Mediación penal

Una herramienta restaurativa a la

medida de la víctima y del imputado

Ana Clara Marconi

LA LEY
 Mediación penal

Una herramienta restaurativa a la

medida de la víctima y del imputado

Ana Clara Marconi

 Marconi, Ana Clara
Mediación penal : una herramienta restaurativa a la medida de la víctima
y del imputado / Ana Clara Marconi. - 1a ed - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires : La Ley, 2024.
Libro digital, PDF

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-03-4774-3

1. Derecho. I. Título.
CDD 345.075

© de esta edición, Thomson Reuters, 2023

Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas de quienes las
emiten.

Argentina
A mis padres Norberto J. Marconi y Norma I. Musan
 Índice

Mediación penal.
Una herramienta restaurativa a la medida
de la víctima y del imputado
1. Introducción................................................................................................. 2
2. La justicia restaurativa................................................................................ 4
3. La mediación penal..................................................................................... 8
4. Los principios de legalidad y de oportunidad en el Código Penal y el
nuevo Código Procesal Federal............................................................ 15
5. Beneficios para las partes............................................................................ 21
6. Los modelos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Provincia
de Buenos Aires...................................................................................... 27
7. Aplicar la mediación bajo el sistema del nuevo Código Procesal Penal
Federal. Necesidad de normas claras. Algunas propuestas.............. 38
8. Rol de los abogados...................................................................................... 45
9. Conclusión.................................................................................................... 49
10. Bibliografía................................................................................................. 54
 Mediación penal
una herramienta restaurativa a la medida
de la víctima y del imputado (*)

Pon amor donde no hay amor, y sacarás amor.

San Juan de la Cruz

Cuando los hombres comprenden lo que se están diciendo unos a otros,

se dan cuenta, en la mayoría de los casos, de que la controversia es superflua
o inconcebible.

Cardenal Newman

La mediación, como herramienta de justicia restaurativa, habilita dentro

del proceso penal una alternativa distinta a la respuesta punitiva para resol-
ver un conflicto de naturaleza penal, para aquellos casos en que, componer y
pacificar con miras al futuro, sea más beneficioso para la víctima, el imputa-
do y la sociedad.

En nuestro país la aplicación de la mediación penal no supone conflicto

alguno, luego de la reforma del Código Penal, que habilita a disponer de la
acción, aplicando el principio de oportunidad, conforme las reglamentacio-
nes de los códigos procesales locales.

Sin perjuicio de ello, la mediación no se encuentra contemplada en el

nuevo Código Procesal Penal Federal, tomando los modelos de CABA y la
provincia de Buenos Aires, se proponen algunos puntos a considerar y la ne-
cesidad del dictado de una norma complementaria que regule su aplicación.

(*) El presente trabajo tiene como base la tesis final de la Maestría Internacional en Me-
diación, Resolución de conflictos y Justicia Restaurativa. Que realicé en el Instituto de For-
mación Ejecutiva de la Asociación Argentina de Mediación Interdisciplinaria. Calificada
con nota 9.
2 Ana Clara Marconi

1. Introducción

Transcurría el año 1990, y me encontraba dando mis primeros pasos en el

mundo del derecho penal, con apenas dieciocho años había ingresado como
meritoria al Juzgado de Sentencia A, Secretaría N.º 2. Como parte del proceso
de aprendizaje, debí bajar a la Alcaidía a notificar a un procesado su condena,
de cumplimiento efectivo. Tenía miedo, ¡iba a toparme cara a cara y a solas
con un criminal! Me habían indicado todos los resguardos que debía tomar,
incluso uno de mis compañeros de trabajo me acompaño hasta la puerta. Ba-
jar al lugar de detención fue de por si una fuerte experiencia, los ruidos de las
puertas que se traban y se destraban a tu paso, y ese olor tan típico de un lugar
al que le falta una debida ventilación. Así que, me ubiqué detrás de las rejas, a
una distancia prudencial, concentrada para cumplir debidamente la misión
y que mi rostro fuera lo más neutral posible, incapaz de expresar sentimiento
alguno. Al abrirse la puerta ingresó el reo, un ser humano, un igual a mí pero
que, por ciertas circunstancias se encontraba del otro lado de esas rejas.

Han pasado más de treinta años, mi carrera en el mundo del derecho pe-
nal transcurrió dentro del Poder Judicial, otro tanto en el Ministerio Público
Fiscal y desde hace varios años ejerciendo la profesión en forma indepen-
diente, complementada por la actividad docente, y esa imagen, a la que fui
sumando otras más en el transcurrir de este camino, me acompaña como un
faro en la oscuridad. Fue tal vez, ese faro, el que hace unos años me condujo a
interesarme por la Justicia Restaurativa.

Con esta mirada, a la luz de ese faro, me propongo explicar porque la me-
diación, es una herramienta valiosísima para que una persona que resultó
víctima de un delito se vincule con la persona del imputado y juntos, con la
ayuda de un tercero neutral, procuren verse, escucharse y en el marco de un
proceso comunicacional encuentren un modo de reparar el daño causado,
solucionando así el conflicto que los enfrentaba.

Entiendo que, de esa forma podemos apuntar a contribuir a una justi-

cia más equitativa y restaurativa para los involucrados. Además, al brindarles
mecanismos nuevos para gestionar las vicisitudes de la vida, entre ellas los
conflictos, se sienten las bases para una cultura reflexiva y del entendimiento
para así construir un futuro en armonía y prosperidad social.

La mediación es una de las herramientas más usadas a nivel mundial, de

la Justicia restaurativa, nos propone un modo complementario de resolver un
conflicto de naturaleza penal, dentro del sistema procesal una alternativa a la
respuesta punitiva para aquellos casos en que, componer y pacificar con mi-
ras al futuro, sea más beneficioso para la víctima, el imputado y la sociedad.
 Mediación penal 3

En nuestro país hoy la aplicación de la mediación penal no supone con-

flicto alguno, gracias a la actual redacción de los arts. 59 y 71 (1) de los títulos XI
y XII del Código Penal, pues han puesto fin a una larga discusión, la posibili-
dad de disponer de la acción mediante el principio de oportunidad, conforme
las reglamentaciones de los códigos procesales locales.

La mediación penal no se encuentra regulada en el ámbito federal y na-

cional, aunque si, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la provincia
de Buenos Aires (2), así como en muchas otras provincias. En este trabajo pro-
pondré algunos puntos que entiendo podrían ser de interés que estén conte-
nidas en esa reglamentación necesaria como complemento del nuevo Código
Procesal Penal Federal.

Por último, esbozaré algunas consideraciones sobre el rol de los abogados

y la necesidad de que, en las universidades se nos capacite para estas prácti-
cas colaborativas y no únicamente para el conocimiento de la ley y el litigio.

(1) Artículo 59.- La acción penal se extinguirá:

1) Por la muerte del imputado;
2) Por la amnistía;
3) Por la prescripción;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada;
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las
leyes procesales correspondientes;
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes;
7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a
prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspon-
dientes.
(Artículo sustituido por art. 1° de la ley N.º 27.147 B.O. 18/06/2015)
Artículo 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas
en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes:
1) Las que dependieren de instancia privada;
2) Las acciones privadas.
(Artículo sustituido por art. 2° de la ley N.º 27.147 B.O. 18/06/2015)
(2) Hemos decidido analizar las regulaciones de ambas jurisdicciones por la inter-
relación que se da entre ambas, que conforman lo que se ha dado en llamar el AMBA,
que es la zona urbana común que conforman la CABA y 40 municipios de la Provincia
de Buenos Aires. Se trata de una megaciudad que se extiende desde Campana hasta La
Plata, con límite físico en el Rio de la Plata e imaginario en la Ruta Provincial 6, y recorre
una superficie de 13.285 km2. Según el censo de 2010, cuenta con 14.800.000 habitantes,
que representan el 37% de los habitantes de la Argentina. Como megalópolis, se man-
tiene en constante crecimiento, por lo que sus límites son cada vez más difusos desde
una mirada territorial. Incluso se ha propuesto, apuntar a un desarrollo equilibrado y
sustentable común, servicios interjurisdiccionales más eficientes, y una mayor cercanía
y cooperación entre los gobiernos locales para mejorar la calidad de vida del ciudadano,
ya que las diferentes problemáticas que atraviesan su cotidianeidad no reconocen fron-
teras. [Link]
ciales%20y%20puerto/que-es-amba , 9/11/2022.
4 Ana Clara Marconi

El tiempo de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos ha

llegado, los abogados del siglo XXI deben estar a la altura, para brindar a
sus clientes la mejor alternativa para dirimir los conflictos en este mundo
Volátil, Incierto, Cambiante y Ambiguo.

2. La justicia restaurativa
Desde el principio de los tiempos los hombres tuvimos conflictos, por
cuanto estos son inherentes a nuestras condiciones de seres sociales. Ya en
los primeros capítulos del Génesis, primer libro de la Biblia, encontramos
dos hechos de connotación criminal. Adán y Eva violan la única prohibición
impuesta por su Creador, y en el relato siguiente, su hijo Caín mata a su herma-
no Abel.

Durante siglos los conflictos interpersonales e intergrupales o tribales,

fueron resueltos mediante el uso de la fuerza. La justicia se imponía por propia
mano. En este marco, la ley de Talión fue reconocida como avance, al estable-
cer un justo límite a la retribución del mal. Debemos destacar que, en parale-
lo, dentro de las tribus o comunidades, comenzaron a utilizarse varios de los
métodos que hoy calificamos como alternativos a los tribunales, métodos para
componer los conflictos que surgían entre sus integrantes.

Más adelante en la evolución social, el hombre, un buen salvaje, celebra un

pacto con sus iguales, por medio del cual ceden parte de su libertad absoluta en
pos de una vida, más segura. En ese contexto, la venganza privada fue dejada
de lado, y el Estado pasó a ser quien resolviera los conflictos, concentrando el
poder y el uso legítimo de la fuerza.

Ante el quebrantamiento de una norma penal, la única respuesta posible

por parte del Estado, era someter al sujeto a un debido proceso y constatada su
responsabilidad aplicar un castigo al culpable, considerando que de este modo
se reestablecía la justicia.

En ese modelo, el de nuestra justicia tradicional, el delito cometido por el

infractor era contra el Estado, la víctima, quedaba del proceso penal, no tenía
mayor participación que la de ser un testigo. Las normas procesales le recono-
cían, la posibilidad de constituirse en parte acusadora, con el acompañamiento
de un letrado y con una actuación ligada al Fiscal. Cualquier otra pretensión
debía resolverla mediante otras ramas del derecho.

La respuesta que el Estado comenzó a brindar pasó por el derecho penal,

como un mecanismo de control de los conflictos sociales. Ante un sujeto en-
contrado culpable, responsable de sus actos, la pena se impone con una fina-
lidad retributiva y/o preventiva general o especial, según se apunte a la reso-
cialización del reo y/o a dejarle en claro al resto de la sociedad que no se deben
violar las normas.
 Mediación penal 5

Paradójico en ese modelo, las partes del conflicto, víctima e imputado no

participaban personalmente del proceso, son sus letrados, aun lo son en el pro-
ceso penal, quienes hablaban por ellos. Sus únicas instancias para ser oídos son
la declaración del imputado (indagatoria en el sistema nacional) y declaración
testimonial, en el caso de la víctima. El conflicto les había sido sacado de las
manos, pertenecía (pertenece aún hoy) al Estado y pasó a ser manejado por los
técnicos en sus escritos redactados con términos ajenos a los utilizados por los
ciudadanos de a pie.

El Estado al hacerse cargo totalmente del poder penal, tomó en sus

manos el elemento más poderoso en materia de control social. La víctima
real y concreta fue reemplazada por otra abstracta y simbólica, represen-
tada por la comunidad institucionalizada, en un momento histórico en el
que al derecho le interesaba poco y nada el individuo como tal (3).

Por último, y no menos importante, por el modo en que se estructura el

proceso penal, el imputado contra el Estado con todo su poder, el imputado
goza del principio de inocencia y no puede ser obligado a declarar contra sí
mismo, en nuestro sistema a diferencia del sistema americano, cuando decide
declarar, como no presta juramento de ley, puede faltar a la verdad sin que ello
sea tomando en su contra. Si bien, todo ello compone la amplia garantía de de-
fensa, uno de los pilares del debido proceso, no es menos cierto, que el infractor
es alentado indirectamente a no asumir su responsabilidad frente a lo acaecido.

Nuestro actual sistema penal resuelve estas situaciones desde la jus-

ticia retributiva, justicia que se base en el castigo y que a consecuencia de
esto genera irresponsabilización, incapacidad de asumir las consecuen-
cias de los actos delictivos, provoca reincidencia y excesos de judicializa-
ción, girando todo alrededor de la pena privativa de la libertad, aunque
existan en nuestra legislación otras penas alternativas (4).

A raíz de la gran capacidad de destrucción mostrada por los Estados y los

seres humanos en la Segunda Guerra Mundial, en la posguerra comienzan a
estudiarse los conflictos como un fenómeno en particular y surge en la segunda
mitad del Siglo XX, un nuevo paradigma para abordarlos, comienza a hablar-
se de la posibilidad de una solución donde todos ganen, buscando satisfacer
las necesidades de todas las partes involucradas y la posibilidad de resolu-
ciones pacíficas mediante el dialogo.

(3) Finochietti, M. “Mediación, Conciliación y Sistema Penal”. [Link]

[Link]/system/files/2014/12/[Link], 22/6/2022.
(4) Gómez Bermúdez - Coco Gutiérrez. Justicia Restaurativa: “Mediación en el ámbito
penal”. Revista de mediación, año 6, nro. 11, 1er Semestre 2012. [Link] [Link]
[Link]/wp-content/uploads/2013/08/[Link] , 22/6/2022.
6 Ana Clara Marconi

Por esos tiempos desde la Criminología (5) comienza a cuestionarse el rol

de la víctima del delito en el proceso penal, a reclamar un cambio en pos de
una participación activa y reconocimiento de sus derechos.

Dentro de ese amplio contexto, las prácticas restaurativas como alter-

nativa al sistema de justicia penal tradicional nacieron en Canadá (6) y los Es-
tados Unidos a mediados de los años setenta del siglo pasado, proponiendo
un nuevo paradigma. Sustentando su crítica principalmente en un modelo
de sistema penal centrado en el imputado, la violación de una norma, la re-
tribución como fundamento del castigo; proponiendo un cambio de lente,
que permita abarcar en la visión a la víctima, el daño causado, consideran-
do principalmente la importancia que tiene para reestablecer la paz social,
que víctima y victimario puedan reconciliarse.

Para la Justicia Restaurativa (7), el delito no es solo la violación a una nor-

ma prohibitiva que lesiona un mandato del Estado, sino un hecho que causa
un daño a personas concretas y a la comunidad donde acaece. La víctima
es invitada a participar, a que se involucre junto con el infractor para resti-
tuir la situación o reparar el daño acaecido, siendo parte importante de este
proceso, que el infractor asuma responsabilidad por sus acciones y procure
la reparación.

La respuesta que ofrece la Justicia restaurativa, según Naciones Unidas,

es una respuesta evolucionada, que respeta la dignidad de cada persona,
que construye comprensión y promueve armonía social, a través de la sa-
nación de víctimas, ofensores y comunidades. Un modelo de justicia que
complementa a las prácticas establecidas por la justicia penal, en particular
en aquellos ámbitos en que esas prácticas no habrían tenido resultados sa-
tisfactorios.

Intenta dar una visión alternativa al sistema tradicional de justicia, y

al poner en un mismo nivel tanto a víctima como al victimario y al juez,
permite de este modo, una respuesta total y más humanizada al conflicto.
Desde esta óptica, el delito no se agota en una trasgresión legal, sino que
abarca el dañó a la víctima, a la comunidad e incluso, al mismo infractor (8).

(5) La Victimología tiene sus orígenes dentro de la Criminología. El concepto fue acu-
ñado por primera vez por Frederick Wertham, un psicólogo americano, en el año 1949. Y
el criminólogo alemán Hans von Henting es conocido como el padre de esta ciencia.
(6) Si bien no es claro, se marca como su nacimiento la ciudad de Ontario en el año
1974, donde se llevó a cabo el primer programa de reconciliación entre víctima y delin-
cuente llamado Victim Ofender Mediation. Llegando a Indiana, Estados Unidos, en el año
1978.
(7) El término Justicia Restaurativa fue propuesto en el Congreso Internacional de
Criminología que se celebró en 1993 en la Ciudad de Budapest. Howard Zerd es conocido
mundialmente con el padre de esta disciplina.
(8) Rodríguez Urbina, A. “La victimología como justicia restaurativa en el sistema pe-
nal”. Derecho Penal Contemporáneo 33, octubre-diciembre 2010, Legis, págs. 113-114.
 Mediación penal 7

Zerh invita a cambiar las preguntas que nos hacemos actualmente pen-
sando en la justicia:
¿Qué leyes se violaron? ¿Quién lo hizo? ¿Qué castigo merece?” por
estas otras: ¿Quién ha sido dañado? ¿Qué necesita? ¿Quién tiene la obli-
gación y la responsabilidad de responder a estas necesidades? ¿Quié-
nes son las partes interesadas en esta situación? ¿Qué proceso puede
involucrar a todas las partes en la búsqueda de una solución? (9).
No debe resultar llamativo que la Justicia Restaurativa se haya origina-
do en países pertenecientes al sistema del Common Law, como contraparti-
da a los que pertenecemos al modelo de Derecho Continental Europeo, por
cuanto, sus procedimientos penales son más flexibles, pragmáticos y dada
la naturaleza adversarial y acusatoria, de su proceso penal, el fiscal puede
disponer con mucha amplitud de la acción penal en pos de un acuerdo, que
ponga fin al conflicto, sin necesidad de llevar a juicio todos los casos.
Sin perjuicio de ello, las reformas legales que se vienen llevado a cabo desde
los últimos años del siglo pasado, en Europa y Latinoamérica, de las cuales Ar-
gentina no ha sido ajena, han propiciado la recepción del principio de oportu-
nidad, y la posibilidad de componer el conflicto en el marco del proceso penal.
Si bien resulta difícil brindar una definición, debido a las distintas teo-
rías y perspectivas, que se engloban dentro de este concepto, recurriremos
a la siguiente:
La Justicia Restaurativa es un proceso por el cual todas las partes
con un interés en un determinado delito se reúnen para resolver colec-
tivamente la manera de hacer frente a las consecuencias de la ofensa y
a sus implicaciones para el futuroEsta definición propuesta por Tony
Marshall del Consorcio de Justicia Restaurativa del Reino Unido, fue
luego adoptada por la ONU en el año 2002 (10).
Kremelmajer de Carlucci de un modo más amplio, define a la Justicia
Restaurativa como “una variedad de prácticas que buscan responder al cri-
men de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema
punitivo tradicional, sea el retributivo, sea el rehabilitativo” (11).
Para Howard Zerd,
la justicia restaurativa es un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo
posible, a todos los que tengan interés en una ofensa particular, e iden-

(9) Bungard, K. “Que debemos entender por Justicia Restaurativa. Así lo expli-
ca el profesor Howard Zehr”. Diario de Paz Colombia. 6/9/2019. [Link]
com/2019/06/09/justicia-restaurativa-howard-zehr/, 10/10/2022.
(10) Mc Cold, P. “La historia reciente de la justicia restaurativa. Mediación, círculos y
conferencias”. Delito y Sociedad 35, año 22, 2º semestre 2013, págs. 9-44
[Link] , 4/5/2022.
(11) Kemelmajer de Carlucci, A.; “Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito
cometido por personas menores de edad”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 109-110
8 Ana Clara Marconi

tificar y atender colectivamente los daños, las necesidades y obligacio-

nes derivados de dicha ofensa, con el propósito de sanar y enmendar
los daños de la mejor manera posible (12).

Podemos encontrar una mirada diversa en la aplicación de estas prácti-

cas en Nueva Zelanda, Irlanda y Canadá, que a diferencia de aquella que la
vincula al sistema penal como una alternativa complementaria, promueven
un abordaje interdisciplinario y apuntan a la participación activa de la co-
munidad, no solo de la víctima y del victimario, y de este modo, transformar
las bases de la justicia y construir la paz.

Para la Red de Justicia Restaurativa de Nueva Zelandia:

Justicia restaurativa es un término genérico, dado a los enfoques
dirigidos a reparar daño causado, que van más allá de condenar y cas-
tigar el acto, y buscan conocer las causas y las consecuencias —perso-
nales, interpersonales y sociales— de las conductas ofensivas, de tal
manera que promueve la aclaración de responsabilidad, la recupera-
ción y la justicia. La justicia restaurativa es un enfoque que basado en
una actitud de colaboración y esfuerzo compartido para re-establecer
la paz entre las personas implicadas y la comunidad, resuelve conflic-
tos en una variedad de escenarios: (la casa, la oficina, el colegio, el sis-
tema de justicia, etc.) (13).

En Nueva Zelandia las reuniones restaurativas, constituyen el progra-

ma más reconocido de Justicia Restaurativa. Su origen se remonta a los ’80 y
tiene sus raíces en prácticas de los aborígenes locales, los Maoríes. En Cana-
dá y los Estados Unidos, encontramos los círculos, que también provienen
de prácticas de las culturas nativas.

Es interesante resaltar que en diversos países se han realizado evalua-

ciones del impacto de la aplicación de prácticas restaurativas, en forma
complementaria al sistema penal tradicional, y han revelado que estos han
sido más efectivos para resolver conflictos, reducir los casos de reincidencia
o reiteración de delitos y en definitiva en reducir el crimen.

3. La mediación penal
La mediación, es una de las herramientas más conocidas de la Justicia
Restaurativa, y en líneas generales es considerada como un proceso en el

(12) Bungard, K. “Que debemos entender por Justicia Restaurativa. Así lo expli-
ca el profesor Howard Zehr”. Diario de Paz Colombia. 6/9/2019. [Link]
com/2019/06/09/justicia-restaurativa-howard-zehr/ 25/7/2022.
(13) Britto Ruiz, D. “Justicia Restaurativa. Dos visiones: Mecanismos vs procesos”.
[Link]
mos-vs-procesos/ 25/7/2022.
 Mediación penal 9

que un tercero neutral, sin poder para imponer una resolución, ayuda a las
partes en una disputa a alcanzar un arreglo mutuamente aceptable. (14)

La palabra mediación proviene del latín mediare, es decir partir al me-

dio, y hace referencia a un proceso que apunta a hacer evolucionar dinámi-
camente una situación problemática, buscando abrir canales de comuni-
cación que se encontraban bloqueados. Ofrece a los individuos un espacio
diferente, donde un sujeto puede abrirse al otro (15).

La mediación propone devolver el conflicto a la víctima y al victimario,

para que puedan participar conjunta y activamente en la búsqueda de la
solución, que pueda abarcar tanto los daños materiales como los morales.

Para Highton y Álvarez “la mediación es un procedimiento no adversa-

rial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda
a estos a que en forma cooperativa, encuentren el punto de armonía en el
conflicto” (16).

Lorences define la mediación penal como:

[E]l procedimiento formal de negociación, tendiente a colocar
frente a frente a las partes en conflicto, por si o mediante la interven-
ción de apoderados, en presencia de un tercero, el mediador, que tiene
por finalidad tratar de facilitar el intercambio de posiciones y formular
propuestas, a fin de arribar a una solución acordada del conflicto (17).

Así también desde su obra sobre el derecho penal reparador, Fillia, en-
tiende que la mediación es un acto de negociación que busca el entendi-
miento de las partes en conflicto, previo a la judicialización del caso. Com-
partimos su postura, que la mediación penal debe darse en el marco de un
proceso, y que la presencia del juez es garante de la legalidad y razonabili-
dad del modelo reparador en materia penal (18).

Para Domingo de la Fuente, la mediación es un proceso que permite a

la víctima reunirse con el infractor en un escenario seguro, estructurado,
enfrentándose en una discusión del delito con la asistencia de un mediador.
Estructurado todo sobre la voluntariedad de las partes, animando al infrac-
tor a comprender el impacto de su acción y a tomar responsabilidades por

(14) Baruch Bush, R.A. - Folger, J.P. “La Promesa de la Mediación”, Granica. 1996,
págs. 20-21.
(15) Ceretti, A. “Mediación Penal y Justicia. Encontrar una norma”, en P. David (coor-
dinador), Justicia Reparadora. Mediación Penal y Probation. LexisNexis. 2005, págs. 9-10.
(16) Highton, E. - Álvarez, G. “Mediación para resolver conflictos”, Ad Hoc, 2da. Edición,
4ta. Reimpresión, 2013, pág. 195.
(17) Lorences, V. “La revalorización de los derechos de la víctima”, Zavalía, 2012,
pág. 105.
(18) Filia, L. “Derecho Penal Reparador.” Fabián J. Di Placido. Editor. 2017, págs. 116-
117.
10 Ana Clara Marconi

el daño resultante, proporcionando a la víctima la oportunidad de ser oída

y tomar parte del proceso tendiente a diseñar un plan para tratar el daño (19).

Desde un contexto político criminal, Gómez González considera a la

mediación:
[U]n instrumento de control social informal, pero en sí un proceso
a menudo formal, por el que un tercero neutral, a través de la organiza-
ción de intercambios entre las partes, trata de permitir a estas confron-
tar sus puntos de vista y buscar con su ayuda una solución al conflicto
que les enfrenta.

Considera, así mismo, resaltar que el mediador no resuelve el conflicto,

sino que se limita a relacionar a las partes para que sean estas quienes bus-
quen la solución libremente negociada más adecuada (20).

En la decisión marco del Consejo de la Unión Europea 2001/220 del 15

de marzo, se define a la mediación penal: “La búsqueda antes y durante el
proceso penal de una solución negociada entre la víctima y el autor de la
infracción, en la que medie una persona competente”.

A la luz de las opiniones doctrinarias citadas, consideramos a la me-

diación como un proceso comunicacional voluntario, donde las personas
involucradas en un conflicto de naturaleza penal, buscan, mediante la ayu-
da de un tercero neutral, dialogar en pos de que, el infractor reconozca su
responsabilidad y la víctima pueda obtener una reparación. En el proceso
adquiere un valor agregado el poder reconocerse como sujetos diferentes,
otro en tanto otro, con vivencias e intereses diversas frente al hecho conflic-
tivo. Como resultado de ese proceso comunicacional se espera lograr be-
neficios para las partes y la comunidad que integran, como la pacificación,
reconciliación y reparación.

La mediación penal pone el acento en el dialogo y la empatía entre víc-

tima y victimario, mediante el dialogo busca modificar el desequilibrio de
poder natural que existe entre el damnificado y el infractor, apuntando al
restablecimiento de la víctima, la asunción de responsabilidades por parte
del infractor y, en la medida de lo posible, arribar a un acuerdo sobre la re-
paración de los daños o pérdidas.

Este proceso brinda a la víctima la posibilidad de reunirse con el infrac-

tor, estando ambos interesados en ello, en un ámbito seguro y neutral, para

(19) Domingo de la Fuente, V. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”. Re-

vista de Derecho Penal, 23, 2008, 33-68. [Link]
articulo?codigo=2537598 , 20/7/2022.
(20) Gómez González, O. “La mediación reparadora y algunos comportamientos
delictivos en la legislación española”. Derecho Penal Contemporáneo, 13, octubre-diciem-
bre 2005, Bogotá, pág. 53.
 Mediación penal 11

dialogar sobre los acaecido. Este proceso de dialogo es facilitado por un me-
diador, un tercero neutral e imparcial, que deberá animar al infractor a que
comprenda el impacto de sus acciones y su responsabilidad frente al daño
ocasionado, buscando junto a la víctima encontrar un modo de repararlo.

Un dialogo que da un lugar a la víctima, que permite asumir respon-

sabilidad al agresor y la reparación del daño conforme las posibilidades, e
incluso la posibilidad de poner las emociones y sentimientos sobre la mesa,
es más importante que arribar a un acuerdo en el marco de una mediación
penal.

Nuestra mirada de la mediación no se enrola en una postura abolicio-

nista del sistema penal, ni en la privatización de la justicia. En nuestro sis-
tema procesal penal, entendemos que la mediación debe verse como una
alternativa dentro del sistema de administración de justicia, similar a la
suspensión del proceso a prueba, donde las partes tienen la posibilidad de
componer el conflicto y de este modo aplicando el principio de oportuni-
dad, evitar el juicio y la posible pena.

Dadas las características propias del instituto, consideramos además

que puede aportar un poco de aire fresco, de agilidad, flexibilidad, así como,
de humanidad a nuestra justicia penal.

Coincidimos con García Fernández, en que, se trata de un principio de

oportunidad que no solo busca la celeridad del proceso y el aligeramiento
de la justicia sino también a una justicia más práctica y eficaz, que respete el
principio de mínima intervención y evitar la penalización excesiva (21).

Así, la mediación penal es un complemento a tener en cuenta en el pro-

ceso penal, que parte de la premisa del reconocimiento voluntario de la
existencia del conflicto entre víctima e infractor. Considerando este reco-
nocimiento voluntario de la responsabilidad como el punto de partida de
la resolución del conflicto. Al reconocer las causas reales del conflicto y las
consecuencias de este, buscando en un proceso de dialogo los modos más
idóneos para satisfacer las necesidades de víctima e infractor (22).

La mediación considera al conflicto humano no solamente desde el

punto de vista jurídico, se centra en averiguar cómo han vivido las partes
los hechos, ofrece trabajar juntos en un clima de armonía, en un nuevo es-
cenario víctima y victimario, reconociéndoles el derecho a recomponer su

(21) García Fernández, M. A. “La mediación penal y el nuevo modelo de justicia res-
taurativa”. Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 7, 2014. [Link]
ojs/[Link]/RIDJ/article/view/1802 , 15/4/2022.
(22) Domingo de la Fuente, V. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”. Re-
vista de Derecho Penal, 23, 2008, 33-68. [Link]
articulo?codigo=2537598 , 20/7/2022.
12 Ana Clara Marconi

situación, invitándolos a mirar para adelante y sentir que la solución a la

que arriben es la más justa para el caso.

Una de las críticas que suelen esbozar en contra de ella es que, detrás de
lindos ideales se esconden el deseo de descomprimir el trabajo de los juz-
gados, y dar celeridad. Nos parece que esos objetivos son válidos en tanto y
en cuanto, una justicia en tiempo, práctica, eficaz, cercana a la gente, es la
que tuvieron nuestros constituyentes, cuando en el preámbulo incluyeron
el Afianzar la Justicia.
[U]n principio de oportunidad que buscare no sólo la celeridad y el
aligeramiento de la justicia sino también una justica más práctica y efi-
caz dentro del propio sistema reglado, hecho que entroncaría directa-
mente con el principio de intervención mínima que informa el derecho
penal y que cuenta con fundamento axiológico el evitar la penalización
excesiva de un conflicto, acudiendo sin más al ius puniendi del Estado
como instrumento para salvaguardar la paz social (23).

La mediación como una herramienta más para dirimir conflictos, den-

tro del sistema procesal estatal, no constituye una vulneración a la garantía
procesal alguna sino una alternativa a la tutela judicial efectiva. Una he-
rramienta más que se suma a los otros supuestos en que por cuestiones de
política criminal, el legislador ha considerado aplicar el principio de opor-
tunidad.

De hecho, como contracara de una buena y consciente aplicación del

principio de oportunidad en general, y de la mediación en particular, se po-
drá asegurar el mejor uso de los recursos del Estado para investigar y san-
cionar los delitos qué mayor impacto e importancia puedan tener para la
sociedad (24).

Algunas voces críticas podrían cuestionar si un proceso con estas ca-

racterísticas, donde el infractor debe asumir su responsabilidad no atenta
contra el principio de inocencia, y entendemos que, de ningún modo, por
cuanto, el reconocimiento de haber participado en un hecho considerado
disvalioso para la víctima, puede ser una hipótesis de delito que haya servi-
do para fundar un inicio de un proceso, y que le permita al Fiscal, conside-
rar que puede enviar el caso a una mediación, sin perjuicio de que, ello no
nos habilita jamás a afirmar que se trata de un delito, por cuanto, solo ante
una sentencia condenatoria podríamos afirmar que se trata de un delito.

(23) García Fernández, M. A. “La mediación penal y el nuevo modelo de justicia res-
taurativa”. Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 7, 2014. [Link]
ojs/[Link]/RIDJ/article/view/1802 , 15/4/2022.
(24) Reynoso, C. “Criterio de oportunidad ¿Resultado de la ineficiencia Estatal?” Fac-
ultad de Derecho UBA. Octubre 4, 2016. Buenos Aires. [Link]
demica/posgrados/[Link] , 4/5/2022.
 Mediación penal 13

Delito no solo es conducta, esta debe ser típica objetiva y subjetivamen-

te, además deberemos luego pasarlo por el tamiz del ordenamiento jurídico,
considerado como un todo, y constatar que efectivamente se antijurídica
y, por último, cruzar el puente entre el injusto y la pena que corresponde a
la culpabilidad, donde se hará responsable penalmente a un sujeto por su
conducta contraria al derecho penal. Nada de todo ello es evaluado en una
mesa de mediación, solo la aceptación del infractor de su responsabilidad
en el hecho que ha sufrido la víctima, y que el fiscal, consideró prima facie,
una hipótesis de delito.

Pero más allá de las cuestiones dogmáticas, lo que sucede en la mesa

de mediación queda reservado en ese proceso, las partes no podrán, si la
mediación no prospera, utilizar nada de lo allí conversado, pues estarían
violando el acuerdo de confidencialidad.

Suelen también oponerse quienes consideran que se estaría privatizan-

do el derecho penal o despenalizando ciertas conductas, entendemos que
esto no es correcto, ya hemos hecho mención a ello y lo volveremos a ver a lo
largo del trabajo, sin perjuicio, consideremos útil volver a remarcar que se
trata de, en aquellos casos en que las normas lo autoricen y las autoridades
lo consideren conveniente, dar la posibilidad a las partes intervenir directa
y responsablemente en la solución de su conflicto.

Por otro lado, la reparación del conflicto, es considerada por una parte
de la doctrina, a la que adherimos, como una tercera vía, después de la pena
y las medidas de seguridad, con la que puede contar el derecho penal para
dar una respuesta a la cuestión criminal. La mediación es un espacio espe-
cial donde víctima y victimario pueden trabajar en pos de lograr la solución
más acorde para que el imputado repare el daño causado al damnificado,
en ese caso concreto.

Finochietti señala que, aunque hablemos de mediación penal, en mu-

chos casos el mediador deberá valerse de técnicas propias de la concilia-
ción, por cuanto:
[L]os sistemas de consenso víctima-victimario se encuentran con la
dificultad de que ambas partes tienen poca experiencia para resolver de
esta forma el problema, por lo que el mediador, además de convencerlos
de participar en el programa, debe estar preparado para formular posi-
bles modos de reparación que a las partes no se les ocurrirían (25).

Y en este mismo sentido, Gómez González desde Madrid, valora la fle-

xibilidad de la mediación como herramienta de resolución de conflictos, lo
que considera clave para el éxito que está teniendo en estos días.

(25) Finochietti, M. “Mediación, Conciliación y Sistema Penal”. [Link]

[Link]/system/files/2014/12/[Link] , 22/6/2022.
14 Ana Clara Marconi

La mediación es un fenómeno múltiple, sin que exista un modelo

único, pues tiene que hacer frente a diferentes tipos de conflictos que
se le someten debido a la realidad social en la que estos se inscriben y
en ocasiones en la relación que ha de mantener con otros mecanismos
de resolución de, como puede ser el judicial. Esta capacidad de trans-
formación de la mediación es la clave para explicar el auge que está
obteniendo en nuestros días (26).

Son principios inspiradores de la mediación penal:

a. Gratuidad. Para las partes, siendo parte del servicio de justicia, los
costos deben ser absorbidos por el Estado. El Poder Judicial, Ministerio Pú-
blico Fiscal o Ministerio de Justicia según la estructura establecida por cada
provincia.

b. Confidencialidad. Rige para todos los intervinientes, el mediador, las

partes y sus letrados, se comprometen a que nada de lo que allí se hable,
podrá trascender y mucho menos ser incorporado al proceso, en el caso de
que este continúe o se origine uno nuevo. Antes de comenzar suscribirán un
pacto o acuerdo de confidencialidad.

c. Oficialidad. Conforme nuestros sistemas legales, corresponderá al

juez o al Fiscal, según los distintos tipos de procesos la remisión del caso a
esta instancia.

d. Voluntariedad. Quedará a criterio de la víctima y del victimario si

aceptan participar.

e. Flexible e informal. En los plazos y en el proceso, según las necesida-

des del caso.

f. Igualdad. Ambas partes estarán en igualdad de posiciones en la mesa

de mediación para expresar sus pretensiones.

g. Neutralidad e imparcialidad. El mediador es un tercero neutral que

debe velar por que haya un equilibrio real entre las partes. En materia penal
el mediador debe estar muy atento ya que, al desequilibrio propio que surge
de la relación víctima-victimario.

h. Interdisciplinaria. Entendemos que dada la complejidad que pueden

ofrecer los casos penales, la posibilidad en aquellos casos que lo requieran,
de abordar en forma interdisciplinaria, con distintas visiones, el conflicto
que traen las partes a la mesa, puede ser determinante a la hora de contri-
buir a encontrar soluciones creativas.

(26) Gómez González, O. “La mediación reparadora y algunos comportamientos

delictivos en la legislación española”. Derecho Penal Contemporáneo, 13, octubre-diciem-
bre 2005, Bogotá, pág. 53.
 Mediación penal 15

Domingo de la Fuente nos enseña que la justicia restaurativa, y la me-

diación penal, centran la atención en la víctima para que se las atienda y
en el imputado para que asuma su responsabilidad por el daño que sus he-
chos han causado a las personas y sus familias. Entendiendo que no esta-
mos ante una alternativa al proceso penal, sino, un cauce complementario,
siempre dentro del mismo proceso, eso sí, teniendo siempre en el horizonte
la función reductora y reintegradora, propia de los fines de la pena en un es-
tado social y democrático de derecho. Cierra su análisis con esta frase, que
hacemos nuestra: “Todo esto no sólo es más justo, sino también más eficaz,
eficiente y mucho más barato” (27).

Cerramos este título con una reflexión volcada en un interesante trabajo

realizado por Corte Suprema de la provincia de Santa Fe, sobre experiencias
exitosas de la mediación penal, lo que nos permite adentrarnos en los temas
que serán tratados en los puntos siguientes. En el mencionado informe se
advierte que aún hoy, hay cierta resistencia por parte de quienes participan
de la clásica conceptualización del derecho penal limitada a una función
punitiva, algo sobre lo que se ha enseñado a generaciones de abogados, la
pena como único medio del que se vale el Estado para dar cumplimiento a
sus fines. Sin embargo, nos invitan a abandonar esas rigideces conceptuales
y así reconocer fácilmente, que en muchos supuestos es mejor pensar en
soluciones alternativas, como los casos de bagatela, o autores primarios o
con una participación mínima o situaciones donde están en juego vínculos
familiares.
Es momento de pensar en cada caso que es lo que conviene a las
personas de carne y hueso, a la sociedad y al Estado. Lamentablemen-
te, nuestras sociedades democráticas están más dispuestas a celebrar
ceremonias de exclusión que ceremonias de reintegración (28).

4. Los principios de legalidad y de oportunidad en el

Código Penal y el nuevo Código Procesal Federal
El derecho a la acción es una garantía constitucional de la que goza todo
habitante de la nación de presentarse ante los órganos jurisdiccionales para
provocar su actuación, a fin de que estos resuelvan el conflicto de acuerdo
a los procedimientos previstos en la ley. Ello surge del art. 14 de la Constitu-
ción Nacional en cuanto consagra el derecho de peticionar a las autoridades.

(27) Domingo de la Fuente, V. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”. Re-

vista de Derecho Penal, 23, 2008, págs. 33-68. [Link]
articulo?codigo=2537598 , 20/7/2022.
(28) Lesser, A. Prólogo. “Poder Judicial Provincia de Santa Fé. Corte Suprema. Medi-
ación Penal. Relatos de experiencias exitosas en el Poder Judicial de la provincia de Santa
Fé”. Marzo de 2011. [Link] , 11/7/2022.
16 Ana Clara Marconi

La acción es la facultad es el derecho de todo habitante a instar al órgano

jurisdiccional, para que se pronuncie sobre el hecho sometido a su decisión.
En materia penal, y hasta la reforma constitucional en 1994, esa facultad
de accionar estaba compartida entre el Ministerio Público Fiscal y el juez de
Instrucción, quienes en forma indistinta la ejercían. Adviértase que el juez
actuaba de oficio en la persecución penal, lo que era un resabio del viejo
sistema inquisitivo español, heredado de tiempos coloniales.
La reforma constitucional de 1994, dio al Ministerio Público Fiscal (art.
120 CN), la titularidad del ejercicio de la acción pública en materia penal. Es
decir, es el órgano encargada del ejercicio de esta.
A su vez, las víctimas de delitos o sus parientes en caso de muerte o
incapacidad tendrán facultad de instar al órgano jurisdiccional, según los
derechos que les acuerden las leyes procesales, consistentes en mayores o
menores facultades para ejercicio de la acción pública (29).
Quien ejerce la acción tiene como posibilidad inherente a su ejercicio la
de disponer de esta desistiendo de esta, si así lo considera adecuado. Esta po-
sibilidad que se advierte sin conflictividad en los delitos de acción privada, ha
sido muy controvertida en los casos de los delitos de acción pública.
Al respecto Maier reconoce en su libro algo bien sabido por quienes so-
mos operadores en la justicia, de un lado o del otro de la mesa de entradas
de los Juzgados,
…los juristas sostienen, especulativamente, el principio de le-
galidad, como criterio de justicia rector de la persecución penal, y la
práctica concreta selecciona de diversas maneras los casos a tratar y
el tratamiento que reciben ya dentro del sistema, aplicando criterios
de oportunidad…pues la sociedad de masas que experimentamos, no
tiene capacidad, por los recursos humanos y materiales de que dispo-
ne, para procesar todos los casos penales que se producen en su seno…
Conforme a ello, la afirmación del principio de oportunidad no resulta
una postulación injusta, por referencia a la igualdad ante la ley de todos
los habitantes, propia del Estado de Derecho, sino, por el contrario, un
intento por conducir la selección según fines concretos…Oportunidad
significa, en este contexto, la posibilidad de que los órganos públicos,
a quienes se les encomienda al persecución penal, prescindan de ella,
en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la
prueba más o menos compleja de su perpetración, formal o informal-
mente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionada-
mente, por motivos de utilidad social o razones político-criminales (30).

(29) Cevasco, L. Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. AD-
HOC, 2009, pág. 102.
(30) Maier, J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. AD-HOC, 2016,
págs. 790-2.
 Mediación penal 17

El resabio inquisitivo de nuestra legislación procesal nacional, con un

modelo de juez amo y señor del proceso, ha privado a las partes del conflicto
del ejercicio de la acción penal y de la posibilidad de disponer de esta, pues
durante años permaneció en manos del magistrado. Este sistema procesal,
replicado en la mayoría de las provincias hasta no hace tanto, durante más
cien años dio la espalda a los mandatos constitucionales, sin mencionar el
juicio por jurados, pero fruto de posiciones antagónicas, entre quienes legis-
lan y quienes operan los sistemas.

A raíz de la reforma constitucional, y de la incorporación de los Pac-

tos Internacionales como parte de ella (art. 75 inc. 22 CN), se dio un fuerte
impacto positivo sobre las reglas procesales vigentes, y abrió el camino a
numerosas reformas procesales en las distintas provincias, así como, la que
muy lenta y gradualmente se está dando en el fuero federal y la justicia na-
cional.

En la actualidad en la mayoría de los códigos procesales vigentes en la

República Argentina, cada parte interviniente en un proceso desempeña el
rol que le corresponde, al Fiscal el ejercicio de la acción penal y el cuidado
de la legalidad, el imputado y su defensa en el otro extremo dando respuesta
a la pretensión, y equidistante de ambos, un juez imparcial e independiente,
dispuesto a dirimir el conflicto que las partes ponen bajo su arbitrio y por
sobre todo, a hacer valer todas las garantías constitucionales sobre las que
soporta el proceso penal.

Un párrafo aparte corresponde dedicar a la víctima o el damnificado del

delito, quien durante años fue un ausente, alguien ajeno al proceso, a quien
simplemente se lo llamaba como testigo del hecho, también producto de los
cambios mencionados, ha adquirido un nuevo rol protagónico de la mano
del reconocimiento de que el delito es, además, un conflicto entre partes
que puede ser dirimido en el ámbito penal y sobre el cual el Estado puede
trabajar en pos de la pacificación.

Este nuevo rol de la víctima es reconocido en las normas procesales,

mediante el derecho a instar e impulsar la acción, como querellante o par-
ticular damnificado con prescindencia del Fiscal e incluso, en aquellos ca-
sos en los que no pretenda constituirse como parte activa en el proceso, los
distintos códigos de forma prevén mecanismos para que su opinión deberá
ser tenida en cuenta por el Fiscal en el marco de la investigación y toma de
decisiones respecto de la acción.

En el orden federal, este paso no ha resultado fácil por cuanto el código

procesal Penal que se sigue aplicando en la mayor parte del país, contiene
resabios inquisitivos, sin reconocer el nuevo rol constitucional del Fiscal.
18 Ana Clara Marconi

Así fue la Corte Suprema de Justicia quien, en los primeros años, zanjó con
su jurisprudencia varias posiciones encontradas entre jueces y fiscales (31).

Las provincias han reconocido con anterioridad a la nación, la nece-

sidad de adecuar sus legislaciones procesales penal a la Constitución Na-
cional, receptando procesos acusatorios, y poniendo claramente en manos
del Ministerio Público Fiscal y la parte actora, si la hubiera, la facultad de
dirimir el conflicto del modo que mejor satisfaga la pretensión de las partes,
para lo cual otorgan al Fiscal de amplias facultades de disposición, que re-
conocen el criterio de oportunidad.

A modo de ejemplo citaremos el art. 91 del Código Procesal de la Ciu-

dad Autónoma de Buenos Aires: “El Ministerio Público Fiscal practicará la
investigación preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del con-
flicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar
la realización del juicio”.

Y también el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, que le

concede la potestad al Ministerio Público Fiscal de aplicar criterios de opor-
tunidad:
…en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aque-
llos institutos que propiciaren la reparación de la víctima; sin perjuicio
de propender a la economía procesal mediante el juicio abreviado u
otro mecanismo dispuesto a tal fin (artículo 56).

Un nuevo modo de ver el proceso penal se ha impuesto en el país, cree-

mos que es el que siempre contempló nuestra constitución, pero se había
visto acallado por las normas de fondo coloniales.

El delito es ante todo un conflicto entre dos habitantes, entre víctima y

victimario. Esta nueva concepción, ha llevado a las legislaciones procesales
más modernas del país a darle a la víctima del delito un lugar de importan-
cia en la tramitación del proceso. De la mano de los principios de la justicia
restaurativa, se le reconoce un papel para poder dirimir el conflicto, extin-
guiendo la acción penal, en aquellos casos en que esta se dé por satisfecha
con la reparación del daño o conciliación.

En el año 2015 se realizó una importante modificación en el código pe-

nal, reconociéndose el principio de oportunidad al regular el ejercicio de la
acción penal en los arts. 59 y 71 del Código Penal (32).

El artículo 71 según esta nueva redacción señala que como regla ge-
neral las acciones deberán iniciarse de oficio, pero antes de esa afirma-

(31) Lamparter (Fallos: 315:2255) y Quiroga (Fallos: 327:5863).

(32) BO 18 de junio de 2015. Ley 27.147.
 Mediación penal 19

ción aclara, que sin perjuicio de lo que indiquen las regulaciones proce-
sales (33).

Por otro lado, en el artículo 59 del mismo cuerpo normativo, se incorpo-

raron tres nuevas causales de extinción de la acción penal, todas ellas, reco-
nocen el principio de oportunidad, y su aplicación permite la extinción de la
acción, según lo previsto en la ley procesal (34). La conciliación, la reparación
integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesa-
les correspondientes (35) y, por último, el cumplimiento de las condiciones
establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con
lo previsto en el Código y leyes procesales correspondiente (36).

En los fundamentos del proyecto de la ley 27.147 se dispone que el ob-

jetivo de ley de reforma del Código Penal, “…en materia de extinción y régi-
men del ejercicio de las acciones penales, tendiente a armonizar las pres-
cripciones de dicho Código de fondo a las reformas introducidas con motivo
de la aprobación del Código Procesal Penal de la Nación dispuesta por ley
N.º 27.063”.

Por su parte, el nuevo código de rito específicamente establece en su ar-

tículo 30 que “[e]l representante de Ministerio Público Fiscal puede disponer
de la acción penal pública en los siguientes casos: a) Criterios de oportuni-
dad; b) Conversión de la acción; c) Conciliación; d. Suspensión del proceso a
prueba”. Limitando la aplicación de este principio, al señalar que no podrá:
…prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción pe-
nal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito
cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere
como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o mo-
tivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos
que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos interna-
cionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal,
fundadas en criterios de política criminal.

Es decir, le otorga la facultad, pero establece claramente los límites a esa

autonomía funcional.

Ambas normas de fondo y de forma, receptan los nuevos vientos que so-
plan en el derecho procesal argentino, reconociendo la aplicación del prin-
cipio de oportunidad y la posibilidad de que víctima y victimario arriben a

(33) Artículo 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal
previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales,
con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las
acciones privadas (artículo sustituido por art. 2° de la ley N.º 27.147 B.O. 18/06/2015).
(34) Art. 59 inc. 5).
(35) Art. 59 inc. 6).
(36) Art. 59 inc. 7).
20 Ana Clara Marconi

un acuerdo, sea conciliando o satisfaciendo el imputado la totalidad de la

pretensión, el último de los incisos no hace más que reiterar lo que establece
el 76 ter.

La posibilidad de reparar y no solo castigar, permite a las partes invo-

lucradas en el conflicto arribar a una solución más satisfactoria para am-
bas. Ledesma (37) entiende que es un proceso creativo, una prestación social
y personalísima, mediante la cual el autor asume su responsabilidad por
el hecho ante la víctima y la sociedad, con lo cual se intenta así integrar al
culpable.

El Código Procesal Federal, al enunciar los principios fundamentales

que lo rigen, específicamente dispone que los jueces y Fiscales, deberán
procurar resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito, “dando
preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la
armonía entre sus protagonistas y a la paz social” (38).

Precisamente en este sentido de incorporar vías alternativas de resolu-

ción del conflicto, así como de instaurar criterios de oportunidad que mejor
se adecúen a los principios constitucionales de proporcionalidad, racionali-
dad y ultima ratio, fue que se estructuró la reforma al Código Procesal Penal
de la Nación.

Por otro lado, la víctima influye en la decisión, es el lesionado y es

actor principal en la solución del conflicto, no basta con solo ser escu-
chada y luego reemplazada por órganos públicos. La mera vindicta de
imposición de una pena, no es suficiente para satisfacer su pretensión,
máxime si logra arribar a un acuerdo, que de alguna manera retrotrae la
situación al momento previo al delito y eso permite el restablecimiento
de la paz jurídica y la integración en forma activa de todas las partes en
un conflicto.

La reparación en el derecho penal reconoce antecedentes en el derecho

comparado (39), alineándose este cambio de paradigma con los Derechos y Ga-
rantías de las Personas Víctimas de Delitos (40), las Reglas de Basilea sobre acceso

(37) Ledesma, A. “Sobre las formas alternativas de solución de los conflictos penales. A
propósito de la nueva redacción del Art. 59 del Código Penal”. Revista Pensar en Derecho, año
2018. [Link]
bre-las-formas-alTernativas-de-solu%20cion-de-los%[Link] , 9/9/2020.
(38) Art. 22. “Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolv-
er el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las solucio-
nes que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a
la paz social”.
(39) Arts. 183b, 34, 42 y 167 del Código Penal Austríaco; art. 41 inc. 1 Cód. Penal suizo,
art. 62 N2 del Cód. Penal italiano, art. 9° inc. 9 Cód. Penal español y arts. 241/244 del Cód.
Penal chileno.
(40) BO 13/7/2017. Ley 27.372.
 Mediación penal 21

a la Justicia de las Personas en condiciones de Vulnerabilidad, aprobadas en la

XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Cap. II, Sección 51, Regla 43, y la Reglas
Mínimas de Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad (Tokio).

Entiende Roxin (41), que la incorporación amplia de la reparación del

daño, como una tercera vía del derecho penal, atiende de mejor manera a
los intereses de la víctima que con una pena privativa de la liberad o una de
multa.

Es interesante recordar que la ley 27.147 fue sancionada con un conjun-

to de leyes que buscaron acompañar la reforma del Código Procesal Penal
de la Nación (42), cuya implementación fue pospuesta por un tiempo y al día
de hoy, si bien se propuso una implementación escalonada desde el norte
del país, solo se aplica en Salta y Jujuy.

Lamentablemente, por cuestiones presupuestarias y de intereses ajenos

al mandato de afianzar la Justicia de nuestro preámbulo, el Código Procesal
Federal aún no ha entrado en vigencia en el resto del país. Aunque, la juris-
prudencia ha reconocido plena vigencia al principio de oportunidad, más
allá de que no esté reglamentado en el proceso actual.

5. Beneficios para las partes

Hoy en día las víctimas, así como los miembros de la sociedad, sienten
que el sistema penal, que la administración de justicia, no brinda respuestas
acordes a sus necesidades, y en materia penal, esto se traduce en una sensa-
ción de inseguridad ante el aumento de la criminalidad, así como, una gran
sensación de injusticia.

Al respecto, una encuesta que hemos realizado con un equipo de traba-

jo conformado por alumnos y docentes de Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Argentina de la Empresa (43), hemos podido corro-
borar que más del 70% de las personas de todo el país, de distintas edades
y niveles educativos, han considerado que la Justicia no resuelve satisfac-
toriamente sus conflictos. Este número arrojó resultados similares en una

(41) Roxin, C. Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad. Determi-

nación judicial de la pena. Bs. As. del Puerto, 1993, pág. 53.
(42) Ley 27.145 procedimiento para la designación de subrogantes, ley 27.146 de
organización y competencia de la justicia federal y Nacional Penal, ley 27.148 Orgánica del
Ministerio Público Fiscal, 27.149, Orgánica del Ministerio Público de la Defensa y ley 27.150
que prorrogó la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal de la Nación.
(43) Investigación solicitada por el Instituto de Ciencias Sociales y Disciplinas Proyec-
tuales (INSOD), titulada: ¿Y si la justicia no tuviera la última palabra? Métodos alternati-
vos de resolución de disputas en la administración de justicia. Código de la ACyT:A22S02.
Iniciada en diciembre 2021. Investigador responsable Ana Clara Marconi.
22 Ana Clara Marconi

segunda encuesta realizada a abogados. Al momento de justificar sus de-

cisiones en mayor medida atribuyeron este descontento al tiempo que de-
mandan los procesos, seguido por la lejanía de los jueces con la realidad de
las partes.

La mediación, como instancia para trabajar la reparación integral o la

conciliación según dispone el Código Penal, además de intentar volver las
cosas a su estado anterior, mediante la reparación del daño, de recomponer
el conflicto,
tiene efectos positivos para todas las partes. En relación a la vícti-ma
porque en un tiempo acotado y razonable, puede participar de la
resolución del conflicto, expresar sus pretensiones, ser oída y obtener
una respuesta < de cara al imputado es innegable que este tipo de pro-
cesos constituye una ley penal más benigna y debe ser aplicado siem-
pre que no medie oposición fundada de las partes. En ambos casos se
trata de modos o formas de realizar la tutela judicial efectiva (44).

Desde la Oficina Central de Mediación Penal del Ministerio Público de

la provincia de Buenos Aires, reconocen que:
La mediación penal, como método de resolución alternativa de
conflictos, configura un espacio seguro y confidencial, donde un ter-
cero mediador facilita el diálogo entre las personas a fin que puedan
abordar el conflicto suscitado a partir de la comisión de un delito y
eventualmente llegar a un entendimiento sobre la forma de reparar sus
consecuencias (45).

Si tomamos como punto de partida el hecho de que los principios gene-

rales de la justicia restaurativa son que el infractor se responsabilice por sus
acciones y la reparación real de la víctima, partimos de la base de que, por
medio de una mediación, bien trabajada por el mediador y con las partes
comprometidas con el proceso, sin lugar a dudas, ofrece mayores beneficios
para ambas partes que el proceso penal tradicional.

La aplicación del principio de oportunidad, puntualmente la mediación

en materia penal, no implica una confesión del infractor, sino que median-
te un rol activo de participación de los protagonistas puedan recomponer
una situación conflictiva con la guía del mediador, ese tercero neutral, para
logar una verdad consensuada. Todo el proceso tiene como fines básicos:
reparar a la víctima y resocializar al infractor. Esto último puede sonar muy
ambicioso, pero la experiencia valida los cambios que se producen cuando

(44) Samite, M. “Alternativas a la pena, conciliación y reparación integral del daño:

Apuntes sobre el art. 59 del Código Penal, las leyes 27.147 y 27.063, su vigencia y operativi-
dad. Breves reflexiones”. Revista Jurídica AMFJN. 5, noviembre 2019.
(45) Ministerio Público. Provincia de Buenos Aires. Informe Estadístico 2021. https://
[Link]/files/informes/Informe_mediacion_penal_2021.pdf , 9/11/2022.
 Mediación penal 23

las personas se sienten escuchadas, contenidas, ayudadas, respetadas, en

definitiva, se sienten revalorizadas como personas (46).

Para las Naciones Unidas, la justicia restaurativa (la mediación penal),

ofrece una respuesta evolutiva al delito, que respeta la igualdad y dignidad
de las personas, favorece el entendimiento y promueve armonía social me-
diante la recuperación de las víctimas, los infractores (delincuentes/im-
putados) y las comunidades. Destacando que, el proceso permite a ambas
partes compartir sus sentimientos y experiencias, a fin de atender a sus ne-
cesidades.

En la mediación serán las partes las arriben, quienes compongan una

verdad consensuada, como contrapartida a la verdad probada que es la que
se apunta en el proceso penal y sobre la que deberá asentarse una eventual
condena. Durante el proceso penal es el fiscal quien tiene a su cargo probar
el hecho y el grado de participación que le cupo al imputado en este, para
poder desvirtuar el principio de inocencia que lo ampara y solicitar se le
imponga una condena. Es válido señalar que el concepto de verdad proba-
da es una evolución respetuosa de las garantías constitucionales y de los
derechos humanos, de la verdad real, que el fundamento de los procesos
inquisitivos y facultaba la aplicación de torturas en pos de una confesión.

No deja de ser importante, y menos a la luz de la información obtenida

en el trabajo de investigación a que hicimos referencia en los primeros pá-
rrafos de este título, señalar que la mediación ofrece a las partes la posibi-
lidad de resolver su conflicto en un tiempo menor que el que demanda un
proceso penal. Siguiendo los criterios sentados por la Corte Suprema de Jus-
ticia en Mattei (47), aquí tanto el imputado como la víctima tienen la certeza
de que el conflicto puede ser resuelto en un plazo razonable, que ponga fin
a la incertidumbre que todo proceso penal conlleva.

Analizando concretamente los beneficios para cada una, podemos se-

ñalar que a la víctima le permite retomar cierta sensación de control, ya que
es ella personalmente quien se involucra en el proceso de negociación de la
solución. Además, le pone un rosto, un nombre y una historia al imputado
(infractor), quien la escucha, buscar reparar y en la medida de lo posible
brindará respuestas a sus preguntas. Al respecto, Domingo de la Fuente, se-
ñala:
Va a poder pasar la página de la experiencia negativa, razones pro-
fundas del comportamiento delictivo, recuperando la tranquilidad

(46) Regina Quintana, T. “La Mediación Penal: Antecedentes en Argentina y el mun-

do”. Septiembre 2009. Página Todo sobre Mediación. Artículo publicado originalmente en
Revista Nro. 66. Colegio Público de Abogados CABA. [Link]
ar/la-mediacion-penal-antecedentes-en-argentina-y-el-mundo/, 20/7/2022.
(47) Mattei (Fallos: 272:188) 29/11/1968.
24 Ana Clara Marconi

personal con la oportunidad de encontrar respuestas a las incógnitas

generadas por el delito (48).

Al sentarse en una mesa de mediación con el infractor, la víctima tiene

la posibilidad de obtener una respuesta a una experiencia de injusticia, sin
que, la búsqueda de justicia lo sea de venganza. Poder ver el conflicto, el
hecho delictivo,
de manera invertida, con los ojos de las víctimas que desvelan sufri-
miento humano y nos advierten que allí hay derechos que han queda-
do pendientes en el sistema penal y que, mientras estos no se atiendan
nada impide que la barbarie del delito se repita (49).

La mediación le permite a la víctima, ejercer su protagonismo en la ges-

tión del conflicto y sus efectos, es decir, la magnitud y la forma en que una
reparación podrá satisfacer sus intereses, siendo el punto de partida su vo-
luntad de participar en el proceso.

En una segunda instancia, la victima encuentra en la mesa de media-

ción un espacio adecuado, dentro del sistema de justicia estatal, donde ex-
poner su experiencia, y ser escuchada por el infractor. Se ha comprobado el
efecto positivo que este punto tiene en la posibilidad de superar los efectos y
secuelas emocionales de la experiencia traumática vivida.

Además, tiene la oportunidad de explicar el impacto del delito en su

persona, de ser escuchada con respeto, ser reconocida como sujeto del pro-
ceso, que se reconozca el daño sufrido, y encuentra un espacio seguro para
formularle preguntas al agresor. El participar de ese proceso conversacio-
nal, lo trabajado en la mesa, las respuestas obtenidas del otro y de su in-
terior, pueden servirle para recuperar el equilibrio emocional y encarar el
futuro con más tranquilidad.

Es ella en primera persona quien puede acceder a saber qué está ocu-
rriendo con su caso, además de poder obtener respuestas por parte del in-
fractor, que la ayuden comprender por qué acaeció el hecho delictivo (en la
cabeza de cualquier persona víctima de un delito suele resonar un angus-
tiante: ¿por qué a mí?) y tal vez, la oportunidad de ayudar al infractor, como
finalización del proceso pacificador.

Al momento de evaluar los beneficios que la mediación ofrece al impu-

tado (infractores u ofensores), podemos señalar en primer lugar, una gran
diferencia con el proceso penal conforme se encuentra estructurado actual-

(48) Domingo de la Fuente, V. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”. Re-

vista de Derecho Penal, 23, 2008, 33-68. [Link]
articulo?codigo=2537598 , 20/7/2022.
(49) Sampedro Arrubla, J. “Una reflexión victimológica en torno al sistema penal”.
Derecho Penal Contemporáneo. 6, 2004. Legis, 31-60.
 Mediación penal 25

mente, donde este puede ampararse en el silencio, negándose a declarar o

incluso mentir, pues no está obligado a prestar juramento; aquí por el hecho
de tener que aceptar su responsabilidad, le permite asumir un rol activo y
comprometido con la consecuencia de sus acciones ante la víctima y la co-
munidad.

El proceso de mediación ayuda a que el infractor pueda comprender el

impacto que su conducta tuvo sobre la víctima, lo que permite que pueda
asumir la responsabilidad por el daño causado.

Además, el infractor, como venimos señalando asume un rol activo y

positivo en el proceso de mediación, al contestar las preguntas que le for-
mulan la víctima y el mediador, al pedir perdón y realizar acciones tendien-
tes a reparar el daño, con todo ello, pone de manifiesto, además, su voluntad
de adherir a las normas sociales y los valores de la convivencia.

Del mismo modo que en el caso de la víctima, él infractor también va a

poner nombre, rostro, una historia a la víctima de su accionar.

El infractor (imputado/ofensor) tendrá la oportunidad de explicar, dar

su versión sincera de lo acaecido, tendrá la oportunidad de reparar el mal
causado, lo que según el caso podrá hacer mediante una reparación pecu-
niaria como con un pedido de disculpas.

Al asumir positivamente su responsabilidad penal, sin que esto impli-

que pasar por un proceso que puede resultar estigmatizante. Esta experien-
cia puede llevarlo a repensar sus acciones hacia el futuro y a reintegrarse en
la vida comunitaria posicionado de otro modo.

En el marco del proceso penal, el hecho de participar de la mediación, y

reparar el daño del modo acordado, le va permitir extinguir la acción penal.
Su proceso será archivado por el fiscal o será el juez quien dicte un sobresei-
miento, según lo que disponga cada ordenamiento de forma.

A ambos, víctima y victimario, la mediación les permite trabajar en

conjunto sobre una solución consensuada, que pueda adecuarse a las ne-
cesidades y posibilidades de cada uno, lo que, augura un menor nivel de
incumplimiento.

Para los involucrados el proceso ofrece un espacio donde ejercitar el

perdón, salir del rol de víctimas y volverse protagonistas; responsables de
sus acciones, de sus decisiones y con capacidad de generar soluciones en
sus vidas.

Además, siendo ambos miembros de la comunidad, integrantes de gru-

pos familiares que integran la sociedad, el proceso de mediación puede ser
una excelente ocasión de ver que se hace justicia y que sus miembros, invo-
26 Ana Clara Marconi

lucrados en una situación conflictiva, han sido capaces de resolver traba-

jando en conjunto.

Para Domingo de la Fuente mediante el proceso de mediación:

[S]e intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel es-
tigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse escu-
chada, acompañada y reparada, ni del infractor de recuperar el papel so-
cial del que es despojado cuando entra en prisión, ni de la sociedad que
puede recuperar para sí a ambos y pacificar la convivencia, cumpliendo
con múltiples mandatos constitucionales de lograr la paz social (50).

Entendemos que la mediación ofrece muchos más beneficios que des-

ventajas para ambos sujetos que toman parte en un proceso penal, y esto
se advierte con mayor claridad, si lo comparamos con otros institutos que
ponen fin al proceso penal mediante un acuerdo, sin llegar a juicio oral.

Analicemos en primer lugar, el juicio abreviado, un acuerdo que celebra

el imputado y su defensa con el fiscal, donde reconoce su participación y
responsabilidad en el hecho imputado, así como, acepta la pena propuesta
por el titular del ejercicio de la acción pública. Lo que se acuerda es una con-
dena, aunque esta pueda llegar a ser en suspenso, el acuerdo no es producto
de una negociación sino de un ofrecimiento del fiscal que es aceptado por el
imputado, con el asesoramiento de su letrado. La ventaja para el imputado
radica en no tener que exponerse al juicio oral y público, así como, acordar
una pena que suele ser menor a la que aquel solicitaría en su alegato del cie-
rre. A la víctima, el juicio abreviado no le ofrece beneficio alguno, ya que no
tiene participación en el acuerdo, consecuentemente no hay composición
de conflicto alguno.

En segunda instancia podemos compararla con la suspensión del juicio

a prueba, instituto regulado en los artículos 27 bis, 76 bis, 76 ter, 76 quater
del Código Penal y llamado comúnmente probation. En este caso, encon-
tramos mayores similitudes, por cuanto, al tratarse de una suspensión de
proceso que, de cumplirse con las condiciones habilita a extinguir la acción,
aplicándose el principio de oportunidad. Por otro lado, podemos reconocer
ciertos aspectos de justicia restaurativa, y decimos que solo ciertos, porque,
aunque la reparación del daño en la medida de lo posible es parte del acuer-
do, lo cierto es que la opinión de la víctima no es vinculante para la conce-
sión del beneficio al imputado.

La probation es beneficiosa para el imputado, que puede suspender el

avance de su proceso penal, supeditado al cumplimiento de ciertas reglas

(50) Domingo de la Fuente, V. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”. Re-

vista de Derecho Penal, 23, 2008, 33-68. [Link]
articulo?codigo=2537598 , 20/7/2022.
 Mediación penal 27

de conducta y la realización de trabajos no remunerados en beneficio de la

comunidad, de demostrar su buena conducta en el plazo establecido por el
juez, se extinguirá la acción penal y su caso se archivará o sobreseerá, según
las distintas leyes.

Como adelantáramos, la situación no es similar para la víctima, por

cuanto su participación es periférica, su opinión se limita a la suma ofrecida
para reparar el daño y no es vinculante. De no aceptarla, puede recurrir a la
vía civil. En la práctica, solo algunos pocos Tribunales Orales Criminales en
la Justicia Nacional, han realizado audiencias donde víctima e imputado se
han visto la cara, han dado espacio a cierto diálogo, apuntando a componer
el conflicto. Lamentablemente, la ley no establece este proceso y la regla, es
que la víctima suele sentirse, revictimizada, cuando el ofrecimiento pecu-
niario del imputado para reparar el conflicto es una suma absolutamente
desproporcionada e incluso, el procedimiento suele realizarse por escrito,
debiendo dar su respuesta ante un empleado judicial, que cumple con un
trámite sin la menor empatía.

Como venimos desarrollando en este trabajo, la mediación penal, ofre-

ce una instancia superadora, que beneficia a ambas partes, por cuanto, no
apunta a un acuerdo formal, sino a un trabajo en una mesa de dialogo cara a
cara entre imputado y víctima, con la facilitación del mediador. Un proceso
que apunta a que ambos ciudadanos, resuelvan el problema dejando el lu-
gar de víctimas para volverse actores en el devenir de su vida, asumiendo la
responsabilidad de sus acciones y buscando reparar a la víctima por el daño
causado.

Tiene además mucho para ofrecer a la comunidad, a la sociedad, donde

viven víctima e imputado, la pacificación del conflicto y la sensación de ha-
berse sentido escuchado, reconocido y reparado, son modos de que toda la
sociedad sienta que se está cumpliendo la manda de nuestro contrato cons-
titutivo: afianzar la justicia.

6. Los modelos de la ciudad autónoma de buenos aires

y de la provincia de buenos aires
Por una cuestión territorial, hemos de limitar el análisis de los modelos
de las normas que regulan la mediación penal en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y la provincia de Buenos Aires (51).

(51) Dado que, además de lo explicado sobre el fenómeno AMBA y la interrelación

que se da en ambas jurisdicciones, quienes litigamos en esta región del país, solemos
desplegar nuestra actividad profesional aplicando las regulaciones de esas dos jurisdic-
ciones territoriales, sumado al fenómeno que se da en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, desde la reforma constitucional de 1994, donde para delitos comunes, conviven no
28 Ana Clara Marconi

En el Capítulo 1 del Título IX, del Código Procesal de CABA, se estable-

cen las vías alternativas y precisamente en el art. 204 (52) se autoriza al fiscal
a que en cualquier momento de la investigación penal preparatoria, podrá
proponer al imputado y al ofendido alguna alternativa para solucionar el
conflicto que los enfrenta, tanto aquellos que son dependientes de acción
privada como los que no, en tanto estime que pueda arribarse a una me-
jor solución, invitándolos a concurrir a una instancia oficial de mediación o
composición. El fiscal en ese caso, deberá remitir las actuaciones a la oficina
de mediación correspondiente.

Aclarando la ley que no procederá la mediación cuando se trate de cau-

sas dolosas relativas a delitos contra la vida y contra la integridad sexual,
así como, las lesiones dolosas gravísimas cuando se efectuaren dentro del
grupo familiar conviviente (53). Tampoco en los casos en donde el máximo de
la pena del delito excediese los seis años en abstracto de reclusión o prisión.
El acuerdo de mediación o composición implicará la resolución definitiva
del conflicto y no podrá estar sometido a plazo ni regla de comportamien-
to alguna. No procederá la mediación si el imputado registrase anteceden-
te penal condenatorios. Por otro lado, limita la posibilidad de otorgar una
nueva mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo
en trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de dos (2) años de
la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflicto penal en otra
investigación.

En caso de que se arribe a un acuerdo entre víctima y victimario, el Fis-

cal dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite.

Mediante la Res. Pres. N.º 105/2013 se dispuso la creación del Centro

de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflic-
tos, dependiente funcionalmente del Plenario del Consejo de la Magistra-
tura. Mediante la RES. N.º 248/2013, se estableció que el Cuerpo de Aboga-
dos Mediadores y equipo interdisciplinario dependen orgánicamente de
ese Centro.

La resolución establece los requisitos para ser abogado mediador y

miembro del equipo interdisciplinario (54) y que prestan servicios tanto a los

tan pacíficamente la ley procesal penal de CABA como el Código Procesal Penal Nacional,
al que debemos sumar las regulaciones habilitadas del Federal.
(52) Última redacción según ley Sanción: 04/10/2018, promulgación: Decreto N.º 350/18
del 30/10/2018, y publicación: BOCBA N.º 5490 del 1/11/2018 (ley 6020).
(53) Esta última prohibición es el reconocimiento de lo establecido en el artículo 8° de
la ley N.º 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar.
(54) Artículo 3º.- Son requisitos indispensables para obtener dicha habilitación:
a. Poseer título de abogado/a.
b. Haber aprobado los cursos reconocidos por el Consejo de la Magistratura de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires.
 Mediación penal 29

Juzgados de los distintos fueros de la Ciudad como al Ministerio de Justicia

y a cualquier otro organismo judicial que el Consejo disponga.

Al establecer los principios y garantías del proceso de mediación,

recalca que deberá asegurar:

a. La neutralidad del/de la mediador/a.

b. Voluntariedad de las partes para participar de la mediación.

c. Igualdad de las partes en el procedimiento de mediación.

d. Confidencialidad de la información y la documentación divul-

gada en la mediación.

e. Comunicación directa entre las partes.

f. Satisfactoria composición de intereses; teniendo especialmente

en cuenta los de los niños, niñas y adolescentes, personas con capaci-
dades diferentes, y de las personas mayores dependientes.

g. Consentimiento informado.

h. Oralidad.

En cuanto al procedimiento, establece que su inicio, desarrollo y con-

clusión estarán en manos del mediador, quien dispondrá la realización de
reuniones conjuntas o privadas según su saber y entender, pudiendo deter-
minar quiénes concurren o quienes no pueden hacerlo. Debiendo hacerse
en forma presencial, en el transcurso de la pandemia se activó un protocolo
para la realización de estas en forma virtual y modo en el que se siguen rea-
lizando aun en estos días.

Las partes deberán contar con la asistencia profesional de un Abogado

matriculado en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. En
caso de que alguna no cuente con un profesional de su confianza, deberá
proveer la asistencia de la Oficina de la Víctima o de la Defensoría pública,
con quienes deberán haber tenido una reunión previa a concurrir a la me-
diación.

c. Estar matriculado/a en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

Artículo 4º.- El Equipo Interdisciplinario se integra por profesionales que deben cumplir
los siguientes requisitos:
a. Poseer título universitario.
b. Acreditar formación suficiente en métodos alternativos de resolución de conflictos
a través de cursos reconocidos por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
c. Estar matriculado/a, de ser ese el caso, en el colegio o asociación que corresponda a
la jurisdicción.
30 Ana Clara Marconi

Como crítica podemos señalar que resulta poco práctico e incluso pue-
de ser contradictorio, que la norma establezca que, el acuerdo de mediación
o composición implicará la resolución definitiva del conflicto y no podrá
estar sometido a plazo ni regla de comportamiento alguna, por cuanto, en la
práctica cotidiana, es muy común arribar a acuerdos donde se pacten pres-
taciones económicas, dinerarias o entrega de cosas, o incluso compromisos
de hacer, que no se agotan en un acto, ni con la firma del acuerdo, sino que
son de cumplimento diferido en el tiempo.

Otro aspecto de la regulación de la mediación en CABA que no nos pa-

rece del todo adecuada es la limitación de la aplicación del instituto a delitos
con una pena de prisión determinada, y no por la naturaleza de los delitos.
Resulta inconveniente restringir la aplicación de la mediación en
base a una escala penal determinada, porque habrá casos que por sus
características no sean susceptibles de abordajes restaurativos en de-
litos con escalas penales mucho más bajas y, otros casos que, posible-
mente, sean susceptibles de abordajes restaurativos con escalas mu-
cho más amplias (55).

Encontramos también útil analizar el tratamiento del Instituto en el

Régimen Procesal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (56), que
como principio rector, a diferencia del procedimiento de mayores, siguien-
do las directivas del derecho internacional, que rigen la materia, apunta en
primera mediada a la solución del conflicto, dejando la imposición de una
pena como última opción (57).

En artículo 55 dispone que el Fiscal:

[U]tilizará dentro de los mecanismos de resolución de conflictos,
la mediación a los fines de pacificar el conflicto, procurar la reconci-
liación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño
causado, evitar la revictimación, promover la autocomposición en un
marco jurisdiccional.

(55) Fava G. C. y Alonso S.A. La reciente modificación legislativa al artículo 204 inc.
2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Revista Pensam-
iento Penal. Nov. 6, 2018 [Link]
te-modificacion-legislativa-al-articulo-204-inc-2o-del-codigo-procesal-penal , 10/10/22.
(56) Ley provincial N.º 2.451 Artículo 1°. - Apruébese como “Régimen Procesal Penal
Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” el texto que como Anexo A integra la pre-
sente. Artículo 2°. - La presente ley entrará en vigencia en forma conjunta con el Código
Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionado el 29/3/07 como ley
N.º 2.303 # (B.O.C.B.A. N.º 2679 del 8/5/07).
(57) Artículo 25.- Solución del conflicto La imposición de la pena a la persona menor
de dieciocho (18) años de edad se impone como último recurso. Los/as Jueces/zas Pe-
nales Juveniles procuran la resolución del conflicto surgido a consecuencia del hecho, de
conformidad con los principios contenidos en esta ley.
 Mediación penal 31

Debiendo en todo momento respetar las garantías constitucionales y

buscar con ello, neutralizar los perjuicios que derivan del proceso penal.

Son principios rectores los de voluntariedad, confidencialidad, celeri-

dad, informalidad, gratuidad y neutralidad o imparcialidad de los media-
dores.

Se excluye la posibilidad de aplicar la mediación cuando se trate de cau-

sas dolosas de delitos contra la vida, contra la integridad sexual y en caso
de lesiones gravísimas, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar
conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho.

La ley impide la concesión de una nueva mediación penal, respecto de

quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya trans-
currido un mínimo de dos años de la firma de un acuerdo de resolución
alternativa de conflicto penal en otra investigación.

En cuanto al procedimiento, será el Fiscal Penal Juvenil, la persona

imputada, sus padres, tutores o responsables, así como su defensor y/o la
víctima podrán solicitar la aplicación de un procedimiento de resolución
alternativa, hasta el inicio del debate.

Es tarea del Fiscal Penal Juvenil remitir la solicitud junto con un infor-
me de los alcances y efectos a la Oficina de Resolución Alternativa de Con-
flictos. Exigiendo, el previo y expreso consentimiento de la víctima.

La Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos, citará a las partes,

invitándolas a una primera reunión. En esta ocasión, se hará saber a las par-
tes citadas el carácter voluntario del trámite.

El trámite se dará por concluido, cuando las partes no concurran luego

de ser citadas dos veces, o si, manifiestan su desinterés en participar del
proceso de mediación. Se labrará un acta donde consten las circunstancias,
que se le renviará al Fiscal que continuará el trámite de la investigación pe-
nal preparatoria.

Las partes deberán concurrir personalmente a las audiencias, y en el

caso de los menores, acompañados obligatoriamente por sus padres, tuto-
res o responsables, así como, su defensa técnica. Ambas partes tendrán de-
recho a entrevistarse con sus respectivos abogados antes de comenzar las
reuniones.

Las reuniones podrán ser privadas o conjuntas, en principio en la Ofici-

na de Resolución Alternativa de Conflictos. Al comienzo de la primera reu-
nión, luego de que el mediador explique detalladamente en que consiste la
mediación, se firmará el acuerdo de confidencialidad.
32 Ana Clara Marconi

El mediador/a interviniente tendrá amplias facultades para sesionar,

cuidando de no favorecer con su conducta a una de las partes y de no violar
el deber de confidencialidad. El procedimiento será informal y oral. Se la-
brarán actas donde solo constarán cuestiones formales.

En este procedimiento de mediación, y dadas las características parti-

culares que rigen el Régimen Penal Juvenil, será requerida la intervención
de los integrantes del equipo técnico interdisciplinario.

En caso de arribarse a un acuerdo, en el que ambas partes encuentren

satisfechos sus intereses, se labrará un acta, donde constarán los alcances
de este y deberá ser firmada por el menor junto a sus padres, tutores o res-
ponsables, Asesor tutelar, representantes legales, la otra parte, de los abo-
gados de la defensa y del mediador interviniente. En el acta se deberá dejar
constancia de que el acuerdo no implicará la asunción de culpabilidad para
los reclamos pecuniarios, salvo pacto expreso en contrario. No podrá dejar-
se constancia de manifestaciones de las partes.

Si no se lograra un acuerdo, se enviará una copia del acta al Fiscal, para

incorporar al proceso, sin que esto pueda influir en la situación procesal del
menor sometido a proceso.

La ley establece un plazo en el que la mediación se debe llevar adelante,

exige que sea en sesenta días corridos a contar desde la primera reunión
realizada, prorrogables por otros treinta días, con acuerdo de las partes.

El fiscal archivará aquellos procesos donde las partes hayan dado ente-
ramente por satisfechas sus pretensiones, por ser un archivo definitivo, no
podrá promoverse nuevamente la acción por ese hecho. Para los casos en
que se pacte alguna obligación para las partes, la investigación preparato-
ria se archivará sujeta a condiciones en la sede de la Oficina de Resolución
Alternativa de Conflictos a fin de que constate el cumplimiento o incum-
plimiento de estas. Verificado el cumplimiento, se remitirán las actuacio-
nes al Fiscal Penal Juvenil, quien procederá al archivo. Si se comprobarse el
incumplimiento de aquellas en el plazo acordado, se dejará constancia de
dicha circunstancia, procediéndose al desarchivo del proceso y a la conti-
nuación de su trámite.

El seguimiento del acuerdo estará en manos de la Oficina de Resolu-

ción Alternativa de Conflictos dispondrá, debiendo para ello solicitar la co-
laboración del equipo técnico interdisciplinario. También bajo su ámbito
se ordena crear un Registro Único de Resoluciones Alternativas de Conflic-
tos, donde deberán registrarse todos aquellos trámites iniciados, debien-
do constar partes intervinientes, número del proceso y el arribo o no a un
acuerdo entre las partes.
 Mediación penal 33

Por último, le dedica un artículo a uno de los pilares del proceso de me-
diación, al establecer normativamente que, los funcionarios actuarán bajo
secreto profesional, por lo cual no podrán revelar ningún hecho a cuyo co-
nocimiento hubieran accedido durante o en ocasión de su participación en
este proceso, ni podrán ser citados a juicio por ninguna de las partes.

Las estadísticas judiciales del año 2020, publicadas por el Consejo de la

Magistratura de CABA, muestran importantes niveles de audiencias cele-
bradas y siendo mayoritarias aquellas en las que se ha logrado un acuerdo.
Esta tendencia general se modifica en el caso de las lesiones, donde hubo un
29,5% de audiencias celebradas con acuerdo frente a un 21% sin acuerdo (58).

Así también, en la otra jurisdicción que hemos decidido analizar, la pro-

vincia de Buenos Aires, en el Código Procesal Penal a los Fiscales específi-
camente se les indica que deberán procurar racionalizar y otorgar eficacia a
sus intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier
etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propi-
ciaren la reparación a la víctima; sin perjuicio de propender a la economía
procesal mediante el juicio abreviado u otro mecanismo dispuesto a tal
fin (59).

La resolución alternativa de conflictos penales se encuentra regulada

desde el año 2006 por la ley 13.433 (60), que como principio rector, establece
en su artículo segundo que:
[E]l Ministerio Público utilizará dentro de los mecanismos de re-
solución de conflictos, la mediación y la conciliación a los fines de pa-
cificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibili-
tar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación,

(58) [Link]
ariomediacin2020/Anuariomediacin2020 , 9/11/2022.
(59) Artículo 56.- (texto según ley 13.183) Funciones, facultades y poderes. - El Minis-
terio Público Fiscal promoverá y ejercerá la acción penal de carácter público, en la forma
establecida por la ley, dirigirá a la policía en función judicial y practicará la investigación
penal preparatoria. En el ejercicio de su función tendrá las facultades generales que le
otorgue la ley de organización respectiva y, adecuará sus actos a un criterio objetivo debi-
endo formular los requerimientos e instancias conforme a este criterio, aún a favor del im-
putado. Formulará motivadamente sus requerimientos y conclusiones, de manera que se
basten a sí mismos. Procederá oralmente en los debates y por escrito en los demás casos.
Procurará racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar criterios
de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos insti-
tutos que propiciaren la reparación a la víctima; sin perjuicio de propender a la economía
procesal mediante el juicio abreviado u otro mecanismo dispuesto a tal fin. En la Inves-
tigación Penal Preparatoria, tendrá libertad de criterio para realizarla; sin perjuicio de las
facultades acordadas por la ley, al Procurador General de la Suprema Corte de Justicia y a
los respectivos Fiscales Generales departamentales. En el ejercicio de sus funciones, dis-
pondrá de los poderes acordados a los órganos judiciales por el artículo 103.
(60) Fecha de promulgación: 09/01/2006. Fecha de publicación: 19/01/2006.
34 Ana Clara Marconi

promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno

respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los
prejuicios derivados del proceso penal.

Del mismo modo que en CABA, la mediación penal se regirá por los
principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad,
gratuidad, y neutralidad o imparcialidad de los mediadores. Siempre será
necesario el expreso consentimiento de la víctima.

El Ministerio Público será el responsable del procedimiento, median-

te las Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos Departamentales.
Cada oficina contará con un equipo técnico interdisciplinario, compuesto
como mínimo, por un abogado, un psicólogo y un trabajador social, debien-
do todos ellos estar especializaos en métodos alternativos de resolución de
disputas. La oficina departamental, intervendrá en aquellos casos deriva-
dos por los Fiscales.

En la provincia de Buenos Aires, los fiscales solo podrán derivar al pro-

ceso de mediación hechos que configuren delitos correccionales (61) —prin-
cipalmente delitos cuya pena privativa cuyo máximo no exceda de los seis
años o aquellos que no prevean pena privativa de la libertad—.

Puntualmente, se consideran casos especialmente susceptibles de ser

sometidos a la resolución alternativa de conflictos, los siguientes:

a) Causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia,

convivencia o vecindad.

b) Causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial.

Se admite la aplicación a casos de concursos de delitos, siempre y cuan-

do, la pena máxima no excediese de seis años.

Por otro lado, excluye del trámite de mediación penal en aquellas cau-
sas que:

a) La o las víctimas fueran personas menores de edad, con excepción de

las seguidas en orden a las leyes de incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar y de impedimento de contacto de los menores de edad con
sus padres no convivientes.

(61) Artículo 24.- (texto según ley 13.183) Juez en lo Correccional.- El Juez en lo
Correccional conocerá:
1.- En los delitos cuya pena no sea privativa de libertad.
2.- En los delitos que tengan pena privativa de libertad cuyo máximo no exceda de seis
años.
3.- En carácter originario y de alzada respecto de faltas o contravenciones municipales,
policiales o administrativas, según lo dispongan las leyes pertinentes.
4.- En la queja por denegación de los recursos en ellas previstos.
 Mediación penal 35

b) Los imputados sean funcionarios públicos, siempre que los hechos

denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasión de la función
pública.

c) Causas dolosas relativas a delitos contra la vida, contra la integridad

sexual y de los delitos contra la propiedad, se excluyen específicamente los
robos.

d) Así también los delitos contra los Poderes Públicos y el orden consti-
tucional.

La mediación no se admitirá nuevamente respecto de quienes hubiesen

incumplido un acuerdo anterior o cuando no haya transcurrido un mínimo
de cinco años de la firma de otro acuerdo.

El procedimiento podrá aplicarse hasta el inicio del debate, podrá ser

requerido por el Agente fiscal, de oficio o por pedido de alguna de las partes.

Será el Fiscal quien la remita a la Oficina de Resolución Alternativa de

Conflictos. Asimismo, previa constatación de los domicilios de las partes.

La Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos departamental de-

berá citar a las partes, invitándolas a una primera reunión, mediante cual-
quier medio fehaciente, haciéndoles saber el carácter voluntario del trámite
y el derecho a concurrir con asistencia letrada. En caso de incomparecencia
se enviará una segunda invitación.

Ante la incomparecencia o la manifestación del desistimiento a partici-

par, dará por concluida la mediación. El acta labrada será enviada al Fiscal
para que continúe con el proceso.

A las audiencias las partes deberán concurrir personalmente acom-

pañadas por asistencia letrada, de ser necesario la Oficina de Resolución
de Conflictos solicitará la asistencia letrada oficial tanto para el imputado
como para la víctima.

Antes de citar a las partes para comenzar las reuniones, el funcionario

a cargo de la resolución del conflicto deberá requerir a la Oficina de Media-
ción, un informe acerca de los trámites de resolución alternativa de conflic-
tos en los que participe o haya participado el denunciado, y de existir uno
en que intervengan las mismas partes, podrán unificarse, cuando ello no
perjudique la posibilidad de arribar un acuerdo.

El mediador podrá realizar reuniones privadas o conjuntas, en princi-

pio en dependencias de las Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos
departamental pudiendo realizarse en otros ámbitos destinados a tal fin.

Al inicio de la primera reunión el funcionario a cargo del trámite deberá

informar a las partes detalladamente el procedimiento que se llevará a cabo
36 Ana Clara Marconi

y la voluntariedad de este. Las partes deberán manifestar su conformidad

antes de comenzar abordar el conflicto, y se suscribirá el convenio de con-
fidencialidad.

El mediador, funcionario interviniente, goza de amplias facultades para

sesionar, debiendo llevar a cabo las reuniones en forma informal y oral, ve-
lando siempre por ser imparcial y de respetar la confidencialidad. Cuando
considere necesaria la participación en el trámite de alguno o algunos de
los Integrantes del equipo técnico, lo hará saber a las partes y se lo invitará
a participar.

De arribarse a un acuerdo en el que ambas partes encuentren satisfe-

chos sus intereses, se labrará un acta, en la que se dejará constancia de los
alcances de este, sin hacer mención a nada de lo dicho por las partes duran-
te la mediación, el número de la Investigación Penal Preparatoria que diera
origen a esta, de las firmas de las partes, de los letrados patrocinantes y del
funcionario interviniente.

En el acta también se deberá dejar constancia, que el alcance del acuer-

do no implicará la asunción de culpabilidad para los reclamos pecuniarios,
salvo pacto expreso en contrario.

En caso de no arribarse a un acuerdo, se labrará un Acta con copia para

las partes y otra para incorporar al Expediente de la Investigación Penal
Preparatoria.

A los diez días de firmado el acuerdo o de concluir el trámite por no arri-

bar al mismo, se deberá notificar al Agente Fiscal que haya intervenido en
la Investigación Penal Preparatoria y a la Oficina de Resolución Alternativa
de Conflictos.

El plazo para llevar adelante la mediación se establece en sesenta días

prorrogables por treinta más, si las partes están de acuerdo en continuar.

En aquellos casos en que las partes hayan logrado un acuerdo donde sus
pretensiones estén enteramente satisfechas, el Fiscal, dispondrá el archi-
vo, mediante un despacho simple. Cuando el acuerdo esté sujeto a alguna
condición, la Investigación Preparatoria se archivará en la Oficina de Re-
solución Alternativa de Conflictos a fin de que corrobore su cumplimiento,
luego de lo cual, el Fiscal podrá proceder a su archivo.

En caso de incumplimiento en el plazo acordado, se procederá al desar-

chivo de la Investigación Penal Preparatoria y su trámite continuará.

La Oficina de Resolución Alternativa de Conflicto podrá disponer el con-

trol y seguimiento de lo pactado, pudiendo para ello solicitar colaboración
a instituciones, públicas y privadas, la que no revestirá el carácter de obli-
gatoria. Así también, cuando se haya acordado algún tipo de tratamiento,
 Mediación penal 37

terapia, participación en algún programa de rehabilitación, podrá derivar

mediante oficio a las entidades públicas o privadas que presten ese servicio.

Por último, en un capítulo dedicado a disposiciones complementarias,

la norma establece, que la Oficina Central de Mediación de la Procuración
General tendrá a su cargo la capacitación técnica de los fiscales, la coordi-
nación de la implementación de este sistema y la confección de estadísticas
sobre la información que reciba de las diferentes oficinas departamentales.

Establece en el ámbito de la Oficina de Mediación de la Procuración Ge-

neral un Registro Único de Resoluciones Alternativas de Conflictos, don-
de deberán registrarse todos aquellos trámites iniciados, debiendo constar
parte intervinientes, Unidad Funcional y número de Investigación Penal
Preparatoria que diera origen al mismo y el arribo o no a un acuerdo entre
las partes.

Reitera la importancia del secreto profesional, bajo el que actúan los

funcionarios entrevistadores, que los priva de revelar ningún hecho a cuyo
conocimiento hubieran accedido durante o en ocasión de su participación
en este proceso, ni podrán ser citados a juicio por ninguna de las partes.

En los informes estadísticos 2019 y 2021 de la Oficina Central del Me-

diación, del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires (62), se afirma
que en estos años de aplicación de la mediación y la conciliación han redun-
dado no solo en beneficios para los intervinientes directos sino también de
la comunidad en la que se producen y del propio sistema penal.

En cuanto a los números se pudo corroborar, entre otras cuestiones vol-

cadas en el informe, que en el año 2017 se mediaron 8.051 casos, 7.414 en
el 2018, 8.386 en el año 2019, 4.302 en el año 2020 y 6.067 en el 2021, de los
cuales arribaron a acuerdos definitivos condicionales cumplidos, 6.339 en
el 2017, 5.762 en el 2018, 8.464 en el 2019, 3.386 en el año 2020 y, por último,
4.588 en el 2021.

Estos números permiten advertir el impacto que las medidas sanitarias

de aislamiento por el COVID-19 tuvieron en los casos mediados en el año
2020, aunque en el 2021 se produjo un incremento de 44,28% (4.332 casos)
en el número de ingresos respecto del año anterior. El regreso paulatino a la
prespecialidad y a la consolidación de la utilización de los medios telemá-
ticos colaboraron con una mayor derivación a las Oficina Resolución Alter-
nativa de Conflictos, sin que todavía se haya podido arribar a los números
prepandemia.

(62) Ministerio Público. Provincia de Buenos Aires. Mediación Penal ley N.º 13.433 y
Justicia Juvenil Restaurativa. Informes Estadísticos 2019 y 2021. [Link]
ar/files/informes/Informe_mediacion_penal_2021.pdf, 13/11/2022.
38 Ana Clara Marconi

En el caso de la provincia (63) la justicia penal juvenil, siguiendo direc-

tivas locales y federales, ha comenzado experiencias de mediación penal
juvenil que se van extendiendo a todo el territorio, siguiendo criterios de
intervención interdisciplinarios. Aquí las estadísticas demuestran un au-
mento del 32% respecto de los casos mediados entre los años 2018 y 2019.

En el informe del año 2021 se destaca que se ha incrementado no solo

la derivación de casos a estos espacios, de 198 en el año 2020 a 328 en 2021,
sino también el número de aquellos sobre los que se ha podido intervenir
restaurativamente, de 109 mediados en el año 2020 a 157 en el año 2021, y
con resultados satisfactorios, de 99 acuerdos en el año 2020 a 141 en el año
2021.

7. Aplicar la mediación bajo el sistema del nuevo

Código Procesal Penal Federal. Necesidad de normas
claras. Algunas propuestas
El Código Procesal Penal Federal, cuya aplicación esperamos ansiosa-
mente desde hace varios años, específicamente contempla en el art. 22 que:
Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán
resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando
preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento
de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

A su vez, recepta el principio de oportunidad en forma concreta al per-

mitir al Fiscal la posibilidad de disponer de la acción (64), y específicamente,
la posibilidad de que imputado y víctima puedan realizar acuerdos conci-
liatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial, cometidos sin
grave violencia sobre las personas, así como, en los casos de delitos culposos
siempre que el resultado no haya sido la muerte o lesiones gravísimas. Este

(63) Ley provincial N.º 13.638, Resolución PG 983/16 artículo 52 y Protocolo Federal
de Mediación Penal Juvenil Restaurativa y Acuerdos Restaurativos, efectuada por el
Ministerio de Justicia de la Nación a través de Resolución Ministerial Nro. 813/18.
(64) Artículo 30.- Disponibilidad de la acción. El representante del MINISTERIO PÚ-
BLICO FISCAL puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos:
a. Criterios de oportunidad;
b. Conversión de la acción;
c. Conciliación;
d. Suspensión del proceso a prueba.
No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el im-
putado fuera funcionario público y se l e atribuyera un delito cometido en el ejercicio o
en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de
violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los su-
puestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales,
leyes o instrucciones generales del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL fundadas en criterios
de política criminal.
 Mediación penal 39

acuerdo deberá ser homologado por el juez. Acreditado el cumplimiento del

acuerdo, se extinguirá la acción penal. En aquellos casos que sea necesario
cumplir con alguna condición, el legajo se reserva. Ante el incumplimiento,
la víctima o el fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

Una primera lectura del Código Procesal Federal, nos permite afirmar
que si bien se ha dado el paso necesario para adecuar la normativa procesal
federal a las necesidades de los tiempos, el legislador se ha perdido la po-
sibilidad de reconocer específicamente a la mediación como un modo de
extinguir la acción penal, desde ya que la expresión conciliación entre par-
tes, habilitaría su regulación mediante una ley complementaria, no deja de
ser una ocasión perdida y algo que parece ir a contramano de otros códigos
procesales de nuestro país.

En las provincias de Salta y Jujuy, únicas donde hoy tiene vigencia este
código, aplican la conciliación como método alternativo de resolución de
disputas, teniendo en cuenta, que con ella el legislador buscó desconges-
tionar a los tribunales de procesos penales que pueden salir del sistema por
una vía más expedita.

En la práctica, la negociación es llevada a cabo por las partes, sin inter-

vención ni del fiscal, ni del juez, ni de oficina estatal alguna, de arribar a un
acuerdo, este debe ser homologado por el Juez, quien al hacerlo evalúa, que
la solución arribada no se condiga con los principios de proporcionalidad y
racionalidad.
En el nuevo paradigma del sistema de eniuiciarniento penal, las
soluciones alternativas tienen un rol destacado como herramientas
para resolver el llamado “conflicto penal” como concepto que aparece
reemplazando la noción de “infracción penal o normativa” (65).

Sin perjuicio de que el Código Procesal Penal Federal no se aplica en el

resto del país, las reglas de disponibilidad de la acción si se están aplicando
en los tribunales nacionales y federales, por entender que se trata de dere-
chos que son favorables al imputado, que tienen plena vigencia la reforma
del Código Penal y que, las demoras políticas en implementar un Código
Procesal no pueden jamás restringir derechos (66).

(65) Expediente 2167/2020. Juzgado de Garantías Federal de Salta. 3/8/2020.

(66) “[L]a conciliación va de la mano con la reparación del daño causado. Precisa-
mente en este sentido de incorporar vías alternativas de resolución del conflicto, así como
de instaurar criterios de oportunidad que mejor se adecúen a los principios constitucio-
nales de proporcionalidad, racionalidad y ultima ratio, fue que se estructuró la reforma al
Código Procesal Penal de la Nación”. “[L]a ley 27.147 [se encuentra vigente y operativa].
Ello así […] porque se trata de una ley sancionada y promulgada por el Congreso Nacional
plenamente vigente […] y, por tanto, rige de conformidad con lo establecido en el artículo
1 del Código Penal. No es óbice para ello, la remisión de la norma a las leyes procesales
correspondientes, porque las vicisitudes de la implementación de un código adjetivo no
40 Ana Clara Marconi

Entendemos que la mediación penal, es una herramienta valiosa y por

demás útil para que trabajar el conflicto ente las partes y arribar al acuer-
do conciliatorio previsto en el código. Poder brindar una estructura, y una
instancia de negociación asistida, por un tercero imparcial, que facilite el
dialogo entre los involucrados, que contemple la asimetría natural que se
da en un conflicto penal, resguardando en el proceso de negociación los de-
rechos de la víctima y del victimario. Que, además, por la naturaleza de la
acción penal, pueda ayudar en la pacificación del conflicto en beneficio de
la sociedad toda, la mediación debe ser ofrecida por el Estado.

Ofrece, sin lugar a dudas, una alternativa al derecho penal tradicional,

que puede aplicarse en casos de baja y mediana criminalidad, que repre-
sentan un gran caudal de casos judicializados, ofreciendo una visión su-
peradora del conflicto, que permite la realización de la justicia con una im-
pronta composicional, reparadora y no retributiva (67).

Es importante recordar que la conciliación ha estado regulada en nues-

tros códigos de forma y aceptada para los delitos de acción privada, donde
querellante y querellado tienen un rol primordial, sin presencia del fiscal.
El juez cumple en una primera audiencia el rol de conciliador, a fin de que
procuren arribar a un acuerdo de mutua satisfacción y lograr así la compo-
sición del problema.

La reforma Penal y Procesal invita a extender esta práctica a ciertos de-

litos de acción pública, poniendo en cabeza del fiscal, como titular del ejer-
cicio de esta, la posibilidad de disponer de la acción mediante la aplicación
del principio de oportunidad, las normas que regulan la mediación en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la provincia de Buenos Aires, nos
ofrecen un excelente modelo para la regulación del instituto, que comple-
mente las reglas generales del Código Procesal Federal.

La forma en que en estas jurisdicciones se ha regulado al instituto, nos

permiten afirmar que la mediación es aplicable a casos de delitos menores,

pueden impedir la aplicación de dos causales de extinción de la acción penal que se en-
cuentran vigentes en el código de fondo”. “[L]a suspensión de la puesta en marcha del Có-
digo lo fue por el Poder Ejecutivo mediante un decreto de necesidad y urgencia, en cuyo
caso sería un poder ajeno al que tiene asignado la creación de las leyes que obstaculizaría
la vigencia de los institutos que más derechos acuerdan al imputado. Pero además, […] la
norma procesal a la cual se dice que remite, en el caso de la reparación integral, no regula
ningún tipo de obstáculo ni límites de procedencia, y, en cuanto a la conciliación, enu-
mera delitos excluidos […] pero en ninguno de los 30 dos casos se fija un procedimiento
especial, o algún otro requisito para su procedencia” Cámara Federal de Casacón Penal.
Sala IV. Sala IV. Causa N.º 25020/2015. 29/8/2017 (al día de hoy la Jurisprudencia es prác-
ticamente unánime en este sentido).
(67) Samite, M. “Alternativas a la pena, conciliación y reparación integral del daño:
Apuntes sobre el art. 59 del Código Penal, las leyes 27.147 y 27.063, su vigencia y operativi-
dad. Breves reflexiones”. Revista Jurídica AMFJN, 5, noviembre 2019.
 Mediación penal 41

es decir aquellos que sean de mediana o baja conflictividad, que no exceda

el interés de las partes, es decir que no afecte un interés público, colectivo o
supraindividual. Se prioriza su aplicación a casos de índole patrimonial y no
en aquellos de violencia o grave lesión a las personas y por supuesto, quedan
afuera aquellas en que el imputado se trate de un funcionario público o in-
tervenga en razón o motivo de su cargo (68).

Tanto la víctima como el imputado deciden libremente su participación

en el proceso de mediación, y si lo consideran, pueden abandonarlo en cual-
quier momento.

Para el imputado la decisión de participar no debe tener consecuencias

jurídicas que puedan afectar su responsabilidad fuera de lo acordado en la
mesa de negociación, bajo ningún punto de vista corre peligro la presun-
ción de inocencia.

Lo vertido en el acta de mediación no puede tener valor de prueba, si eta

se frustra y continúa el juicio.

Entendemos que en líneas generales la mediación deberá regirse por los

principios de voluntariedad, confidencialidad, comunicación directa entre
las partes, celeridad, informalidad, gratuidad y neutralidad e imparciali-
dad.

Para llevarse a cabo será imprescindible contar con el consentimiento

de víctima y victimario, tomando el recaudo de que sea el último quien ma-
nifieste en primer lugar su voluntad de participar del proceso, a fin de res-
guardar a la víctima. En la etapa previa o de selección de los casos a mediar,
deberá estarse muy atentos a dar un marco de seguridad particularmente a
la víctima.

En cuanto al órgano encargado de procedimiento, por las característi-

cas de la Mediación Penal, entendemos que esta tarea debería recaer bajo
de algún organismo creado a tales fines dependiente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. Pudiendo articular trabajos en conjunto con la Di-
rección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de
Conflictos, que tiene a su cargo el Registro Nacional de Mediadores preju-
diciales.

Consideramos que la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos

o Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de
Conflictos, deberá pertenecer al Poder Judicial, por cuanto el mediador no
deja de ser quien en forma neutral e imparcial procura colaborar en un pro-

(68) Samite, M. “Alternativas a la pena, conciliación y reparación integral del daño:

Apuntes sobre el art. 59 del Código Penal, las leyes 27.147 y 27.063, su vigencia y operativi-
dad. Breves reflexiones”. Revista Jurídica AMFJN, 5, noviembre 2019.
42 Ana Clara Marconi

ceso donde se dirimen conflictos. Su rol no es de un parte, razón por la que

entendemos no podría ubicarse dentro del Ministerio Público Fiscal. Sin
perjuicio de que el fiscal como titular del ejercicio de la acción pública pe-
nal, y quien tiene a su cargo la etapa de Investigación Preliminar, sea quien
disponga enviar un proceso a mediación, y sea el encargado de disponer el
archivo de las actuaciones, si se arriba a una solución por esa vía, no es me-
nos cierto que, en la regulación federal, exige que el acuerdo conciliatorio
será homologado por el juez.

A fin de llevar a cabo la tarea deberá organizar el Cuerpo de Aboga-

dos, Mediadores y el Equipo Interdisciplinario, que entendemos que debe-
rá estar conformado por abogados mediadores, con capacitación especial
para la competencia penal, además de psicólogos, trabajadores sociales, y
otros profesionales especializados en métodos alternativos de resolución de
disputas.

El Código Procesal, nos brinda una clara determinación de en qué ca-

sos procederá, al señalar que el conflicto podrá componerse, por lo que,
la mediación procederá en los casos de delitos con contenido patrimonial
cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos
si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte (art. 34 Código
Procesal Federal).

No procederá, por regla general en aquellos casos en que el código im-

pide al fiscal la aplicación de criterios de oportunidad, si el imputado fuera
funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en
razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un con-
texto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tam-
poco podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de
instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministe-
rio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.

Pensamos que sería conveniente incluir una cláusula que establezca

que no se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien hubiese
incumplido un acuerdo en un trámite anterior o no haya transcurrido un
plazo ocho (8) años desde la firma de un acuerdo en otro proceso. Enten-
demos que el plazo de ocho (8) años, es el más adecuado, a fin de unificar
criterios con lo que establece el Código Penal para la Suspensión del Juicio
a prueba.

En cuanto a las reglas del procedimiento, se debería comenzar por esta-

blecer que es el fiscal, quien por decisión propia o a requerimiento de parte,
si lo considera adecuado, requiera derivar el caso a mediación. Como límite
temporal, entendemos que la regla sería hasta que se cierre la Investigación
Preliminar, por una cuestión de economía procesal, aunque si el fiscal de
 Mediación penal 43

juicio entiende que la mediación podría ser de utilidad en el caso, hasta el

comienzo del debate oral podría ser una excepción a la regla general.

La normativa podría aclarar, que para que proceda la derivación el fis-

cal tiene que tener una hipótesis delictual, es decir, si advierte que el he-
cho podría ser atípico, estar amparado en alguna causal de justificación,
de inimputabilidad o inculpabilidad, deberá proceder a resolver el trámite
conforme lo establece el código para esos casos, no pudiendo derivarlo a
mediación.

Siguiendo el modelo de la provincia de Neuquén, consideramos que se-

ría posible establecer que la derivación del caso a mediación implique la
suspensión de los plazos procesales, tomando para la realización del pro-
cedimiento el plazo de sesenta (60) días, prorrogables por otros treinta (30).

Una vez que el caso ingresa en la oficina o centro encargado de la me-

diación, deberá someterse a la evaluación de los especialistas, luego de lo
cual, si consideran que están dadas las circunstancias, deberán proceder
a citar a las partes. Como aconsejan las experiencias en otras latitudes, co-
menzando por el imputado, ya que, antes de ofrecer el proceso a la víctima,
será necesario saber que aquel, está dispuesto a asumir su responsabilidad
y sentarse a dialogar con ella.

Es importante que en este llamado se deberá dejar en claro las carac-

terísticas de la mediación penal, y sobre todo el carácter voluntario y confi-
dencial de esta.

Si alguna de las partes manifiesta no estar de acuerdo con el proceso, o

no concurre debidamente citado, sin justificación suficiente a la audiencia,
se cerrará el proceso, labrándose un acta y se remitirá al fiscal para que con-
tinúe con el trámite del proceso.

La tarea de la oficina o centro es en este punto muy importante, pues de

estos diálogos, tanto telefónicos como, presenciales en reuniones privadas
podrán servirles para evaluar la situación y corroborar la voluntad de las
partes para trabajar el caso en una mediación.

Esta instancia previa, podrá estar en manos del mediador designado

por la oficina o centro, o está tarea podrá encomendársele a un facilitador,
que le allane el camino al mediador en estos primeros requisitos.

Además de la voluntariedad, desde un primer momento se les deberá

hacer saber a las partes que el proceso es confidencial, que todo el que inter-
venga en él, partes, abogados, mediador, equipo interdisciplinario, tienen
el deber de confidencialidad, el que ratificarán en la primera audiencia de
mediación al suscribir un compromiso. Que no se dejarán constancias, ni
registros, de las audiencias, que los papeles de trabajo serán destruidos al
44 Ana Clara Marconi

terminar el proceso y que, nada de lo que suceda allí podrá ser incorpora-
do como prueba en un proceso judicial posterior. Tampoco podrán prestar
testimonio o absolver posiciones sobre lo expresado en aquella mediación.

Pensamos que, es válida la excepción contenida en el procedimiento

de CABA, los abogados mediadores, solo quedarán relevados del deber de
confidencialidad cuando en razón de sus funciones tomaren conocimiento
de la existencia de hechos mediante los cuales se vislumbre que los mismos
pueden configurar la comisión de un delito cometido contra niños, niñas o
adolescentes, en cuyo caso deberán denunciarlo ante su superior jerárqui-
co.

Las partes deberán participar en forma personal, no podrán concurrir

apoderados, salvo las personas jurídicas, aunque deberán concurrir con
asistencia letrada y tendrán derecho a entrevistarse con ellos antes de co-
menzar las reuniones. En caso de no contar con abogado, el Estado deberá
proveer un defensor oficial para el imputado y un abogado para la víctima.

Las reuniones estarán a cargo del mediador abogado, que tendrá las
más amplias facultades para llevar a cabo las reuniones y convocar a un
integrante del equipo Interdisciplinario, cuando lo considere adecuado,
previa notificación a las partes. Estas reuniones serán orales y de manera
informal, aunque, con una estructura que tendrá preparada el mediador.
Luego de cada reunión se labrará un acta que deberá ser rubricada por los
participantes.

La norma debería establecer también, los casos en que deberá excusar-

se el mediador, como lo hace la ley de CABA o remitirse a las causales esta-
blecidas en la norma de rito para los jueces. A lo que habrá que agregar, da-
das las particulares características de la mediación, que, en aquellos casos
en que el mediador o alguno de los integrantes del equipo Interdisciplinario
que intervengan, deberán apartarse cuando adviertan que su imparciali-
dad se encuentra afectada. De lo que deberán dejar constancia en el acta.

En todo momento tanto el mediador, como los letrados de parte debe-

rán recordar que la mediación pertenece a las partes, razón por la cual, se-
rán ellas las que, de arribar un acuerdo que satisfaga sus intereses darán por
terminada la mediación.

Este acuerdo deberá constar en un acta, donde se deberá dejar constan-

cia de los alcances de este, el legajo (número de Investigación Preliminar)
en que se dictó. Que deberá ser firmado por todas las partes y personas que
participaron del proceso. Del acta se deberán entregar copias a las partes y
una se remitirá al fiscal para que proceda según corresponda.

Aquí la norma también podrá establecer el tiempo que tiene la oficina o

centro para remitir la copia a la Fiscalía. Es importante, recalcar que dentro
 Mediación penal 45

del mismo organismo deberá establecerse un registro de todos los casos en

que intervengan, con detalle del resultado del proceso y cumplimiento de
lo acordado.

En aquellos acuerdos que se hayan dado por enteras las pretensiones,

el fiscal podrá, luego de la homologación judicial del acuerdo, según como
exige hoy el Código Procesal Federal o sin necesidad de esta, si se modifica
este requisito en caso de mediación, proceder al archivo de las actuaciones,
dando por cerrado el proceso respecto del imputado.

En aquellos casos en que, se pacte alguna obligación para las partes, el

legajo entendemos que sería conveniente que quede en poder de la oficina o
centro, para controlar su cumplimiento y una vez efectivizado sea remitida
el acta final, al fiscal para que proceda en consecuencia.

A diferencia de lo que establece la ley de CABA y coincidiendo con lo

dispuesto en la provincia de Buenos Aires, la ley de rito federal, específica-
mente establece que
La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción
penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe
ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el
representante del Ministerio Público Fiscal, podrán solicitar la reaper-
tura de la investigación.

8. Rol de los abogados

Este principio del XXI nos ha confrontado con grandes cambios, la lle-
gada de la Inteligencia artificial, la virtualidad, la inmediatez, la globaliza-
ción, la pandemia del COVID-19, todo lo que ha generados conflictos más
complejos y multicausales, ante ello, los abogados además de capacitarnos
e incorporar nuevos conocimientos técnicos, deberemos poner el foco y
desarrollar nuestras habilidades blandas, tales como la escucha activa, la
inteligencia emocional, la inteligencia social, la capacidad de negociar por
intereses y la flexibilidad para generar opciones creativas, habilidades que
le permitirán abordar y gestionar conflictos de manera efectiva, logrando
acuerdos sostenibles y clientes satisfechos.

Rossana Brill desde su libro Abogar emergente (69) señala que el abogado
de este siglo debe estar preparado para ser artífice de la gestión de conflictos
humanos cada vez más complejos y de difícil solución, por lo que, vamos a
necesitar profesionales más colaborativos, humanos y menos confortativos.

(69) Brill, R. Abogar emergente. Coaching jurídico para la transformación de los abo-
gados. Columbia. USA. Noviembre 2020.
46 Ana Clara Marconi

Según la revista The lawyer en un estudio reciente, basado en una en-

cuesta realizada a 24.137 abogados en práctica privada, jefes de departa-
mentos legales de empresas, entidades gubernamentales y organización sin
fines de lucro, se logró determinar que las siguientes habilidades son consi-
deradas esenciales en un abogado:

1. Mantener la información confidencial.

2. Llegar siempre a tiempo a reuniones y audiencias.

3. Honrar sus compromisos.

4. Inspirar integridad y confianza.

5. Tratar a otros con cortesía y respeto.

6. Escuchar con atención y respeto.

7. Responder prontamente a requerimientos y preguntas.

8. Ser diligentes.

9. Desempeñar siempre un trabajo ético y poner su mejor esfuerzo.

10. Poner atención a los detalles (70).

Una simple lectura de esta lista nos permite advertir que está compues-
ta de aptitudes que no se enseñan en la carrera universitaria, y componen
el grupo de las llamadas habilidades blandas, que evidentemente son más
importantes para la actividad profesional de lo que solemos pensar los abo-
gados.

Nuevamente nos servimos de los resultados obtenidos en la investiga-

ción que realizamos, con un equipo de docentes y alumnos de la carrera
de Abogacía de la Universidad Argentina de la Empresa, pues nos permiten
comprobar que el modelo de abogado enfocado en el litigio, y dispuesto a
brindar a sus clientes solamente la opción adversarial, está en decadencia
por cuanto puede resultar insuficiente e ineficaz. Recordemos que el 70%
de las personas encuestadas consideraron que los tribunales resuelven en
forma insatisfactoria o muy insatisfactoriamente los conflictos de la gente.

La necesidad de virar hacia un sistema de resolución de conflictos eficaz

se vuelve imperiosa, y los números son lapidaros al respecto, el 95% consi-
deró como posibilidad el recurrir a algún Método Alternativo de Resolución
de Disputa como una opción previa al juzgado.

(70) Gutiérrez, Gonzalo. “Las habilidades blandas de los abogados”. The Lawyer. Re-
vista centroamericana, 17 de mayo 2019. [Link]
habilidades-blandas-de-los-abogados, 19/10/2020.
 Mediación penal 47

Más allá de estos resultados generales, al consultar específicamente

sobre mediación penal, si bien más 75% considera que quien comente un
delito debe ser castigado, solo un 50% encuentra posible recurrir a otra so-
lución, por otro lado, apenas un poco más del 60% de los encuestados sabía
que existía la mediación para casos penales.

Por último, los encuestados se mostraron más propensos a la mediación

penal cuando eran ellos o una persona allegada quien había cometido un
delito, en comparación a aquellos casos en que se les planteaba ser víctimas.

En el marco de la misma investigación, procedimos a encuestar a abo-

gados de todo el país, que ejercieran su profesión en forma independiente,
el 53% consideró que los tribunales resolvían en forma insatisfactoria o muy
insatisfactoriamente los problemas de sus clientes, y un 37,5 % entendió que
la performance era neutral. El 60% de los mismos profesionales, consideran
que pudieron resolverlo satisfactoriamente con algún método alternativo.

El tiempo, la claridad del proceso y la posibilidad de ser parte de la re-

solución, fueron los factores que valoraron en mayor medida de los Métodos
Alternativos de Resolución de Conflictos y casualmente, las debilidades ma-
yores de los Juzgados.

Pero, además, el 95% de los profesionales consideró indispensable para los

abogados estar entrenados en estas nuevas competencias para resolver conflic-
tos, encontramos todos estos números por demás alentadores, por cuanto:
[T]odo indica que en este siglo XXI, las sanciones penales tradicio-
nales sólo se aplicaran cuando fracase la reconstrucción de la paz so-
cial por la vía de la reparación y quedando reservadas para aquellos ca-
sos que por su gravedad e impacto social, afecten el interés público (71).

Highton y Alvarez advierten que:

Indudablemente, nuestra enseñanza del derecho ha tenido hasta
ahora hacia el litigio, la controversia y el favorecimiento al sistema ad-
versarial; por ello, no debe extrañar que le modo natural de ejercer la
abogacía sea a través de la lucha y el pleito.

Para continuar más adelante reconociendo la necesidad de que los abo-

gados cambien hacia una mentalidad conciliadora para aquellos casos en
que negociar sea factible, resaltando que el abogado debe estar preparado
para resolver problemas más que para defender exclusiva y exhaustivamen-
te a una de las partes de un conflicto (72).

(71) Finochietti, M. “Mediación, Conciliación y Sistema Penal”. [Link]

[Link]/system/files/2014/12/[Link], 22/6/2022.
(72) Highton, E. - Alvarez, G. Mediación para resolver conflictos. Ad Hoc. 2da. Edición.
4ta. Reimpresión. 2013, págs. 397-399.
48 Ana Clara Marconi

En sus estudios sobre el conflicto, Entelman advierte que los abogados

nos hemos desentendido del conflicto, centrando nuestra atención y ámbito
de actividad solo a aquello que está prohibido por las normas del sistema
jurídico, los conflictos que nuestros clientes puedan tener que se incluyan
dentro de lo legalmente permitido, no deberían ser descartados y habría
que estarse atentos a sus riesgos.
En la medida que los abogados no asumen la administración de
este tipo de conflictos permitidos, generan en quienes los consultan la
percepción de que, en esos enfrentamientos, no tienen problema algu-
no (73).

La propuesta no desandar el camino recorrido hasta el presente y re-

nunciar al litigio, sino la de incorporar nuevas herramientas, poder brin-
dar a nuestros clientes un catálogo de opciones para dirimir el conflicto del
modo más satisfactorio. Entendiendo por satisfactorio no la mirada clásica
de ganar venciendo al adversario, aplastándolo en algunos casos, sino una
ganancia integral, que mire al futuro y contemple a ambas partes involucra-
das, apuntado a la pacificación en aquellos casos que lo permita.

El rol de los abogados en el proceso de mediación, implica para estos un

cambio paradigmático en el modo de trabajar. Si bien podrán acompañar a
sus asistidos a lo largo del proceso, deberán adecuarse al rol de meros ase-
sores, brindando consejo y orientación en aquellos casos en que sus clientes
lo requieran, sin perder de vista que los verdaderos protagonistas son las
partes.

Además, los abogados penalistas estamos entrenados para mirar para

atrás, pues en el juicio se busca traer al presente un hecho pasado, mediante
pruebas tendientes a acreditar la responsabilidad de quien proceda o bus-
car demostrar la inocencia o ajenidad del imputado, este modo de pensar
los casos. Sin lugar a dudas, un juicio penal uno gana y otro pierde, aunque
como en toda guerra, ambos pierden.

Este modo de aprender y pensar el derecho penal, propio de la justicia

retributiva, suele jugar en contra en una mesa de mediación por cuanto,
para poder trabajar bien allí es necesario mirar hacia adelante, apuntar a
que las partes puedan dialogar, reconocerse en sus lugares frente al conflic-
to, y procurar en forma conjunta componerlo.

Es útil tener presente, que el proceso de mediación requerirá de prepa-

ración y esta debe hacerse con el cliente, para poder indagar en sus intere-
ses, pensar opciones diversas para lograr un acuerdo y tener muy en claro
cuál es su mejor alternativa al acuerdo negociado (M.A.A.N.) antes de sen-
tarse en la mediaci. Como explican Folger y Fariña:

(73) Entelman, R. Teoría de Conflictos. Gedisa. Buenos Aires. 2014, págs. 55 - 66.
 Mediación penal 49

A diferencia de otros países, en la cultura latina, las negociacio-

nes y las conversaciones que se mantienen para intentar resolver los
conflictos se desarrollan de un modo mucho más intuitivo y carente de
preparación previa… Si una de las partes debe concurrir, por ejemplo,
a una audiencia de mediación o conciliación, a lo sumo se reúne con su
abogado media hora antes en el bar de la esquina. En ese lapso dedican
diez minutos a hablar de la economía, otros diez minutos sobre políti-
ca, la última parte de la charla sobre fútbol y cuando están pidiendo la
cuenta ya sobre la hora para llegar a tiempo a la audiencia, hablan dos
palabras sobre la cuestión y convienen presentarse en la audiencia “a
ver que tiene para decir la otra parte” (74).

Los abogados debemos capacitarnos en métodos alternativos de resolu-

ción de conflictos, aprender a negociar, saber participar adecuadamente en
el procedimiento que nuestro cliente considere, con nuestro asesoramien-
to, el más adecuado para su caso.

Además, de ello, tenemos que poder diferenciar el rol a desempeñar en

un juicio tradicional o en una mesa de negociación. En esta última instan-
cia, en materia penal, el abogado no debe perder de vista los objetivos de la
mediación, y que los actores de esta son las partes, con la ayuda del media-
dor. Aquí su función principal será la de asesorar legalmente a su cliente.

9. Conclusión
Creemos haber confirmado con este trabajo que la Justicia restaurativa
ofrece un nuevo horizonte para el derecho penal. Será el legislador quien
disponga según las necesidades político criminales del momento, distintos
institutos que la incorporen al proceso penal, como alternativas a la res-
puesta retributiva.

En la práctica, son los fiscales, quienes en cada caso concreto evaluarán

la procedencia de ofrecer a las partes un modo de resolver su divergencia
que, en vez de apuntar a retribuir un mal por otro causado, busque pacifi-
car, mediante el reconocimiento del infractor de su responsabilidad en la
situación conflictiva, la reparación de la víctima y por este proceso su re-
socialización, redundando todo ello en beneficio de la sociedad de la que
ambos forman parte, en última instancia.

La mediación penal, una de las herramientas más utilizadas de la justi-

cia restaurativa, brinda la opción a la víctima y al infractor (imputado/vic-
timario) de sentarse en una mesa a dialogar, contando con la ayuda de un

(74) Folger, J.P. Fariña, G. “Mediación en conflictos comerciales y patrimoniales y la

posibilidad de aplicar el enfoque transformativo”. [Link] 28/9/2017. [Link]
[Link]/2018/03/06/mediacion-en-conflictos-comerciales-y-patri-
moniales-y-la-posibilidad-de-aplicar-el-enfoque-transformativo/ 14/7/2022.
50 Ana Clara Marconi

tercero neutral e imparcial, que facilitará el proceso conversatorio en pos de

lograr un reconocimiento de su accionar por parte del victimario y la repa-
ración de la víctima.

Pero, además, el rasgo diferencial de la mediación, si lo comparamos

con otros casos en los que el fiscal puede aplicar el principio de oportunidad
en el proceso penal, es que, son las partes, la víctima y el infractor, quienes
personalmente trabajaran con la ayuda del mediador, a fin de encontrar
juntos una solución que componga el conflicto, con miras al futuro.

Aquí vemos una de las virtudes diferenciales de la mediación compara-

da con el método tradicional que brinda el poder judicial, serán las partes
involucradas quienes trabajen para encontrar un modo de componerlo, el
mediador no resuelve. La solución no dependerá de la voluntad de un terce-
ro ajeno, el juez, sino que proviene de las manos de los involucrados, que la
conformaran según sus intereses reales develados en la mesa de mediación.
Por otro lado, la mediación los invita a trabajar para pacificar la situación
mirando al futuro, no buscando un culpable a quien reprochar, sino, apun-
tado a reconocer y reparar para salir ambos mejor parados del proceso.

En el trabajo hemos visto y analizado detalladamente, que es benefi-

ciosa para la víctima por cuanto solo en la mediación su opinión y sentir
es tenido en cuenta, incluso es determinante. En ninguna otra situación
del proceso penal la víctima tiene una participación activa, más allá de los
reconocimientos de derecho que tiene en todos los códigos de rito post re-
forma constitucional de 1994, lo cierto es que, solo en un proceso de media-
ción, podrá ser oída sin limitar sus palabras, podrá preguntar sin que sus
preguntas sean consideradas fuera de lugar, podrá escuchar atentamente
al infractor, podrá mirarlo a los ojos y que aquel, la mira a ella, su dialogo
en la mesa de trabajo no se limitará a los hechos, prueba y derecho, sino
que abarcará un espectro mucho más amplio del conflicto entre dos seres
humanos.

Por otro lado, para el imputado la situación es un poco diferente, pues

otros institutos procesales pueden brindarle beneficios, de todos modos,
entendemos que este es el único que le permite dimensionar las consecuen-
cias de su accionar mediante el relato en primera persona de la víctima en
un dialogo personal. La mediación exige de él una participación activa,
le exige escuchar, ver, dialogar, reconocer y pedir disculpas. A cambio, le
ofrece, que será visto, oído, reconocido como persona por otro. Se le ofrece
la posibilidad de componer una situación conflictiva, volverse actor de su
vida, responsable de sus actos y de las consecuencias de estos.

Ni la suspensión del juicio a prueba, mal llamada probation, ni un juicio

abreviado, ni la extinción de la acción por el pago de la multa, por mencio-
nar algunas otras opciones que benefician al imputado, pueden comparar-
 Mediación penal 51

se con los efectos positivos que puede tener para este pasar por un proceso
de dialogo cara a cara con la víctima.

La mediación penal, se aplica en muchas provincias de nuestro país

tanto para mayores como en la justicia penal juvenil, por una cuestión te-
rritorial, durante el trabajo hemos analizado las normativas procesales de
la provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ambas contemplan el
instituto con buenas experiencias. Consideramos que sus legislaciones pue-
den servir como base para una ley federal al respecto, la que, es necesaria
por cuanto el nuevo Código Procesal Federal no contempla específicamente
la mediación como modo de extinguir la acción penal.
Quizás el escenario actual de la práctica judicial y el deterioro que
sufren las instituciones —entre otras razones, a causa de las falencias
de modelos obsoletos— generen una sensación de frustración porque
el paradigma de la reforma se suspendió antes de iniciarse, y también
porque la respuesta punitiva continúa en ola de expansión, contraria-
mente a los principios postulados que la promovieron: el reposiciona-
miento de la víctima, la civilización del conflicto y la subsidiariedad
de la respuesta represiva limitada a los casos estrictamente necesarios,
lo que equivale a ratificar la vigencia de un derecho penal mínimo (75).

Es necesario avanzar en la implementación del Código Procesal Penal

Federal, en el resto de las jurisdicciones, aprovechando la experiencia acu-
mulada en las provincias de Salta y Jujuy, es así mismo indispensable que se
complemente el código de rito, con una ley que regule la mediación penal,
como herramienta para lograr la composición del conflicto.

Existen más de 300 programas de mediación víctima/victimario en

Norte América y más de 500 en Europa, las investigaciones muestran una
elevada satisfacción entre víctimas, mayor probabilidad de que los infracto-
res cumplan lo acordado y menor cantidad de infractores cometiendo nue-
vos delitos (76). Estos resultados se ven reflejados también a nivel local, con
las distintas estadísticas llevadas a cabo en las jurisdicciones que aplican la
mediación en nuestro país, a lo largo del trabajo hemos usado los ejemplos
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la provincia homónima.

Con la mediación, como herramienta de Justicia Restaurativa, el sis-

tema penal, incorpora un método útil para brindar respuestas judiciales,
más eficaces. Entendemos por eficaces, aquellas que permitan resolver los
conflictos de la gente de un modo menos oneroso, que demanden menos

(75) Samite, M. “Alternativas a la pena, conciliación y reparación integral del daño:

Apuntes sobre el art. 59 del Código Penal, las leyes 27.147 y 27.063, su vigencia y operativi-
dad. Breves reflexiones”. Revista Jurídica AMFJN. 5, noviembre 2019.
(76) Domingo de la Fuente, V. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”. Re-
vista de Derecho Penal, 23, 2008, 33-68. [Link]
articulo?codigo=2537598, 20/7/2022.
52 Ana Clara Marconi

tiempo, que permitan frenar una escalada del conflicto y que ofrezcan un
trámite más transparente.

Consideramos que ofrece una instancia más ágil y breve que la trami-
tación de un proceso penal, el que puede llegar a durar muchos años, con
la consiguiente insatisfacción tanto para la víctima como para el imputado,
debemos considerar que la celeridad puede ser de gran ayuda para evitar la
escalada del conflicto, por cuanto, un hecho leve no abordado a tiempo pue-
de desencadenar en nuevos sucesos más lesivos. Por otro lado, es también
más transparente que el proceso tradicional, aun en tiempos de oralidad,
porque intervienen directamente las partes en las audiencias de mediación,
cuentan con asistencia de sus letrados y solo depositan en un tercero, el me-
diador, la dirección del proceso, no así la toma de decisión.

La confidencialidad, es otro rasgo valioso, pues víctima e imputado

pueden de esta forma evitarse la exposición en un debate oral y público, en
el que todo proceso penal debe concluir naturalmente. Aquí lo trabajado en
la instancia de mediación permanece amparado por el secreto, y ninguno
de los participantes puede revelar información alguna. Esta garantía, ayuda
a los involucrados a poder comprometerse con el proceso, compartir su vi-
vencia, sentires e intereses reales en forma libre, sin temor a que sus dichos
puedan ser usados en su contra o trasciendan a otros ámbitos.

La voluntariedad es un aspecto diferencial y brinda libertad de acción

tanto a la víctima, como al imputado, ya que, en primer lugar, no están obli-
gados a participar, hemos señalado que, para proteger a la víctima, debería
ser el infractor, quien manifieste en primer lugar su deseo de acceder a la
mediación. Pero, además, el hecho de aceptar participar, no las ata al pro-
ceso en forma definitiva, si en el devenir de este, alguna de las partes con-
sidera que ha llegado al límite su participación, podrá retirarse sin que ello
afecte la tramitación del proceso, devuelto el legajo al fiscal, este continuará
con la investigación penal y seguirá el curso del proceso.

La mediación, además, como instrumento al servicio del derecho penal

colabora para lograr la función reeducadora y la resocialización prevista en
nuestra Constitución Nacional.

Mediante su implementación, reiteramos es la herramienta más utiliza-

da a nivel mundial de la Justicia Restaurativa, podemos aspirar a construir
un modelo de justicia más equitativa y sanadora para los involucrados, que,
además, al brindarles herramientas nuevas para gestionar las vicisitudes de
la vida, se sienten las bases para una cultura reflexiva y del entendimiento
para así construir un futuro en armonía y prosperidad social.

Pero, además, y no menos importante es que contribuye a agilizar el

proceso y a brindar una respuesta adecuada, particular, producto de la
composición de las partes involucradas y que contemple sus necesidades,
 Mediación penal 53

según lo autorice la normativa penal. Al concluirse de este modo los proce-

sos de menos lesivos, se descongestionan y consecuentemente, se agilizan
los Tribunales, permitiendo que estos puedan dedicarse a investigar, probar
y juzgar aquellos delitos más graves y complejos.

Como venimos señalando, siendo además, víctima e imputado, miem-

bros de una comunidad, “la mediación tiene la potencia de transformar a
las partes en conflicto y a la sociedad, llevando hacia un mundo en que la
vida de la comunidad sea más rica” (77).

Todo cambio para ser exitoso y no fracasar en el intento, debe ser pre-
parado cuidadosamente, la incorporación de la mediación penal al sistema
procesal penal federal, deberá realizarse con los recursos necesarios, ca-
pacitándose cuidadosamente a los operadores, fiscales, jueces, defensores
oficiales, Secretarios y empleados judiciales. Por otro lado, seleccionando a
aquellos más idóneos para desarrollar la tarea de mediador penal, quienes,
además entendemos, deberán ser personas comprometidas con este nuevo
paradigma que ofrece la Justicia Restaurativa.

Los abogados particulares no seremos la excepción, pues el ejercicio

de la abogacía en estos tiempos demanda de nosotros diferentes y nuevas
habilidades, las que deberemos sumar a nuestra tradicional capacidad para
litigar, que adquirimos en las universidades.

La Justicia Restaurativa, y la mediación penal en particular, ofrecen un

nuevo paradigma de resolución de conflictos penales, para que su imple-
mentación no esté destinada al fracaso, sin lugar a dudas deberán cuidarse
estos detalles, sumados a la voluntad real de acompañar el proceso, para lo
cual deberá destinarse los recursos necesarios. De nada sirve anunciar su
llegada con bombos y platillos, si no se capacita, no se selecciona media-
dores idóneos y comprometidos y, por último, si no se brindan los recursos
necesarios.

Nos interesa cerrar este trabajo con una idea que le pertenece a Elena
Highton y Gladys Alvarez, las grandes promotoras de los Métodos Alternati-
vos de Resolución de Disputas, y en particular de la mediación, en la Repú-
blica Argentina:
Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una pa-
nacea, válida para todos los casos sino un complemento de la decisión
judicial, que como servicio y como Poder del Estado no puede desapa-
recer. El juez no debe claudicar en su alta misión, más para que su tarea

(77) Highton, E. - Alvarez, G. Mediación para resolver conflictos. Ad Hoc. 2da. Edición.
4ta. Reimpresión. 2013, pág. 222.
54 Ana Clara Marconi

sea eficiente, otros modos de resolver los conflictos deben coadyudar

con el clásico (78).

10. Bibliografía
BARUCH BUSH, R. - Folger, J. La Promesa de la Mediación Granica, 1996.

BRILL, R. Abogar emergente. Coaching jurídico para la transformación de los

abogados, Columbia. USA, noviembre 2020.

BRITTO RUIZ, D. “Justicia Restaurativa. Dos visiones: Mecanismos vs proce-

sos”.

[Link]
mecanismos-vs-procesos/.

BUNGARD, K. “Que debemos entender por Justicia Restaurativa. Así lo explica

el profesor Howard Zehr”. Diario de Paz, Colombia, 6 de septiembre 2019.

[Link]

CERETTI, A. Mediación Penal y Justicia. Encontrar una norma, en P. David

(coordinador), Justicia Reparadora. Mediación Penal y Probation, Lexis-
Nexis, 2005.

CEVASCO, L. Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

AD-HOC, 2009.

DOMINGO DE LA FUENTE, V. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”.

Revista de Derecho Penal, 23, 2008. [Link]
articulo?codigo=2537598

ENTELMAN, R. Teoría de Conflictos. Gedisa. Buenos Aires. Julio 2014.

FAVA G. - ALONSO S. “La reciente modificación legislativa al artículo 204 inc.

2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Re-
vista Pensamiento Penal, 6, 2018. [Link]
doctrina/47115-reciente-modificacion-legislativa-al-articulo-204-inc-2o-
del-codigo-procesal-penal

FINOCHIETTI, M. “Mediación, Conciliación y Sistema Penal”. [Link]

[Link]/system/files/2014/12/[Link]

FILIA, L. Derecho Penal Reparador. Fabián J. Di Placido. Editor, 2017.

FOLGER, J. - FARIÑA, G. “Mediación en conflictos comerciales y patrimoniales

y la posibilidad de aplicar el enfoque transformativo”. [Link], 28
de septiembre de 2017. [Link]

(78) Highton, E. - Álvarez, G. Mediación para resolver conflictos. Ad Hoc. 2da. Edición.
4ta. Reimpresión. 2013. Capítulo I.
 Mediación penal 55

mediacion-en-conflictos-comerciales-y-patrimoniales-y-la-posibilidad-
de-aplicar-el-enfoque-transformativo/

GARCÍA FERNÁNDEZ, M. “La mediación penal y el nuevo modelo de justicia

restaurativa”. Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 7, 2014.
[Link]

GÓMEZ GONZALES, O. “La mediación reparadora y algunos comportamientos

delictivos en la legislación española”. Derecho Penal Contemporáneo, 13,
Legis, 2005.

GÓMEZ BERMÚDEZ y COCO GUTIÉRREZ. Justicia Restaurativa: “Media-

ción en el ámbito penal”. Revista de mediación, 6, nro. 11. 1er Semes-
tre, 2012. [Link] [Link]
uploads/2013/08/[Link]

GUTIÉRREZ, Gonzalo. “Las habilidades blandas de los abogados”. The Lawyer.

Revista centroamericana,17 de mayo 2019. [Link]
[Link]/post/las-habilidades-blandas-de-los-abogados.

HIGHTON, E. y ÁLVAREZ, G. Mediación para resolver conflictos, Ad Hoc, 2da.

Edición, 4ta. Reimpresión, 2013.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; Justicia Restaurativa. Posible respuesta para

el delito cometido por personas menores de edad, Rubinzal Culzoni, 2004.

LEDESMA, A. “Sobre las formas alternativas de solución de los conflictos pena-

les. A propósito de la nueva redacción del art. 59 del Código Penal”. Revista
Pensar en Derecho, 2018. [Link]
pensar-en-derecho/revistas/13/sobre-las-formas-alTernativas-de-solu%20
cion-de-los%[Link].

LESSER, A. Prólogo. “Poder Judicial Provincia de Santa Fe. Corte Suprema. Me-
diación Penal. Relatos de experiencias exitosas en el Poder Judicial de la
provincia de Santa Fe”, marzo 2011. [Link]
[Link]

LORENCES, V. La revalorización de los derechos de la víctima. Zavalía, 2012.

MAIER, J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. AD-HOC, 2016.

MC COLD, P. “La historia reciente de la justicia restaurativa. Mediación, círcu-

los y conferencias”. Delito y Sociedad 35, año 22, 2º semestre, 2013.

[Link]

REGINA QUINTANA, T. “La Mediación Penal: Antecedentes en Argentina y el

mundo”. Página Todo sobre Mediación. Artículo publicado originalmen-
te en Revista Nro. 66, Colegio Público de Abogados C.A.B.A., septiembre,
2009. [Link]
tes-en-argentina-y-el-mundo/.
56 Ana Clara Marconi

REYNOSO, C. “Criterio de oportunidad ¿Resultado de la ineficiencia Estatal?”

Facultad de Derecho UBA. Buenos Aires. 2009. [Link]
academica/posgrados/[Link].

RODRÍGUEZ URBINA, A. “La victimología como justicia restaurativa en el sis-

tema penal”. Derecho Penal Contemporáneo 33. Octubre-diciembre, Legis,
2010.

ROXIN, C. Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad. Deter-

minación judicial de la pena. Buenos Aires, Del Puerto, 1993.

SAMITE, M. “Alternativas a la pena, conciliación y reparación integral del daño:

Apuntes sobre el art. 59 del Código Penal, las leyes 27.147 y 27.063, su vigen-
cia y operatividad. Breves reflexiones”. Revista Jurídica AMFJN, 5, noviem-
bre 2019.

SAMPEDRO ARRUBLA, J. “Una reflexión victimológica en torno al sistema pe-

nal”. Derecho Penal Contemporáneo, 6, Legis, 2004.