y obliga-
ciones del personal que lo integra (leyes 12.154 y 12.155, entre otras), interpretán-
dolo en su espíritu y en los efectos que la soberanía provincial ha querido darle,
todo lo cual no es del resorte de la Corte Suprema ... no obsta a tal conclusión la cir-
cunstancia de que para resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones
contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos entre los que se en-
cuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados aunque
90 Alberto B. Bianchi

A partir de “Barreto”, la Corte empezó a aplicar la doctrina de este caso a

todos los de responsabilidad civil de las provincias en los cuales entendió
que existía “falta de servicio” y era necesario analizar normas locales. Así
lo hizo en acciones de responsabilidad extracontractual motivadas por:
(a) un presunto error judicial que privó de la libertad a un individuo que
luego resultó absuelto (21); (b) la inundación de un campo (22); (c) un
accidente de tránsito ocurrido en una ruta provincial por falta de debida
iluminación y señalización (23); (d) la negligencia de la policía provin-
cial que, con ocasión de un accidente motivado por la presencia de un
caballo en una ruta, no tomó los recaudos necesarios para identificar al
propietario del animal (24); (e) la mala praxis de los médicos de un hos-
pital provincial (25); (f ) la inundación de un inmueble urbano como con-
secuencia de la inundación general de una ciudad (26); (g) la muerte por
asfixia de un detenido en una comisaría (27); (h) la caída al río de una
estructura colgante por donde transitaban los actores (28); (i) irregulari-
dades cometidas por un oficial de justicia con motivo de diligenciamiento
de un mandamiento (29); (j) la muerte de una persona ocasionada por el

contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna discipli-

na jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales
del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en
cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate... Tampoco obsta
a lo expuesto la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del dere-
cho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común,
toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho adminis-
trativo en el que, prima facie, se encuadra el presente caso”. Ver considerandos 8º,
9º, 10º, 11º y 12º.La similitud de estos argumentos con los del Procurador General en
“Sedero de Carmona”, es evidente. Es más, la Corte menciona aquí el caso de Fallos
306-2030, que ya citaba el Procurador en dicha causa.
(21) Contreras c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329-1311 (2006); Valenzuela c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos 329-5289 (2006); Castañares c/ Provincia de Buenos
Aires, [Link], 29/05/2007.
(22) Galfetti de Chalbaud c/ Provincia de Santa Fe, Fallos 329:1603 (2006); Ayerza
c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:1839 (2006); Polerio c/ Provincia de Buenos
Aires, Fallos 329:5178 (2006).
(23) Aguilar c/ Rey, Fallos 329:2069 (2006).
(24) Pierini de Pochat c/ Provincia de La Rioja, Fallos 329:2115 (2006).
(25) Ledesma c/ Provincia de Santiago del Estero, Fallos 329:2737 (2006); Márquez
Bello c/ Provincia de Santa Cruz, Fallos 330:2059 (2007).
(26) Valle Gonzalo c/ Provincia de Santa Fe, Fallos 329:2764 (2006).
(27) Blackie c/ Provincia de Córdoba, Fallos 329:2065 (2006).
(28) Gómez c/ Provincia de Chubut, Fallos 329:3165 (2006).
(29) Vernengo Prack c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:2492 (2006).
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 91

disparo de un policía en una manifestación (30); y (k) el contagio de sida

en penales de la provincia (31); entre otros casos.
Incluso, ya con anterioridad a “Barreto”, la Corte rechazaba de la
competencia originaria los casos de responsabilidad contractual si
los daños y perjuicios reclamados tenían como antecedente un víncu-
lo de naturaleza administrativa con la provincia demandada (32). Se
invoca para ello la llamada “secuela de vínculo administrativo”. Un
ejemplo de ello es Platt c/ Provincia de Córdoba (33), donde el actor
reclamaba el pago de los daños y perjuicios que le habría ocasionado
la rescisión de un contrato de mantenimiento de la instalación del
aire acondicionado del Banco de la Provincia de Córdoba. La Corte
sostuvo que “... La necesidad ... de examinar el origen de la relación
jurídica, lleva a concluir que aquella no reviste carácter civil si a tal
efecto se tiene en cuenta la naturaleza administrativa del vínculo que
ligó a las partes” (34).
Excepcionalmente, esta doctrina no se ha aplicado cuando ha sido la
propia provincia demandada quien pide la intervención originaria de la
Corte. Así fue decidido en Serradilla c/ Provincia de Mendoza (35), un
caso de daños y perjuicios por actuación irregular del Registro Nacional
de las Personas con sede en Mendoza (36).
En tercer, lugar se advierte también una limitación en razón de la ma-
teria en la eliminación de la competencia originaria de aquellas causas
en las cuales esta se suscitaba como consecuencia de una acumulación
subjetiva de pretensiones. Ocurre frecuentemente que dos acciones indi-
vidualmente consideradas no habilitarían la competencia originaria, sin

(30) Santillán c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:4470 (2006).

(31) Godoy c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:5336 (2006).
(32) El origen de esta doctrina nace en DYCASA - Dragados y Construcciones Ar-
gentinas S.A. c/ Provincia de Santa Cruz, El Derecho 122-533 (1987). De todos modos,
recordemos que en este caso el contrato con Santa Cruz no estaba regido por el dere-
cho público local, sino por normas de derecho administrativo nacional (leyes 13.064
y 21.392). No obstante, la Corte entendió que la causa era ajena a la competencia ori-
ginaria.
(33) Fallos 329:833 (2006).
(34) Consid. 4º, primer párr.
(35) Fallos 330:2798 (2007).
(36) El actor, que también demandaba al Estado Nacional, radicó la demanda ante
un juzgado federal civil y comercial de la Capital Federal, pero al contestar la deman-
da, la Provincia solicitó la intervención de la Corte en forma originaria y se le hizo lu-
gar.
92 Alberto B. Bianchi

embargo, desde 1977, se admitió que la suma de ellas, por ejemplo, cuan-
do se demanda a una provincia junto con una persona que suscita el fuero
federal, produjera tal resultado (37).
Esto fue posible hasta Mendoza c/ Nación Argentina (38) donde la Corte
resolvió que la competencia originaria no puede surgir como fruto de una
acumulación subjetiva de pretensiones. En esta célebre causa ambiental,
fueron demandadas, además del Estado Nacional, la provincia de Buenos
Aires, la ciudad de Buenos Aires y una serie de empresas ubicadas en las
márgenes del Riachuelo y del río Matanza, y se acumularon dos preten-
siones: (a) el resarcimiento de los daños y perjuicios y (b) la recomposi-
ción del medio ambiente (39). Partiendo de esta división, la Corte señala
que la primera de ellas, por aplicación de “Barreto”, es ajena a la compe-
tencia originaria, en tanto que la segunda no lo es, pues la recomposición
ambiental es una materia federal en tanto tiene proyecciones interjuris-
diccionales (40).
En relación con la reducción de su competencia, la Corte dijo: “ ... no
debe olvidarse que un examen como el que se viene llevando a cabo, ade-
más de hacer pie en el rigor de los razonamientos lógicos, tiene por objeto
mantener la racionalidad de la agenda de casos que debe examinar y sen-
tenciar este Tribunal así como de no entorpecer el responsable ejercicio
de las atribuciones constitucionales que la Ley Suprema ha encomenda-
do a este Cuerpo en los asuntos que corresponden a su jurisdicción más

(37) Los casos emblemáticos de esta corriente fueron Mayoraz de Arroyo c/ Na-
ción Argentina, Fallos 299:132 (1977) y Centurión de Vedoya c/ Provincia de Misiones,
Fallos 305:441 (1983).
(38) Fallos 329:2316 (2006).
(39) Según las describe el fallo en su considerando 6º, las pretensiones son las si-
guientes: “... La primera reclamación se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes
individuales, cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el con-
siderando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas
y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente
(punto 6. fs. 56 vta./75). La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien
de incidencia colectiva, configurado por el ambiente (fs. 75/76)”. Fallos 329, en p.
2327.
(40) “ ... el art.7º de la ley 25.675 prevé la competencia federal cuando se trata de la
degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, hipóte-
sis que se verifica en el sub lite en la medida en que, por un lado, están involucradas
más de una jurisdicción estatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovi-
das tienen en mira ese presupuesto atributivo de competencia la degradación o con-
taminación de recursos ambientales al perseguir la recomposición y el resarcimiento
del daño de incidencia colectiva, que es el único reglado y alcanzado por este estatuto
especial”. Fallos 329, en p. 2327-2329.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 93

eminente, como intérprete final de aquella, como guardián último de las

garantías superiores de las personas y como partícipe en el proceso repu-
blicano de gobierno” (41). La doctrina establecida en “Mendoza” ha sido
aplicada en numerosas causas posteriores (42).

II.1.b. En razón de las personas

En cuanto a la competencia en razón de las personas, el artículo 117 CN

establece que solo acceden a ella (a) las provincias cuando son “parte”

(41) Fallos 329, en p. 2332.

(42) Entre ellas: Rico c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:3190 (2006); Tabossi
c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:4396 (2006); Godoy c/ Provincia de Buenos
Aires, Fallos 329:5336 (2006); Cannavo c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:5670
(2006); Valenzuela c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:5829 (2006); Odano c/ Es-
tado Nacional, Fallos 329:6009 (2006); Becce c/ Provincia de Buenos Aires, B.1872.
XLII, 12/06/2007; Silberman c/ Provincia de Entre Ríos, [Link], 26/06/2007. Ha sido
aplicada también en casos donde la acumulación subjetiva no se da respecto de una
provincia y el Estado Nacional, sino respecto de dos provincias. Así fue decidido en
Agrar S.A. c/ Provincia de Santa Fe ([Link], 05/06/2007) un caso de daños y
perjuicios por inundación de un campo en el cual se demandaba a Santa Fe y a Buenos
Aires. La Corte —por aplicación conjunta de las doctrinas Barreto y Mendoza— sos-
tuvo que las provincias debían ser cada una de ellas, en forma separada, demanda-
das ante sus propios tribunales. Esta doctrina aparece también en Ávila c/ Provincia
de Santiago del Estero, Fallos 332:2088 (2009) donde varios particulares demandan
el pago de daños y perjuicios a Santiago del Estero, al Estado Nacional y a la empresa
concesionaria, como consecuencia de un accidente sufrido en una ruta nacional en
el tramo que cruza el territorio provincial. Señala la Corte que, por aplicación de la
doctrina de “Barreto”, la acción contra la provincia debe tramitar ante la justicia local
y, por su lado, la acción contra el Estado Nacional y la concesionaria, corresponde a
los tribunales federales inferiores. Véase también el caso Tapia c/ Estado Nacional y
Provincia de Mendoza, Fallos 331:194 (2008). El mismo criterio fue aplicado en Pla c/
Provincia del Chubut, Fallos 331:1243 (2008), una acción cuyo objeto era, por un lado,
obtener el cese del daño ambiental en la cuenca internacional del río Puelo, la elabo-
ración de un plan de gestión con la participación de todos los sectores involucrados, la
realización de las obras necesarias para prevenir y remediar los efectos de las inunda-
ciones, y, en defecto de la recomposición del daño ambiental, el pago de las indemni-
zaciones previstas para el Fondo de Compensación Ambiental. Por otro, se reclamaba
la reparación de los daños y perjuicios alegados como consecuencia del daño ambien-
tal producido. En este caso la Corte admitió su competencia originaria en la cuestión
ambiental y la rechazó en la de daños y perjuicios. La doctrina del caso Mendoza se ha
aplicado también en acciones declarativas de certeza. Un ejemplo de ello puede ver-
se en Lavado c/ Provincia de Mendoza, Fallos 330:1135 (2007), donde los actores, un
grupo de abogados con matrícula federal, promovieron contra Mendoza y el Estado
Nacional una acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código
Procesal, con el objeto de que se establecieran ciertos hechos y se formularan declara-
ciones en relación con la situación carcelaria en esa Provincia.
94 Alberto B. Bianchi

y los diplomáticos extranjeros cuando la causa les “concierne” (43). Me

ocuparé solamente de lo primero, pues lo segundo es ajeno a este trabajo.
También en este aspecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido
restrictiva. Esta restricción se observa en la exigencia de que la provincia
sea parte “sustancial” en el proceso. Esto implica, que la competencia ori-
ginaria surge, solamente, si la provincia tiene un “interés directo” en el
litigio. Así lo ha establecido la Corte por medio de una jurisprudencia que
corre ininterrumpidamente desde casos antiguos (44), hasta el presen-
te (45). Como resultado de ello, no acceden a la competencia originaria,
ni las entidades descentralizadas de la provincia, ni sus municipios, los
que no tienen aforo bajo el artículo 117 de la Constitución. En función
de este criterio fue resuelto, por ejemplo, que no es parte sustancial en
el pleito la provincia de Salta en una demanda entablada contra esta y el
Estado Nacional por cumplimiento de una recomendación de la OIT, “...
toda vez que es el Estado Nacional en su condición de miembro de la Or-
ganización Internacional del Trabajo el que, en todo caso, debe valorar los
alcances de la recomendación que se intenta hacer valer, y determinar... si
asume su cumplimiento” (46).
Un caso de especial aplicación de este principio, se suscita con las direc-
ciones provinciales de rentas —que usualmente son entidades descentra-
lizadas— cuando se discuten aspectos relacionados con la percepción de
impuestos provinciales. En estos casos se argumenta que, si el órgano re-
caudador es una entidad autárquica, la provincia demandada no es parte
sustancial en el pleito, pues quien percibe el tributo es una persona distin-
ta de ella. En cambio, cuando el objeto de la pretensión es la declaración
de inconstitucionalidad de la obligación tributaria, aspecto este que ex-
cede la recaudación material del impuesto, la provincia demandada tiene

(43) Como puede verse, la diferencia entre ambas categorías de casos es importan-
te, pues no es lo mismo ser “parte” en una causa, que esta nos “concierna”. Mientras
el primero es un concepto jurídico bastante preciso, el segundo, en cambio, no es ni
jurídico, ni preciso. En relación con este último, la Constitución ha querido que todas
aquellas causas que puedan afectar o ser de interés para la función del diplomático
como tal, sean de competencia originaria. Obviamente, establecer cuando se da esta
circunstancia, es materia discrecional de la Corte.
(44) Ferrari Oyhanarte c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 176:164 (1936).
(45) Sisti c/ Estado Nacional y otros, Fallos 344:603 (2021); Gahan c/ Provincia
de Córdoba, Fallos 343:319 (2020); Publicar S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos
342:1549 (2019); Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/Estado Nacional, Fa-
llos 334:715 (2011).
(46) Asociación de Trabajadores del Estado c/ Estado Nacional y otra, A. 386. XXX-
VII, 25/11/2008. Ver considerando 4º.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 95

interés directo en el pleito y por ello es parte sustancial en él. Así, en Aso-
ciación de Bancos de la Argentina y otros c/ Provincia de Misiones (47), la
Corte sostuvo que Misiones debía ser considerada parte sustancial pues,
“... ostenta, a través de su Cámara de Representantes, la potestad tributaria
en virtud de la cual se sancionó la ley impugnada Nº 4275 (arts. 101, inc.
2º de la Constitución provincial y 1º del Código Fiscal), y es la acreedora y
destinataria de la obligación impositiva cuya repetición se persigue, por-
que provee los gastos de su gestión con los fondos del tesoro provincial que
se integra —entre otros recursos— con el producido de las contribuciones
permanentes y transitorias que la Legislatura establece (artículos 67 y 116,
inciso 5º de la referida Constitución y 2º del citado Código)” (48). Diferente
es la cuestión si solo se ha impugnado la determinación tributaria y está
demandada también la Dirección de Rentas, pues, tal como señala la Cor-
te en Argencard c/ Provincia de Misiones (49), aquí es parte sustancial el
órgano recaudador que, en Misiones, es una persona descentralizada.

II.2. Restricciones a la competencia apelada

No es menos relevante también, la restricción que la Corte ha impuesto

en algunos segmentos de su competencia apelada. Dejo de lado, por cier-
to, las que tiene el recurso extraordinario, el cual, tal como repite la Corte
en forma constante, especialmente en casos de arbitrariedad, no la con-
vierte en una “tercera instancia” (50), pues tales restricciones son conna-
turales a la instancia extraordinaria misma. Es un lugar común que la Cor-
te haga referencia a la “vía excepcional del artículo 14 de la ley 48” (51).

Quiero recordar, en cambio, la que tuvo lugar en el caso Anadón c/ Co-

misión Nacional de Comunicaciones (52), respecto del recurso ordinario
de apelación, donde fue declarado inconstitucional el artículo 24, inciso

(47) Fallos 332:1422 (2009). Este caso modificó el criterio sostenido en IBM Argen-
tina S. A. c/ Provincia de Misiones, Fallos 330:173 (2007).
(48) Ver consid. 7º. En igual sentido Compañía Microómnibus La Colorada S.A.C.I.
c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 332:1624 (2009) y Bolsa de Cereales de Buenos Ai-
res c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 333:1446 (2010).
(49) Fallos 330:103 (2007).
(50) Para mencionar solamente los casos más recientes, ver: Tuero Caso c/ Latoyar
S.A., Fallos 343:913 (2020); Nidera S.A. c/ DGI, Fallos 339:1066 (2016); Glibota c/ Es-
tado Nacional (Ministerio de Economía), Fallos 339:499 (2016); Varela c/ Transportes
Automotores Plaza, Fallos 338:623 (2015), etc.
(51) Entre los casos más recientes: Aban de Ituarte c/ Estado Provincial (CSJ
001486/2018/RH001) 27/05/2021.
(52) Fallos 338:724 (2015).
96 Alberto B. Bianchi

6º, apartado a), del dec. 1285/1958 que lo regula (53). El fallo sostiene que
la Corte Suprema solo debe atender los casos que poseen “trascendencia
institucional” y, por ende, el recurso ordinario cuando la Nación es parte
y se discute un determinado monto económico, ha devenido inconstitu-
cional en tanto expande su jurisdicción fuera de ese exclusivo ámbito. En
palabras textuales de la sentencia: “la vigencia de esta vía de apelación en
la actualidad se contrapone a la misión específica del Tribunal, por lo que
cabe declarar la inconstitucionalidad del artículo 24, inciso 6º, apartado a,
del decreto-ley 1285/58” (54).

III. El cambio de rumbo en relación con la Ciudad de Buenos Aires

Bajo estas premisas, la ciudad de Buenos Aires, ya como ciudad autóno-

ma, fue considerada un sujeto no aforado de la competencia originaria.
Así lo estableció inicialmente la Corte en el caso Cincunegui c/ Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (55), un fallo muy breve, en el cual
la Corte se remitió íntegramente al dictamen de la Procuración General “a
fin de evitar repeticiones innecesarias”. La Procuración, por su lado, ha-
bía sostenido que “[...] la facultad de los particulares para acudir ante los
jueces en tutela de los derechos que les asisten, no autoriza a prescindir
de las vías que determinan los artículos 116 y 117 de la Constitución Na-
cional y sus leyes reglamentarias para el ejercicio de la competencia que
aquella otorga a la Corte [citas omitidas] En tales condiciones, el Tribunal
no puede asumir jurisdicción originaria y exclusiva sobre una causa, si el
asunto no concierne a Embajadores. Ministros y Cónsules extranjeros o

(53) Un antecedente de esta limitación fue el caso Itzcovich c/ ANSeS, Fallos

328:566 (2005), donde se declaró inconstitucional el art. 19 de la ley 24.463 que esta-
blecía el recurso ordinario contra las sentencias dictadas por la Cámara Federal de la
Seguridad Social.
(54) Consid. 19. Alude también al “criterio de trascendencia para delimitar su tarea
[el que] gobierna de manera general la jurisdicción del Tribunal” (considerando 14º.)
y dice que “el recurso ordinario ... constituye un ámbito de expansión de la competen-
cia de esta Corte ... que prescinde del criterio de trascendencia señalado” y conspira
contra la tarea institucional del Tribunal en la medida en que “[l]a admisibilidad ba-
sada en el valor económico del pleito, en tanto permite someter casos al Tribunal sin
acreditar una cuestión de derecho federal, se encuentra en abierta contraposición con
las señaladas funciones de esta Corte [que] debe fallar todos los asuntos en que pueda
estar comprometido algún principio constitucional, sin que estas cuestiones se midan
por la cantidad de dinero que puedan importar, porque un caso en el que esté en juego
una suma muy elevada puede depender de una norma de derecho común, mientras
que una cuestión de unos pocos centavos, puede afectar todo el sistema de la propie-
dad y quizás todo el sistema constitucional” (consid. 17º).
(55) Fallos 322:2856 (1999).
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 97

no es parte una provincia [...] la demanda ha sido dirigida contra el Go-

bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual por no ser una
provincia argentina, no le corresponde, conforme los artículos 116 y 117
de la Constitución Nacional, la instancia originaria de la Corte [...] Sobre el
particular, tiene dicho desde antiguo el Tribunal que en el artículo 117 de
la Constitución Nacional se establecen de modo taxativo los casos en que
la Corte ejercerá una competencia originaria y exclusiva, la cual, por su
raigambre, es insusceptible de ampliarse, restringirse o modificarse me-
diante normas legales” (56).
La doctrina establecida en “Cincunegui” fue reiterada luego en varios
casos, tales como: Fisco Nacional (A.F.I.P. - D.G.I.) s/ pedido de avoca-
ción (57), Aguas Argentinas S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Ai-
res (58), y Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Di-
rección General Impositiva) (59).
Incluso, la Corte sostenía, en ese momento, que los litigios entre una
provincia y la ciudad de Buenos Aires no eran de competencia originaria
cuando la materia del pleito no era civil o federal, pues “los procesos en
que sean parte una provincia y dicha ciudad no corresponden por la única
condición de las personas al conocimiento del Tribunal”. Así fue estable-
cido en GCBA c/ Provincia de Tierra el Fuego (60) donde, modificando lo
decidido en GCBA c/ Provincia de Chubut (61), la Corte dijo que “[...] en
todas las oportunidades en que, con posterioridad a la reforma constitu-
cional de 1994, fue necesario calificar el status institucional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires con el objeto de esclarecer si es aforada, o no,
a la competencia originaria de esta Corte Suprema que reglan los arts. 116
y 117 de la Constitución Nacional, este Tribunal ha decidido desde el pri-
mer precedente en que tuvo ocasión de pronunciarse (Fallos: 322:2856)
hasta en las decisiones más recientes [citas omitidas] que aquella enti-
dad no es una provincia argentina y que, por ende, no le corresponden
las prerrogativas que la Ley Suprema reconoce únicamente a dichos esta-
dos locales de litigar en los supuestos contemplados por las disposiciones
citadas en la instancia originaria de esta sede, que por ser de exclusiva
raigambre constitucional no es susceptible de ampliarse, restringirse o

(56) Dictamen de fecha 23/03/1999, punto II.

(57) Fallos 323:1199 (2000).
(58) Fallos 327:4768 (2004).
(59) Fallos 327:2357 (2004).
(60) Fallos 330:5279 (2007).
(61) Fallos 326:2479 (2003).
98 Alberto B. Bianchi

modificarse por persona o poder alguno (62) [...] esta Corte en su actual
composición comparte la interpretación de los textos constitucionales lle-
vada a cabo en los reiterados precedentes citados en los considerandos 2º,
3º y 4º, que han negado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la condi-
ción de aforada a la competencia originaria reglada por los arts. 116 y 117
de la Constitución Nacional, por lo que los procesos en que sean parte
una provincia y dicha ciudad no corresponden por la única condición de
las personas al conocimiento del Tribunal en esta instancia” (63) (Agrego
el destacado). Agregó finalmente la Corte que “[...] las causas que se susci-
taren entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y una provincia deberán
tramitar ante los jueces del Estado provincial que es parte. Naturalmente,
por tratase aquella ciudad de una persona jurídica de derecho público en
los términos previstos por el art. 24, inc. 1º, ap. b, del decreto-ley 1285/58
con domicilio en su territorio, a aquella regla le son aplicables las excep-
ciones en favor de la competencia originaria de esta Corte contempladas
de modo genérico por la Constitución Nacional, para los procesos entre
aquellas personas en que se ventilare una causa civil o de manifiesto con-
tenido federal” (64).
Si bien esta jurisprudencia parecía estar bastante consolidada, tres ca-
sos resueltos entre 2015 y 2019, que no tienen relación alguna con el aforo
de la ciudad de Buenos Aires en la competencia originaria, le han dado
pie a la Corte para modificarla. Se trata de Guillermo Corrales (65), Alberto
Nisman (66) y Fernando Bazán (67), en los cuales el Tribunal comenzó a
levantar el perfil de la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, a propó-
sito de la demora en trasladar los tribunales nacionales con asiento en la
ciudad de Buenos Aires a la justicia local de esta. Esta demora le permitió
a la Corte sostener que dichos tribunales nacionales, luego de la reforma
constitucional de 1994, son meramente transitorios, exhorta, entonces, a
que su traslado a la justicia local se lleve a cabo (68) y, como consecuen-

(62) Consid. 2º.

(63) Consid. 6º.
(64) Consid. 8º.
(65) Fallos 338:1517 (2015).
(66) N.N. y otros s/ averiguación de delito - Damnificado: Nisman, Alberto y otros,
Fallos 339:1342 (2016).
(67) Fallos 342:509 (2019).
(68) “[...] en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Bue-
nos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tri-
bunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se
encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de compe-
tencias antes aludidos [...] si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 99

cia de todo ello, abandona su jurisprudencia anterior que equiparaba a

los tribunales nacionales con los federales a los fines de los conflictos de
competencia (69). En “Bazán” se resolvió además que los conflictos de
competencia entre un tribunal nacional y un tribunal de la ciudad de Bue-
nos Aires deben ser resueltos por el Superior (70). Esta jurisprudencia fue
aprovechada por el Superior Tribunal de Justicia de la ciudad de Buenos
Aires que, en Ferrari c/ Levinas (71), dando un paso más adelante y, sin
norma específica que lo avalara, se constituyó en el tribunal de alzada de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para resolver un recurso de
inconstitucionalidad (72).
Tal como señalé, nada de lo decidido en la serie “Corrales-Nisman-Ba-
zán”, tenía relación alguna con la competencia originaria del artículo 117,
ni con el aforo de la ciudad de Buenos Aires en ella. Se trataba de tres

Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a
la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fun-
damental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que
vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provincia-
les, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local [...] transcurridos ya más de
veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las au-
toridades competentes para que adopten las medidas necesarias”. Considerandos 8º
y 9º del caso “Corrales”. Un reproche similar se lee en “Bazán” donde la Corte dice “A
cuatro años de la exhortación realizada en el precedente “Corrales” (Fallos: 338:1517),
a veintitrés de la sanción de la constitución porteña y a veinticinco de la reforma de
la Constitución Nacional, el panorama actual muestra que el Gobierno Nacional y el
Gobierno de la Ciudad han avanzado mínimamente en las gestiones tendientes a con-
cretar de manera íntegra y definitiva la transferencia de la justicia nacional ordinaria al
ámbito que constitucionalmente le corresponde y la Ciudad permanece por esa razón
con sus instituciones inconclusas, detenta un poder ejecutivo y una legislatura pro-
pios en pleno funcionamiento, pero no tiene aún en marcha un poder judicial com-
pleto.” Considerando 8º.
(69) “[...] la presente decisión conlleva el abandono del tradicional criterio del Tri-
bunal conforme al cual, a los efectos de analizar si media denegatoria del fuero fede-
ral, todos los magistrados que integran la judicatura de la Capital de la República re-
visten el mismo carácter nacional (Fallos: 233:30; 36:8; 321:2659, entre muchos otros).
Por tanto, de aquí en más, a los efectos de dirimir cuestiones de competencia, no co-
rresponde equiparar a los tribunales nacionales ordinarios con los federales”. Consid.
10º del caso “Corrales”.
(70) “[...] se establece que, de ahora en más, será el Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encargado de conocer en los conflic-
tos de competencia que se susciten -como en el caso- entre dos órganos jurisdicciona-
les con competencia no federal con asiento en esa ciudad”. Consid. 17º.
(71) QTS 16374/2019-0; sentencia de fecha 30/09/2020.
(72) En disidencia votó la Dra. Alicia Ruiz.
100 Alberto B. Bianchi

casos de conflicto de competencia entre la justicia nacional y la justicia

federal, al cual la ciudad de Buenos Aires era procesalmente ajena. Su co-
nexión con ellos estaba dada, en todo caso, porque los tribunales nacio-
nales tienen asiento en la Capital Federal.

Estos tres casos, sin embargo, son el punto de apoyo para que en Go-
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Provincia de Córdo-
ba (73), la Corte modificara el criterio de GCBA c/ Provincia de Tierra el
Fuego (74) y retomara lo decidido anteriormente en GCBA c/ Provincia de
Chubut (75), estableciendo que los litigios entre una provincia y la Ciudad
de Buenos Aires pertenecen a su competencia originaria, sin perjuicio de
la materia del pleito (76). Nuevamente el Tribunal hace sentir aquí su
molestia por el retraso en el traslado de los jueces nacionales a la justi-
cia local, y trata de repararlo abriéndole a la ciudad autónoma las puertas
del artículo 117, sin parar mientes en que ella misma se las había cerra-
do (77). Así, remontándose hasta los tiempos de Rivadavia, y recordando
los “cruentos enfrentamientos armados que culminan con la derrota de
las tropas porteñas del gobernador Tejedor a manos del ejército nacio-
nal”, la sentencia dice que ha llegado el momento de dar por finalizada
“la cuestión capital” (78) y para ello “[...] la ciudad debe generar un au-
togobierno entendido como el derecho de sancionar y aplicar sus leyes
sin someterse a ninguna otra autoridad, pero también debe contar con

(73) Fallos 342:533 (2019). Ver el comentario de LAPLACETTE, Carlos J., “La Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires ante el tribunal de la federación”, LA LEY, 2019-B, 299;
TR LALEY AR/DOC/898/2019.
(74) Citado en nota 60.
(75) Citado en nota 61.
(76) Se trataba de un juicio ejecutivo, promovido por el GCBA contra la provincia
de Córdoba, ante los tribunales contencioso-tributarios de la ciudad de Buenos aires,
por el cobro de una deuda originada en la prestación de servicios médicos en sanato-
rios del Gobierno de la Ciudad a beneficiarios derivados por la Provincia de Córdoba.
Al plantear las excepciones al juicio ejecutivo, la provincia demandada opone, entre
otras, la excepción de incompetencia, y señala que “el caso corresponde o bien a la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o bien a los jue-
ces locales de la Provincia de Córdoba, pero en ningún caso a la jurisdicción de los tri-
bunales de la Ciudad Autónoma”. (Ver considerando 1º, tercer párrafo).
(77) “[...] se impone que esta Corte se desligue de 25 años de instituciones porteñas
inconclusas y, en el ámbito de la competencia originaria, le reconozca a la ciudad el
derecho a no ser sometida ante tribunales ajenos a la plena jurisdicción que le garanti-
za la Constitución Nacional. La Ciudad Autónoma, tal como sucede con las provincias,
se ve afectada en su autonomía cuando es forzada a litigar ante tribunales de extraña
jurisdicción” (Consid. 13º).
(78) Consid. 11º.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 101

la misma posibilidad que tienen las provincias de contar con un tribunal

imparcial para dirimir las controversias que pudiera tener con ellas” (79).
Ciertamente no era necesario remontarse tan lejos en nuestra historia,
ni remover los conflictos que nos han dividido, para resolver que, cuando
dos personas jurídicas públicas y autónomas no tienen un tribunal co-
mún para resolver sus conflictos, deben acudir a la competencia origina-
ria de la Corte en salvaguarda de su derecho de defensa, caso contrario,
es irremediable que alguna de ellas termine litigando ante los tribunales
de la otra. Esta solución, que había sido propuesta por la propia deman-
dada, no requería más que reiterar lo sostenido en GCBA c/ Provincia de
Chubut (80), que había sido modificado en GCBA c/ Tierra del Fuego (81),
sin tener que invocar tantas veces el caso “Nisman”, cuya cita la Corte re-
pite en numerosas ocasiones, pese a que ninguna relación tiene con la
competencia originaria.
Sin embargo, resolver el caso bajo este correcto y sencillo sendero pro-
cesal, hubiera privado a la Corte del carácter épico y fundacional que pre-
tendía darle a su pronunciamiento (82). La Corte no solo quería asegurar
el derecho de defensa de las partes en litigio, sino que estaba decidida a
dar un paso más largo aún, convirtiendo a la ciudad de Buenos Aires en
un aforado pleno de la competencia originaria, como una provincia más,
no solamente cuando litiga con una provincia, sino en cualquier otro caso.
Así lo expresa claramente en un obiter dicta al decir que “[...] la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el
sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por
lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional y
art. 1º, inc. 1º de la ley 48 y art. 24, inciso 10 del decreto-ley 1285/58, rati-
ficado por ley 14.467)” (83). También lo expresa, con igual énfasis, el voto
separado del Dr. Rosenkrantz al decir que “[...] es constitucionalmente in-
admisible equiparar la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a un vecino de
provincia y, por consiguiente, no queda otra posibilidad que la de recono-

(79) Consid. 13º.

(80) Citado en nota 61
(81) Citado en nota 60.
(82) Si bien la Corte equipara “sentencia” con “pronunciamiento” y ello es correc-
to según lo establecido por el Diccionario de la Real Academia Española ([Link]
[Link]/pronunciamiento?m=form) hay sentencias que constituyen un auténtico “pro-
nunciamiento” de principios, en los cuales el Tribunal pone especial énfasis. Este es
uno de esos casos.
(83) Consid. 17º
102 Alberto B. Bianchi

cerle el mismo lugar que los artículos 116 y 117 de la Constitución prevén
para las provincias” (84).

En síntesis, dentro de sus límites procesales estrictos, el caso “GCBA c/

Provincia de Córdoba” fue resuelto correctamente, pues la competencia
originaria allí se imponía por la falta de un tribunal común a ambas par-
tes, que no fuera la Corte Suprema en instancia originaria. Pero su dictum
del considerando 17º es incorrecto en tanto pretende extender el aforo de
la ciudad de Buenos Aires fuera de tales límites, es decir, cuando esta no
litiga con una provincia, sino con un sujeto no aforado. Esto fue ratificado
en el caso “GCBA c/ Estado Nacional”, al cual me referiré seguidamente,
donde este dictum se convierte en holding haciendo de la ciudad de Bue-
nos Aires un sujeto aforado del artículo 117 CN por derecho propio, es de-
cir, sin que en el caso concurra una provincia o un diplomático extranjero.

IV. El caso “GCBA c/ Estado Nacional”

Habiendo establecido la Corte los principios antes mencionados, se

planteó el caso “GCBA c/ Estado Nacional”, ya citado (85). Tratándose de
un caso de puro derecho, sus hechos, además de sencillos, no fueron con-
trovertidos. La discusión estuvo centrada en la constitucionalidad del ar-
tículo 10 del decreto 235/2021, modificado por el DNU 241/2021, que dis-
pone “Establécese, en el aglomerado del Área Metropolitana De Buenos
Aires (AMBA), según está definido en el artículo 3º del decreto 125/21, la
suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas
no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades,
desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive”.

Esta norma fue cuestionada constitucionalmente por la ciudad de Bue-

nos Aires desde varios ángulos, cuya síntesis figura en el considerando I,
párrafo tercero del voto del Dr. Rosenkrantz, en estos términos “[e]n lo
sustancial, [el GCBA] afirma que el art. 2º del decreto 241/2021 es incons-
titucional por las siguientes razones: a) lesiona el régimen de autonomía
de la Ciudad de Buenos Aires; b) resulta irrazonable; y, c) fue dictado en
violación artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional”.

Al resolver el caso, la Corte Suprema, en primer lugar, se declaró compe-

tente siguiendo la línea ya trazada en el considerando 17º del caso “GCBA

(84) Consid. 10º.

(85) Ver nota 5.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 103

c/ Provincia de Córdoba” (86), y luego, al tratar el fondo de la cuestión,

ratificó la autonomía de la ciudad de Buenos Aires a la que califica de “ciu-
dad constitucional federada” (87). Más aún, conforme señala el voto del
Dr. Lorenzetti “[...] los precedentes de esta Corte Suprema establecen la
existencia de reglas estables para la solución del presente conflicto que
corresponde recordar” (88).
En esa línea, el hilo argumental del voto de la mayoría, que se repite con
bastante similitud en los votos de los Dres. Rosenkrantz y Lorenzetti, co-
mienza destacando las características del sistema federal argentino fun-
dado “en el principio de ‘lealtad federal’ o ‘buena fe federal’, conforme al
cual en el juego armónico y dual de competencias debe evitarse el abuso
de las competencias de un Estado en detrimento de los otros” (89) y se-
ñala que “todo análisis de las atribuciones federales invocadas debe partir
del canónico principio de interpretación según el cual la determinación
de qué poderes se han conferido a la Nación y, sobre todo, del carácter en
que lo han sido, debe siempre ceñirse a la lectura más estricta” (90).
Una vez expuestos estos principios, el fallo analiza el enclave institu-
cional de la Ciudad de Buenos Aires calificándola como un “actor pleno
del sistema federal” (91), recordando que la propia Corte Suprema, en
sus últimos fallos, ha ido asegurando esa plenitud, habiéndole otorgado
a la Ciudad “un puesto equiparable al de las provincias en el sistema nor-
mativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto,
el mismo derecho a la competencia originaria de esta Corte establecida
en el artículo 117 de la Constitución Nacional” (92), en tanto “integra de
modo directo la federación argentina, surgiendo sus competencias no por
la intermediación de los poderes nacionales [...] sino del propio texto de la
Constitución Nacional” (93).

(86) Sentencia del 19/04/2021, que se remite al dictamen de la Procuración Gene-

ral, fechado el 16/04/2021, el cual, a su vez, se remitió a lo decidido en la Corte en el
caso CGBA c/ Provincia de Córdoba, ya citado.
(87) Consid. 9º, párrafos primero y segundo.
(88) Consid.1º.
(89) Consid. 4º, primer párrafo.
(90) Consid. 16º, cuarto párrafo.
(91) Consid. 7º, segundo párrafo.
(92) Consid. 8º, cuarto párrafo.
(93) Consid. 10º, tercer párrafo. En coincidencia con esta afirmación, el voto del
Dr. Rosenkrantz señala “[e]l federalismo argentino, desde 1994, tiene un nuevo estado
participante bajo la forma de una ciudad constitucional federada que ejerce su au-
tonomía política de manera coordinada con el resto de las unidades que integran la
104 Alberto B. Bianchi

Luego de ello, sin dar muchos rodeos, el fallo adelanta su criterio sobre
la cuestión de fondo diciendo “En el particular marco de análisis que mar-
ca la Constitución para definir la competencia de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, cabe señalar que de los límites que impone la capitali-
dad no surge ningún obstáculo para que esta decida sobre la modalidad
presencial o virtual en que corresponda llevar a cabo la educación en su
territorio” (94).
Todo lo que sigue es la justificación de este principio. A tal fin, se anali-
zan las competencias de la ciudad de Buenos Aires y del Estado nacional
en materia de educación y de salud (95). En relación con la primera, el
fallo entiende “[q]ue corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res —al igual que a las provincias— la atribución para decidir sobre los
modos de promover y asegurar la educación de sus habitantes porque en
consonancia con lo ya afirmado respecto de la autonomía porteña y del
poder reservado en el art. 5º, la Convención Constituyente de 1994 intro-
dujo a la educación entre las atribuciones de la policía del bienestar de las
provincias, y expresamente incorporó como sujeto activo —y en igualdad
de condiciones que las provincias— a la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res” (96). Respecto de la segunda, señala que “esta Corte reconoció desde
antaño la convivencia de atribuciones de la Nación y las provincias” (97),
de modo tal que “los actos de las legislaturas provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires no pueden ser invalidados sino en los casos
en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos ex-
plícitos, un poder exclusivo, o en los supuestos en los que el ejercicio de
idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o bien
cuando existe una absoluta y directa incompatibilidad o repugnancia
efectiva en el ejercicio de facultades concurrentes por estas últimas” (98).

federación y la Nación [...] la Ciudad de Buenos Aires cuenta con todas las facultades
propias de legislación interna similares a las que gozan las provincias argentinas (con
la exclusiva salvedad de las atribuciones que la ley 24.588 reconoce al gobierno nacio-
nal para garantizar los intereses del estado nacional en la Ciudad). En particular, con-
serva su poder de policía sobre las cuestiones de salud y salubridad públicas y sobre
la organización y funcionamiento de sus instituciones educativas” (Considerando 6º).
(94) Consid. 10º, quinto párrafo.
(95) El voto el Dr. Lorenzetti, recuerda que ambos son derechos humanos (con-
sids. 3º y 4º) y, por lo tanto, “[...] debe realizarse un juicio de ponderación entre la
máxima satisfacción posible del derecho a la educación y la protección de la salud en
un contexto de emergencia sanitaria y dentro de un sistema reglado por el Estado de
Derecho”. Consid. 6º, primer párrafo.
(96) Consid. 13º, primer párr.
(97) Consid. 15º, primer párr.
(98) Consid. 16º, tercer párrafo.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 105

Con ello, la sentencia deja trazado el acotado sendero de su análisis, el

cual discurre, exclusivamente, por la distribución de competencias entre
la Nación y la ciudad de Buenos Aires. Sostiene así, que “en este marco de
análisis propio del federalismo [...] corresponde examinar en este caso la
invocación de la competencia sanitaria por parte del Estado Nacional al
dictar el DNU 241/2021 para regular sobre los modos de garantizar la edu-
cación, en lo que aquí importa, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Tal ejercicio exige evaluar su validez a la luz de la distribución de com-
petencias federales y locales que efectúa la Constitución Nacional” (99).
Su conclusión es que el Estado Nacional es incompetente para regular
las modalidades de la educación en la ciudad de Buenos Aires en tanto
“[e]l debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el Estado
Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su es-
pecífica competencia sanitaria en relación a la concreta orden de suspen-
der del dictado de clases educativas presenciales en todos los niveles y en
todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora [...] en el examen de
legalidad del art. 10 in fine del DNU 235/2021, a partir de su modificación
por el art. 2º del DNU 241/2021, la falta de justificación suficiente para
ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modalidad
presencial de la educación en la Ciudad deja al descubierto que, en este
caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió
una que le resulta ajena” (100). Esta conclusión “no se encuentra desvir-
tuada por la conformación territorial de Área Metropolitana de Buenos
Aires [...] [en tanto] la previsión del ‘AMBA’ como un área susceptible de
adopción de políticas específicas en materia epidemiológica por el Esta-
do Nacional a través del art. 3º del DNU 125/2021 no puede ser entendi-
do como la constitución de una ‘región’ en los términos del art. 124 de la
Constitución Nacional, ni puede implicar una alteración de las potestades
provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (101).

(99) Consids. 18º y 19º, primer párrafo.

(100) Consid. 19º, párrs. quinto y sexto. El voto del Dr. Lorenzetti confirma estos
principios, en tanto recuerda que las competencias en materia de educación y salud
entre el Estado nacional y las provincias son concurrentes (considerandos 11º y 12º)
de modo tal que “[...] conforme con la jurisprudencia de esta Corte Suprema en mate-
ria de educación, cuando no hay acuerdo, es competencia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires o de las provincias adoptar este tipo de decisiones específicas” (Consid.
15º primer párr.).
(101) Consids. 20 y 23. Al respecto, el voto del Rosenkrantz afirma “[...] resulta claro
que la decisión de si la escolaridad debe realizarse bajo la modalidad presencial o virtual
en los establecimientos de educación inicial, primaria y secundaria dependientes de la
Ciudad de Buenos Aires o regulados por ella corresponde, en principio, a ese estado y no
a la Nación. En ese contexto normativo, la decisión de suspender las clases presenciales
106 Alberto B. Bianchi

Por último, el fallo entiende que, si bien el plazo de las medidas dis-
puestas por la norma impugnada, ya estaba superado —brevemente— a
la fecha de la sentencia, corresponde emitir una decisión pues “no se trata
solo de ponderar una decisión temporaria y circunstancial, sino de de-
jar establecido un criterio rector de máxima relevancia institucional en el
marco del federalismo argentino” (102).
Como resultado de todo ello, podría decirse que, hoy día, ante los ojos
de la Corte Suprema, entre la autonomía de las provincias y la autonomía
de la ciudad de Buenos Aires, no existe diferencia alguna y, de existir, es
casi imperceptible. El voto del Dr. Lorenzetti, en particular sus conside-
randos 8º, 9º y 10º, son significativos en este aspecto, pues en ellos puede
advertirse una equiparación total, entre las provincias y la ciudad de Bue-
nos Aires.

V. Algunas preguntas y reflexiones

V.1. ¿Ha dejado de ser taxativo el artículo 117 CN?

Mi primer interrogante es si, a raíz de estos fallos, la enumeración de
casos formulada en el artículo 117 ha dejado de ser taxativa.
Recordemos que, desde el leading case “Eduardo Sojo” (103), la Corte Su-
prema ha dicho y repetido que el artículo 117 es taxativo en relación con los
casos allí previstos. Este criterio interpretativo corre, ininterrumpidamen-
te, desde antiguos casos hasta los más recientes (104). Ello se debe a que

en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires adoptada por el Estado Nacional —aun a la

luz de la declaración de emergencia— solamente podría validarse constitucionalmente
si encontrase respaldo en la facultad exclusiva del Congreso para reglar el comercio de
las provincias entre sí (art. 75, inc. 13 de la Constitución) o en las facultades concurrentes
del Congreso, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires para promover el bienestar de
todas las provincias (art. 75, inc. 18 de la Constitución)” (Consid. 9º).
(102) Consid. 28, tercer párrafo. Una consideración similar formula el voto del Dr.
Rosenkrantz en el consid. 19º.
(103) Citado en nota 7.
(104) Ver, entre muchos otros: Siddi c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 270:78 (1968);
Los Teros S.A. Agrícola, Ganadera, Financiera y Comercial c/ Provincia de La Pampa, Fa-
llos 285:209 (1973); Pedro Daniel Weinberg, Fallos 302:63 (1980); Romero c/ Estado Nacio-
nal, Fallos 318:1738 (1995); Constantino c/ Provincia de Misiones, Fallos 318:1361 (1995);
Zaimakis Goitia S.A. c/ Provincia de Santiago del Estero, Fallos 322:1514 (1999); Provincia
de Santa Fe c/ Instruequipos S.A., Fallos 323:1854 (2000); Cid c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos 323:2944 (2000); Almozni de Cosentino c/ Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensio-
nes del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires, Fallos 325:246 (2002); Oro-
na c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A., Fallos 325:2960 (2002); Estado Nacional
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 107

la competencia originaria, es “de raigambre constitucional” y, por lo tanto:

no puede extenderse a casos no previstos (105), no puede ser ampliada,
restringida, ni modificada por persona o poder alguno (106), no puede ser
extendida ni restringida por las leyes que la reglamentan (107); no se puede
ampliar su rígido contenido con fundamento en reglas funcionales de or-
den procedimental (108); y su inhibición debe declararse de oficio en cual-
quier estado de la causa, pese a la tramitación dada al asunto (109).

c/ Ente Provincial Regulador de la Electricidad (Provincia de San Juan), Fallos 325:2236

(2002); Provincia de Corrientes c/ Banco Nación Argentina, Fallos 326:3642 (2003); Quei-
jo Delgado c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, Fallos 327:6008 (2004); López c/
Provincia de Corrientes, Fallos 327:5997 (2004); Montenegro c/ Provincia del Neuquén,
Fallos 328:2479 (2005); Azucarera Argentina C.E.I. S.A. c/ Provincia de Tucumán, Fallos
328:3797 (2005); Droguería Oncofarma S.R.L c/ Provincia de Tucumán, Fallos 329:5675
(2006); Intercargo S.A.C. c/ Líneas Aéreas de Entre Ríos S.E., Fallos 329:4390 (2006); Cole-
gio de Abogados de Tucumán c/ Provincia de Tucumán, Fallos 329-937 (2006); Unionburg
S.A. c/ Banco Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:851 (2006); Ríos c/ Consulado de la
República de Italia (R. 323. XLIII) 30/10/2007; Arias c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos
330:4055 (2007); Soria c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 330:610 (2007); Claudio A. Paz,
Fallos 334:59 (2011); Mennitto c/ Agro Industrial Madero S.A. (CIV 033511/2013/CS001)
20/10/2015; Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio c/ Provincia de Catamarca, Fallos
341:480 (2018); Publicar S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 342:1549 (2019); Romero
c/ Provincia de Misiones, Fallos 344:169 (2021).
(105) Pepsico de Argentina S.R.L. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 328:3691
(2005); González c/ Felice, Fallos 328:1257 (2005); Henter Industrial y Comercial S.A.
c/ Provincia de Misiones, Fallos 329:6033 (2006); García c/ Provincia de Buenos Ai-
res, Fallos 329:4811 (2006); Día Argentina S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos
329:2105 (2006); Arrúa c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 328:2767 (2005); Núñez c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos 328:2650 (2005); Badaro c/ Provincia de Santiago del
Estero, Fallos 328:1421 (2005); Unión Docentes Argentinos c/ Provincia de Misiones,
Fallos 327:3994 (2004); Steifel c/ Provincia de Santa Fe, Fallos 326:4575 (2003); Santi-
llán c/ Ferrovías S.A.C., Fallos 325:3023 (2002).
(106) Nordi c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 342:1417 (2019).
(107) Gustavo Fabián Cardano, Fallos 327:3971 (2004); Banco Río de la Plata S.A. c/
Provincia de Río Negro, Fallos 327:3056 (2004); Asociación de Trabajadores del Esta-
do c/ Provincia de San Juan, Fallos 326:3517 (2003); Provincia de Corrientes c/ Banco
Nación Argentina, Fallos 326:3642 (2003); Aranda c/ Gobierno de la Provincia de Bue-
nos Aires, Fallos 326:1591 (2003); S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia c/
Provincia de Río Negro, Fallos 325:2236 (2002); Argenbingo S.A. c/ Provincia de Bue-
nos Aires, Fallos 325:893 (2002); Acevedo c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 325:887
(2002); Rodríguez c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 323:3991 (2000); Cardozo c/ Es-
tado Nacional, Fallos 322:813 (1999).
(108) Machuca c/ Provincia de Santa Cruz, Fallos 343:711 (2020); Mendoza c/ Es-
tado Nacional y otros, Fallos 329:2316 (2006)
(109) Aragnelli c/ Estado Nacional, Fallos 329:5543 (2006); Blackie c/ Provincia de
Córdoba, Fallos 329:3065 (2006); Padilla c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 327:446
(2004).
108 Alberto B. Bianchi

Toda esta extensa serie de fallos, cuya mención, aun incompleta, pone
de manifiesto cuán consolidada está la jurisprudencia que emana de
ellos, era difícil de modificar. Es por ello que la Corte se resiste a admitir
que ha flexibilizado el artículo 117 con el aforo de la ciudad de Buenos
Aires, diciendo que “[...] vale apuntar que en otros supuestos este Tribu-
nal ya ha abierto su competencia originaria a determinados supuestos no
incluidos literalmente en el texto de la Constitución Nacional, en el enten-
dimiento de que al hacerlo mejoraba el funcionamiento del federalismo
pues abría un mecanismo de solución de conflictos de las provincias con
el estado federal. En efecto, entre los asuntos que tienen como parte a una
provincia, el art. 116 no incluye a las causas que se plantean entre una
provincia y el Estado nacional. Si predominase el derecho del Estado na-
cional al fuero federal, el caso debería corresponder a los jueces federales
de primera instancia. Pero, si se decidiera de esta manera, las provincias
verían comprometido su derecho a no verse sometidas a los tribunales
federales (salvo a la jurisdicción de esta Corte Suprema de Justicia de la
Nación). El problema ha sido resuelto admitiendo que esta Corte tiene
competencia originaria para resolver casos como el mencionado en la
convicción de que ello es la única forma de conciliar ambas prerrogativas
constitucionales, esto es, el derecho del estado nacional al fuero federal y
el de las provincias a no verse sometidas a tribunales federales diferentes
a esta Corte” (110). Un razonamiento similar puede verse en el voto el Dr.
Rosenkrantz (111).
Esta afirmación es manifiestamente incorrecta, pues en los casos en
donde litiga una provincia con el Estado nacional la competencia origi-
naria, lejos de surgir como una ampliación de los casos previstos artículo
117, es la aplicación lisa y llana de uno de ellos, en tanto, por un lado, li-
tiga un sujeto aforado (la provincia) y, por el otro, el Estado nacional, que

(110) GCBA c/ Provincia de Córdoba, considerando 16º.

(111) En su opinión “[...] si bien normalmente el Tribunal rechaza la posibilidad de
incluir en su competencia originaria supuestos distintos de los taxativamente mencio-
nados en el artículo 116 de la Constitución, ello no constituye una regla férrea, pues ha
procurado asimismo que ese rigor no llegase al extremo de afectar la vigencia de otras
normas constitucionales. Un ejemplo de esto último ha sido la admisión en la compe-
tencia originaria por razón de las personas de los pleitos entre una provincia y el Esta-
do nacional. Entre los asuntos que tienen como parte a una provincia, el artículo 116
de la Constitución no incluye este tipo de causas. Por lo tanto, si predominase el dere-
cho del Estado Nacional al fuero federal, el caso debería corresponder a los jueces fe-
derales de primera instancia. Pero, si se decidiera de esta manera, las provincias verían
comprometido su derecho a no verse sometidas a los tribunales federales con la única
excepción de la Corte Suprema de Justicia. El problema ha sido resuelto por esta Corte
admitiendo el caso en la competencia originaria como única forma de conciliar am-
bas prerrogativas constitucionales”, GCBA c/ Provincia de Córdoba, considerando 10º.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 109

solo puede ligar ante los tribunales federales. Como consecuencia de esta
combinación, la Corte accede a abrir su jurisdicción originaria como una
porción más de la jurisdicción federal.

Me parece muy difícil, entonces, sostener que, aforando en la compe-

tencia originaria a la ciudad de Buenos Aires, como si esta fuera una pro-
vincia más, se mantiene el carácter taxativo del artículo 117. Aunque la
Corte se resista a reconocerlo, y probablemente no lo haga, la flexibiliza-
ción de esta cláusula constitucional es evidente y la mejor prueba de ello
es el propio texto de la Constitución.

Tengamos en cuenta que el artículo 117, si bien mantiene su redacción

original, ha pasado por el filtro de la reforma constitucional de 1994, que
podría haberlo modificado. Sin embargo, no lo hizo. La reforma de 1994,
pese a reconocer el carácter autónomo a la ciudad de Buenos Aires, no la
incluyó en el artículo 117, como sí lo hizo en otros artículos constitucio-
nales, a la par de las provincias. Tal es el caso del artículo 75, inc. 1º, en
relación con la coparticipación federal; los artículos 75 inc. 31 y 99, inc.
20, respecto de la intervención federal; el artículo 124 para integrarse en
regiones y el artículo 125 para “conservar organismos de seguridad social”.

No ocurrió lo mismo con el artículo 117, en el cual la reforma de 1994 no

incluyó a la ciudad de Buenos Aires. ¿Fue un mero olvido del constituyen-
te? No lo creo así. No es convincente que, habiendo sido cuidadosamente
tratado el régimen de la ciudad de Buenos Aires en tanto artículos refor-
mados, la omisión de reformar el artículo 117 pueda computarse como un
mero olvido. Por el contrario, en mi opinión, esta no inclusión debe inter-
pretarse como una exclusión pues, quien pudiendo incluir no lo hace, no
tiene el propósito de incluir, sino de excluir.

V.2. La ciudad de Buenos Aires no es, ni puede ser, una provincia

Además de ser muy poco convincente, la teoría del “olvido del consti-
tuyente” no tiene en cuenta una diferencia sustancial entre las provincias
y la ciudad de Buenos Aires, que es vital al momento de considerar sus
respectivas autonomías y evaluar los alcances de sus competencias.

Las provincias —todas ellas— son originarias, incluso las que no eran
tales en 1853. Fueron las provincias quienes dieron luz a la Constitución y
crearon el Estado nacional delegando en él muchas de sus competencias.
Por el contrario, la ciudad de Buenos aires, como ente autónomo, es un
sujeto derivado de la Constitución, que no ha delegado competencia pro-
pia alguna para la formación del Estado nacional.
110 Alberto B. Bianchi

Esta diferencia no es menor, las provincias crearon la Constitución y el

Estado nacional, mientras que la Constitución por medio de uno de sus
órganos, la convención nacional constituyente, crearon la ciudad de Bue-
nos Aires como ente autónomo, pero derivado, no originario. Así, mien-
tras las provincias conservan, es decir, “retienen” todos los poderes no
delegados en el gobierno federal, conforme lo establece el artículo 121, la
ciudad de Buenos Aires no puede arrogarse tal prerrogativa, pues sus po-
deres no son originarios, sino derivados. Su acto de creación, en realidad,
es una delegación constitucional inversa a la de las provincias (112).
Se sigue de ello, tal como he dicho en otras oportunidades (113), que en
el federalismo argentino existen tres niveles de autonomía distintos (114):
(a) el de las provincias, (b) el de la ciudad de Buenos Aires y (c) el de los
municipios existentes dentro del territorio de cada provincia, cuya inten-
sidad gradúa, cada una de estas, según lo establecen las respectivas cons-
tituciones provinciales.
V.3. ¿Puede la Corte Suprema crear una provincia?
Esta pregunta, y su respuesta por la negativa, son elementales, sin duda,
pero cuando la Corte Suprema decide “crear” una provincia, es necesario
hacerla. Debemos ser conscientes que, al elevar a la ciudad de Buenos
Aires al status provincial, la Corte está ejerciendo, indirectamente, la com-
petencia que le otorga al Congreso el artículo 75 inc. 15 de la CN. Esta fa-
cultad es exclusiva del Poder Legislativo, no podría ser ejercida jamás por
el Poder Ejecutivo y, menos aún, por la Corte Suprema.
Cierto es que la Corte, en modo alguno, dice que la ciudad de Buenos
Aires es una provincia. Pero esa “ciudad constitucional federada” a la que
alude, reiteradamente, en GCBA c/ Córdoba (115) y en GCBA c/ Estado
Nacional (116), una condición que ya tenía, por cierto, desde 1880 (117),

(112) Acerca de la delegación constituyente me remito a lo dicho en BIANCHI, Al-

berto B., “La Delegación Legislativa”, Ábaco, Buenos Aires, 1989, p. 200 y ss.
(113) BIANCHI, Alberto B., “La autonomía universitaria. (A propósito de la revi-
sión judicial de los concursos)”, La Ley, 2005-C, 342.
(114) Dejo de lado, por supuesto, la autonomía de las universidades, que nada tiene
que ver con el régimen federal. Sobre la autonomía universitaria puede verse con prove-
cho: VANOSSI, Jorge R., “Universidad y Constitución en América Latina”, en Universidad
y Facultad de Derecho: sus Problemas, EUDEBA, 1989, ps. 15-32, esp. ps. 26-27.
(115) Consid. 12º.
(116) Consids 9º y 15. Ver también el consid. 6º del voto del Dr. Rosenkrantz.
(117) Tengo para mí que la ciudad de Buenos Aires era una “ciudad constitucional
federada” mucho antes de ser autónoma. Tal condición no se la otorgó la autonomía.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 111

no parecería tener ya diferencia alguna con una provincia, pese a que las
tiene y son sustanciales. En palabras textuales de la Corte, la ciudad de
Buenos Aires tiene “un puesto equiparable al de las provincias en el sis-
tema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por
lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de esta Corte es-
tablecida en el artículo 117 de la Constitución Nacional” (énfasis agrega-
do) (118). Asimismo, los considerandos 8 º, 9º y 10º del voto del Dr. Loren-
zetti en GCBA c/ Estado Nacional, a los que ya hice referencia —y vale la
pena transcribir ahora— no permiten establecer diferencia alguna entre
una provincia y la ciudad de Buenos Aires (119).
V.4. ¿Fortalecimiento o debilitamiento del sistema federal?
Al otorgarle aforo en el artículo 117 CN a la ciudad de Buenos Aires, la
Corte Suprema cree haber fortalecido el sistema federal. Entiende —pro-
bablemente con las mejores intenciones— haber beneficiado a lo que

Siempre ha sido una “ciudad”; en 1880 fue “federada”, al ser declarada “capital de la re-
pública” por la Ley 1029 y, en ese mismo momento, adquirió rango de “ciudad consti-
tucional”, pues fue la ciudad a la cual se refiere el artículo 3 CN (“ciudad que se declare
Capital de la República por una ley especial del Congreso”).
(118) Consid. 8º.
(119) Este voto recuerda, en primer lugar, que el GCBA c/ la Corte reconoció a la ciu-
dad de Buenos Aires como aforada del artículo 117 “[..] en fecha relativamente reciente
este Tribunal reconoció que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo pues-
to que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales
federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación”, (considerando 8º). Seguidamente, en el considerando
9º, alude a los poderes de las provincias —que no estaban en juego en el caso— como
si se tratara de los poderes de la ciudad de Buenos Aires, cuya competencia sí estaba en
discusión “[...] los precedentes de esta Corte Suprema establecen que el poder de las
Provincias es originario, lo que importa una interpretación favorable a la competencia
autónoma y restrictiva de sus limitaciones. De acuerdo con la distribución de compe-
tencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son ori-
ginarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y
expresos (art. 75) [citas omitidas] Ello implica que las provincias pueden dictar las leyes
y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones
que las prohibiciones enumeradas en el art. 126 de la Carta Magna, y la razonabilidad,
que es requisito de todo acto legítimo”. Finalmente, en el considerando 10º, agrega “[...]
los precedentes de esta Corte también establecieron que las autonomías provinciales
no significan independencia, sino que son competencias que se ejercen dentro de un
sistema federal, que admite poderes concurrentes del Estado Nacional, necesarios para
la organización de un país. El sistema federal también reconoce poderes concurrentes
sobre ciertas materias que son de competencia tanto federal como de las provincias y
que deben ser ejercidos de manera coordinada. De allí la utilidad del diálogo construc-
tivo —entre Nación y provincias— al que alude el concepto de federalismo concertado
acuñado a propósito de la defensa de derechos de incidencia colectiva”.
112 Alberto B. Bianchi

califica como un “sistema cultural de convivencia” (120), fundado en

“el principio de ‘lealtad federal’ o ‘buena fe federal’, conforme al cual en
el juego armónico y dual de competencias debe evitarse el abuso de las
competencias de un Estado en detrimento de los otros” (121).
Lamentablemente, no es así. Debemos ser conscientes de que la sumi-
sión de las provincias a la jurisdicción originaria de la Corte Suprema, lejos
de ampliar su autonomía, la restringe, en tanto las obliga a litigar ante un
tribunal federal (la Corte Suprema), en lugar de hacerlo antes sus propios
tribunales. No puede sostenerse, entonces, que la jurisdicción originaria
sea un remedio que fortalezca la descentralización en la cual se funda el
sistema federal. En todo caso, asegura la “pax federal” que provee, desde
la cima del sistema judicial, la Corte Suprema.
De allí nace la clásica resistencia que han tenido las provincias al afo-
ro del artículo 117 CN, puesto de manifiesto en casos tan antiguos como
Avegno c/ Provincia de Buenos Aires (122), donde la Corte Suprema recha-
zó la declinatoria planteada por el Fiscal de Estado en una acción reivindi-
catoria de un bien, ubicado en San Nicolás de los Arroyos, planteada por
un ciudadano del Uruguay, sosteniendo —en un muy extenso y fundado
pronunciamiento— que no se aplica en la Argentina la Enmienda XI de la
Constitución de los Estados Unidos, mediante la cual se estableció que los
Estados no está sometidos a la jurisdicción federal.
Antes de analizar esta Enmienda y el caso Chisholm v. Georgia (123) que
le dio origen, lo cual pone de manifiesto que la fricción entre los estados
(o las provincias) y el gobierno federal producida por la jurisdicción ori-
ginaria, es muy antigua, vale la pena recordar que nuestra Corte Supre-
ma también la ha tenido claramente presente en casos como “Sedero de
Carmona” (124), donde la Corte señaló que “el objeto de la jurisdicción
originaria de la Corte conferida por el art. 101 de la Constitución Nacional
[actualmente el 117] no es otro que dar garantías a los particulares pro-
porcionándoles, para sus reclamaciones, jueces al abrigo de toda influen-
cia y parcialidad, pero ello debe encontrar límite en el respeto al principio
constitucional que consagra la autonomía de los estados provinciales y de
manera de no perturbar su administración interna, porque si todos los ac-
tos de sus poderes pudieran ser objeto de una demanda ante la Corte ven-

(120) GCBA c/ Estado Nacional, consid. 3º.

(121) GCBA c/ Estado Nacional, consid. 4º.
(122) Fallos 14:425 (1874).
(123) 2 U.S. 419 (1793).
(124) Citado en nota 13.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 113

dría ser ella quien gobernase a las provincias desapareciendo los gobier-
nos locales” (125). Este principio, que ya estaba esbozado en “Avegno”, ci-
tado por la Corte, ha sido repetido en numerosos casos posteriores (126).
Está fuera de discusión, por ende, que la jurisdicción originaria no am-
plía, sino restringe la autonomía de las provincias, pues, en definitiva, las
obliga a litigar ante la jurisdicción federal. Este sometimiento a la juris-
dicción federal de los estados fue el que dio lugar, en 1795, a la sanción de
la Enmienda XI de la Constitución de los Estados Unidos, que eliminó tal
sometimiento (127). Esta enmienda, como dije, se produjo a raíz del caso
“Chisholm v. Georgia”, en el cual fue admitida una demanda planteada
contra dicho estado, ante un tribunal federal, por las deudas contraídas
por aquel, durante la Guerra de la Independencia, con un ciudadano de
otro estado (128). Conocida la sentencia, se produjo tal conmoción que,
inmediatamente, fue promovida una enmienda constitucional que pro-
hibiera a los ciudadanos de un estado accionar judicialmente contra otro
estado ante los tribunales federales (129).

(125) Consid. 1º.

(126) Industrias Alimenticias Mendocina S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos
329:4385 (2006); Valle c/ Provincia de Santa Fe, Fallos 329:2764 (2006); Balestra c/ Pro-
vincia de Corrientes, Fallos 329:4449 (2006); Matadero y Frigorífico Merlo S.A. c/ Pro-
vincia de Buenos Aires, Fallos 327:1789 (2004); Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos 316:1462 (1993); Zezza c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos 304:259 (1982).
(127) “The Judicial power of the United States shall not be construed to extend to
any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States
by Citizens of another State, or by Citizens or Subjects of any Foreign State.” (No se
interpretará que el Poder Judicial de los Estados Unidos, se extiende a los juicios, de
derecho o equidad, iniciados o proseguidos en contra uno de los Estados Unidos por
ciudadanos de otros estados o por ciudadanos o sujetos de un Estado extranjero).
(128) Durante la Guerra de la Independencia Robert Farquhar, un ciudadano de
South Carolina, había provisto al estado de Georgia de materiales para la guerra. El
monto de la compra había quedado impago a la muerte de Farquhar de modo tal que
Alexander Chisholm, su ejecutor testamentario, decidió promover una acción en con-
tra del Estado deudor. En lugar de contestar la demanda, los representantes de Geor-
gia decidieron hacer una defensa política y principista basada en la falta de jurisdic-
ción de la Corte Suprema para resolver la controversia y no se presentaron en el juicio.
Luego de otorgarles tiempo para hacerlo, la Corte resolvió la cuestión jurisdiccional
admitiendo que un estado podía ser demandado por un ciudadano. Para un estudio
más pormenorizado del caso y de la Enmienda, véase: ORTH, John V., “The Judicial
Power of the United States. - The Eleventh Amendment in American History”, Oxford
University Press, 1987.
(129) La Corte había afirmado su competencia en la Constitución y no en la Judi-
ciary Act de 1789, de modo que, para apartarse del precedente, la Constitución debía
ser reformada.
114 Alberto B. Bianchi

A raíz de ello, actualmente en los Estados Unidos la competencia ori-

ginaria de la Corte, legislada en 28 USC § 1251, es (a) exclusiva en todas
las controversias que se susciten entre estados (130) y (b) no exclusiva:
(i) cuando sea parte un embajador, un cónsul, un ministro extranjero o un
estado extranjero; (ii) en todas las controversias entre el gobierno federal
(los Estados Unidos) y un estado y (iii) siempre que un estado demande
a un ciudadano de otro estado (131) o a un ciudadano extranjero (132).
Es preciso señalar que esta jurisdicción originaria no exclusiva implica,
en la práctica, que todos estos casos se disputan en los tribunales fede-
rales inferiores, o bien en tribunales estatales, según corresponda (133).
Si la misma se ha mantenido en la legislación actual, es porque una ley
no podría derogar lo que la Constitución establece expresamente (134).
Pero, de hecho, los casos de jurisdicción originaria ante la Corte son muy
escasos, pues solo se refieren a controversias suscitadas entre estados y,
en promedio, no superan los dos o tres casos por año (135).

V.5. Autonomía provincial versus autonomía municipal

Como parte de este mismo análisis, es necesario tener en cuenta, tal

como mencioné al comienzo, lo decidido en “Shi c/ Municipalidad de

(130) 28 USC § 1251. “(a) The Supreme Court shall have original and exclusive ju-
risdiction of all controversies between two or more States.
(131) Recordemos que en los Estados Unidos la ciudadanía es doble: nacional y
estatal.
(132) 28 USC § 1251. “(b) The Supreme Court shall have original but not exclusive
jurisdiction of: All actions or proceedings to which ambassadors, other public minis-
ters, consuls, or vice consuls of foreign states are parties; All controversies between the
United States and a State; All actions or proceedings by a State against the citizens of
another State or against aliens”.
(133) En relación con los embajadores, cónsules y ministros extranjeros el 28 USC
§ 1351, dispone que son competentes los tribunales de distrito. Esta norma dice: “The
district courts shall have original jurisdiction, exclusive of the courts of the States, of all
civil actions and proceedings against consuls or vice consuls of foreign states; or mem-
bers of a mission or members of their families (as such terms are defined in section 2
of the Diplomatic Relations Act)”.
(134) Ver SHAPIRO, Stephen M. - GELLER, Kenneth S. - BISHOP, Timothy S. -
HARTNETT, Edward A. - HIMMELFARB, Dan: Supreme Court Practice, 10th edition,
Bloomberg BNA, Arlington, Va, 2017, p. 628.
(135) Ver: McKUSICK, Vincent L., “Discretionary Gatekeeping: The US Supreme
Court’s Management of Its Original Jurisdiction Docket Since 1961”, Maine Law Re-
view, vol. 45, Nº 2, año 1993, ps. 185-242. Para una estadística anterior a 1961 ver: Note:
“The Original Jurisdiction of the United States Supreme Court”, Stanford Law Review,
vol. 11, No. 4 (Jul. 1959), ps. 665-719.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 115

Arroyito” (136), pues si bien no se trata de un caso de competencia ori-

ginaria, integra una serie de casos sobre el desarrollo del sistema federal
que viene efectuado la Corte en varios fallos recientes. En el caso citado,
parecería que se fortalece el sistema federal acordando una autonomía
cada vez más pronunciada a los municipios (137), sin parar mientes en
que, tal fortalecimiento, no se produce a expensas de los poderes del go-
bierno federal, dentro de la clásica tensión entre las fuerzas centrípetas de
las autoridades nacionales y las fuerzas centrífugas de las locales (138),
sino de los poderes de las provincias, en medio de una típica controversia
entre autoridades locales, que tiene como árbitro a la Corte Suprema, que
es un poder federal. Me pregunto, entonces, si en este contexto, podemos
decir que el régimen federal se beneficia. Creo que no.
El caso “Shi” se produjo como consecuencia de un conflicto suscitado
entre los propietarios de supermercados del municipio de Arroyito, en la
provincia de Córdoba. Mientras algunos de ellos querían abrir sus loca-
les los días domingo, otros se oponían. La cuestión fue zanjada por me-
dio de la Ordenanza 1660/2014 de “Descanso Dominical del Trabajador”,
que prohibió en Arroyito la apertura de los supermercados los domingos,
sancionado con multas progresivas y clausuras en días hábiles a quienes
la violaran. Esta ordenanza contrariaba lo dispuesto por la ley provincial
8350, que había desregulado esta actividad permitiendo a los propietarios
de dichos establecimientos determinar libremente los días y horarios de
apertura y cierre. A raíz de ello el Sr. “Shi” planteó una acción declarativa
de inconstitucionalidad (art. 165, inc. 1º, ap. a, de la Constitución de la
Provincia de Córdoba), contra la Municipalidad de Arroyito, a fin de que
se declarara la inconstitucionalidad de los arts. 1º y 2º, inc. a, de la orde-
nanza 1660.
En las instancias judiciales de Córdoba, la acción declarativa concluyó
en forma exitosa para el actor con la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia la cual, entre otras consideraciones, estimó que, conforme al régi-
men vigente, tanto el poder de policía en materia laboral como el control
del cumplimiento de las normas laborales —manifestación de la facultad

(136) Citado en nota 8.

(137) Esta tendencia comenzó en Rivademar c/ Municipalidad de Rosario, Fallos
312-326 (1989), cuando la Corte Suprema, en un fallo de gran trascendencia en su mo-
mento, declaró la autonomía de los municipios, abandonado el principio de la au-
tarquía municipal establecido en Ferrocarril Sud c/ Municipalidad de La Plata, Fallos
114-282 (1911). Ver mi comentario a este caso en BIANCHI, Alberto B., “La Corte Su-
prema ha extendido carta de autonomía a las municipalidades”, LA LEY, 1989-C, 47.
(138) Ver: LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, 2ª ed., t. VII, p. 318.
116 Alberto B. Bianchi

administrativa denominada “policía del trabajo” o “inspección del tra-

bajo”— corresponden al estado provincial y no han sido delegadas a los
municipios. Así lo determina el art. 54 de la Constitución de la Provincia
de Córdoba que establece: “El Estado Provincial ejerce la policía del tra-
bajo en el ámbito personal y territorial, sin perjuicio de las facultades del
Gobierno Federal en la materia”. Por su parte, el art. 144, al enumerar las
atribuciones del Gobernador prescribe, en el inciso 17 “Tiene a su cargo,
conforme a las leyes, la policía del trabajo”. Agregó que si bien si bien el
municipio puede establecer restricciones al horario comercial, en ejerci-
cio del poder de policía, ello está supeditado a que dichas limitaciones
estén vinculadas con las atribuciones municipales y dicho ejercicio debe
ser “razonable”; en este caso —a juicio del Superior Tribunal— la razón
que fundamenta la restricción resultaba inconstitucional porque el muni-
cipio no tiene competencia para regular la materia abordada y, al hacerlo,
invadió la esfera de atribuciones de otros órdenes de gobierno (139).
Hasta aquí, como puede verse, se trataba de un conflicto trabado entre
dos normas locales: la Ordenanza 1660 de la Municipalidad de Arroyito
y la ley 8350 de la Provincia de Córdoba; el conflicto, además, había sido
resuelto por la máxima autoridad judicial del estado provincial. Todo ello
permitía suponer, que no era procedente el recurso extraordinario federal
planteado por el municipio pues, tal como señaló, a mi juicio correcta-
mente, el dictamen de la Procuración General (140), (a) no mediaba reso-
lución contraria al derecho federal en los términos exigidos por el art. 14,
inc. 2º, de la ley 48 y (b) lo atinente a la declaración de inconstitucionali-
dad de normas locales no constituye cuestión federal apta para sustentar
el recurso extraordinario, ya que no existe resolución favorable a la validez
de la norma local cuestionada (141).
Sin embargo, dispuesta a henchir las velas de la autonomía municipal,
la Corte Suprema declaró procedente el recurso extraordinario (142) y re-
vocó la sentencia del Superior Tribunal de Córdoba.
A tal fin, si bien reconoce que “En cuanto a los ‘alcances’ de cada con-
tenido autonómico, ellos deben reflejar la heterogeneidad ínsita en todo

(139) Ver apart. d) y j) del consid. 3º de la sentencia de la Corte Suprema.

(140) Dictamen de fecha 12/04/2019.
(141) El dictamen cita varios precedentes de la Corte Suprema en ese sentido.
(142) En opinión de la Corte “[...] el examen de la controversia exige la interpreta-
ción de normas de [naturaleza federal] (arts. 5º, 123 y 75 inciso 12 de la Constitución
Nacional) y la decisión apelada ha sido contraria al derecho fundado en ellas (art. 14
de la ley 48)”, consid. 6º.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 117

régimen federal y por tanto ser fijados por cada provincia” (143), ello no
le impide —como tribunal federal— calar hondo en la interpretación del
régimen municipal establecido por la Constitución de Córdoba (144),
concluyendo en que “los constituyentes provinciales atribuyeron además
la posibilidad a los municipios del ejercicio de cualquier función o atri-
bución de interés municipal que no esté prohibida por la Constitución y
no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado (art. 186,
inc. 14)” (145). Sostiene entonces, en una declarada profesión de fe por la
democracia directa, contraria al principio representativo de gobierno, que
“[...] en las ciudades demográficamente grandes, la creciente desperso-
nalización de las relaciones humanas las aleja del tipo asociativo “comu-
nitario” y las acerca al tipo asociativo “societario”. Pero en los municipios
demográficamente pequeños, con más razón si tienen una tradición his-
tóricamente consolidada —como es el caso de Arroyito en la Provincia de
Córdoba—, las relaciones de vecindad son intensas, constituyendo ejem-
plos de una convivencia social en la que prevalece el tipo asociativo ‘co-
munitario’“ (146). De tal modo, “[l]as peculiares características del mu-
nicipio de Arroyito y la gimnasia participativa de sus vecinos permitieron
elaborar los antecedentes que culminaron en la sanción de la Ordenanza
en estudio, que dan cabal testimonio de la existencia de acuerdos sociales
horizontales de idéntico contenido al de la norma adoptada, promovidos
y facilitados por las autoridades locales [...] El hecho de que se hayan pro-
ducido no una sino dos asambleas públicas, separadas por diez años en el
tiempo pero concordantes en el resultado, supone la permanencia de los
valores socialmente compartidos por la comunidad vecinal en la materia
debatida” (147). Por todo ello, “sostener que la regulación adoptada por la
Ordenanza en estudio, en cuanto tiene como objeto proteger un estilo de
vida comunitario asumido por los vecinos y decidido por un amplio con-
senso, resulta ajena a las facultades del municipio por afectar el comercio,
es irrazonable” (148). Munida de estos argumentos, la Corte Suprema,
como tribunal federal, corrige al Superior Tribunal provincial, en lo que
este había interpretado de su propio derecho local, y dice: “[...] al resolver
como lo hizo, la Corte provincial ha perdido de vista que, más allá de la
normativa laboral precedentemente reseñada, que consagra como regla
general la prohibición de que los trabajadores presten servicios los días

(143) Consid. 7º, párr. tercero.

(144) Ver todo el consid. 9º.
(145) Consid. 9º, párr. séptimo.
(146) Consid. 10, párr. tercero.
(147) Consid. 11, segundo y tercer párr.
(148) Consid. 12, segundo párr.
118 Alberto B. Bianchi

domingo pero permite establecer excepciones a esa regla, la imposición

de un descanso dominical también puede provenir de las disposiciones
locales dictadas en ejercicio del poder de policía que regulan los días y
horarios de apertura y cierre de los comercios” (149).
No es mi propósito analizar aquí, si la ordenanza de la Municipalidad
de Arroyito era constitucional o inconstitucional bajo lo dispuesto en el
derecho público de Córdoba. Quiero destacar, en cambio, tal como lo re-
conoce la propia Corte Suprema, que se trataba de un caso donde debía
resolverse una cuestión de estricto poder de policía municipal, conforme
su regulación en la Constitución provincial (150). Me pregunto entonces
si la Corte Suprema, como máximo tribunal federal, es competente para
corregir al Superior Tribunal local, en una materia tan local como esta,
especialmente si, para ello, se apoya en el valor democrático de las “asam-
bleas públicas”, pues no olvidemos que “el pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes” (art. 22 CN) (151).
Es indudable, que decisiones de la Corte Suprema como esta, no favore-
cen al régimen federal. En primer lugar, porque con ellas, desde lo alto del
estrado nacional, la Corte se erige en árbitro de cuestiones típicamente
locales, que solo corresponde decidir a los tribunales provinciales. Hace
muchos años —casi un siglo— en un artículo periodístico, González Cal-
derón dijo que, al declarar la inconstitucionalidad de una ley local, la Cor-
te ejercía una suerte de “intervención judicial” (152). Esta expresión, que
parece exagerada, ya que nada tiene que ver el recurso extraordinario con
la intervención política del artículo 6, generó una airada crítica de Biel-
sa (153). Sin embargo, “intervenciones” de la Corte Suprema como la del
caso “Shi”, hacen repensar si González Calderón tenía algo de razón.

(149) Consid. 15º, primer párr.

(150) “La Ordenanza 1660, al regular la apertura y cierre de negocios dentro del
ámbito de la Municipalidad de Arroyito ha sido dictada por el municipio en ejercicio
del poder de policía que le reconoce la Constitución de la Provincia de Córdoba”, con-
siderando 15º, segundo párrafo.
(151) Muy diferente era el caso Municipalidad de San Luis c/ Provincia de San Luis,
Fallos 330:3126 (2007), donde el Intendente de la Ciudad de San Luis demandó a la
Provincia con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad de una se-
rie de leyes provinciales —y de todos los actos dictados en su consecuencia— que, a
su juicio, perturbaban el proceso electoral municipal. En este caso, además de corres-
ponder la competencia originaria, la materia tenía una típica raíz federal.
(152) GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., “La intervención judicial de la Corte Su-
prema en las provincias”, La Prensa, 04/10/1927.
(153) BIELSA, Rafael, “La protección constitucional y el recurso extraordinario. Ju-
risdicción de la Corte Suprema”, Depalma, Buenos Aires, 1958, 2ª ed., p. 133.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 119

En segundo lugar, es evidente que la autonomía de los municipios com-

pite ahora, en un pie de igualdad, cada vez mayor, con la de las provincias.
A la antigua contienda de las provincias con el gobierno federal, por lograr
el respeto de su autonomía, se le suma ahora, en el otro extremo, la que
aquellas empiezan a tener con sus propios municipios. Se sigue de ello
que, cada porción que se le agrega a la autonomía municipal, es uno que
pierde, proporcionalmente, la de las provincias. Esta es una ecuación in-
evitable. Debemos preguntarnos, entonces, si este fraccionamiento cada
vez mayor del sistema federal, lo beneficia o lo perjudica. Esta es una pre-
gunta que no tiene respuestas todavía. Es claro, sin embargo, que esta dis-
tribución de la autonomía “hacia adentro” de las provincias, es una cues-
tión que cada una de ellas debe llevar a cabo con la menor intervención
posible del gobierno federal, pues se trata de un asunto donde prima, y
debe primar, el derecho local.

En síntesis, creo que debemos distinguir el régimen municipal del régi-

men federal, pues uno es el todo y el otro es una de sus partes. No me pa-
rece, entonces, que el fortalecimiento del régimen municipal, fortalezca
directa y necesariamente al sistema federal como tal, si dicho incremento
se obtiene restando poderes o competencias a las provincias.

V.6. La Corte Suprema, cada tanto, tiene que matar a sus propias criatu-
ras

Siempre digo que la Corte Suprema tiene dos condiciones propias de la

Divinidad. Por un lado, es infalible, pues nadie la corrige (154), por el otro,
es un ser casi atemporal. Su actividad está libre de la cárcel del tiempo,
no está sujeta a ningún plazo procesal, puede fallar cuando quiere y, de
hecho, así ocurre en la mayoría de los casos. A estas dos condiciones, se le
puede agregar una tercera, que la asemeja al dios Cronos de la mitología
griega (Saturno, para los romanos). Hijo de Urano, Cronos había destro-
nado a su padre y, para evitar que sus propios hijos hicieran lo mismo con
él, los devoraba. A la Corte Suprema, cada tanto, le sucede algo similar;
fabrica una criatura a la que luego debe limitar, pues esta cobra tanta vi-
talidad e independencia, que atenta contra su propia creadora, abrumán-
dola de trabajo.

(154) Robert H. Jackson, exjuez de la Corte de los Estados Unidos, decía “We are
not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final” (No
somos [los jueces] finales porque seamos infalibles, somos infalibles porque somos los
finales), Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953).
120 Alberto B. Bianchi

Así sucedió con la acción de amparo, dada a luz en Ángel Siri (155). Esta
joven criatura, que había sido abortada en varios casos anteriores (156),
comenzó a crecer vigorosa, amenazando con apoderarse de un escena-
rio procesal que reclamaba su presencia desde hacía mucho tiempo. Las
limitaciones para el amparo no tardaron en llegar y están ya insinuadas
en Samuel Kot S.R.L. (157), donde si bien la Corte volvió a dar muestras
de su interés por la protección efectiva de las libertades constitucionales,
a las que ya menciona como “derechos humanos” (158), hizo dos adver-
tencias, abriendo con ellas dos pequeños surcos que, concienzudamente
profundizados en fallos posteriores, produjeron —a largo plazo— la esca-
sa eficacia del amparo. En primer lugar, señaló que la ilegitimidad de la
restricción generadora del amparo debe aparecer clara y manifiesta y que
la remisión del caso a los procedimientos ordinarios debe producir un
daño irreparable (159). Luego agregó que “... en tales hipótesis, los jueces
deben extremar la ponderación y la prudencia ... a fin de no decidir, por
el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional cuestiones
susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con
los procedimientos ordinarios” (160).
Nadie podía anticipar en ese momento, dentro del júbilo republicano
producido por la sentencia (161), que, en 1966, la ley 16.986 aprovecha-
ría adecuadamente estas advertencias, luego recopiladas por decisiones
posteriores, para limitar profundamente los alcances del amparo, pero lo
cierto es que desde un primer momento se hizo aplicación de ellas abun-
dantemente. Diez meses después, en julio de 1959, la Corte ya estaba
profundizando las advertencias asentadas en Kot. Fue en Cooperativa del
Personal de Y.P.F. (162) donde, en un brevísimo fallo, se aludió al “[...] re-
medio excepcional del amparo, reservado para casos de actuación ilegal

(155) Fallos 239:459 (1957).

(156) Manuel González Maseda, Fallos 155:356 (1929); Bertotto c/ Jefe de Correos y
Telégrafos de la Ciudad de Rosario, Fallos 168:15 (1932); Alfredo Malvar, Fallos 169:103
(1933); Ricardo A. Hinze, Fallos 183:44 (1939); José San Miguel, Fallos 216:606 (1950) y
Amadeo Allocatti, Fallos 216:622 (1950), entre otros.
(157) Fallos 241:291 (1958).
(158) Fallos 241 en p. 299.
(159) Fallos 241, en p. 302.
(160) Ibidem.
(161) En palabras de Carlos M. Bidegain, luego de los casos Siri y Kot, “... la Consti-
tución ha empezado a vivir en la mente y en el corazón de muchos hombres que no la
conocían o no creían en ella ...”. La Prensa, 7 de junio de 1959, citado por ORGAZ, Alfre-
do, “El Recurso de Amparo”, Depalma, Buenos Aires, 1961, ps. 11-12.
(162) Fallos 244:179 (1959).
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 121

manifiesta y, en principio, sin remedio previsto por el legislador” (163).

La suerte del amparo ya estaba echada. Tal como tempranamente lo ad-
virtió Carrió, “La llave maestra consiste en decidir si existe o no remedio
legal adecuado. Porque basta que lo haya, o que el juez considere que
existe, para que la nueva vía de carácter excepcional, quede automática-
mente cerrada” (164). Una nueva limitación a la acción de amparo tuvo
lugar cuando la Corte le negó aptitud procesal para cobijar un planteo
de inconstitucionalidad. Este criterio tuvo origen en Aserradero Clipper
S.R.L. (165) y fue reiterado luego en casos posteriores (166). La Ley 16.986
luego recopilaría todas estas limitaciones.
Una experiencia similar ha tenido la acción declarativa de inconstitu-
cionalidad. Nacida sin otro apoyo normativo que el artículo 322 del Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación (167), la Corte comenzó a
darle alas en un momento que no resulta muy preciso, pero tiene como
claro antecedente el caso Gomer S.A. c/ Provincia de Córdoba (168), don-
de se admitió, por primera vez, el ejercicio del control de constitucionali-
dad dentro de la acción declarativa de certeza. El primer caso en el cual la
acción declarativa de inconstitucionalidad se advierte nítidamente, como
acción independiente, es Estado Nacional c/ Provincia de Santiago del
Estero (169), donde se requirió y se obtuvo, la declaración de inconstitu-
cionalidad de la ley 5379 de Santiago del Estero por ser contraria a la ley
nacional 23.056. El caso siguiente es Colegio San Lucas S.R.L. c/ Gobier-
no Nacional (170), donde se declaró formalmente admisible una acción
de inconstitucionalidad dirigida en contra de la ley 18.037. La doctrina
de “Gomer” fue luego repetida en Cugliari c/ Provincia de Salta (171),
donde se admitió el cambio de nomen iuris en un amparo en el cual se
planteaba una inconstitucionalidad, para transformarlo en un proceso
sumario, conforme la doctrina del ya citado caso de Santiago del Estero.

(163) Fallos 244 en p. 180.

(164) CARRIÓ, Genaro, “Algunos Aspectos del Recurso de Amparo”, Abeledo Perrot
(colección Monografías Jurídicas), Buenos Aires, 1960, ps. 19-20.
(165) Fallos 249:221 (1961).
(166) Conrado T. Traverso, Fallos 249:449 (1961); Sindicato Obrero de la Industria
del Vestido y Afines, Fallos 249:569 (1961); Enrique Juan Oyuela, Fallos 252:167 (1962);
Antonio M. Ruiz, Fallos 256:386 (1963); Spinofer S.A., Fallos 258:227 (1964); Carlos
Trinchero, Fallos 262:181 (1965); Luis E. Leguiza, Fallos 264:37 (1966), etc.
(167) Este artículo, en realidad, contempla a la acción declarativa de certeza.
(168) Fallos 310:142 (1987).
(169) Fallos 310:2812 (1987).
(170) Fallos 311:421 (1988).
(171) Fallos 311:810 (1988).
122 Alberto B. Bianchi

En La Plata Remolques S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (172), se recono-

ció la viabilidad formal de una acción declarativa en la cual se requería la
inconstitucionalidad del artículo 118 del Código Fiscal de Buenos Aires;
y en Conarpesa S.A. c/ Provincia del Chubut (173), fue nuevamente re-
petida la doctrina de “Gomer”. Asimismo, fue admitido un planteamien-
to de inconstitucionalidad por vía de incidente formado en el curso de
una querella penal. La idea era novedosa pues normalmente el planteo
de constitucionalidad tramita con los autos principales. La Corte admitió
procesalmente la incidencia a título de acción meramente declarativa con
invocación de la jurisprudencia citada más arriba (174). A partir de es-
tos antecedentes la acción declarativa de inconstitucionalidad cobró una
importancia inusitada en el mundo del derecho procesal constitucional,
es hoy día una de las principales fuentes de la competencia originaria de
la Corte cuando se cuestiona la constitucionalidad de una ley provincial
y existen obras de doctrina que se ocupan de ella específicamente (175).

Este creciente desarrollo de la acción declarativa de inconstitucionali-

dad alertó a la Corte y nació, entonces, como limitación, el requisito del
llamado “acto en ciernes”, según el cual la acción declarativa no puede
plantearse hasta tanto la demandada no tenga, “en ciernes”, la emisión de
un acto que ponga en evidencia la aplicación de la ley. Así, antes de que
exista un “acto en ciernes”, que evidencia la inminencia de la aplicación
de la ley, la acción declarativa de inconstitucionalidad no es procedente.
No es suficiente, entonces, el mero dictado de la ley, pese a que esta sea
claramente aplicable al actor. Se exige, como requisito necesario, que la

(172) Fallos 311:1835 (1988).

(173) Fallos 312:1003 (1989).
(174) Roberto Colombo Murúa, Fallos 310:2342, 2372 (1987). Se trataba de una
denuncia penal efectuada por dos vecinos ribereños de los ríos Tigre y Reconquista
efectuada en contra de los presuntos contaminantes de tales cursos de agua. Paralela-
mente, los denunciantes plantearon la inconstitucionalidad del Decreto 2125/78, que
estableció el régimen de cuotas de resarcimiento por contaminación, en el entendi-
miento que el mismo violaba disposiciones de la ley 13.775, que obliga a OSN a con-
trolar la actividad de quienes arrojan efluentes tóxicos en los ríos imponiendo sancio-
nes a los establecimientos. Los denunciantes entendían que el decreto era inconstitu-
cional en la medida que permitía a dichos establecimientos pagar una simple suma de
dinero y evitar la aplicación de sanciones que podían llegar hasta la clausura. Véase el
comentario de Germán J. Bidart Campos en El Derecho 127-109.
(175) Entre otras, menciono LAPLACETTE, Carlos José, “Acciones Declarativas de
Inconstitucionaldiad. En el Poder Judicial de la Nación, de la Provincia de Buenos Ai-
res y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley, Buenos Aires, 2020.
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 123

demandada haya insinuado, bajo alguna forma indubitable y concreta,

que se dispone a aplicar la ley (176).
Por cierto, este requisito se justifica por la necesidad de que la preten-
sión declarativa constituya un verdadero “caso judicial” y no una mera
consulta a los jueces. Debe existir, por lo tanto, una cierta actividad por
parte de la demandada que ofrezca evidencia concreta de que, en un fu-
turo cierto y próximo, se planteará una controversia, que todavía está “en
ciernes”. Sin embargo, según la discrecionalidad y rigidez con que se lo
emplee, este requisito puede ocasionar la inutilidad completa de la ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad, pues si la ventana de tiempo que
media entre el dictado del “acto en ciernes” y el acto que hace efectiva la
aplicación de la ley es muy limitada, la acción declarativa tendrá un mar-
gen muy estrecho para ser planteada. Dicho de otro modo, si la acción
declarativa no procede antes del acto en ciernes, pero tampoco procede
luego de emitido el acto de aplicación de la ley y producidos sus efectos,
el espacio que queda entre ambos es el único momento en que la acción
declarativa puede ser viable. Antes del acto en ciernes no hay caso judi-
cial y después de producidos los efectos del acto, la acción declarativa no
es procedente, pues el artículo 322, Cód. Proc. Civ. y Com, exige que no
haya “otro medio legal para ponerle término inmediatamente” y, dictado
el acto, ese medio ya no es un proceso meramente declarativo.
En síntesis, la acción declarativa de inconstitucionalidad está sometida
al cumplimiento de un requisito que, si bien en la teoría jurídica es razo-
nable, se ha convertido en la llave que abre o cierra la admisibilidad de la
acción, pero uso rígido o antifuncional, puede inutilizarla por completo.
Con el aforo de la ciudad de Buenos Aires en la competencia originaria
de la Corte y la intervención de esta en los conflictos de competencia entre
las provincias y sus municipios, podría suceder los mismo. Ya hemos vis-
to, en relación con lo primero, que este aforo parece haber sido acordado
en forma plena. No se trata simplemente de generar una jurisdicción im-
parcial e independiente en los conflictos entre las provincias y la ciudad
de Buenos Aires. La “ciudad constitucional federada”, luego del dictum en
“GCBA c/ Provincia de Córdoba”, hecho holding en “GCBA c/ Estado Na-
cional”, se ha convertido en un sujeto pleno del artículo 117. En relación

(176) Transportes Unidos del Sud S.R.L. c/ Provincia de Córdoba, Fallos 343:2039
(2020); Echegaray c/ Carrió, Fallos 343:560 (2020); Cristina Fernández de Kirchner,
Fallos 343:195 (2020); Telefónica Móviles Argentina S.A. c/ Provincia de Tucumán,
Fallos 342-971 (2019); Barrick Exploraciones Argentinas S.A. c/ Estado Nacional, Fa-
llos 342:917 (2019); y Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional, Fallos 341:101
(2018), son algunos de los casos más recientes.
124 Alberto B. Bianchi

con lo segundo, aunque no exista, estrictamente, una decisión contraria

al derecho federal, la Corte abre igualmente el recurso extraordinario en
el marco de una contienda regida por el derecho local.
Todo esto tiene, naturalmente, consecuencias inevitables. Una de ellas,
es que las leyes y normas reglamentarias que dicte el GCBA, podrán ser
impugnadas directamente ante la Corte Suprema, como tribunal de úni-
ca y exclusiva instancia, como ocurre con las provincias. Si tenemos en
cuenta la dimensión poblacional de la ciudad de Buenos Aires y el hecho
de que no se exige distinta vecindad en los casos de competencia origina-
ria donde se discute exclusivamente una cuestión federal, el impacto que
esto puede llegar a producir en la carga de tarea de la Corte es importan-
te (177). Es imaginable también que, si la Corte decide abrir el recurso
extraordinario cada vez que un municipio, en un litigio con su provincia,
alega la violación de su régimen municipal, la cantidad de casos en los
cuales la Corte intervendrá es muy elevada (178).
Dado este escenario, ¿se convertirá la Corte Suprema en el dios Cronos
de estas criaturas? No lo sabemos todavía, pero la historia del Tribunal
permite suponer que lo hará, si no quiere ser desbordada por sus propias
creaciones.
V.7. El fin y sus medios
Quiero retomar, por último, una cuestión que ya mencioné anterior-
mente. En los casos “Corrales-Nisman-Bazán”, la Corte hizo sentir su
fuerte crítica por la falta de conclusión del proceso de traspaso de los jue-
ces nacionales al Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires. Luego, en
“GCBA c/ Provincia de Córdoba”, quejándose nuevamente de esta demo-
ra, pretendió reparar o compensar esta omisión, otorgándole a la ciudad
de Buenos aforo en la competencia originaria. En otros términos, para
compensar el perjuicio institucional que sufre la ciudad de Buenos Aires
por no habérsele permitido completar aún su Poder Judicial, se emplea,

(177) Conforme sostiene la Corte en forma reiterada, para que proceda la compe-
tencia originaria establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc.
1º, del decreto-ley 1285/1958, en un juicio en que una provincia es parte, resulta nece-
sario examinar la materia sobre la que este versa, es decir, que se trate de una causa de
manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo último caso resulta esencial
la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria. Asociación Mutual Sancor, Fallos
344:373 (2021); Álvarez c/ Provincia de La Rioja, Fallos 343:1319 (2020); Rodríguez c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos 343:283 (2020).
(178) Como dato, vale tener en cuenta que, en Córdoba, provincia donde tuvo lu-
gar el conflicto con la municipalidad de Arroyito, existen actualmente 260 municipios.
Fuente: [Link]
 La Ciudad de Buenos Aires como sujeto aforado... 125

como medio de reparo, el otorgamiento del aforo en el artículo 117, en-

viando a toda la sociedad el mensaje de que, ante los ojos de la Corte, las
provincias y la “ciudad constitucional federada”, son equivalentes.
La solución es extraña, e incorrecta, por dos motivos. En primer lugar,
porque, siguiendo la doctrina tradicional de la propia Corte sobre el prin-
cipio de razonabilidad, una decisión es razonable cuando existe una pro-
porción adecuada entre el fin perseguido y los medios empleados para
ello. De acuerdo con una línea jurisprudencial extensa y consolidada, las
leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resul-
tan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan
a los fines cuya realización procuran (179). No se comprende, entonces,
cómo el aforo en la competencia originaria va a producir o acelerar el tras-
lado de los jueces nacionales a la ciudad de Buenos Aires. En todo caso,
la Corte ha querido “compensar”, de algún modo, el déficit judicial de la
Ciudad, dándole ese especial aforo. En segundo lugar, porque, al otorgarle
un lugar en su jurisdicción originaria, no mejora su autonomía, sino que,
por el contrario, la limita, tal como ocurre con las provincias.

VI. Conclusiones

Aforar a la ciudad de Buenos Aires en la competencia originaria de la

Corte suprema es, en mi opinión, un error pues (a) lejos de favorecer su
autonomía, la limita; (b) no es un medio adecuado para lograr el fin per-
seguido, es decir, el trasado de los jueces nacionales al Poder Judicial de la
Ciudad; y (c) es el fruto de una interpretación forzada del artículo 117 CN
que (i) está orientado en la dirección opuesta a la limitación de la compe-
tencia originaria que la Corte ha tenido tradicionalmente y (ii) generará
en la Corte Suprema una sobrecarga de trabajo, que algún día se verá obli-
gada a limitar. u

(179) Menciono el caso Lee c/ Consejo de Atención Integral de la Emergencia CO-

VID-19 Provincia de Formosa, Fallos 343:1704 (2020), uno de los casos más recientes
de una larga jurisprudencia que nace allá en Avico c/ De la Pesa Fallos 172:21 (1934)
y fue luego más desarrollada en Pedro Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes,
Fallos 199:483 (1944).
 La responsabilidad civil. Su
actualidad. Nuevas tendencias
y desafíos

Por Aída Kemelmajer de Carlucci (*)

I. Preliminares. Propósito de esta comunicación (**)

Sergio García Ramírez, en mi opinión, uno de los jueces que más ha

contribuido al afianzamiento del sistema interamericano de Derechos
Humanos afirma:

“La conducta ilícita genera una lesión jurídica que es preciso reparar
con justicia, oportunidad y suficiencia. Esta es la prueba de fuego para un
sistema tutelar de bienes. Si no provee reparaciones adecuadas, declinará
la solución jurídica, demolida por la impunidad o suplantada por la vio-
lencia” (1).
Este magnífico párrafo sintetiza, por un lado, los caracteres exigidos al
sistema jurídico para responder al daño antijurídico ya acaecido: Repa-
rar, restituir, indemnizar, de modo sustancialmente justo, temporalmente
oportuno y materialmente suficiente.
En efecto, la indemnización no debe generar enriquecimientos injustos,
la persona damnificada no debe ser sometida a dilaciones indebidas que
normalmente implican aumentar el daño, y la reparación debe ser sufi-

(*) Académica titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales

de Buenos Aires.
(**) La presente comunicación corresponde a la sesión plenaria de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires del 24 de junio de 2021 rea-
lizada por la plataforma Zoom.
(1) GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “Las reparaciones en la jurisprudencia de la Cor-
te interamericana de Derechos Humanos”, [Link]
bjv/libros/5/2454/[Link]
128 Aída Kemelmajer de Carlucci

cientemente plena para volver a la situación anterior, en tanto esa vuelta

sea posible.
Si estas tres características (justa, oportuna, suficiente) se verifican, en-
tonces, el sistema jurídico pasa su gran prueba de fuego.
Si no pasa esa prueba, la consecuencia es grave, pues la confianza en
el sistema jurídico declina y el damnificado es empujado a recurrir a vías
violentas.
Declina todo el sistema jurídico, pues la reparación justa, oportu-
na y suficiente es un principio de “todas las ramas del derecho” (2) y,
obviamente, también de los Derechos Humanos. El art. 63 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos dispone: “toda violación
de una obligación internacional que haya producido un daño impli-
ca el deber de repararlo adecuadamente”. Se recoge, así, una norma
consuetudinaria y un principio fundamental del derecho internacio-
nal contemporáneo, “una concepción general del Derecho que com-
pleta la obligación primaria del Estado de hacer respetar los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, prevista en el art. 1 de la
CADH” (3).
Ahora bien, para salvar el sistema jurídico, ¿es necesario que todo daño
sea reparado con justicia, oportunidad y suficiencia?
Así pareció entenderlo el jurista Tarride cuando se realizaban los traba-
jos preparatorios del Código Civil francés, obra que tanta influencia tuvo
en la historia del derecho civil occidental; en esa ocasión dijo: “La ley cui-
da a los ciudadanos: quien sufre un daño siempre encontrará uno que re-
pare”. Sin embargo, como es sabido, el artículo 1382 (4) de ese Código no
consagró una solución tan amplia y generosa para las víctimas; no mandó
indemnizar cualquier daño sufrido sino solo los culposamente causados,
siguiendo las enseñanzas de Pothier (5).

(2) SPIGNO, Irene, “La vocación transformadora de la reparación del daño con
perspectiva de género. Breves reflexiones sobre la jurisprudencia interamericana en
los casos contra México”, en [Link]., Proteger y reparar. Aportes de la jurisdicción inte-
ramericana. Libro homenaje a Sergio García Ramírez, ed. Universidad Autónoma de
Baja California, 2021, p. 71.
(3) Corte IDH, “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, 21/07/1989.
(4) El art. 1382 del CC francés disponía: “Tout fait quelconque de l’homme, qui
cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”.
Después de sucesivas reformas, el artículo lleva actualmente el núm. 1240.
(5) Un importante sector de la doctrina pone en duda que este haya sido el sistema
del Código Civil argentino en su redacción originaria (Ver BUERES, Alberto, “La culpa
 La responsabilidad civil. Su actualidad. Nuevas tendencias... 129

Más cerca en el tiempo, una autora afirma: “En un mundo en el que

el accidente se encuentra en cada esquina, en cada lugar de trabajo, en
cada casa, en el que las libertades individuales, aunque solemnemente
proclamadas son cotidianamente lesionadas, es necesario reparar, re-
glamentar y sancionar” (6). La función de reparar siempre ha sido tras-
cendente para la responsabilidad civil; la de sancionar continúa siendo
objeto de discusión; la de reglamentar está vinculada al proceso de “des-
codificación”, desde que el legislador ha encontrado ámbitos que cree
necesario regular con normas específicas, como el derecho ambiental,
el societario, etc.
De cualquier modo, la evolución de la responsabilidad civil ha sido
fruto, especialmente, de la labor de los jueces y no del legislador: “El
derecho de la responsabilidad civil está construido a partir de esca-
sos preceptos legales; en gran medida, es un derecho judicial; son los
jueces quienes, al desarrollar una labor permanente de interpretación
recreadora, de mirada atenta a una realidad social cambiante, con su
correlativa alteración de las mentalidades, han completado la ordena-
ción legal con un complejo de reglas, fruto de la necesidad de resolver
los conflictos multiformes con criterios que no fluyen con sencillez de
previsiones legales extremadamente sincopadas” (7). “El derecho de
daños es fundamentalmente jurisprudencial, case-law. Y lo es, porque
las disposiciones más importantes sobre la materia del derecho legis-
lado son principios o estándares, no reglas. Su concreción y desarro-
llo se dejan a la jurisprudencia y esta ha venido decidiendo constela-
ciones de casos que, muy aproximadamente, van delimitando poco a
poco grupos de supuestos análogos de responsabilidad civil. Pero, a
diferencia de las auténticas constelaciones que están fijas en el firma-
mento, los grupos de supuestos van cambiando con el paso del tiempo
y las circunstancias” (8).
Reflexiones semejantes surgen de las páginas de Francesco Galga-
no (9), uno de los maestros más respetados del derecho italiano: así como

como norma de clausura, ¿es un postulado verdadero?”, LA LEY, 2010-E, 1220).

(6) CARVAL, Suzanne, “La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée”,
LGDJ, Paris, 1995, nº 20 p. 21.
(7) MEDINA ALCOZ, Ana María, “La función de la responsabilidad civil extra-
contractual”, en Anuario de la Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación
2002/2004, p. 490.
(8) SALVADOR CODERCH, Pablo y otros, “El remedio indemnizatorio en el dere-
cho español de daños Análisis, aplicación”, InDret, 2013.
(9) GALGANO, Francesco, “I fatti illeciti”, Cedam, Padova, 2008, Prólogo, p. IX.
130 Aída Kemelmajer de Carlucci

antes se decía que basta la reforma de la ley para convertir en inútil una
biblioteca (10), hoy puede afirmarse que tal inutilidad puede provenir del
cambio de jurisprudencia; pese a que los diecisiete artículos que el códi-
go civil de 1948 dedica a la responsabilidad extracontractual permanecen
inalterados, los cambios en la materia son enormes.
En definitiva, como lo expresaba Gény hace más de un siglo, “por obra
de los jueces, la teoría de la responsabilidad es la que mayores cambios ha
producido en el campo del derecho civil” (11).
De cualquier modo, la creación jurisprudencial permanente no
siempre resulta pacíficamente aceptada. En España, Diez Picazo pun-
tualiza: “El derecho de la responsabilidad civil o derecho de daños se
encuentra en un punto muy sensible de indefinición, pues conver-
gen las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han empuja-
do en las últimas décadas de su evolución hacia una muy significa
ampliación y, al mismo tiempo, factores que aconsejan someterlo a
una cierta dosis de restricción; el deseo de favorecer al máximo la
viabilidad de las indemnizaciones ha puesto en cierta crisis el siste-
ma legislativo” (12).
Ahora bien, de algún modo, el Código Civil y Comercial (de ahora en
adelante CCyC), vigente desde el 1 de agosto de 2015, intentó ordenar
las tendencias jurisprudenciales vigentes a la época de su sanción y, a
tal fin, produjo algunos cambios importantes; en algo más de setenta
artículos (arts. 1708/1780) reguló un régimen armonizado de la respon-
sabilidad contractual y extracontractual; incorporó en forma expresa la
función preventiva del daño (art. 1710/1713) (13); puso al día el requisi-

(10) La frase se inspira en la corrosiva expresión de Von Kirchmann, Julius

H., en su obra La jurisprudencia no es ciencia, escrita en 1847 traducida por
Antonio Truyol y Serra, editada en Madrid por el Instituto de Estudios Políti-
cos en 1949.
(11) GÉNY, François, “Risques et responsabilité”, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1902-
1-812.
(12) DIEZ PICAZO, José Luis, “Derecho de Daños”, Civitas, Madrid, 1999, p. 19.
(13) Me remito a los trabajos de mi autoría, La función preventiva de la respon-
sabilidad en el código civil y comercial de la nación, en PEYRANO, Jorge (direc-
tor), “La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 357; “El derecho de la responsabilidad civil y los nue-
vos paradigmas en el Código civil y comercial argentino: prevención, precaución
y represión. La obligación de minimizar el daño”, en RCyS, Núm. especial, III Jor-
nadas Franco-Argentinas de Derecho, El nuevo derecho de los contratos y de la
responsabilidad civil en la Argentina y en Francia, La Ley, Buenos Aires, 2019, ps.
164/183.
 La responsabilidad civil. Su actualidad. Nuevas tendencias... 131

to de la antijuridicidad, pasando de la antijuridicidad formal a la sustan-

cial (14) y, especialmente, dejó en claro que el derecho de daños debe
ser aplicado e interpretado conforme el bloque de constitucionalidad
(art. 1 y 2 CCyC).
El objetivo de esta comunicación se reduce a verificar las tendencias del
llamado “derecho vivo de los tribunales”, desde la vigencia del nuevo or-
denamiento, relativas al derecho de daños en su relación con el proceso
de constitucionalización del derecho privado. Con ese propósito, reseño
algunas sentencias recientes, especialmente de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, sobre algunos temas relevantes del derecho de daños
vinculados a la visión constitucional. En algunos supuestos, encuentro
apoyo en decisiones de los tribunales regionales de Derechos Humanos.
Se refieren, concretamente, al derecho a la libre expresión; a un juicio sin
dilaciones indebidas y a las inmunidades parlamentarias. Seguramente,
mis opciones sobre la relevancia de los temas y las decisiones elegidas
no serán compartidas por todos, pero creo que todas presentan especial
interés.

II. El derecho a la libre expresión

He elegido sentencias que versan sobre tres cuestiones muy específicas:

(a) daños causados por la expresión satírica; (b) daños causados por el
discurso de odio; y (c) daños sufridos con ocasión de una actividad reali-
zada como manifestación del derecho a la libre expresión.
Los dos primeros temas parecen tener algunos vasos comunican-
tes (15). Así, quienes pretenden censurar formas de expresión satírica
ofensivas para creyentes, las equiparan al discurso del odio. El planteo,
como regla, es equivocado. Cabe distinguir entre la fe y el símbolo me-
diante el cual se expresa. La primera debe tener un carácter amplio; el
segundo es limitado y condicionado. La primera se manifiesta en la liber-
tad de poseer ideales religiosos y seguir una determinada moral, siempre
que no se atente contra deberes legales y libertades de otras personas. El
segundo es la caracterización de esa fe (16).

(14) De mi autoría, “La antijuridicidad. Un presupuesto de la responsabilidad ci-

vil en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Anales de la Academia Nacional de
Derecho de Buenos Aires, Año LXII, Segunda época, Nº 55, 2017.
(15) Compulsar FUCCILLO, Antonio, “Diritto, religioni, culture. Il fattore religioso
nell’esperienza giuridica”, Giappichelli, Torino, 2019, 3ª ed., p. 269/273.
(16) CAMPOS ZAMORA, Francisco J., ¿”Existe un derecho a blasfemar? Sobre li-
bertad de expresión y discurso del odio”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho,
132 Aída Kemelmajer de Carlucci

La distinción permitiría evitar la intolerancia violenta. Así, en agosto de

2021, el mundo recibió conmocionado la noticia de que las fuerzas taliba-
nas detuvieron al principal referente del humor político afgano; lo fusila-
ron, le cortaron la cabeza y la pasearon por la ciudad. El hombre se llama-
ba Khasha Zwan (17). ¿Quién puede justificar tamaña barbarie invocando
la defensa de la fe religiosa?

Otras situaciones no llegan a esos extremos, pero prenden una luz ama-
rilla sobre el derecho a la libertad de expresión. En junio de 2019, el New
York Times eligió dejar de publicar caricaturas políticas en su edición in-
ternacional luego de una acusación de antisemitismo. El problema se de-
sató por una viñeta en la que aparecía el primer ministro israelí como un
perro lazarillo que conduce a un Donald Trump ciego y con kipá, lo que
generó un aluvión de críticas (18).

II.1. La sátira y el derecho a la libre expresión

La doctrina ha escrito estupendas páginas sobre este antiguo género

que implica romper con las leyes de la lógica o generar una colisión entre
ellas de modo de suscitar hilaridad en el público (19). Insisto que entro en
ese terreno solo para comentar sentencias recientes.

a) Un caso de características singulares fue resuelto por la Corte Supre-

ma (20).

41 (2018) ISSN: 0214-8676 pp. 281-295.

(17) [Link]
politico-el-gobierno-mas-hermoso-del-mundo.
(18) DEL CAMPO, Agustina - ROKO, Paula, “Del cómic a los memes: viejas y nue-
vas problemáticas en torno al humor y la libertad de expresión”, en DEL CAMPO,
Agustina (Compiladora) Internet y derechos humanos III. Aportes para la discusión
en América Latina, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2019, p. 31.
(19) Entre muchos, BALESTRA Luigi, “La satira come forma di manifestazione del
pensiero. Fondamento e limiti”, Giuffrè, Milano, 1998.
(20) CS, “P. de M., M. C. c. Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, 22/12/2020, TR
LALEY AR/JUR/67432/2020, con nota de FLORES, Oscar, “Tutela constitucional del
humor, la parodia y el fotomontaje satírico”, TR LALEY AR/DOC/380/2021. La senten-
cia también fue comentada por CALANDRINO, Guillermo A, La libertad de expresión
frente al derecho a la intimidad. Postura fijada por el Alto Tribunal en la causa “Pan-
do”,, publicado el 15/03/2021; DIAZ SOLIMINE, Ignacio - FERNÁNDEZ MENDÍA, Va-
lentín, “Una línea muy difícil de trazar. Breves comentarios al caso “P. de M. c/ Gente
Grossa S.R.L.”, ED t. 293,; LOSADA, Luis Gustavo, “La sátira y la libertad de expresión.
El fallo ‘P. de M., M. C. c. Gente Grossa S.R.L. s/ daños y perjuicios’”, TR LALEY AR/
JUR/67432/2020.
 La responsabilidad civil. Su actualidad. Nuevas tendencias... 133

Una persona conocida por el gran público por su activa participación

política a favor de los gobiernos militares promovió demanda de amparo
contra la revista Barcelona o Editorial Gente Grossa SRL. Se quejaba del
montaje periodístico que ocupó la contratapa de la edición de 13-8-2010,
que simulaba ser la tapa de una inexistente revista denominada “S/M Soy
Milico”. Consistía en una fotografía del rostro de la actora pegada a la de
un cuerpo femenino desnudo envuelto en una red, acompañada de este
texto: “¡Para matarla! soltá el genocida que llevás dentro”, “Apropiate de
esta bebota”, “Las chicas quieren guerra antisubversiva”, “Las defensoras
de presos políticos más hot de Plaza San Martín te piden por favor que
los sueltes”, “Cadenas, humillación y golpes (de Estado)”, “Ceci Pando se
encadena para vos”.
El juez de primera instancia rechazó la demanda. La Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil sala D revocó la decisión, ordenó retirar los
ejemplares cuestionados en forma inmediata y prohibió su distribución
futura. Finalmente, ante el allanamiento de la demandada al cumplimien-
to de la medida dispuesta y el cese de la comercialización de la revista, se
declaró inoficioso un pronunciamiento sobre la acción de amparo, reso-
lución que quedó firme.
Debido a que una gran cantidad de ejemplares habían sido vendidos
antes y después de la medida cautelar, la persona vencedora en el amparo
promovió demanda con el objeto de que se le indemnizaran los daños
sufridos.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de
primera instancia que condenó a la Editorial que publica la revista Barce-
lona a indemnizar los perjuicios causados por la difusión de la esa publi-
cación, que consideró lesiva de los derechos a la imagen y al honor de la
actora. El tribunal afirmó que, aun cuando la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la causa “Cancela, Omar Jesús” (Fallos: 321:2637) había
destacado el rol de la prensa satírica y humorística en las sociedades de-
mocráticas y que su tutela constitucional “no se pierde por su animosi-
dad, acritud o injusticia, sino tan solo por la presencia de un criterio (sic)
sin justificativo (ver especialmente votos en minoría de los Dres. Petrac-
chi, Belluscio y Bossert)”, hizo lugar a la demanda; el hecho antijurídico
consistió en haber parodiado la figura de la actora mediante una imagen
modificada junto con títulos que excedían los límites propios de la pren-
sa, afectando sus derechos a la dignidad, al honor y a la imagen. El fac-
tor de atribución se verificó en la negligencia puesta de manifiesto por la
demandada. La vencida recurrió. Argumentó que la contratapa del ejem-
plar cuestionado fue utilizada para efectuar una crítica en forma de sátira
acerca de la actividad política de la actora, expresión que se encuentra
134 Aída Kemelmajer de Carlucci

amparada por el ejercicio constitucional del derecho a la libertad de ex-

presión.
La Corte Suprema revocó la condena. Razonó del siguiente modo:
– La actora tiene activa intervención en el debate público sobre los pro-
cesos judiciales y las políticas públicas respecto de los crímenes de lesa
humanidad; es presidenta de la Asociación de Familiares y Amigos de los
Presos Políticos de Argentina y, en ese carácter, es una figura representati-
va de esa postura política y de los intereses que defiende.
– La publicación que motivó el reclamo se encuentra vinculada a un
asunto de interés público. Así como existe un especial interés respecto del
desarrollo de los procesos judiciales y de las políticas públicas de justi-
cia, verdad y memoria, idéntico efecto produce el debate, la discusión y el
cuestionamiento que puedan suscitarse.
– La revista Barcelona constituye un medio gráfico de caracterís-
ticas satíricas en el que, al decir de sus fundadores y según puede
colegirse de la simple observación de sus diferentes ejemplares, se
cuestiona el tratamiento que los medios gráficos dan a la difusión
de noticias y, en esas condiciones, intenta mostrar un mensaje crí-
tico del poder. El estilo de la revista no se caracteriza por la difusión
de noticias o publicaciones enmarcadas en un clima de neutralidad,
sino que exhibe un periodismo de opinión crítico realizado con hu-
mor caricaturesco y satírico que no intenta reflejar la realidad tal cual
se presenta —o se ha presentado—, sino falseando, modificando o
desfigurando el escenario que analiza, de modo que las noticias e
imágenes que se insertan en ese ámbito son habitual y notoriamente
alteradas. La sátira como forma de discurso crítico se caracteriza por
exagerar y deformar agudamente la realidad de modo burlesco. In-
defectiblemente genera en quien lee la percepción de “algo” que no
es verídico o exacto. El tono o forma socarrona, punzante, virulenta
o agresiva que se utiliza para transmitirlo provoca en el receptor risa,
sorpresa, estupor, rabia, agitación, bronca, pudiendo abordar bajo
esa metodología temas de los más variados, religiosos, sociales, polí-
ticos, económicos, culturales.
– La jurisprudencia de la Corte norteamericana y del Tribunal Supremo
de España protegen el discurso satírico dentro del derecho a la libre ex-
presión.
– La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “[e]n
la arena del debate sobre temas de alto interés público, no solo se prote-
 La responsabilidad civil. Su actualidad. Nuevas tendencias... 135

ge la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión

pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los
funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población” (conf.
CIDH, causa “Kimel, Eduardo G. c. República Argentina, sentencia del
2-5-2008, párrafo 88). El cariz desagradable, indignante o desmesura-
do de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de
protección constitucional sin incurrir en criterios que, en última instan-
cia, dependerían de los subjetivos gustos o sensibilidades del tribunal
de justicia llamado a ponderarlas. El solo motivo de que esas expresio-
nes puedan resultar ingratas u ofensivas para las personas involucradas,
tampoco podría sustraerlas, sin más, de esa protección constitucional.
El criterio estará dado por la ausencia de expresiones indudablemente
injuriantes que carezcan de relación con las ideas u opiniones que se
expongan.
– “No se advierte que las expresiones configuren claros insultos discri-
minatorios que, de manera desvinculada de la crítica política que supo-
nen, utilicen el perfil femenino como un modo de reafirmar estereotipos
y/o roles de género que subordinan a las mujeres”.
– Teniendo en cuenta los parámetros reseñados (características que
presenta la publicación, objeto que persigue, su finalidad y el contexto
en el que se efectuó) cabe concluir que la contratapa del ejemplar de
la revista Barcelona no resulta lesiva del derecho al honor de la acto-
ra, “dado que constituye una crítica política que no excede los límites
de la protección que la Constitución Nacional otorga a la libertad de
expresión pues no configura un insulto gratuito ni una vejación injus-
tificada”.
Coincido con la solución y con la fundamentación de la sentencia,
que, por otro lado, responde a los precedentes del tribunal; no obstan-
te, no se me escapa el piso ideológico que también sustenta la solu-
ción. ¿Qué habría resuelto la Corte Federal si la persona representada
en el collage fotográfico fuese una conocida defensora de Derechos
Humanos?
b) Independientemente del acierto o error del interrogante, ciertamen-
te, la sentencia reseñada coincide con las pautas aceptadas por el Tribu-
nal Europeo de Derechos humanos en el caso Dickinson c. Turquie (Re-
quête Nº 25200/11), 2/2/2021. Véase.
El caso europeo está referido a un collage hecho por un universitario
inglés que enseñaba en Turquía; mostraba dos fotografías pegadas so-
bre un cartón que representaba un personaje medio animal medio hom-
136 Aída Kemelmajer de Carlucci

bre cuya cabeza era la del Primer ministro turco, Recep Tayyip Erdogan,
y el cuerpo el de un perro sostenido por una correa que representaba la
bandera norteamericana. El personaje estaba en el suelo, cubierto con
dólares estadounidenses, tenía un billete de 20 dólares en la boca, pa-
quetes de billetes de lira turca frente a él, un misil en lugar de la cola y un
globo terráqueo detrás de él. Llevaba una manta con la siguiente frase
escrita: “No seremos el perro de Bush”. A diferencia de lo ocurrido en la
Argentina (aquí no hubo intervención de la justicia penal), en Turquía
se inició un proceso criminal por insultar al Primer Ministro. Antes de la
audiencia fijada en ese procedimiento, el autor del collage informó a la
prensa que presentaría su trabajo en esa audiencia. Como consecuencia
de esta información, agentes de policía del juzgado lo detuvieron; tres
días después fue puesto en libertad y el proceso siguió adelante. El acu-
sado alegó que el collage representa los sentimientos generados por la
ocupación de Iraq y que debía ser protegido, incluso, por el derecho de
la propiedad intelectual.
Ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos, el Gobierno turco
adujo que: no hubo interferencia en el ejercicio del derecho a la libertad
de expresión en tanto la sentencia fue finalmente anulada con todas sus
consecuencias al final del período de suspensión de la pena; la expresión
artística tuvo lugar tres años después de la invasión de Iraq, la exposición
de la obra del autor no era de actualidad y no contribuía a un debate de
interés general.
Finalmente, el TEDH condenó a Turquía con estos argumentos:
– El denunciante se queja de que lo condenaron penalmente al pago
de una multa por haber insultado al primer ministro en razón de la
exposición pública de un collage, multa de la que finalmente fue so-
breseído.
– El proceso penal duró aproximadamente tres años y diez meses; tra-
tándose de un período tan extenso, la injerencia en el ejercicio al derecho
a la libertad de expresión es manifiesto.
– En otros precedentes Lingens c. Austria (8-7-1986, § 46,) y Oberschlick
c. Austria (23-5-1991, § 63), estableció la distinción entre declaraciones de
hecho y juicios de valor. La materialidad de las declaraciones de hecho se
puede probar. Por el contrario, los juicios de valor no se prestan a una de-
mostración de su exactitud; la carga de la prueba, entonces, es imposible
de cumplir y significa un ataque a la libertad de opinión, elemento funda-
mental garantizado por el art. 10 de la Convención Europea; de cualquier
modo, la proporcionalidad de la injerencia depende de la existencia de
 La responsabilidad civil. Su actualidad. Nuevas tendencias... 137

una base fáctica suficiente sobre la cual reposa el propósito litigioso; si

carece de esa base fáctica, el juicio de valor puede manifestarse como ex-
cesivo.
– El Tribunal tiene por función primordial verificar si las instancias na-
cionales ponderaron con justicia entre el derecho a la libertad de expre-
sión y el derecho al respeto de la vida privada de la persona.
En el caso, el denunciante es un universitario de origen británico que
vivía en Turquía y enseñaba en una universidad de ese país. En el contexto
de su exposición, el collage era una crítica política destinada, entre otros,
al Primer ministro turco por sus opciones políticas relativas especialmen-
te a las actividades militares americanas en Irak.
Quienes crean, interpretan, difunden o exhiben una obra de arte
contribuyen al intercambio de ideas y opiniones que es esencial para
una sociedad democrática; de ahí, la obligación del Estado de no in-
fringir indebidamente su libertad de expresión. En consecuencia, en
el presente caso se ha producido una violación del artículo 10 de la
Convención.
II.2. Derecho a la libre expresión y discurso de odio (hate speech)
Filosofar sobre el odio es tarea que solo muy pocos pueden realizar con
éxito (21). De cualquier modo, no resisto transcribir el brevísimo y pa-
radigmático diálogo que Hannah Arendt (22) reproduce en una de sus
crónicas sobre el caso Eichmann:
- “Esta noche asesinaremos a los judíos y los peluqueros.
- ¿Por qué a los peluqueros?”
Jurídicamente, el odio ha merecido diversos análisis (23). En lo que
aquí interesa, el discurso de odio constituye un límite al derecho a la libre
expresión y, al mismo tiempo, es una variedad particularmente dañina

(21) BAUMAN, Zygmunt, “Las raíces del odio: ¿antropológicas o temporales?, en

Extraños llamando a la puerta, Paidós, Barcelona, 2016, p. 89.
(22) La banalidad del mal, citado por PUGIOTTO, Andrea, “Le parole sono pietre?
I discorsi di odio e la libertà di espressione nel diritto costituzionale”, en [Link]
[Link]/d/2419-le-parole-sono-pietre.
(23) Ver, entre muchos CIANBITTO, Cristiana, “L’incitamento all’odio religio-
so: Stati Uniti, India, Gran Bretagna, Italia. Spunti comparativi”, Giappichelli, Torino,
2012; BROWN, Alexander, “Hate Speech Law. A Philosophical Examination”, Rout-
ledge, New York, 2015.
138 Aída Kemelmajer de Carlucci

de discriminación contraria al principio de igualdad (24). La expresión

de odio puede silenciar a sus destinatarios al intimidarlos o aterrorizar-
los y, por eso, puede socavar la libertad de expresión; además, como es
un instrumento de subordinación puede destruir la igualdad. Pero, por
otro lado, la prohibición de la expresión de odio, en nombre de proteger la
igualdad y el derecho a la libre expresión, puede provocar la exclusión de
miembros de ciertos grupos, especialmente de aquellos con menos poder
o recursos, de la participación en la vida pública y, por lo tanto, puede de-
bilitar la igualdad y eliminar el derecho a la libre expresión (25).
El art. 13 de la Convención Interamericana lo regula como límite a la
libre expresión al prohibir toda “publicidad o propaganda en favor la
guerra y toda apología de odio nacional, racial o religioso que constitu-
yan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Términos análogos contie-
ne el art. 20 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos.
La Carta de Derechos Digitales de España aprobada en 2021, en el títu-
lo X regula la protección de las personas menores en el entorno digital y
dice expresamente: “Se impulsará el estudio del impacto en el desarrollo
de la personalidad de personas menores derivado del acceso a entornos
digitales, así como a contenidos nocivos o peligrosos. Dicho estudio pres-
tará particular atención a sus efectos en la educación afectivo-sexual, las
conductas dependientes, la igualdad, la orientación sexual e identidad de
género, así como a los comportamientos antidemocráticos, racistas, xe-
nófobos, capacitistas, machistas, discriminatorios o propios del discurso
del odio”.
El tema, difícil y actual (26), no es nuevo en la Argentina (27).

(24) REY MARTÍNEZ, Fernando, “Derecho antidiscriminatorio”, Aranzadi, Madrid,

2019, p. 63; TRIA, Lucia, “Discriminazione e incitamento all’odio (hate speech)” en
PICCONE, Valeria, e POLLICINO, Oreste, La carta dei diritti fondamentali dell’Unione
Europea, Scientifica, Napoli, 2018, p. 351.
(25) CUMMINS, Justin, “La mediación del conflicto constitucional entre la libertad
y la igualdad: lo que tenemos que hacer acerca de la expresión de odio”, en Rev. Jurídi-
ca de la Universidad de Palermo, abril 1998, año 3, nº 1, p. 149.
(26) ARIS CASTAÑO, Abel, “El discurso del odio en el espacio público: una visión
desde la doctrina norteamericana del clear and present danger”, en ALAEZ CORRAL,
Benito, Conflicto de derechos fundamentales en el espacio público, Marcial Pons, Ma-
drid, 2017, p. 149.
(27) Compulsar especialmente RIVERA, Julio C. (h), “La libertad de expresión y las
expresiones de odio”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009; ver, además, entre otros MO-
 La responsabilidad civil. Su actualidad. Nuevas tendencias... 139

No lo abordo des