FILOSOFÍA DEL DERECHO - UNIDAD 8

LA JUSTICIA Y LOS VALORES JURÍDICOS

PUNTO 1
La justicia en la teoría clásica: la justicia como virtud.
• Platón
• Aristóteles
• Sto. Tomas de Aquino
Pensamiento griego: PLATON Y ARISTOTELES
Roma: los ROMANOS eran prácticos y por lo tanto no le importaba mediar
Escolástica: el tema del concepto de justica reaparece en la Escolástica (Alberto Magno y Sto. Tomas)
Edad Moderna: El tema del concepto de justicia desaparece porque a los modernos le importa la ley
Doctrina Social de la Iglesia: el problema del concepto de justica reaparece ya que la Iglesia debe resolver el
tema de la revolución industrial
Rawls: En la década del 70 elabora una teoría sobre la justicia
PLATON
La concepción platónica de la justicia la encontramos en la República, cuyo segundo título es precisamente
“Sobre la justicia” (Año 378 a. C). En efecto, el tema medular de la República es la justicia y la necesidad de
construir una ciudad justa.
El primer libro de la República está dedicado al examen y crítica de dos teorías sobre la justicia:
EL TRADICIONALISMO • CEFALO: decir la verdad y devolver a cada cual lo que de él hemos
recibido.
• SU HIJO POLEMARCO: dar a cada uno lo que se le debe; dar a cada
uno lo que le conviene; hacer bien a los amigos y mal a los enemigos

• TRASÍMACO: no es otra cosa que lo que le conviene al más fuerte

EL RADICALISMO
Trasímaco se basa en la antítesis naturaleza-convención y proclama que la justicia es el interés del más fuerte
porque esto es precisamente lo que dicta la naturaleza. Las leyes no son sino una creación de los más débiles
para protegerse de los más fuertes. Hay allí planeada una antítesis entre derecho positivo y derecho natural.
En el libro II se examina una tercera teoría:
TEORIA LA SOSTIENEN DICEN QUE
PRAGMATISTA GLAUCÓN LA JUSTICIA ES PRODUCTO DE UNA CONVENCION *
ADIMANTO

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*En un estado de naturaleza, los hombres cometen y padecen injusticias; como ese estado se les vuelve
intolerable, se dan tres consecuencias: 1) los débiles hacen entre ellos un contrato; 2) hacen leyes, que son
convenciones y, 3) el hombre acaba abandonando sus instintos naturales.
Si comparamos la posición de Trasímaco con la de Glaucón, vemos que siguen la misma línea de
pensamiento, pero mientras que Trasímaco la define desde el punto de vista del más fuerte, Glaucón elige para
definirla el del más débil.
Frente a las teorías corrientes de la justicia, que la fundan en la convención y hacen de ella algo externo al
individuo, Platón defenderá una noción de la justicia basada sobre la naturaleza humana y cuyo carácter es
esencialmente interno al individuo. La justicia es una propiedad del alma, una recta y adecuada disposición del
alma humana.
Se pregunta ¿qué es la justicia? Platón dice que para llegar a saber lo que es justo, debemos empezar por lo
más grande y luego ir al hombre (se llega de lo general a lo particular, de lo inferior a lo superior):
1. OBSERVA LO QUE ES JUSTO EN LA POLIS, ¿Cómo NACE LA POLIS? ¿Cómo ES SU ORIGEN?
2. EN EL HOMBRE ¿Qué ES LA JUSTICIA EN EL HOMBRE?
1°) La polis nace de la natural sociabilidad del hombre porque los hombres tienen necesidades que pueden
satisfacer con otros bienes (NO puede procurárselos solo, ninguno se basta a sí mismo): para existir y, para la
alimentación, vivienda, etc.
Y, para procurarse estos bienes es menester DIVIDIR EL TRABAJO (según las cualidades). Un bien se
consigue más fácilmente si cada uno tiene su propio trabajo y se ocupa de él. Lo fundamental en la polis es que
existan:
• GOBERNADORES → RIGE EN LA CIUDAD = SU VIRTUD NECESARIA ES LA PRUDENCIA
• GUARDIANES → RIGE EN LA CIUDAD = SU VIRTUD NECESARIA ES LA FORTALEZA /
VALENTIA
• PRODUCTORES → RIGE EN LA CIUDAD = SU VIRTUD NECESARIA ES LA TEMPLANZA
(moderación del apetito sensible)
Falta una virtud necesaria para TODOS: la justicia. La justicia consiste en “que cada uno debe atender a
una sola de las cosas de la ciudad: a aquello para lo que su naturaleza está mejor dotada”.
La justicia es “el hacer cada uno lo suyo”. Por tanto, consiste en que cada uno haga lo que le compete, lo que
debe hacer dentro de la comunidad.
Constituye la ARMONIA que debe regir la polis, las diferentes clases, por lo que cada uno hace lo que le
corresponde.
2°) ¿En qué consiste la justica en el hombre? En el hombre existen 3 cualidades interiores del alma:
• APETITO CONCUPISCIBLE → QUE DE ESTAR GOBERNADOS POR LA TEMPLANZA

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• APETITO IRASCIBLE → QUE DEBE ESTAR GOBERNADOS POR LA VALENTIA O FORTALEZA
• APETITO RACIONAL → QUE DEBE ESTAR GOBERNADOS POR LA PRUDENCIA
El individuo es justo de la misma manera en que lo es la ciudad, es decir, cuando cada uno de los elementos
que lo constituyen cumple la tarea que le corresponde y la función que la naturaleza le ha asignado. Por tanto,
JUSTICIA significa RELACION ARMONICA ENTRE LO CONCUPISCIBLE, IRASCIBLE y la RAZON.
Será justo aquel en el cual la razón manda, el coraje obra y los apetitos obedecen.
La justicia equivale al hombre virtuoso, a aquel que es señor de sí mismo. Entonces, visión de Platón: la
identifica con la vida virtuosa. Se dice que la justicia de la que habla Platón es METAFORICA porque habla
de las diferentes cualidades del hombre como partes separadas.
NO IDENTIFICABA A LA JUSTICIA CON EL DERECHO, SINO QUE LA VEIA COMO UN
VALOR MORAL DEL CIUDADANO ATENIENSE.
ARISTOTELES
JUSTICIA – CAPITUTLO V: “ETICA A NICÓMACO”, en ella Aristóteles NO define la justicia ya que
generalmente él no definía, sino que describía. Pero de la lectura de sus textos se infiere una definición:
“constante disposición de dar a cada uno lo suyo”.
Aristóteles también parte considerando a la justicia desde lo moral y la llama universal. PERO: a diferencia
de Plantón, también relaciona a la justicia con el derecho, para lo cual vio suponer una ALTERIDAD, que es
justamente lo que diferencia a la justicia como valor jurídico de la justicia (y los demás valores) desde el punto
de vista de la moral. Aristóteles llamó justicia particular a esta justicia que vinculó con el derecho.
Entonces, Aristóteles dice que la justicia puede ser de 2 formas:
1°) JUSTICIA UNIVERSAL O GENERAL: ordenación de los actos y virtudes hacia el bien común, a la
sociedad. Consiste en el actuar conforme a la ley, siendo el fin de ésta promover la virtud.
Se divide en:
- Lo justo natural: lo que es igual en todos lados, pues viene determinado por la naturaleza
- Lo justo legal: aquellos indeterminados que puede ser de un modo u otro, pero que una vez determinado
no puede ser sino de esta manera.
El nombre aristotélico para la justicia en este sentido general es “justicia legal”
2°) JUSTICIA PARTICULAR (individuo o estado como particular), se divide en:
1. Justicia distributiva: la justicia o lo justo particular distributivo tiene por función el orden de las relaciones
del todo social para con los particulares, de manera que éstos reciban parte de los bienes comunes y cargas
sociales, proporcionalmente a sus méritos, capacidades y necesidades; es por ello, que a esta justicia la
llama ARISTÓTELES geométrica, dado que el justo medio es una proporción de las cosas a las personas.
2. Justicia rectificatoria o reparadora (es llamada conmutativa por Sato. Tomas): la justicia o lo justo particular
conmutativo implica y exige que los cambios realizados entre los particulares se ajusten a una igualdad
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 aritmética, de manera que exista una estricta igualdad entre la cosa dada y la cosa recibida, prescindiendo
de los sujetos comprometidos en la relación, y solo atendiendo a los objetos implicados en la misma.- En
definitiva, esta justicia “pone orden a las transacciones”, es decir, la que regula las relaciones de
intercambio entre ciudadanos, tanto voluntarias, involuntarios o violentas, teniendo por objeto el
restablecimiento de la igualdad. Por ejemplo, un contrato de compraventa.
Tiene una función supletoria de la distributiva (aparece cuando la distributiva falla). En este tipo de justica no
se trata de determinar la relación de méritos entre dos personas → APARECE LA FIGURA DEL JUEZ.
En definitiva, la justicia conmutativa es aquella que se da entre particulares entre sí o particulares con la
sociedad. “Lo dado debe ser igual a lo recibido sin importar la cualidad de las personas que intervienen. Por
ejemplo, en un contrato de compraventa no debe tener en cuenta las cualidades entre los sujetos de esa relación,
el precio debe ser equitativo con la cosa que va a recibir a cambio de su entrega; y la justicia distributiva esta
sí es una justicia cualitativa puesto que sí es importante conocer la cualidad del sujeto que interviene en relación
jurídica, ya que consiste en repartir honores o cargas a los individuos de acuerdo con el mérito de cada uno.
Por ejemplo, los impuestos a las ganancias.
Más tarde ULPIANO complementa las visiones de PLATON y ARISTOTELES definiendo a la justicia como
“la constante y perpetua disposición de la voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Integrando, entonces, dentro
del mismo concepto los aspectos morales y jurídicos.
STO. TOMAS
Toma la idea de justicia de ARISTOTELES con su clasificación:
- En general, con su división de justo legal y justo natural
- A la particular la divide en distributiva y corrige la rectificatoria para llamarla conmutativa (porque es
previa a la actuación del juez).
Trata la definición de ULPIANO de justicia es la CONSTANTE Y PERPETUA VOLUNTAD DE DAR A
CADA UNO LO SUYO.
Se pregunta si es conveniente definir así a la justicia o no → dice que SÍ, si se entiende rectamente.
Dice que la virtud se define por el OBJETO o por la MATERIA propia acerca de los que trata. Entonces,
consiste en el HABITO ESPECIFICADO POR SU OBJETO. Toda virtud consiste en un HABITO (repetición
de actos buenos) que es el propio del acto bueno y por tanto la virtud se define por el acto bueno acerca del
cual versa (o sea es el hábito especificado pro su objeto) y un hábito es una disposición arraigada en el espíritu
que nos inclina a obrar de determinada manera.
Con respecto a las palabras constante y perpetua, dice que perpetuo se puede entender de 2 maneras:
1. De un modo absoluto – inquebrantable rectitud por la cual siempre se obra: solo lo puede hacer DIOS
porque solo él tiene voluntad recta –
2. Como propósito “en lo futuro” de obrar de la misma manera. Aquí se ve lo perpetuo.
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La palabra constante agrega firmeza, es decir, viene a reafirmar ese propósito. Para ser firme en ese propósito.
Para que la definición de ULPIANO sea completa, Sto. Tomas agrega que la justicia es el HABITO
CONSTANTE Y PERPETUO POR EL QUE CADA UNO DA AL OTRO SU DERECHO.
>> El objeto de la justicia es DAR A CADA UNO LO SUYO, se refiere, de este modo, a otro
(=ALTERIDAD). Por lo tanto, el acto de justicia es dar al otro lo que le corresponde.
PERO: para que un acto sea virtuoso es necesario que OBRE VOLUNTARIAMENTE (= que se obre
conociendo y queriendo: inteligencia + voluntad)
>> En cuanto al sujeto de la justicia, si la justicia es una virtud, ¿dónde reside? El hombre tiene 3 facultades:
1. Concupiscible
2. Inteligencia
3. Voluntad
Es sujeto de una virtud cualquier facultad o potencia a la cual se ordena o rectifica. La justicia está en la
VOLUNTAD porque viene a rectificar el obrar del hombre (ordena el querer del hombre) respecto a otro. Es
necesario un acto de la voluntad que esta asistido por la razón, porque: “NO NOS LLAMA JUSTOS PORQUE
CONOZCAMOS LO QUE ES JUSTO, POR LO TANTO, NO PUEDE SER SUJETO DE LA VIRTUD DE LA
JUSTICIA LA INTELIGENCIA”. La justicia viene a rectificar la voluntad en cuanto ordena el querer del
hombre respecto de otro, a realizar actos justo respecto de otras personas.
SINTESIS => sigue la clasificación de justicia de Aristóteles, sigue a ULPIANO (en cuanto a la definición de
justicia) y le agrega el hábito. Afirma que la justicia es una virtud que se encuentra en la voluntad.
TEXTO DE FINIIS “LA JUSTICIA” CAPITULO VII DE LEY NATURAL Y DERECHOS
NATURALES (lo pide el programa ¡!)
El complejo concepto de justicia comprende tres elementos:
1) La orientación hacia otro → la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras
personas, es intersubjetiva o impersonal. Hay problemas de justicia o de injusticia donde hay pluralidad de
individuos
Se puede hablar se “ser justo con respecto a uno mismo”, pero ello se hace mediante una extensión
metafórica, por ejemplo: desempeñándose bien en un juego o en un examen
2) Es el deber → o sea lo que es adeudado o debido a otro y, como consecuencia, el de aquello a lo que esa
otra persona tiene derecho. Es decir, la justicia no se refiere a toda relación o trato razonable entre una
persona y otra sino sólo a aquellas relaciones y tratos que son necesarios o adecuados para evitar un mal;
se trata de una manera de evitar algo que según la razón no debe ser o hacerse en el campo relevante: en el
ámbito intersubjetivo.
3) Igualdad → esta debe ser entendida de manera analógica (puede estar presente de maneras bastantes
variadas). Existe la igualdad aritmética (2 = 2) o existe también la igualdad geométrica (10 x 5 = 25 x 2).
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Para evitar mal entendido y simplificaciones excesivas es mejor hablar de proporcionalidad o incluso en un
equilibrio o un contrapeso que es igualdad de relaciones.
La teoría de la justicia de Finnis no se restringe (como la de Rawls) a las instituciones básicas de la sociedad.
Tampoco está restringida (como Aristóteles estuvo tentado de restringir la suya) a las relaciones entre iguales
maduros y libres en la comunidad política, tampoco está restringida (como en la de Hart) a lo que pueda
extraerse del principio “tratar de manera semejante los casos semejantes y de manera diferente los casos
diferentes”. La teoría de Finnis incluye principios para valorar cómo debe tratar una persona a otra (o qué dcho.
tiene una persona a ser tratada de una manera determinada), prescindiendo de si otros están o no siendo tratados
así; según la concepción de Finnis, un principio que prohíbe la tortura en todos los casos es un principio de
justicia. Finalmente, la teoría de Finnis no se restringe a las condiciones ideales de una sociedad en la que cada
uno se conforma plenamente con las instituciones y los principios de justicia. De modo que su teoría, incorpora
tesis sobre la guerra, sobre el castigo, sobre la obligación cívica ante la legislación cívica y sobre otras
situaciones de quiebre social y desobediencia individual.
Justicia general
Es una exigencia de la justicia que uno ha de favorecer y promover el bien común de sus propias comunidades.
Este principio se relaciona estrechamente con el valor básico de la amistad y con el principio de razonabilidad
practica que excluye la auto preferencia arbitraria en búsqueda del bien.
Este principio contiene los tres elementos de la justicia: la orientación hacia otro (la comunidad de la que uno
es miembro), el deber (ya que es una exigencia de la razonabilidad practica) y la proporcionalidad (ya que el
principio mira hacia el bien común de la comunidad y no al bien de algún individuo o grupo, además el bien
común implica una referencia a criterios de conveniencia o adecuación)
Justicia distributiva
La exigencia de la razonabilidad práctica no se satisface mediante una disposición general de favorecer el
bienestar de otros miembros de la comunidad o comunidades en cuestión ya que pocos se realizarán plenamente
y ninguno se realizará plenamente de manera segura al menos que haya una colaboración efectiva entre
personas y una coordinación de recursos y empresas.
El conjunto de condiciones de colaboración que aumenta el bienestar de todos los miembros de la comunidad
generalmente se lo denomina “bien común”.
Los problemas para realizar el bien común pueden ser:
➔ Problemas de distribución de recursos, beneficios, ventajas y cargos – en general el acervo común y los
problemas de la empresa común. A estos problemas responde la justicia distributiva.
➔ Todos los otros problemas que se requieren para el bien estar individual en la comunidad, que surgen de
las relaciones y tratos entre individuos y/o entre grupos donde el acervo común, lo que se requiere para la
empresa común, no está directamente en juego. A estos problemas responde la justicia conmutativa.
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Una disposición es distributivamente justa, si es una solución razonable de un problema que consiste en
asignar algún objeto, que es esencialmente común, pero que necesita en favor del bien común, que se les
asigne a individuos particulares.
Los objetos comunes pueden ser de diferentes maneras:
a) Un objeto es común, si no es entregado a ninguna persona en particular y no ha sido creado por nadie, pero
es apto para ser usado en beneficio de cualquiera o de todos.
b) Otra clase de objeto surge de la voluntad de los individuos de colaborar para mejorar su situación. Ejemplo:
un grupo de individuos pueden verse atacados por otros. Ninguno de ellos puede garantizar su seguridad
mediante sus propios esfuerzos descoordinados, pero todos pueden salvarse mediante la colaboración (que
implica la tarea de decidir que ha de hacerse y como, y la oportunidad de aporta recursos o fondos
necesarios).
El bien común no debe confundirse con el acervo común o con las empresas comunes, que son medios para
poder alcanzar el bien común.
Es un aspecto fundamental de la justicia general es que las empresas comunes sean consideradas no como fines
en sí mismos, sino como medios de asistencia para lograrla.
El propietario de un recurso natural o un bien de capital tiene el deber de justicia de destinarlo a un uso
productivo, o si carece de los recursos adicionales necesarios para hacerlo, de ponerlo a disposición de alguien
que quiera o pueda hacerlo. La adquisición especulativa de la propiedad con fines de ganancia meramente, no
correlativa a ninguna explotación o uso productivo es contraria a la justicia distributiva.
El objeto de la justicia no es la igualdad sino el bien común, la realización de todos los miembros de la
comunidad.
Los criterios de la justicia distributiva son:
♦El criterio principal es la “necesidad respecto de los bienes humanos clásicos”
♦ Un segundo criterio de distribución es la función, o sea la necesidad respecto de los roles y responsabilidades
en la comunidad.
♦ Los méritos y aportes, ya sea que derivan del sacrificio propio o del uso meritorio del esfuerzo y habilidad.
♦ los costos y aportes de la empresa común: lo equitativo dependerá si alguna de las partes ha creado o previsto
y aceptado riesgo evitable, mientras que otras ni los han creado, previstos ni evitados.
Cada uno de nosotros esta moralmente obligado a dedicar su riqueza y energía a los intereses de las personas
más desfavorecidas que uno pueda encontrar en cualquier parte del mundo.
Justicia conmutativa
Hay un amplio campo de relación y tratos entre las personas en los que no están directamente en juego ni las
exigencias o sucesos de la empresa común ni la distribución de un acervo común, pero en los que puede
plantearse la cuestión de qué es adecuado, equitativo o justo entre las partes de la relación. Una teoría de la
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justicia debe responde a este género de cuestiones, y ésta adoptó un término académico tradicional: la justicia
conmutativa. Esta justicia tiene su origen en Aristóteles que dividió los problemas de la justicia en dos amplias
clases. A la primera clase la denomino problemas de justicia distributiva, que se trata acero de todo lo que
pertenece a la comunidad en cuanto común pero divisible mediante asignación entre sus miembros. A la
segunda clase de problemas la denomino problemas de justicia correctiva, que se trata de la justicia que
rectifica o remedia las desigualdades que surgen en los tratos, como por ejemplo en el contrato de compraventa,
el arrendamiento, y otras transacciones de negocios. Es decir, se trata de remediar la desigualdad que surge
cuando una persona daña o toma algo de otra, o cuando una de las partes cumple su parte en un pacto mientras
que la otra no.
Santo Tomas de Aquino tomo la categoría de justicia reparadora e invento una nueva denominación para ella:
“justicia conmutativa”
La ventaja de esta denominación es que tal como él la usa, no está limitada ni a la corrección, ni a las
transacciones voluntarias o de negocios. Con esta expresión (“conmutativa”) podemos cubrir todo el campo en
el que, dejando de lado los problemas de asignación de un patrimonio común y otros similares, el problema
consiste en determinar qué tratos son adecuados entre las personas (incluyendo los grupos)
La justicia conmutativa puede verse sobre:
1) Relaciones entre individuos determinados, por ejemplo: si A incumple, sin una buena razón, su contrato
con B es conmutativamente injusto.
2) Un individuo puede tener un deber de justicia conmutativa respecto de muchos individuos más o menos
determinados, por ejemplo: el deber de cuidado en el moderno derecho de daños.
3) Un individuo puede tener deberes de justicia conmutativa respecto de muchos individuos más o menos
determinados, por ejemplo: un individuo que explota un sistema que es ventajoso para el mismo y para
otros, sabiendo que su abuso puede provocar la limitación o el abandono del modelo, es conmutativamente
injusto con todos aquellos que podrían haber disfrutado de los beneficios del modelo en el futuro.
4) Un individuo puede tener deberes de justicia conmutativa respecto de las autoridades que gobiernan su
comunidad, por ejemplo: el desacato y el perjurio atentan contra la justicia conmutativa

PUNTO 2
La justicia como igualdad: igualdad formal y material. La equidad y la seguridad jurídica. La justicia
social.
La igualdad como concepto análogo
La analogía en general es un modo de predicabilidad según la cual un cierto predicado se atribuye a distintos
sujetos, parte en el mismo sentido y parte en sentidos diversos. La analogía equivale a la semejanza de los
sentidos con que una misma palabra se aplica a varios sujetos. La analogía puede ser de dos formas: de
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atribución o de proporcionalidad, ósea, de semejanzas absolutas o de formas y de semejanza relativa o de
relaciones. Se ha sostenido que el concepto de igualdad es análogo por analogía de proporcionalidad. En virtud
de que su parte inmóvil o núcleo fijo esta dado por esa relación de coincidencia o identidad entre dos o mas
entes con respecto a un cierto termino de comparación, pero al mismo tiempo, esa relación de coincidencia o
identidad puede estar presente de maneras bastante variadas.
La igualdad ontológica de los hombres como fundamento del Derecho
Una de las máximas jurídicas mayormente difundida y cargada de significado es aquella que reconoce la
igualdad de todos los hombres. A los fines de dotar de significado a la máxima precitada, es necesario partir de
una verdad evidente: los hombres son diferentes en múltiples aspectos. Por eso, dicha máxima no puede
referirse a una igualdad absoluta, sino relativa a cierta faceta, ósea cierto termino de comparación que es
tomado en consideración. Si hay algo que es igual en todos los hombres, con abstracción de tiempo y lugar, es
su común humanidad, su condición de persona. Esta igualdad ontológica de todos los seres humanos es lo que
posibilita la existencia de relaciones de justicia y por tanto de relaciones jurídicas. La igualdad ontológica del
ser humano se constituye en fundamento o razón de ser del Derecho, si ella no existiera o si los individuos del
mismo nivel ontológico no la reconocieran, no seria posible instaurar relaciones de justicia.
La igualdad como exigencia de justicia
La identificación de la justicia con la igualdad de remonta a la antigüedad y está presente en diversas corrientes
filosóficas, ya sea aludiendo a una igualdad meramente formal y sin connotaciones sustanciales, o haciendo
referencia a una igualdad que necesariamente supone una valoración y un compromiso con el contenido de las
relaciones de las que se predica cierta igualdad.
John Rawls vincula de modo sustancial a la justicia con la igualdad mediante sus dos principios de justicia.
Estos principios son los que las personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses
aceptarían en una posición inicial de igualdad como definitorios de los términos fundamentales de su
asociación, como aquellos que han de asignar los derechos y deberes básicos y determinar la división de los
beneficios sociales. Este acuerdo sobre los principios se lleva acabo en una situación hipotética que Rawls
denomina posición original y trad un velo de ignorancia.
Estos principios escogidos en la posición original implican referenciar la justicia y la igualdad a contenidos y
derechos en particular. El primero, dispone que cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más
extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás.
De acuerdo al segundo principio, las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo
tal que:
➢ Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos.
➢ Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos. Dicho principio se aplica, en su primera
aproximación, a la distribución del ingreso y la riqueza y a formar organizaciones que hagan uso de las
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 diferencias de autoridad y responsabilidad o cadenas de mando. El principio bajo análisis prescribirá en
qué casos está ordenado un tratamiento igual o desigual, constituyendo un criterio para la distribución de
los bienes sociales.
El significado histórico de la igualdad ante la ley
La igualdad ante la ley se conecta históricamente con el concepto griego de isonomía, por el que se quería
significar la igualdad de las leyes para toda clase de personas. Con posterioridad al Bill of Rights, la Declaración
de la Independencia de los Estados Unidos de 1776 constituye un hito histórico fundamental en lo que respecta
al principio de igualdad, puesto que es allí donde se proclamó como verdad evidente que todos los hombres
son creados iguales. Asimismo, unos años después, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 consagro la igualdad de todos los seres humanos frente a la ley.
La concepción de la igualdad ante la ley presente en la ideología de la Revolución Francesa y en el instrumento
jurídico que la proclamo, se corresponde con la idea de ley en cuanto norma general y abstracta, sin
excepciones, igual para todos en su aplicación, pero respecto de la cual el legislador tiene toda libertad para
dotar de relevancia jurídica a cualquier diferencia fáctica que la realidad ofrezca.
La doble dimensión del principio de igualdad
De modo casi unánime se ha reconocido que el principio de igualdad posee dos dimensiones: igualdad formal,
jurídica o de iure e igualdad material, sustancial o de hecho. La igualdad de iure se identifica con el principio
de igualdad ante la ley, el que se proyecta en diversas facetas:
➢ Igualdad en la norma jurídica general, obligando al creador de la norma a no efectuar distinciones arbitrarias
o irrazonables.
➢ Igualdad frente a la norma jurídica, vinculando de este modo al órgano encargado de aplicarla.
➢ Igualdad de derechos, significando que todos los hombres son titulares por igual de determinados derechos,
calificados como derechos humanos. Esta última faceta implica que cuando el creador de la norma conceda
a algunos seres humanos y deniegue a otros el goce de uno o más derechos humanos, incurriría en un
supuesto de discriminación por impartir un trato desigual irrazonable.
La igualdad de hecho atiende a las condiciones de los sectores o grupos de personas social, económica o
culturalmente menos favorecidos, e impone al Estado, mediante la realización de acciones positivas, el deber
de remover los obstáculos que impidan a tales personas el ejercicio real y efectivo de sus derechos
fundamentales, como así también gozar de una igualdad de oportunidades o de resultados, según los bienes y
aspectos con relación a los cuales se pretenda alcanzar dicha igualdad.
Exigencias del principio de igualdad de iure
Todos los hombres son iguales ante ley. De una interpretación literal de la máxima enunciada, ateniéndose pura
y exclusivamente al significado gramatical de sus términos, surgiría que la igualdad ante la ley se traduce en
el hecho de que todos los hombres se hallan igualmente sometidos a ella, en otras palabras, que la ley es igual
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para todos. Por tanto, esta ha de aplicarse, sin distinción alguna, a toda persona cuya situación este contemplada
como supuesto de hecho, antecedente o condicionante de la norma legal.
El principio de igualdad ante la ley implica la exigencia de igualdad frente a la ley, como así también una
exigencia de igualdad en la ley. El principio de igualdad se transforma en un mandato que impone al Estado el
deber de respetarlo tanto en la formulación como en la aplicación de las normas. El principio de igualdad de
derechos exige que los derechos humanos sean reconocidos por igual a todos los seres humanos en razón de
esa sola condición, por lo que la introducción de criterios diferenciadores por lo que se deniegue a algunos
seres humanos el goce de tales derechos, implicara en todo caso un supuesto de discriminación, en el sentido
de distinción arbitraria e irrazonable.
➢ Igualdad en la norma jurídica general
La determinación del contenido y las implicancias de la máxima igualdad en la formulación de las normas
jurídicas generales ha sido en gran parte obra de la jurisprudencia constitucional de diversos Estados,
presentado algunas diferencias, notables coincidencias, lo que de alguna manera demuestra la vocación
universal del principio de igualdad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que
el principio de igualdad exige equiparar y diferenciar, por ello, por una parte, no toda distinción de trato puede
considerarse violatoria de dicho principio, y por otra, un tratamiento igualitario, que ignore diferencias
relevantes, puede constituir un supuesto de discriminación.
En este sentido, la Corte Suprema argentina ha sostenido que el art. 16 de la Constitución no impone una rígida
igualdad, entregando a la prudencia y sabiduría del Poder Legislativo una amplia libertad para ordenar y
agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación. Es preciso aclarar que para la Corte Suprema
la libertad de configuración de que goza el legislador no es absoluta, pues esta limitada por la exigencia de
tales distinciones sean razonables, por la ausencia de arbitrariedad, indebido privilegio, propósitos de hostilidad
o persecución contra determinadas clases o personas.
Para la jurisprudencia constitucional argentina, estadounidense e italiana, el principio de igualdad en la ley no
solo implica que el creador de la norma jurídica general no pueda introducir diferenciaciones irrazonables, sino
que también exige que situaciones desiguales no sean tratadas de modo igual por el legislador, estando obligado
en tales casos a efectuar un tratamiento desigual. La exigencia de que las distinciones normativas sean
razonables vincula al principio de igualdad con el de razonabilidad, transformándose el juicio de igualdad
constitucional en un juicio de razonabilidad de las diferenciadoras normativas.
➢ Igualdad de derechos
La igualdad de derechos significa que todos los hombres son titulares de los denominados derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que el deber de respetar y garantizar los derechos
humanos emana del principio de igualdad señalando que existe un vinculo indisoluble entre la obligación de
respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y o discriminación. Los Estados están
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obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación
alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación
general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.
Un principio fundamental de los derechos humanos es que ellos no deben su origen a la condición o rol de la
persona, sino que son inherentes al hecho de ser hombre. Los derechos humanos dependen del hecho de que
nadie tiene la prerrogativa de definir el circulo de aquellos a quienes corresponden o dejan de corresponder.
La falta de reconocimiento por parte del orden jurídico del carácter de personas a determinados grupos de seres
humanos y la consiguiente denegación de los derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida, supone una
violación del principio de igualdad de iure, en tanto implica efectuar clasificaciones o categorías entre seres
humanos, sobre la base de criterios arbitrariamente escogidos, los que merecen ser clasificados, parafraseando
a la jurisprudencia estadounidense, como verdaderamente sospechosos y cuyo común denominador es la
situación de indefensión y vulnerabilidad en que tales seres humanos se encuentran.
➢ Igualdad en la aplicación de la norma jurídica general
El principio de igualdad en la aplicación de le ley presupone, entre otras cosas, el rechazo de la teoría
mecanicista, según la cual la tarea de aplicación de las normas consiste en subsumir el caso en el supuesto de
hecho, sin necesidad de efectuar una labor de interpretación valorativa. El reconocimiento del principio de
igualdad en la aplicación de las normas implica asumir que tanto el juez como la administración, si bien dentro
de límites mas estrechos que los impuestos al legislador, ejercen un poder de creación jurídica en la tarea de
aplicación de la ley a través de las sentencias y de los reglamentos.
La jurisprudencia constitucional argentina no ha reconocido esta exigencia o faceta del principio de igualdad,
habiendo resuelto en forma reiterada que no se configura violación alguna al principio constitucional de
igualdad ante la ley cuando la supuesta desigualdad no resulta del texto mismo de la norma, sino que deriva de
la aplicación o interpretación que de ella se habría efectuado, ya sea por la administración o por los jueces. Con
relación a diversas interpretaciones jurisprudenciales contradictorias entre sí, solo ha admitido los recursos
planteados cuando el caso revestía interés institucional a la luz de otras garantías, como la defensa en juicio o
por configurarse el vicio de arbitrariedad.
El principio de igualdad en la aplicación de las normas da lugar a diversidad de criterios y no resulta en absoluto
sencillo garantizar su plena realización, de modo tal que sea posible su armonización con el principio de
independencia de los jueces y con el régimen federal de gobierno. Se configuraría una violación de la igualdad
en la aplicación de la ley, siempre que concurrieran los siguientes requisitos:
➢ Que las decisiones provengan de un mismo órgano.
➢ Que recaigan sobre supuestos o casos sustancialmente iguales.
➢ Que la decisión que se aparte de la doctrina anterior carezca de una fundamentación suficiente y razonable.
El principio de igualdad de hecho
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El principio de igualdad material, real o de hecho complementa al principio de igualdad formal o de iure,
atendiendo a las condiciones de los sectores o grupos de personas social, cultural, política o económicamente
menos favorecidos, ósea, que se encuentren en una posición de debilidad respecto de tales condiciones.
Según Pérez Luño, la igualdad material entendida como igualdad económica o igual división de bienes entre
los ciudadanos aparece históricamente mucho antes que la igualdad formal o de iure, remontándose a las
formaciones sociales primitivas donde existían reglas encaminadas a garantizar una utilización comunitaria de
los bienes, y al cristianismo de la antigüedad y del medioevo, que proclamo una igualdad radical de todos los
hombres, condeno el uso indebido de las riquezas y propulso la exigencia de que el hombre comparta las cosas
que posee con quienes más lo necesitan.
➢ Igualdad de oportunidades e igualdad de resultados
Para las tendencias liberales esta ha de expresarse como igualdad de oportunidades para el libre desarrollo de
la personalidad o de los planes de vida, para las teorías de influencia socialista ha de comprender también la
igualdad de resultado, esto es, la garantía de unos niveles mínimos de bienestar básico para todos con
independencia de su contribución directa al proceso productivo o del libre ejercicio de sus capacidades.
La igualdad de oportunidades tiene lugar cuando cada miembro de una comunidad, sean cuales fueren su cuna,
su trabajo o su posición social, posee de hecho posibilidades iguales de hacer uso de sus prendas naturales,
físicas, morales e intelectuales. De tal momo, lo que se pretende es que el ambiente social no esterilice u
obstruya las capacidades de unos y favorezca o estimule las de otros. La igualdad de resultados ha de alcanzarse
en lo que se refiere a la satisfacción de las necesidades básicas, tales como la salud, la seguridad social, la
vivienda, la educación y la cultura, las que se expresan a la manera de derechos fundamentales sociales
mínimos.
La doctrina constitucional parece estar de acuerdo con que la igualdad material no se traduce en un puro
igualitarismo, donde todos disfruten de las mismas condiciones económicas, sociales y culturales, sino que ella
impone asegurar a todos un mínimo vital indispensable para el respeto de la dignidad de la persona y para el
ejercicio de los derechos fundamentales. El principio de igualdad material o de hecho exige una igualdad de
oportunidades para el libre desarrollo de la personalidad, como una igualdad de resultados.
➢ La igualdad de hecho y su consagración constitucional
El principio de igualdad material o de hecho fue consagrado por diversas constituciones del siglo XX,
inspiradas en una concepción del Estado democrático y sociales, el que significo la superación del Estado
liberal o gendarme y el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales. En la Constitución
argentina, con la reforma de 1994, diversas disposiciones han receptado el principio de igualdad material. El
art. 75 inc. 19, hace especial referencia a la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna
en el ámbito educativo. El art. 37 incorpora explícitamente el principio de igualdad real de oportunidades entre

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varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, lo que garantiza mediante acciones positivas
en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
Resulta claro que el principio de igualdad de hecho vincula al legislador, quien, en virtud del principio de
libertad de configuración, tiene competencia para llevar adelante acciones positivas que tiendan al logro de una
igualdad de oportunidades o de resultados de determinados grupos o personas que se encuentran en una
posición de debilidad o desventaja económica, política, cultural o social. No obstante, no es sencillo determinar
si dicha dimensión de la igualdad vincula al órgano jurisdiccional, al punto de erigirse en fundamento para
demandar judicialmente el reconocimiento de derechos.
Igualdad y alteridad son iguales.
Cuando platón desarrolla el concepto de justicia lo lleva en un ámbito individual, no en el social. Un hombre
es justo cuando lo superior domina lo interior. En este concepto de justicia no hay un nombramiento en el otro.
Justicia Legal de Santo Tomas
La justicia legal son aquellas prestaciones o relaciones de justicia que establece deberes del individuo respecto
al cuerpo social en aras de bien común. Toda relación de justicia está destinada al bien común, es decir no
puede haber bien común sin haber justicia. Lo que pasa que las justicias distributivas y conmutativas tienen al
bien común indirecto. Mientras que la justicia legal son aquellas que están directamente al bien común.
La equidad y la seguridad jurídica. La justicia social.
1. Equidad y Seguridad Jurídica
Equidad

La equidad es un principio jurídico que busca adaptar la aplicación de las normas a las circunstancias concretas
de cada caso, con el objetivo de lograr una resolución más justa. La idea es que, a veces, la aplicación estricta
de la ley puede resultar injusta debido a situaciones particulares que no están suficientemente contempladas
por la normativa general.

Equidad Correctiva: Busca corregir injusticias que puedan surgir en casos concretos. Por ejemplo, si una ley
tiene efectos desproporcionados en un caso particular, el juez puede aplicar la equidad para mitigar esos efectos.

Equidad Distributiva: Se refiere a la distribución justa de recursos y oportunidades en la sociedad, y puede

influir en la forma en que se aplican las leyes para asegurar una distribución equitativa.
Seguridad Jurídica
La seguridad jurídica se refiere a la certeza y previsibilidad que el derecho debe ofrecer a los ciudadanos. Es
un principio fundamental para el funcionamiento del Estado de derecho, ya que asegura que las personas

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puedan prever las consecuencias jurídicas de sus acciones y que los conflictos sean resueltos de manera
consistente.
Estabilidad Normativa: Para que haya seguridad jurídica, las leyes deben ser estables y claras. Esto significa
que los ciudadanos deben poder conocer y entender las normas que regulan su conducta.
Protección de Derechos: La seguridad jurídica también implica proteger los derechos de las personas frente a
decisiones arbitrarias, asegurando que los procedimientos legales se lleven a cabo de manera justa y predecible.
Relación entre Equidad y Seguridad Jurídica
La relación entre equidad y seguridad jurídica es compleja y a menudo se presentan tensiones entre ambos
principios:
Tensión entre Flexibilidad y Rigidez: La equidad puede requerir una flexibilidad en la aplicación de la ley que
podría ir en contra de la seguridad jurídica, que exige reglas claras y predecibles. Por ejemplo, aplicar equidad
para corregir injusticias puede llevar a decisiones que no siempre son previsibles.
Complementariedad: Sin embargo, en muchos sistemas jurídicos, la equidad y la seguridad jurídica no son
conceptos mutuamente excluyentes. La equidad puede ser vista como un mecanismo para garantizar que la
aplicación rígida de las normas no lleve a resultados injustos, mientras que la seguridad jurídica proporciona
el marco dentro del cual la equidad puede operar.
Justicia Social
Concepto de Justicia Social
La justicia social es un principio que busca la equidad en la distribución de recursos y oportunidades en la
sociedad. Se centra en corregir desigualdades económicas y sociales y en promover el bienestar general.
Distribución Equitativa de Recursos: La justicia social aboga por una distribución más equitativa de los
recursos, lo que puede implicar políticas que busquen reducir las desigualdades económicas y proporcionar
una red de seguridad para los más vulnerables.
Derechos y Oportunidades: También se refiere a asegurar que todos los individuos tengan acceso a los derechos
y oportunidades que les permitan vivir dignamente, independientemente de su posición socioeconómica.
Relación con Equidad y Seguridad Jurídica
Equidad y Justicia Social: La equidad es un componente esencial de la justicia social, ya que la justicia social
busca precisamente ajustar la distribución de recursos y oportunidades para corregir desigualdades y promover
una sociedad más justa. La equidad permite aplicar normas de manera que consideren las necesidades
específicas de los individuos y grupos desfavorecidos.
Seguridad Jurídica y Justicia Social: La seguridad jurídica es crucial para la justicia social porque proporciona
un marco estable en el cual las políticas de justicia social pueden implementarse de manera efectiva. Sin
seguridad jurídica, las políticas destinadas a promover la justicia social podrían ser ineficaces o inconsistentes.
Ejemplo Práctico
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Un ejemplo de la interacción entre estos conceptos se puede observar en los sistemas legales que implementan
políticas de bienestar social. Por ejemplo, en un sistema que ofrece ayudas económicas a personas en situación
de pobreza, la equidad puede implicar ajustar estas ayudas según las circunstancias particulares de cada
solicitante. La seguridad jurídica garantiza que los criterios para otorgar estas ayudas sean claros y predecibles,
evitando arbitrariedades en la distribución de los recursos.
Conclusión
La equidad y la seguridad jurídica son principios que, aunque pueden entrar en tensión, son fundamentales
para el funcionamiento de un sistema legal justo y efectivo. La justicia social, por su parte, proporciona el
contexto en el cual estos principios deben aplicarse, buscando una distribución más equitativa de recursos y
oportunidades en la sociedad. En la práctica, un equilibrio entre estos conceptos es crucial para promover una
justicia que sea tanto equitativa como estable.
La seguridad jurídica es un valor estrechamente ligado a los Estado de Derecho que se concreta en exigencias
objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídico) y
corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos
encargados de su aplicación). Junto a esa dimensión objetiva la seguridad jurídica se presenta, en su acepción
subjetiva encarnada por la certeza del Derecho, como la proyección en las situaciones personales de las
garantías estructurales y funcionales de la seguridad objetiva.

PUNTO 3
La postura escéptica: relativismo axiológico de KELSEN y ROSS
Escepticismo: desconfianza en la capacidad de la inteligencia para conocer las verdades objetivas. Solo existe
lo particular o lo empírico (lo que puedo comprobar a través de los sentidos)
ROSS: es un autor dinamarqués, discípulo de Kelsen. Es empirista, solo existe lo que se ve, desconfía del
proceso de abstracción de la inteligencia. Por ello decía que las normas jurídicas son como “normas de
ajedrez” que no pueden ser definidas, sino señalas, y al igual que estas sirven como un sistema de
interpretación de determinados hechos sociales.
Entiende que el problema del concepto de derecho es “ajeno” a la filosofía del derecho, lo que importa es su
vigencia. La filosofía del derecho me señala cuales son los hechos sociales, jurídicos y eso es lo que él llama
“derecho vigente”. Para Ross, el derecho en sí mismo no lo podemos conocer (solo el derecho vigente).
La función del derecho es poner un esquema nacional de interpretación de hechos sociales, no valido en todas
las naciones.
Entonces, si solo existe lo que perciben mis sentidos, no existe lo universal y derecho sigue siendo una cuestión
terminológica (no hay esencia). Termina cayendo en el NOMINALISMO: los conceptos, las esencias son

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nombres que les ponemos a ciertas cosas, pero no pueden ser conocidas, por eso el derecho es solo una
cuestión terminológica, un nombre “pero no sería práctico no usar el término derecho”.
El derecho se da por hechos, se desvincula su noción del derecho del contenido ético material.
Cuestión de la definición de derecho: obligatoriedad y validez del sistema jurídico: ¿cómo hago para que sea
válida una norma? La noción de validez es una ilusión de los hombres que él llama DUPLICIDAD
METAFÍSICA DEL OBJETO MEDIANTE UN PROCESO DE RACIONALIZACIÓN = la reiteración en el
cumplimiento de las conductas, los hombres lo hacen por temor, por sentirse obligados hacia la validez = son
meros hechos psíquicos, subjetivos
Ross con este avance excluye a la “banda de ladrones” como derecho

SISTEMA COMPULSIÓN

Conductas Interesadas Establecimiento

por autoridad de
normas básicas
CREENCIA DE LA VALIDEZ

NO SE PUEDE SEÑALAR EL PUNTO INICIAL O DE PARTIDA.

¿Qué es la justicia para Ross? “meros hechos psíquicos subjetivos” (por eso es escéptico respecto la justicia).
Es solo una expresión de motivos.
Si niego cualquier otra vía que no sea la empírica o que siga un método que no sea el sensible, lo único que
queda como justicia es la fuerza y los jueces que la aplican.
(Dossier) Por eso decimos que Ross, entiende a la justicia en un SENTIDO EMOTIVISTA. Ahora bien,
debemos precisar el emotivismo de Ross para no desvirtuar su concepción. Ross distingue dos aspectos de la
idea de justicia:
- Por un lado, está la JUSTICIA EN SENTIDO FORMAL que se identifica con la exigencia formal de
igualdad: tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría. En este sentido de justicia es una
exigencia de racionalidad, una idea evidente, lógica, pero vacía; es una pura consecuencia del concepto de
norma, quienquiera que se comporte aplicando normas – normas generales y abstractas – y no lo haga
arbitrariamente, respeta esta idea de igualdad, de justicia
- Por otro lado se encuentra la JUSTICIA EN SENTIDO MATERIAL ya que si se quiere pasar de esta
exigencia formal a una noción de justicia que implique algún contenido, que sirva para poder valorar la
norma en sí como justa o injusta, es necesario añadir criterios materiales, reglas (como “a cada uno lo
mismo”, “a cada uno según su capacidad”, etc.…) que NO son evidentes ni están por encima de toda
discusión, sino que, afirma Ross, “deben ser justificadas a la luz de sus consecuencias prácticas”. AHORA
BIEN: en contra de lo que podría sugerir esta última frase, Ross no defiende una concepción utilitarista de
17
 la justicia, de hecho, su obra contiene críticas dirigidas al utilitarismo, de ahí que se vea abocado hacia el
EMOTIVISMO. Su emotivismo solo alcanza al nivel de la justicia que hemos llamado “justicia de la
norma” no a la “justicia del acto”.
ROSS afirma: la palabra justa e injusta (correcta o incorrecta) tienen sentido cuando se aplican para caracterizar
la decisión tomada por un juez, o por cualquier otra persona que debe aplicar un conjunto determinado de
reglas, decir que la decisión es justa significa que ha sido tomada de manera regular, esto es, de conformidad
con la regla o sistema de reglas vigentes. Con menos precisión, estos términos pueden ser aplicados a cualquier
otra acción que se juzga a la luz de determinadas reglas. En este sentido, cualquier conducta puede ser
denominada “correcta”, si está en armonía con reglas presupuestas, jurídicas o morales. PERO APLICADAS
PARA CARACTERIZAR UNA REGLA GENERAL O UN ORDEN, LAS PALABRAS JUSTO E INJUSTO
CARECEN DE SIGNIFICADO. LA JUSTICIA NO ES UNA GUIA PARA EL LEGISLADOR, porque es
imposible derivar de la idea formal de igualdad ningún tipo de exigencia relativa al contenido de la regla o del
orden. Así, una persona que sostiene que cierta regla o conjunto de reglas – por ejemplo, un sistema impositivo
– es injusto, no indica ninguna cualidad discernible en las reglas. NO da ninguna razón para su actitud;
simplemente se limita a darle una expresión emocional.
KELSEN: en cuanto a su biografía podemos resumirla:
• Nace en 1881 en PRAGA.
• A los 3 años se traslada a Viena.
• Por desacuerdos políticos, emigra a Alemania (Colonia) donde en 1933 asciende el Nazismo retirándose,
por ser judío, esta vez a los Estados Unidos (Harvard y Berkeley).
¿De qué se predica la justicia en Kelsen? (Dossier) es frecuente caracterizar la concepción de la justicia de
Kelsen como IRRACIONALISTA y EMOTIVISTA. La base fundamental para ello es su famoso ensayo ¿qué
es la justicia? En donde dice que no sabe ni puede afirmar qué es la justicia, la justicia absoluta que la
humanidad ansía alcanzar. Sigue diciendo que, solo puede estar de acuerdo en que existe una justicia relativa
y afirmar que es la justicia para él. De este modo, vemos que Kelsen es relativista, pues como podemos notar,
para él, la existencia de una justicia absoluta es un “ideal irracional”; determinar si algo es justo o injusto queda
fuera del ámbito de la ciencia, pertenece al mundo de los valores, que es un mundo relativo.
En algunos de sus escritos, Kelsen sostuvo que la JUSTICIA es una propiedad que puede predicarse de un
agente o de un acto, PERO NO DE UNA NORMA. Los actos creadores de normas (procedan del legislador o
del juez) pueden asumir los valores justo/injusto, según se hayan dictado en conformidad o no con una
determinada norma o principio de justicia. Pero las normas jurídicas solo tienen el valor que les atribuye el
propio dcho. positivo. Únicamente de manera indirecta, es decir, en cuanto que se traslada a la norma el juicio
aplicado al acto de su creación, una norma puede calificarse como justa o injusta.

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La razón estriba en que, para Kelsen, toda norma válida – dictada de conformidad con los procedimientos
establecidos por otras normas – constituye un valor (un deber ser) y el valor mismo no puede ser valorado.
Mientras que una realidad (un hecho) es susceptible de ser como debe ser o de no ser como debe ser, de un
deber ser (de una norma) no tiene sentido predicar como debe (o no debe) ser. Por eso, para él, la noción de
“Derecho Injusto” es contradictoria, pues implica afirmar al mismo tiempo la validez de la norma de justicia y
del derecho positivo.
Caben, por tanto, dos opciones: afirmar la validez de la norma de justicia, y entonces lo que se califica como
injusto no es derecho (pues no ha sido dictada en conformidad con dicha norma de justicia: tesis iusnaturalista);
o bien afirmar la validez del derecho positivo, y entonces lo que se califica como “derecho injusto” es derecho,
pero no es injusto: tesis del positivismo jurídico, y, por tanto, de Kelsen.
Ahora bien, para calificar un acto como justo o injusto es preciso partir de una norma previa de justicia que,
como todas normas, es un acto de voluntad, no de conocimiento, y por tanto no es racional, sino que a-racional
(o irracional). Para Kelsen una norma jurídica es el significado objetivo – no el sentido subjetivo, psicológico,
que el propio agente atribuye a su acto – de un acto de voluntad. Por eso para él, como para Ross también, el
contenido de la razón práctica es contradictorio, implica una amalgama inaceptable de razón y voluntad. La
razón solo puede conocer normas, no crearlas: la ciencia del dcho., es una ciencia que describe normas, pero
no la crea.
AHORA BIEN: la norma de justicia, según Kelsen, puede ser DE TIPO METAFISICO o DE TIPO
RACIONAL. Las normas de justicia de carácter metafísico (por ejemplo, la ley eterna postulada por el
Iusnaturalismo medieval) emanan de una instancia trascendente, su contenido no puede ser comprendido por
la razón humana y encarnan un ideal absoluto de justicia que excluye cualquier otro.- Por el contrario, las
norma de justicia de carácter racional (por ejemplo, el imperativo categórico)son establecidas por actos
humanos – por la voluntad, NO por la razón humana – aunque a veces puedan concebirse como creadas por
una instancia trascendente, su contenido es aprehensible racionalmente y presuponen la existencia de una
pluralidad de ideales de justicia: LOS VALORES DE JUSTICIA SON RELATIVOS. En conclusión, Kelsen
califica como un “ideal irracional” solamente a la justicia absoluta, la justicia que solo puede emanar de una
voluntad trascendente, de Dios, mientras que las otras son, para él, normas de justicia de carácter racional.

PUNTO 4
La concepción procedimental de la justicia: RAWLS
¿Por qué la importancia de RAWLS? TEXTO: MASSINI “del positivismo analítico a la justicia
procedimental”
Frente a la concepción clásica de la filosofía práctica, según la cual la tarea central del pensamiento jurídico y
político es la búsqueda de las claves de una “dominación justa” o “poder racional”, es decir, de una supremacía
19
legitimada desde el punto de vista racional-moral, el pensamiento contemporáneo opuso una doble negación:
la primera, la negación anarquista, según la cual es necesario suprimir toda dominación, por resultar, todas
ellas, radicalmente injustas; la segunda, la negación positivista, que descree de la posibilidad de establecer la
justicia o injusticia de una dominación; dicho de otro modo, en el positivismo se defiende la exclusión completa
de la cuestión de la justicia del marco de las categorías jurídico-políticas . Esta negación positivista de toda
posibilidad de crítica ético-discursiva de las relaciones autoritativo-jurídicas entre los hombres desde las
categorías de la justicia se volvió preponderante en la filosofía jurídica y política de la segunda mitad del siglo
XIX y de la primera mitad del XX. Y tal fue su preponderancia, que tuvo la posibilidad de multiplicarse en una
larga serie de “positivismos”: sociologista (solo es dcho. lo que dice la sociedad, lo que está en la cultura),
judicialista (solo es dcho. lo que dicen los jueces), normativista-estatista (el dcho. positivo es el dcho. de cada
estado – Kelsen), etc., que alcanzaron relevante importancia en diferentes países durante más de una centuria.
De todas las diferentes versiones en que se ha presentado el paradigma positivista a lo largo del siglo en que
alcanzó preponderancia, la que logró mayor perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina
habitualmente “positivismo analítico”, o más sencillamente “concepción analítica del derecho”.
La importancia que adquirió esta versión del positivismo justifica que intentemos una demarcación, aunque
sea somera de sus perfiles filosóficos, así como una breve crítica de sus principales afirmaciones y propuestas.
En el cumplimiento de esta tarea, se precisará ante todo qué ha de entenderse por “positivismo jurídico”, para
delimitar luego, dentro de su ámbito, a aquella versión que ha recibido el calificativo de “analítica”. En este
sentido, los ingredientes más importantes del positivismo jurídico son:
• la tesis de la positividad del derecho (todo derecho es derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por
medio de actos humanos),
• la concepción no cognoscitiva de normas y valores (escepticismo ético)
• y la tajante separación entre descripción y valoración, entre la creación y el conocimiento del derecho, entre
ciencia del derecho y política jurídica.
Ahora bien, como la tercera afirmación se deriva directamente de las anteriores, podemos reducir las tesis
positivistas centrales sólo a dos: (i) toda norma o principio jurídico es de fuente positiva, y (ii) no es posible
conocer objetivamente la justicia o injusticia de las normas o principios jurídicos.
Existe, por tanto, en el positivismo, una independencia conceptual entre dcho. y las exigencias de justicia, y
esto tiene como consecuencia, la adopción de un radical escepticismo ético-jurídico, con la consiguiente
negación de la posibilidad de conocer veritativamente proposiciones normativas o valorativas acerca de la
justicia o la injusticia.
El positivismo analítico: Si se intenta ahora precisar el calificativo de “analítico”, es necesario decir algunas
palabras acerca de la concepción analítica del pensamiento filosófico. De un modo muy general, puede
sostenerse que la concepción analítica de la filosofía se caracteriza: (i) por la primacía otorgada al estudio del
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lenguaje como “lugar” filosófico; (ii) por el uso de métodos de carácter analítico-des compositivo en el estudio
de ese lenguaje; y (iii) por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana,
con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-
normativos.
También en general, puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación analítica es posible distinguir
dos grandes corrientes: la primera, que se identifica principalmente con el positivismo lógico, tiene una clara
impronta empirista y toma a las ciencias positivas, la lógica formal y las matemáticas como modelo para sus
análisis lingüísticos; y la segunda que considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido común como
el punto de partida de la filosofía.
La concepción analítica del derecho o “positivismo analítico”, se enmarca a sí misma en la tradición de la
semántica empirista desarrollada por Bentham y Austin y puede ser caracterizada principalmente por las
siguientes notas: i) distinción tajante entre el derecho y la moral; ii) reducción del conocimiento y, en especial,
de la ciencia jurídica, al análisis del lenguaje jurídico-positivo; y iii) empirismo no ético y semántico, con sus
consecuencias de radical escepticismo moral.- Pero lo importante y verdaderamente decisivo en esta
corriente - como en todo positivismo - radica en la decidida exclusión de la problemática de la justicia
de las consideraciones que se conceptúa como estrictamente jurídicas.
Ahora bien, esta separación tajante entre el orden jurídico y las exigencias éticas de justicia, aceptada por
una buena mayoría de los académicos a comienzos del siglo XX, comenzó a deteriorarse en la segunda
posguerra, para finalmente colapsar en la década de los ‘70.
Las causas de ese colapso son múltiples y de muy diverso orden, en especial de carácter ético-político, jurídico-
institucional y epistémico-filosófico. Haremos a continuación algunas breves referencias a cada una de ellas:
1°) ÉTICO-POLÍTICA: en lo que respecta a las causas de carácter ético-político, es necesario hacer mención,
en primer lugar, a la reacción moral que provocaron los totalitarismos comunista y nacionalsocialista, con sus
campos de exterminio, sus métodos inhumanos de sumisión y la exclusión sistemática de categorías enteras de
personas de la condición de sujetos de derecho. A mediados del siglo XX se hizo difícil, a una buena mayoría
de las personas interesadas por la problemática ética, o simplemente dotadas de una mínima sensibilidad moral,
considerar como derecho, al menos en su significación central, a sistemas de normas intrínsecamente opresivos,
excluyentes y aun criminales. Esta convicción generalizada alcanzó carácter institucional cuando los tribunales
alemanes negaron condición jurídica a normas y resoluciones adoptadas por los organismos nazis de gobierno
que implicaban graves violaciones de principios éticos en materia de justicia. En estos casos, la solución
jurídica de las cuestiones planteadas se alcanzó recurriendo a la normatividad de principios transpositivos,
considerados intrínsecamente justos con independencia de su establecimiento o reconocimiento por la
legislación positiva.

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2°) JURIDICO-INSTITUCIONAL: en el ámbito estrictamente jurídico-institucional, numerosos juristas
pusieron en evidencia que, en los hechos y más allá de los casos a que hicimos referencia en el párrafo
precedente, los tribunales de justicia tomaban en consideración pautas o estándares éticos en el momento de
decidir las controversias que se llevaban ante los jueces; en este punto merecen ser destacados los trabajos de
Ronald Dworkin, quien estudió el uso que se hacía en los tribunales norteamericanos de principios de carácter
ético, en especial en los que denominó “casos difíciles”. Además, la universalización del discurso acerca de
los “derechos humanos” y su paulatina incorporación como fuente de soluciones jurídicas en el marco de los
diferentes derechos nacionales, hizo necesario concebir a esas facultades como estricto derecho, a pesar de su
“positividad” menguada o inexistente y de su carácter inexcusablemente ético.
3°) EPISTÉMICO-FILOSOFICO: en el campo de lo estrictamente intelectual y, más precisamente, en el de
la teoría del conocimiento y de la ciencia, resultó que el paradigma positivista, según el cual el conocimiento
sólo podía ser denominado “científico” cuando reunía los caracteres de: (i) meramente experimental-exacto,
(ii) puramente descriptivo y, por consiguiente, libre de cualquier tipo de valoraciones, y (iii) reducido a objetos
materiales cuantificables, con el consiguiente estrechamiento del ámbito de la experiencia, no pudo ser ya más
defendido consistentemente en sede científica.
En especial, fue cuestionado el exclusivismo de ese modelo epistémico, tanto por los filósofos de la ciencia y
epistemólogos (Kuhn, Feyerabend, Popper, etc.), como por filósofos generales, que impugnaron la adopción
excluyente del modelo de las ciencias positivas como paradigma universal de todo conocimiento riguroso y
propusieron alternativamente patrones cognoscitivos de carácter fenomenológico, hermenéutico, tópico-
dialéctico, lingüístico-estructural o filosófico-práctico. Todo este conjunto de ideas se concretó de un modo
ejemplar en el llamado “movimiento de rehabilitación de la filosofía práctica, que puso en marcha toda una
orientación destinada a superar las estrechas limitaciones del positivismo y de sus correlatos éticos: el
emotivismo, el imperativismo, el sociologismo, etc. En especial entre estos ensayos es necesario mencionar a
las propuestas vinculadas a la filosofía hermenéutica, que promueven la adopción de un punto de vista interno
a las prácticas sociales y la especial consideración de los contextos de sentido, de las tradiciones jurídicas y de
las perspectivas interpretativas, consideradas en oposición a las semánticas.
La aplicación del método de análisis del lenguaje ordinario a las realidades prácticas - al derecho y a la política
- conducía a conclusiones diametralmente opuestas a las defendidas por los positivistas analíticos; en efecto,
de un examen completo y desprejuiciado del habla corriente acerca del derecho y, en general, de la
normatividad de la conducta humana, surge con toda evidencia el recurso continuo e inevitable de ese lenguaje
a instancias valorativo-normativas de carácter transpositivo.
En este contexto, el positivismo se aleja de los temas fundamentales y sustantivos de la filosofía práctica, de
lo que es el fundamento de la cuestión social. Porque si el objeto propio de la filosofía analítica es el lenguaje
deja al margen: que es la justicia, cual es la validez de la norma, etc.-
22
LA IMPORTANCIA DE RAWLS ES QUE VUELVE LA MIRADA A LAS CUESTIONES
SUSTANTIVAS, PROPIO DE LA FILOSOFIA PRACTICA, por ejemplo, la justicia.
JOHN RAWLS ha intentado en su libro TEORIA DE LA JUSTICIA volver la mirada de la filosofía práctico
– moral hacia las cuestiones que tradicionalmente eran su objeto propio: las concernientes a los principios
éticos básicos de toda la organización social, a los derechos de los ciudadanos, a la fundamentación de los
regímenes de gobierno, a la distribución de los bienes humanos en el marco social, etc.
La esterilidad y el academicismo en que había desembocado la filosofía analítica, a raíz de su exclusiva
concentración en las cuestiones lógicas y semánticas y de su negativa a tratar las cuestiones materiales o de
contenido de la ética, creo una situación de malestar en los filósofos éticos y de menosprecio generalizado
hacia ellos entre el público culto e interesado en los problemas morales. En ese marco, la obra la publicada por
el profesor de Harvard alcanzó una repercusión superlativa.
Por otra parte, corresponde destacar que es un mérito especial de RAWLS el haber centrado una vez más, luego
de muchos años, la problemático jurídico-política en el tema de la justicia. Es posible considerar a la TEORIA
DE LA JUSTICIA como el modelo o paradigma contemporáneo de especulación sobre justicia.
ESQUEMA BASICO DE LA TEORIA DE LA JUSTICIA: características generales de la teoría de
Rawls
❶ Es importante, ante todo, establecer una primera nota sobresaliente de la propuesta de Rawls: EL
LIMITADISIMO AMBITO TEMPORAL Y ESPACIAL que el mismo autor propone para su teoría.
Efectivamente, de numerosos textos inequívocos del pensador norteamericano surge que su teoría de la justicia
ha sido pensada solo como aplicable a la sociedad democrática contemporánea económicamente desarrollada,
más concretamente a la sociedad norteamericana. La visión que tiene Rawls de la filosofía política difiere
claramente de la más habitual en el pensamiento de occidente; en efecto, para las principales corrientes que lo
integran, la filosofía es un intento de comprensión de la realidad que se caracteriza por su pretensión universal
y que, en el ámbito de la filosofía política, intenta explicar la realidad política desde una perspectiva objetiva
y en el máximo nivel de generalización. La visión d Rawls se trata solo de dar una solución adecuada a un
conflicto muy preciso de una sociedad concreta. En especial, a la pugna entre la libertad y la igualdad tal como
se plantea en la sociedad norteamericana contemporánea.
❷ La segunda característica general del pensamiento ético de Rawls radica en la negación del utilitarismo y
de la filosofía tradicional. En efecto, según Rawls a primera vista se diría que la concepción de la justicia más
racional es la utilitarista, que, de acuerdo con ella, una sociedad esta rectamente ordenada, y es por ello justa,
cuando sus instituciones están articuladas de modo que realicen la mayor suma de satisfacciones, resultando
indiferente la forma en que se distribuye esa suma de satisfacciones entre los diferentes individuos de la
sociedad. PERO: SEGÚN RAWLS la solución utilitarista choca con una idea intuitiva, presente en todo
habitante de una sociedad contemporánea desarrollada: aquella según la cual TODO MIEMBRO DE ESAS
23
SOCIEDADDES TIENE UNOS DERECHOS INVIOLABLES QUE NO ESTAN SUJETOS AL
CALCULO DE LA UTILIDAD SOCIAL, ES DECIR, QUE EXISTEN CIERTAS LIBERTADES
BASICAS QUE NO PUEDEN SER SACRIFICADAS CON EL ARGUMENTO DE LA MAYOR
SATISFACCION PARA EL MAYOR NUMERO.
Pero, por otra parte, Rawls rechaza el perfeccionismo moral (no cree que se puedan establecer de modo
universal los lineamientos básicos de la perfección humana) y el intuicionismo (lo considera irracional), por lo
tanto, no le queda otra alternativa que la de intentar una recreación de la teoría del contrato social, tarea a la
que se aboca con la construcción de su teoría de la justicia.
❸ La tercera característica es sobre la versión de Rawls de la justicia: LA DE SU CARÁCTER
ESTRICTAMENTE ESTRUCTURAL, es decir, referida a la justicia como una mera forma de
estructuración social, sin referencia alguna a las cualidades personales de los individuos que deben convivir en
ellas. De manera que, la justicia en la que Rawls centra sus indagaciones NO SUPONE LA PRESENCIA DE
VIRTUD ALGUNA (NI SIQUIERA DE LA VIRTUD DE JUSTICIA) EN LOS MIEMBROS DE LA
SOCIEDAD JUSTA, SINO QUE SE REFIERE EXCLUSIVAMENTE A LA JUSTICIA COMO
CUALIDAD DE UNA DETERMINADA FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL, COMO UN
CIERTO MODO DE DISPONER LAS PRACTICAS SOCIALES.
Para Rawls el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, es decir, el modo en el cual
las principales instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división
de los beneficios de la cooperación social. Por lo tanto, cuando Rawls habla de la justicia como de la “primera
virtud de las instituciones sociales”, está tomando la palabra virtud en el sentido de cualidad o característica de
las estructuras jurídico-políticas y no en el tradicional hábito operativo bueno de los individuos humanos.
Además de ser estructural, la justicia que propone Rawls es MERAMENTE PROCEDIMENTAL, es decir,
consiste en la puesta en práctica de determinados procedimientos en la conducta humana social, de modo tal
que ellos se aseguren que el resultado de este orden en las conductas sea necesariamente justo. El rasgo esencial
de este esquema es que contiene un elemento de justicia procedimental puro, esto es, que en ningún caso se
intenta especificar la distribución justa de bienes y servicios concretos entre personas concretas. La idea es
diseñar un esquema tal que la distribución resultante, cualquiera que fuere, sea justa. La situación, es una
situación de justicia procedimental pura, ya que no hay criterio independiente con arreglo al cual puede juzgarse
el resultado; hay una multiplicidad de resultados y lo que hace que uno de ellos sea justo es el hecho de que se
haya llegado él siguiendo de forma efectiva un esquema de cooperación justo tal como se lo entiende
públicamente, esto significa que resultara suficiente la implementación de una serie de procedimientos de
acción social para que el resultado deba tenerse como justo.
ESQUEMA CENTRAL DE SU PROPUESTA FILOSÓFICA

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Corresponde ahora exponer el esquema central de su propuesta filosófica. Ella radica esencialmente en la
construcción ideal de una situación ficticia en la cual los sujetos auto interesados o egoístas se encuentran de
tal manera condicionados, que habría que elegir de modo ecuánime los principios básicos de la organización
social. Una práctica es ecuánime cuando ninguno saca una ventaja que no otorgaría otro en la misma situación,
ni causa un perjuicio que no estaría dispuesto a causarse a sí mismo.
Rawls propone, para la construcción de esta situación ideal, destinada a alcanzar la ecuanimidad o
imparcialidad, que los representantes de los miembros de la comunidad deberían considerarse como reunidos
en el marco de una “posición originaria” que se caracteriza por los siguientes rasgos principales:
❖ ante todo, quienes se reúnen son “agentes racionales”, es decir, capaces de idear y proponerse planes de
vida coherentes, mutuamente auto interesados, pero no envidiosos, libres para decidir y básicamente iguales
❖ En segundo lugar, el entendimiento de las partes se encuentra cubierto por un “velo de ignorancia” que
les impide conocer las circunstancias particulares acerca de si mismos: sus capacidades, posición social,
riquezas, gustos particulares, etc.
❖ Pero, además, los participantes en el acuerdo habrán de encontrarse en las “circunstancias de la justicia”:
no debe existir gran abundancia de bienes, n tampoco una escasez extrema, los participantes deben tener
poderes físicos y mentales aproximadamente iguales y ser vulnerables frente a los otros, es necesario que
convivan simultáneamente en el territorio, deben tener planes de vida diversos y competitivos, etc.
❖ Por otra parte, quienes toman parte en el acuerdo (si bien tienen planes de vida diversos y en cierta medida
competitivos) se supone que todos pretenden obtener del acuerdo el máximo posible de ciertos bienes, que
Rawls designa como “bienes primarios”: derechos y libertades, ingresos y riquezas, auto respeto,
oportunidades y poderes. Entiende que cualquiera que sea el plan de vida de cada uno, contendrá
necesariamente elementos de todos estos bienes, por lo que pueden ser considerados como buscados por
todos los participantes.
❖ Además, el acuerdo al que se arribe en la posición originaria debe respetar ciertas “restricciones de
carácter formal”. Estos requerimientos son: generalidad, universalidad en su aplicación, publicidad,
completitud y definitividad de su carácter justificatorio.
❖ Finalmente, Rawls considera que el acuerdo al que se arribe debe ser aceptado por “unanimidad”,
adoptado conforme al principio o regla MAXIMIN y con el compromiso de atenerse a él una vez que se
levante el velo de ignorancia. La regla MAXIMIN nos indica jerarquizar las alternativas por sus peores
resultados posibles: debemos adoptar aquella alternativa cuyo peor resultado sea superior a los peores
resultados de las otras. A este respecto, uno debe decidirse por un orden social en el que pueda lograr las
mayores ventajas, aun cuando fuere condenado a vivir en lo más bajo de la escala social y económica. Uno
se decide, por lo tanto, por aquellos principios que garanticen, aun al menos favorecido, el mínimo de
bienes primarios lo más elevado posible.
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Rawls considera que, dada las condiciones enumeradas, los participantes en el acuerdo, para elegir los
principios básicos de justicia en una sociedad, habrán de escoger necesariamente los dos principios siguientes:
1) PRIMER PRINCIPIO: CADA PERSONA HA DE TENER UN DERECHO IGUAL AL MAS
COMPLETO SISTEMA TOTAL DE LIBERTADES BASICAS, COMPATIBLE CON UNSISTEMA
SIMILAR DE LIBERTADES PARA TODOS. Es decir, la libertad más completa que se le puede dar a un
sujeto pero que se pueda otorgar todos al mismo tiempo.
2) SEGUNDO PRINCIPIO: LAS DESIGUALDES SOCIALES Y ECONOMICAS HAN DE SER
DISPUESTAS DE MODO QUE SEAN AL MISMO TIEMPO: a) para el mayor beneficio de los menos
aventajados, compatible con el justo principio de ahorro y b) vinculadas a posiciones y cargos abiertos a
todos bajo condiciones de una ecuánime igualdad de oportunidades.
Estos principios han sido llamados respectivamente PRINCIPIO DE LIBERTAD Y PRINCIPIO DE
DIFERENCIO, y son según Rawls, los criterios básicos supremos de una sociedad bien ordenada.
Una vez establecidos los principios básicos de una sociedad bien ordenada, corresponde que se levante “el velo
de la ignorancia” y los participantes en el acuerdo asumen las consecuencias de los principios acordados. Rawls
prevé varias etapas durante las cuales el velo se va levantando progresivamente y, a medida que las partes van
adquiriendo mayor conocimiento de las circunstancias de la sociedad, van formulando, siempre sobre la base
de los principios acordados, los preceptos constitucionales, las leyes y las decisiones judiciales y
administrativas particulares. Por otra parte cabe consignar que sucede una vez levantado el velo respecto a la
estabilidad de los acordado en la posición originaria; según Rawls, el acuerdo parece estar destinado a perdurar
toda vez que los miembros de las clases más desfavorecidas por lo acordado saben que deben su nivel de vida
(por bajo que este sea) al esfuerzo de los más favorecidos y estos, a su vez, aceptan una ganancia un poco
inferior pero que aparece garantizada y aceptada por todos; además , los menos favorecidos son conscientes de
que si no respetan el pacto les ira todavía peor.
Rawls recurre finalmente, para garantizar la estabilidad del pacto, a una supuesta natural moralidad de los
hombres, afirmando que, eliminado por el contrato el motivo de la envidia, los participantes apoyaran
naturalmente la estabilidad de las instituciones justas. Una sociedad bien ordenada tiende a eliminar o al menos
controlar las inclinaciones del hombre hacia la injusticia; es decir que para Rawls la envidia no es algo propio
de la naturaleza humana sino solo una consecuencia de la mala estructuración de la vida social
VALORACION DE LA TEORIA DE LA JUSTICIA DE RAWLS (CRITICAS DE MASSINI)
Corresponde ahora efectuar una valoración de sus ideas centrales, a ese efecto, Massini divide los puntos a
considerar en dos grandes grupos: el referido a las cuestiones meta-éticas y el concerniente a los problemas
éticos-normativos:
1°) La dimensión meta-ética: Massini comienza su labor valorativa con un análisis de la metaética de la teoría
de la justica de Rawls, es decir, con el tratamiento de sus premisas metodológicas y de sus supuestos
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epistémicos. El primer punto destacable en la meta-ética de Rawls radica en su declarado carácter anti-
fundacionalista, es decir, en su pretensión de presentar una teoría cuyos principios no requieren una
fundamentación fuerte y definitiva de carácter racional, sino que les resulta suficiente una objetividad “débil”,
basada solo en la aceptación por sus destinatarios y en la coherencia interna de sus principios. Esto significa
que la teoría de Rawls hace abandono de la noción de verdad como correspondencia con las estructuras de la
realidad, y se refugia en cognitivismo de carácter coherente y consensual, es decir, que sostiene la objetividad
de los conocimientos debido a la armonía interna de un conjunto de proposiciones aceptadas por las personas
relevantes. Rawls se pregunta ¿cuándo podemos decir que una concepción política de la justicia descansa en
razones objetivas? Responde, que las convicciones políticas (que son también convicciones morales) son
objetivas si personas racionales y razonables, que son lo suficientemente inteligentes y consientes en el
ejercicio de sus poderes de la razón práctica, y cuyo razonamiento no exhibe ninguno de los defectos de
razonamientos más familiares, aprobarían en definitiva esas convicciones. Afirmas que una convicción política
es objetiva es afirmar que existen razones, especificadas por una concepción política razonable y mutuamente
reconocible (que satisface aquellos elementos esenciales), suficientes para convencer a todas las personas
razonables que ella es así mismo razonable.
Massini frente a esto dice que una objetividad que solo se fundamenta en la relación coherente de
proposiciones en sí mismas no justificadas, da lugar a una objetividad débil y por lo tanto sin fundamentos
suficientes.
La segunda observación que hace Massini en cuanto a la doctrina de Rawls sobre la justicia radica en su carácter
meramente constructivo-procedimental; Massini dice que esto resulta una falacia constructivista o
procedimentalista, y ello así en razón de que la propuesta por Rawls de extraer principios de justicia, dotados
de un contenido normativo concreto, del mero procedimiento seguido para llegar a ellos, incurre en un
paralogismo innegable; en efecto, este pensamiento de que la pura forma podría producir contenidos y reglas
de conducta concretas es imposible. En efecto, el contenido y el valor normativo de los principios de justicia
no puede surgir solo del procedimiento racional seguido para llegar a ellos; por el contrario, como en todo
razonamiento correcto, la aceptabilidad (en este caso normativa) de las conclusiones, debe seguirse de la
aceptabilidad de las premisas la que debe ser demostrada adecuadamente y no solo supuesta a los fines de
alcanzar un resultado aceptado de antemano.
La tercera de las observaciones que hace Massini es la que se refiere al cuestionable carácter ético de sus
principios de justicia. Esta dudoso carácter ético de los principios propuestos por Rawls deriva de la naturaleza
del procedimiento seguido para alcanzarlos, ya que se trata (en el recuero a la “posición originaria”) de un
artificio según el cual un conjunto de personas auto interesadas, guiadas por puro autointerés, establecen ciertos
principios de convivencia; ahora bien, resulta sumamente cuestionable que unos principios establecidos por
mero autointerés, es decir por razones de mero carácter estratégico, pueden pasar a revestir carácter deóntico-
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normativo. Estamos frente a dos órdenes distintos del pensamiento: el técnico-instrumental y el ético-
normativo y no es posible pasar de uno a otro sin el correspondiente puente o principio normativo que trasforme
en éticamente exigible lo técnicamente conveniente; Y COMO EN RAWLS ESTE PUENTE NO EXISTE EL
CARÁCTER ETICO DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA QUEDA ESTRICTAMENTE SIN
FUNDAMENTO.
Finalmente, la cuarta de las observaciones es la que radica en que su propuesta se refiere a una ética de
estructuras institucionales sin tomar en consideración la dimensión tanto final como motivacional del obrar
humano-ético, es decir, sin tener en cuenta la perspectiva del sujeto agente.
2°) La dimensión ético-normativa: en esta dimensión, la primera de las cuestiones que se presenta es la que
puede formularse en los siguientes términos: ¿es justa la sociedad ordenada que Rawls propone? ¿Se puede
dejar de lado completamente en una doctrina de la justicia al mérito y el carácter de los bienes a distribuir?
Rawls deja de lado la noción de mérito con el “principio de diferencia”, ahora bien: esto implica un total
desconocimiento de la justicia distributiva; por lo tanto, dice Massini, no es posible dejar completamente de
lado la noción de mérito a la hora de repartir al menos cierto tipo de bienes, por ejemplo, los bienes económicos
o los honores sociales; se pregunta Massini ¿es posible retribuir a quien realizó una excavación de 10 metros
se zanja con 100 unidades monetarias y con 200 a quien cavó 5 metros con el argumento de que el segundo
esta menos favorecido físicamente que el primero, aplicando así el “principio de diferencia”? Es evidente que
estas soluciones chocan con el sentido común de la justicia, y no pueden ser aceptadas por lo tanto sin una
justificación racional muy fuerte, justificación que Rawls no alcanza a aportar.
Además, este criterio de Rawls de la justicia, en especial en lo que se refiere al “principio de diferencia”, deja
muchas dudas en cuanto a su aplicación, porque cómo saber a ciencia cierta quiénes son los “más
desfavorecidos”. Pero no solo es muy difícil saber a ciencia cierta quiénes son los más desfavorecidos, sino
que, en el caso de saberlo, otorgarles siempre he inexorablemente una ventaja adicional no resulta justo, al
menos en el sentido de lo que entiende por justicia en los términos del lenguaje corriente.
Por otra parte, no es posible dejar de lado la naturaleza de los bienes a repartir en el momento de establecer el
criterio o criterios de la distribución (es evidente, por ejemplo, que el bien de la salubridad pública debe
distribuirse con criterios principalmente de necesidad y no con el de la productividad). Los principios
propuestos por Rawls, al ser puramente procedimentales, NO tienen en cuenta para nada los títulos-méritos de
los sujetos del reparto, y menos aún, la naturaleza de los bienes en juego, que determina – en gran medida – la
diversidad de títulos.
Finalmente, el principio de diferencia puede conducir a resultados injustos, toda vez que, además de su
interpretación igualitarista, ese principio es susceptible de una inteligencia según la cual es posible tolerar las
más amplias desigualdades sociales, siempre que se pueda alegar que son también en beneficio de los más
desventajados.
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Preguntas de final
1- Rawls: justicia. ¿Por qué es neocontractualista?
2- ¿Qué es el velo de la ignorancia?
3- ¿Libertad de que tipo?
4- ¿La justicia para Kelsen que es?
5- ¿Se puede justificar racionalmente la justicia?
6- Emocionalista por qué?
7- ¿Dónde describe platón las tres partes de la sociedad? En la republica
8- ¿Para Aristóteles es lo mismo el derecho que lo justo?
9- ¿De dónde nace el derecho positivo?
10- Formas de justicia según Santo Tomas.
11- Cuando se hable de justicia distributiva, hay varios criterios para repartir los bienes, no solo el criterio de
mérito de la persona, sino también la necesidad, ej. Cuando hay que repartir alimentos.
12- ¿Para Ross que es la justicia?
13- ¿Respecto a Rawls se pueden quejar los ciudadanos en relación con los cargos que le tocaron o a los bienes
que le tocaron en la repartición?

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