TEMA 1 DERECHO ROMANO: INTRODUCCIÓN Y FUENTES §§1-11, 16-20

1. VALOR E IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO

La política viene de Grecia. El derecho (científico) o jurisprudencia de Roma. Ambos se integran en la ética ya que tratan
sobre la recta conducta. La política organiza el poder y la sociedad en orden al bien común. El derecho se interesa por
los juicios de la conducta socialmente exigibles, y en sentido más estricto, se refiere a los conflictos entre personas
sobre el aprovechamiento de las cosas.

El derecho romano se distingue de la religión y de la ética, sin separarse. El término ius lo aproxima a la religión
(etimología: iusurandum, juramento, Iovis, júpiter). No se confunde con el orden divino, fas, pero no lo excluye. Admite
el hecho religioso y lo provee de cierta relevancia jurídica (calendario judicial) y en actuaciones jurídicas como el
juramento como medio de prueba. Además se aproxima también en el formalismo ritual, justificando que originalmente
la jurisprudencia era para los pontífices.

“Derectum” quiere decir rectamente dirigido (contrario de tortum) revelando la aspiración ética del derecho (Celso “el
arte de lo bueno y lo justo”). El fin del derecho es servir a la justicia (iustitia), según Ulpiano, “la perpetua y constante
voluntad de dar a cada uno lo suyo”. El derecho natural expresa este componente ético. Pero el derecho no comprende
todo comportamiento moral, solo se refiere a las conductas éticas socialmente exigibles.

El derecho no se identifica con la política aunque recibe su influjo. El jurista romano no se preocupa por cambiar los
presupuestos sociales. La política quiere la reforma de la sociedad al servicio de unos ideales de justicia. El derecho,
también sostenido en la justicia, busca encontrar la solución más ajustada a los conflictos concretos. El acto de legislar
es un acto político, de potestad.

Para distinguir la actividad política de su regulación, está el derecho público, creado en gran parte por la ley, por su
interés público y social. El derecho privado está creado por la autonomía privada y la labor del jurista, aunque teniendo
en consideración la ordenación de la sociedad en torno al bien común, por eso reconoce y cuenta con las leyes,
elementos sociales de interés público impuestos por la sociedad.

El derecho romano fundamenta el pensamiento jurídico moderno, público y privado y es uno de los tres grandes pilares
de la cultura occidental, con la filosofía griega y la tradición judeocristiana. Al ser la base del derecho privado, cumple
una función propedéutica. Sin embargo, su valor imperecedero reside en su perfección técnica y en ser un saber
jurisprudencial (saber de juristas). Tiene carácter ejemplar. El jurista (jurisconsulto, iuris prudente) es conocedor de una
técnica y de un lenguaje que permite formular criterios de justicia que median entre el orden social y su adaptación al
caso concreto, renovando así el derecho.

El derecho romano no se reduce a las leyes (vía legislativa) ni a las costumbres (vía consuetudinaria), resulta de la
integración (de la razón) racionalizadora llevada a cabo por la jurisprudencia. Anclado en la tradición y en las
costumbres , es ante todo una elaboración jurisprudencial (ratio) que se apoya en la naturaleza de las cosas (res). Así,
los juristas defendieron la autonomía e independencia del derecho, sin olvidarse de la influencia del contexto político y
socio-económico y de la situación cultural y religiosa. De ahí el carácter histórico y universal del derecho romano. El ius
romanum fue un derecho de juristas, muy poco legislado, con el argumento de autoridad.

Por su equilibro entre unidad y diversidad y su carácter jurisprudencial, racional y casuístico, desempeña un papel
decisivo en la unificación jurídica europea, en la aproximación de las tradiciones del ius commune, civil law y del
common law y en la formación de un derecho globalizado.

2. ETAPAS DEL DERECHO ROMANO

Su historia comprende casi mil años entre las 2 grandes formulaciones del derecho en Roma: la Ley de las XII Tablas
450a.C. y la Compilación de Justiniano 530d.C. No se confunde con la historia constitucional de Roma desde 753a.C.
hasta la caída del Imperio Romano en Occidente 476 d.C. y en Oriente 1453d.C.

Un cambio político puede influir al derecho, pero mucha veces funciona al margen. No es determinante. Para periodizar:
las formas de gobierno para la historia constitucional, las fuentes del derecho para la historia jurídica. La organización
social y las formas de gobierno influyen que con todo mantiene su autonomía para cumplir su función.

También se distingue de la tradición romanística en Occidente desde el siglo XII por la Compilación de Justiniano hasta el
siglo XX que ha sido derecho vigente.
2.1. Historia constitucional de Roma. Cuatro etapas:
1. La Monarquía: desde 753 a.C. hasta la expulsión del rey etrusco 509 a.C. El poder del rey queda matizado por el
carácter electivo de su nombramiento y por la presencia del senado (compuesto por aristócratas y funciones consultivas
y de asesoramiento, de interregnum y de elección del rey) y de una asamblea popular (comicios curiados con funciones
familiares y sucesorias y la aclamación del rey).

2. La República: desde el 509 a.C. caída de Tarquino hasta el 27 a.C concesión a Octavio del título de Augusto por el
senado. Se funda en el equilibrio entre el poder de los magistrados y la autoridad del senado, basados ambos en la
majestad del pueblo romano. El pueblo romano es la referencia legitimadora del poder político y de la organización
social.

Junto a los comicios curiados, surgen otras asambleas populares:

• Los comicios centuriados (aprueban leyes importantes y eligen a los magistrados superiores).
• Los comicios por tribus (leyes menos importantes y eligen a los magistrados inferiores).
• Los concilia plebis (eligen a los tribunos y ediles de la plebe)

El poder se distribuye en varias magistraturas temporales colegiales (excepto la dictadura):

• Los cónsules: magistrados superiores imperium máximo.
• Los dictadores: en circunstancias extraordinarias, temporales.
• Los pretores: magistrados jurisdiccionales con imperium.
• Los censores: magistrados superiores sin imperium. Elaboran el Censo, arriendan tierras públicas y control social de
costumbres.
• Los ediles (cuidan y vigilan la ciudad) y los cuestores (cuentas públicas): magistrados menores sin imperio.

El senado da estabilidad a la República, al ser temporales las magistraturas. Formado por exmagistrados que diseñan la
política exterior romana y el control del erario público. Carece de potestad, pero tiene autoridad. Sus decisiones,
senadoconsultos eran recomendaciones, pero el magistrado las seguía.

3. El Principado 27a.C. hasta 235 d.C. es una aparente restauración de las instituciones de la República, perturbadas por
las guerras civiles. Aunque estas perviven, se superpone la figura del príncipe con el máximo poder, imperator, la
máxima autoridad, la majestad y la jefatura religiosa. Las asambleas populares decaen, son pura formalidad, y también
las magistraturas de mayor importancia político- militar, ahora del príncipe. La magistratura que menos sufre es la
pretura, la más importante para el derecho. El senado es lo más importante pero controlado por el príncipe.

4. El Dominado: surge tras una anarquía militar 235-284 d.C. hasta en Occidente la caída de Roma en 476 d.C. y en
Oriente la caída de Constantinopla 1453 d.C. De corte oriental, se basa en el poder absoluto. El emperador es dominus
et deus y los ciudadanos son súbditos. Ya no hay majestad del pueblo, sino soberanía del emperador.

2.2. Historia jurídica de Roma. Hitos jurídicos para el derecho romano:

Periodo preclásico 450 a.C.-130 a.C. La Ley de las XII Tablas 450 a.C. Consolidación y esplendor del régimen republicano.
Etapa del ius civile y del procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones). La Ley de las XII Tablas es la primera
formulación pública y por escrito del derecho tradicional custodiado por los pontífices. Sirve para la formación posterior
del ius civil por la jurisprudencia, primero vinculada a los pontífices, después a los laicos. Es un derecho muy formal y
ritual tanto en el proceso como en el trafico jurídico. Es un derecho patriarcal (entre jefes de familia), exclusivo (solo
aplicable a ciudadanos romanos) y agrario (reconocía la propiedad privada). Se produce la equiparación jurídica entre
patricios y plebeyos (que qeuerían el derecho por escrito). Secularización del derecho y la distinción del ius de la religión
y la moral (fas). El derecho romano nace vinculado a la religión, consideran que su validez estaba conforme con la
voluntad divina (por eso monopolio inicial de pontífices). La distinción posterior no supuso la separación. Su afinidad con
el cristianismo deriva en que ambos se apoyan en la razón, de ahí, de la razón, el componente ético del derecho.

Período clásico. El Edicto del pretor y la consolidación de la figura del pretor urbano y peregrino. Periodo ejemplar
comprende la crisis de la República y la totalidad del Principado 130 a.C.-230 d.C. Hay un nuevo procedimiento agere
per formulas de creación pretoria y existen varios derechos integrados:
• antiguo ius civile basado en la ley decenviral (Ley de las XII Tablas) que aunque superada no se deroga.
• El nuevo ius honorarium de creación pretoria
• El nuevo ius gentium que surge del desarrollo comercial y de las relaciones entre ciudadanos y extranjeros.
La creación del pretor urbano 367 a.C. competencias jurisdiccionales entre ciudadanos y la del peregrino 242 a.C.
cuando uno de los litigantes no es romano, son el punto de partida preclásico para el desarrollo clásico del ius
honorarium y el ius gentium.

Existen 3 etapas en del derecho clásico:

• Primera 130 a.C.-30 a.C.: crisis de la república
• Central 30 a.C.-130 d.C. primera parte del Principado, a partir Augusto (Octavio)
• Tardía 130 d.C.-230 d.C.: segunda parte del Principado, a partir de Adriano. Esta división se debe a la transformación
de las fuentes del derecho por influencia de la nueva forma de gobierno del Principado. Influye en las fuentes.
Augusto y Adriano son los puntos de referencia para estas etapas.

El derecho honorario o pretorio surge de la jurisdicción de los magistrados romanos, especialmente de los pretores. El
instrumento fundamental fue el edicto del pretor, un programa jurisdiccional con el que el pretor concede los diversos
recursos necesarios en un litigio (acciones excepciones y otros medios para asegurar su buena marcha). Así, introdujo
muchas innovaciones. Cumple una triple función de ayudar (complementaria), suplir (supletoria) y corregir (correctora)
el derecho civil.

El derecho de gentes se distingue del civil por el ámbito de aplicación no su procedencia. Es un derecho romano
accesible a los extranjeros. Ademas de las figuras marcadas por formalismo, había otras basadas en la lealtad a la
palabra dada (fides) y por tanto, accesibles a los extranjeros. La fides será esencial para todas las relaciones en las que
haya desigualdad. Se aplica a los extranjeros pero también a las relaciones del patrono con el cliente, tutor y pupilo,
dioses y hombres.

El derecho romano clásico es privado, se refiere a conflictos entre particulares sobre el aprovechamiento de las cosas sin
interesarse en principio por la organización del poder ni la pax romana, y es urbano, alude al derecho de Roma, no a
todo el imperio romano. Los jurisconsultos viven en Roma, excepto Gayo. Así, solo en Roma, la administración de la
justicia la llevaba el pretor de Roma.

El derecho de provincias imitaba al de la ciudad de Roma, pero tramitaban los juicios de manera distinta. La justicia
dependía de los gobernadores, sin el pretor ni los juristas. Esto marcó grande s diferencias como en Grecia o en Egipto.

Periodo posclásico. La Compilación de Justiniano 530 a.C. Final de principado y todo el dominado. El nuevo derecho
imperial y el procedimiento cognitorio, en su inicio extraordinario, se imponen. Clara decadencia del derecho,
vulgarismo jurídico. Solo con Justiniano, Oriente conoce cierta recuperación clásica que culmina con la Compilación de
Justiniano.

El vulgarismo jurídico afecta en mayor medida a Occidente, resumen los antiguos escritos para uso forense. Máxima
expresión Breviario de Alarico. En oriente (derecho romano bizantino) los escritos se conservaron en bibliotecas con
una introducción y comentarios (escolios) máxima expresión: CJ.

El Corpus Iuris es la segunda gran formulación legal del derecho. Sigue la tendencia recopilatoria iniciada en el siglo V
(compilación teodosiana) para integrar los viejos Iura, textos de antiguos juristas con las nuevas leges (constituciones
imperiales) tiene 4 partes:
• Los instituta manual de enseñanza 4 libros
• El codex leyes anteriores a Justiniano 2 ediciones 12 libros
• Los digesta o pandecta antologia de textos de juristas romanos 50 libros
• Las Novellae leyes posteriores al Codex 168 novelas.

El digesto es la parte más importante del Corpus Iuris. Recoge los textos de juristas clásico tardíos, en especial de
Ulpiano. 50 libros divididos en 7 partes con mad de 9000 fragmentos de juristas. El digesto es la fuente principal de
conocimiento del derecho romano clásico.

El derecho bizantino posterior partirá de esta compilación pero tratara de simplificarla. En el siglo xi Basilio i saca los
basílicos (Con comentarios o escolios). Otra simplificación posterior por los basílicos. La decadencia de la cultura jurídica
de occidente coincide con la descomposición del imperio. Termina la historia del derecho romano bizantino.

3. FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Criterios para discernir lo justo de lo injusto. Punto de partida: distinción entre auctoritas (saber socialmente
reconocido) y potestas (poder socialmente reconocido) que en el derecho es la distinción entre el ius, obra de juristas,
expresión de autoridad y lex obra de magistrados, expresión de poder. Fuentes de potestad del derecho: leyes, edictos,
senadoconsultos y rescriptos. Fuente de autoridad por excelencia: jurisprudencia.

1. Las leyes (leges)

La ley pública (lex rogata) es la disposición de voluntad de aquel con poder de carácter duradero. La proponen
magistrados con imperium a través de una rogatio (de rogare, dictar) y se aprueba por lo scomicios (uti rogas de
acuerdo con lo dictado o antiquo se vuelve a lo anterior. Estructura:
A) Encabezamiento/ praescriptio (con nombre de los magistrados, fecha y asamblea que lo aprueba)
B) El texto del magistrado o rogatio
C) Declaración de nulidad en la medida en que contradiga lo anterior o sanctio. Las leyes prohibitivas podrían ser:
• Perfectas: si declaran nulo el acto contrario a la ley
• Menos que perfectas: si imponen una pena
• Imperfectas: si simplemente permiten impugnar y precisaban del pretor para hacerlas operativas. Al inicio, el
plebiscito solo era vinculante para la plebe, a partir de la Lex Hortensia se equiparó a las leyes, incluso
terminológicamente.
La ley privada (lex rei sua dicta) declaración de voluntad del que dispone de lo que es suyo en un negocio privado.

2. Los senadoconsultos (senatusconsulta). Decisiones del Senado.

En la república eran recomendaciones: el magistrado expone la cuestión y el senado deliberaba votaba y redactaba la
recomendación. Se refieren a cuestiones políticas y de organización social, no se consideran fuentes del derecho.
Con Augusto, ocupa las funciones de los comicios y el senadoconsulto se equipara a la ley. Los relativos a materias
jurídicas son ahora muchos, pero es una fuente indirecta de derecho pretorio. El pretor debía hacerlos operativos (no
por si mismos eficaces).
Con Adriano hay cambio: la exposición de la cuestión por el príncipe consiste en si una propuesta de resolución que el
senado se limita a aprobar. El senadoconsulto se confunde con la oratio principis incluso terminologicamente. Ahora es
fuente del derecho directamente eficaz.

3. Edicto del pretor (edictum)

Disposición de voluntad de aquel con potestad, de carácter temporal. Programa jurisdiccional del pretor con los
remedios procesales (formulas, excepciones, interdictos…) que los particulares usan para dirimir las controversias
jurídicas. Fuente de potestad mas importante y vía de progreso jurídico. El pretor acude a los juristas para redactarlo.
Destinado a regir en la magistratura (perpetuo) aunque también podía dictar un edicto por circunstancias especiales
(repentino). En la práctica, gran parte de un edicto pasaba de una magistratura a otra (traslaticio).

Salvio Juliano, por Adriano redacta el edicto en 130 dC. Es el edicto perpetuo (no se puede modificar, tiene otro
sentido). Decadencia del procedimiento formulario. El progreso jurídico se llevara por rescriptos (con la ayuda de los
juristas que forman el consejo del príncipe) (rescripta): dictámenes del príncipe por petición de particulares sobre
cuestiones jurídicas cuya eficacia depende de la veracidad o falsedad de los hechos relatados. El procedimiento de
cognición oficial ocupa el lugar del formulario.

4. La jurisprudencia (iurisprudentia). Fuente de autoridad del derecho. El jurista tiene 3 funciones:

A) Respondere: dictámenes sobre cuestiones jurídicas a propuesta de magistrado, jueces, particulares u otros juristas.
B) Cavere: (tomar precauciones) asesorar en la redacción de formularios para particulares en sus negocios
(testamentos, compraventas, arrendamientos, cauciones, etc)
C) Agere (actuar en el proceso): instrucción de los litigantes indicándoles la formula adecuada al proceso.
Esta triple actividad se concreta en los responsa, normalmente orales, su eficacia deriva de la auctoritas personal del
jurista (su autoridad y fuerza didáctica de sus argumentos). Si sus opiniones se consolidan se habla de ius receptum o
constitutum, si hay disparidad, ius controversum.

1ª etapa clásica: juristas más independientes, originales. Manio Danilo, Marco Junio Bruto, Publio Mucio Escévola
(fundadores). Destacan en la república Quinto Mucio Escevola, Aquilio Galo, Servio Sulpicio Rufo.

Etapa clásica central: con Augusto se generaliza el procedimiento formulario. Mayor momento de apogeo para la
jurisprudencia, alcanza la máxima tecnificación jurídica. El Principado influye con la concesión del ius respondendi a
algunos juristas. Surgen las corrientes jurisprudenciales: escuela muciana/sabiniana y escuela serviana/proculeyana.
Etapa clásica tardia: surge el procedimiento cognitorio, todavía extraordinario. El edicto se codifica siendo sustituido por
rescriptos de la cancillería imperial, la jurisprudencia se burocratiza, más sistemática. Aun así, mantiene aceptablemente
su autonomía e independencia. Destaca Salvio Juliano, Juvencio Celsio, Pomponio, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Gayo
(preposclasico con Institutiones, influyentes)

Además los juristas elaboran: quaestiones (casos prácticos) y comentarios de derecho civil o pretorio (ad sabinum, ad
edictum)