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Anónimo

DERECHO PENAL II: PARTE ESPECIAL

2º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad de Valladolid

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 Derecho Penal
II
Jimena Arenillas Vera
2ºDerecho

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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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Tema 1: Introducción
1. Parte General y Parte Especial del Derecho Penal
La parte general del derecho penal se ocupa de la teoría jurídica del delito, de la teoría de la pena, y

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de otras consecuencias jurídicas del delito, en cambio la parte especial, tiene por objeto, el estudio
de los delitos en particular.

La teoría jurídica del delito tiene un origen relativamente reciente, se inicia a finales del siglo XIX,
sobretodo en Alemania y se desarrolla a lo largo del siglo XX y hasta nuestros días, elaborando los
conceptos básicos del derecho penal, fundamentalmente los elementos del delito.

Históricamente la parte especial surge antes de la parte general, el derecho penal histórico se
ocupaba de establecer que acciones constituían delito sin entrar en cuestionamientos de que era el
delito o sus elementos, sino que se amenazaba con una pena criminal determinadas conductas.

Problemas generales, como es el de la legitima defensa, surgen históricamente conectados a

determinados delitos, en este caso surge conectada al homicidio, como surge homicidio, surge la
duda de cuando ese homicidio puede estar justificado dando lugar a la legítima defensa.
Lo mismo ocurre con la relación de causalidad, la acción y el resultado que median una relación
causal, estas surgen en relación con el homicidio, la letalidad o no de la herida, etc.
Esto hace que se desarrolle de manera incipiente la relación de causalidad.

De manera que, aunque en los estudios de derecho empezamos por la parte general y luego la
especial históricamente es al revés.

2. Sistemática de la Parte Especial

Los Códigos penales modernos que se inician en el siglo XIX, en un primer momento al regular los
delitos en particular, anteponían de manera sistemática los delitos contra el estado, a continuación,
se ocupaban de los delitos contra la sociedad, y finalmente de los delitos contra las personas.

De manera que, valorativamente se consideraban más graves los delitos contra el Estado, como la
traición, después se contemplaban los delitos contra la sociedad, entre los cuales se encontraban
delitos que atentaban contra intereses sociales, por ejemplo, los delitos falsarios, la falsedad
documental, delitos que podían hacer peligrar la fe pública, delitos contra la salud pública.

Finalmente, desde este punto de vista sistemático se ocupaban los códigos penales antiguos de los
delitos contra las personas, como el homicidio, las injurias, la propiedad, el robo, el hurto, la
violación, la estafa, etc.

Esta perspectiva experimenta un cambio profundo en los últimos tiempos, es el vigente Código Penal
español el que por primera vez altera este orden sistemático.

Una sistemática que por otra parte responde al criterio del bien jurídico protegido, esto quiere decir
que, para abordar el estudio de la parte especial, se podría optar teóricamente por diferentes
criterios, por ejemplo, tener en cuenta la comisión del delito, si es un delito violento, o atender a los
motivos del autor, cuál fue el impulso o motor del hecho, o se puede optar por cual es el bien jurídico,
y este es el criterio que hoy predomina.

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De manera que el bien jurídico tiene una importante función sistemática, al abordar el estudio de la
parte especial, se debe preguntar que pretende proteger, cual es el bien jurídico.

3. Criterios Clasificatorios
El bien jurídico tiene una importante función sistemática, al abordar el estudio de la parte especial

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lo primero que debemos pregúntanos es cuál es el bien que se pretender proteger, a veces es fácil
encontrarlo, como en los delitos contra la vida, pero otras veces sabemos cuál es ese bien
jurídico, pero no sabemos cuál es su contenido, como en el caso de la injuria. El criterio del
bien jurídico no siempre es claro.

También hay que tener en cuenta la existencia de los delitos pluriofensivos, donde son varios
los bienes jurídicos afectados por la acción, y el intérprete en este caso debe delimitar la acción
predominante y es el que dirige la delimitación sistemática, por ejemplo, un robo contra la persona,
en este caso hay que ver si hay violencia o no si hay violencia, si si que hubiese violencia entonces
hay un doble ataque, la propiedad y la libertad, se protege la piedad y se completa protegiendo la
libertad.

A veces se presenta el fenómeno inverso, que varios delitos atentan contra un mismo
bien jurídico formando lo que se conoce como una familia de delitos, por ejemplo; el homicidio, el
asesinato, etc, tienen en común que el objeto de protección es el mismo y por esto se habla de
familia de delitos entorno al criterio del bien jurídico protegido, es difícil de decidir si son delitos
independientes entre sí o sí hay un tipo básico y otro tipo atenuado. En el ámbito de los delitos contra
la vida, el asesinato, podríamos preguntarnos si es un delito independiente del homicidio o si el
homicidio es el tipo básico y entorno a él surgen otros tipos agravados o atenuados como el llamado
homicidio suicidio. Tenemos que atender a una serie de criterios interpretativos, y no siempre llevan
a una solución unánime.

El supuesto del cómplice necesario, el caso de un sujeto que mata a otro por precio y recibe la ayuda
de un tercero para llevar a cabo la acción, este cómplice ni siquiera ha aguado el precio, no es
inductor, sino que coopera, incluso puede desconocer que el inductor mata por precio, en este caso
deberemos preguntarnos si es cómplice de asesinato, en él no se da la circunstancia que eleva el
homicidio a asesinato ya que desconocía el móvil del precio, por lo tanto, se le podría acusar
por cómplice de homicidio.

De acuerdo con el criterio del bien jurídico y dejando aparte otros criterios se estructura la parte
esencial del código penal y de esta manera el bien jurídico cumple una función sistemática,
en segundo lugar cumple una función politico-criminal teniendo en cuenta el principio de
intervención mínima, por el cual el derecho penal debe reservarse a aquellas acciones que atentan
contra un bien jurídico, sino hay un bien jurídico que proteger no hay que acudir al derecho penal
sino al administrativo o en su caso al derecho civil.

Este principio nos dice que no se acuda al derecho penal salvo en los casos que sea estrictamente
necesario, hoy en día este principio está en peligro ya que la política criminal actual es una política
expansionista que lleva a acudir al derecho penal muchas veces con una función meramente
simbólica, como para enviar un mensaje a la sociedad de que determinados comportamientos se
deben castigar con una determinada dureza, y aveces se extiende el derecho penal a zonas en las
que es difícil determinar la existencia de un bien jurídico.
Esto se complica más si vemos cómo se va prescindiendo del carácter fragmentario del derecho
penal, que significa que no solo debe reservarse el derecho penal para reprimir acciones que atentan

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contra un bien jurídico, sino que ademas los bienes jurídicos deben ser protegidos solo de manera
fragmentaria, solo antes aquellos ataques intolerables.

Por ejemplo; el caso del delito de coacciones, que es un delito típicamente violento, se protege la
libertad de actuación y por tanto se prohíbe que alguien impida a otro hacer lo que quiere, pero el
delito de coacción es solo sobre conductas violentas, si alguien engaña a una persona

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no constituye delito de coacciones, las coacciones no protegen acciones fraudulentas sino violentas.

Hoy en día hay bienes jurídicos que no se protegen fragmentariamente, sino que se protegen con
mucha antelación, protegiendo conductas muy alejadas a los ataques al bien jurídico, conductas que
en muchos casos son actos preparatorios, por ejemplo, la regulación del delito de tráfico de órganos
humanos.

4. La Estructura de los Tipos Penales:

Dice Mezger que los tipos penales responde por lo general a esta expresión el que haga esto o
aquello será castigado con tal o cual pena.

En esta estructura lo primero que encontramos es una referencia al sujeto activo, que normalmente
aparece con el indeterminado “el que”, por lo tanto, en principio los tipos penales están pensados
para su comisión por cualquier persona. Teniendo en cuenta esto estamos ante un delito común,
que son aquellos delitos que pueden ser cometidos por cualquiera. Si por el contrario el tipo delimita
al sujeto activo estamos ante delitos especiales, que son aquellos delitos que no pueden ser
cometidos por cualquiera, sino que debe reunir las personas unas determinadas cualidades, son
aquellos delitos que tienen restringido el marco de la autoría.
Por ejemplo; como delitos especiales tenemos; la malversación del funcionario público, prevaricación
del juez, etc.

Dentro de los delitos especiales cabe diferenciar, por un lado, a los delitos especiales propios o de
propia mano, que son aquellos que constituyen una formación jurídica nueva, que contemplan
conductas que no pueden ser realizadas por cualquiera o que al menos no tienen un correlativo para
el supuesto de que la realice cualquier particular; estos delitos especiales propios tienen la
peculiaridad de que no admiten la autoría mediata. Y, por otro lado, a los delitos especiales
impropios, contemplan conductas que sí están previstas en el código para el caso de que las realizara
cualquiera.

Un ejemplo de delitos especiales impropios es; un funcionario público puede apropiarse de los bienes
públicos en atención a su cargo o función, cometiendo un delito de malversación. Esa acción si la
comete un particular sería apropiación indebida contra la propiedad.

Los tipos penales contienen también una referencia a la acción, desde la perspectiva de la acción lo
que tenemos que tener muy presente al abordar la parte especial en derecho penal es la distinción
que ya conocemos entre delitos de acción en sentido estricto y delitos de omisión, y dentro de los
delitos de omisión debemos recordar que hay delito de omisión pura o simple y delitos de comisión
por omisión.

Los delitos de omisión pura o simple, que aparecen en algunos casos en el Código Penal, son delitos
donde se incrimina la no realización de alguna acción o conducta. Y los delitos de comisión por
omisión, que no están previstos en los tipos penes caso por caso, sino que el Código Penal incluyen
el artículo 11 que presupuestos pueden ser imputados cuando se realiza por omisión.

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Los delitos de comisión por omisión son delitos de resultado, de aquí que sea problemático
establecer el nexo casual, por ejemplo; el homicidio. Sin embargo, la omisión pura son delitos de
mera inactividad, donde ya la mera no realización de la acción es consumativa.

Además de los problemas relacionados con la acción y omisión, los tipos penales se nutren de
elementos descriptivos, normativos, objetivos o subjetivos que debemos analizar.

Desde la perspectiva subjetiva, lo principal es la distinción entre el dolo y la imprudencia. El delito

imprudente tiene infracción del deber de cuidado e infracción del deber personal de cuidado. Y el
delito doloso es aquel en que l sujeto actúa sabiendo y queriendo los resultados.

Además del dolo y la imprudencia debemos tener en cuanta aquellos tipos penales que contengan
específicos elementos subjetivos, distintos del dolo. Por ejemplo; el ánimo de lucro (si no se cumple
el ánimo de lucro no se cumple el tipo).

5. La Teoría Jurídica de los Delitos y El Estudio de los Delitos en

Particular
La teoría jurídica del delito está al servicio del estudio de los delitos en particular. Por ello debemos
ver si se cumple el tipo, si la acción que se realiza es objetivamente imputable, si conduce en su caso
(delitos de resultado) al resultado típico, si el sujeto ha actuado con dolo o imprudencia, si es un
delito de resultado si se ha consumado o ha quedado en grado de tentativa, si intervienen uno o
varios sujetos, la teoría de la imputación objetiva, también hay que tener en cuenta que la conducta
puede ser típica pero no antijurídica, si concurren causas de justificación…, etc.

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Tema 2: El Delito de Homicidio

Lo primero que debemos saber es que el CP incrimina por una parte el homicidio y sus formas y, por
otra parte, los delitos relacionados con el aborto, de manera que se protegen tanto la vida humana

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independiente como la llamada vida humana dependiente o intrauterina o en formación.

• La vida humana independiente se protege a través del homicidio, los tipos del homicidio,
del asesinato o del homicidio con auxilio a suicidio.

• La vida humana dependiente se protege a través de los delitos de aborto, así denominados,
en una regulación que, a lo largo del tiempo, ha experimentado una importante
transformación donde el sistema penal se ha abierto a aceptar casos de intervención
voluntaria de aceptación, subsisten determinados tipos penales de aborto que en su
momento estudiaremos.

Es importante compartir que, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, en los delitos que
comenzamos a estudiar, es la vida el objeto de protección, la vida humana.

1. Protección de la vida humana independiente

El objeto material en estos delitos presenta una cierta indeterminación o imprecisión, es importante,
que tracemos un límite entre el objeto material del aborto, y el objeto material del homicidio.
Porque, en la realidad, desde una perspectiva puramente biológica, la vida humana es un continuo
biológico, desde la fecundación del ovulo por el espermatozoide se inicia un proceso que, desde el
punto de vista puramente biológico, no tiene cesuras, en el proceso de la fecundación del ovulo, el
ovulo se implanta en el útero, hay desarrollo embrionario, fetal, la expulsión parcial del feto, la
expulsión completa del feto, vida independiente, vida autónoma, y así como un continuo biológico.

Y en este continuo biológico, se deben establecer límites, en primer lugar, cuando empieza la vida
intrauterina, en el momento de la fecundación del ovulo por el espermatozoide, o en el momento en
el que el óvulo fecundado se implanta en el útero, qué es lo que relevante a efectos penales, se abre
la cuestión de cuál es el límite mínimo del delito de aborto, ¿cuándo una acción constituida a impedir
ese proceso constituye aborto? Es decir, incide en el momento de la fecundación, o es preciso acudir
al momento de la fecundación del óvulo.

Si se tiene en cuenta que, en un elevado número de casos, estadísticamente cerca del 50% el óvulo
fecundado no se implanta, de manera que, espontáneamente se produce un aborto, se sostiene, por
tanto, que el derecho penal no debe intervenir hasta el momento de la implantación del óvulo, es
decir, que las acciones que se produzcan antes de ese momento, dirigidas a impedir que el ovulo se
implante en el útero, quedan fuera del derecho penal. Esta es la tesis hoy dominante, aunque el
Código Penal Español no dice nada al respecto, a diferencia del Código Penal Alemán, se suele aceptar
que los catorce primeros días a partir de la copula, hasta que el ovulo se implantara en el útero,
deben quedar fuera del derecho penal, es decir, que el límite del aborto se sitúa en la implantación
del óvulo en el útero.
Si seguimos adelante, examinando este proceso de desarrollo vital, nos encontramos con el
momento final del objeto material de los tipos del aborto, el límite máximo, es decir, donde acaba

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de estar presente un tipo de aborto, y donde comienza a estar presente un tipo de homicidio, cuándo
acaba la vida humana dependiente y empieza la vida humana independiente.

En el momento difícil del parto, la verdad es compleja, hay un comienzo de expulsión, hay una
expulsión plena del feto, hay cese de la respiración placentaria y comienzo de la respiración
autónoma.

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Cuando hablamos a efectos penales de nacimiento no podemos esperar 24 horas, para ofrecer
protección penal al recién nacido, surge el problema, por tanto, de encontrar el límite máximo del
aborto, y el mínimo del homicidio.

De este modo, hay variedad de respuestas, hay quien habla de la expulsión plena del claustro
materno, por el contrario, hay quien entiende que ya hay homicidio y no simple aborto, cuando se
actúa directamente sobre el feto, y se causa su muerte, dolosa o imprudentemente. Pues se actúa
directamente.
En definitiva, hay un alto grado de incertidumbre, la tesis que parece más defendible, porque esta es
la que otorga más protección a la víctima, y es la que entiende que ya, a partir del inicio del parto, en
el momento que hay una expulsión parcial del feto en el parto, debe registrarse un homicidio en
cualquier manipulación directa sobre el feto.

En cualquier caso, también es complicado establecer el límite máximo del homicidio, es decir, hasta
donde llega, la respuesta en principio es sencilla, se acaba con la muerte, si el sujeto ha fallecido, no
puede haber homicidio porque ya está muerto.

De este modo, la pregunta se complica al introducirse cuando está presente la muerte, hay un
concepto clásico, y un concepto moderno.
El concepto clásico, habla del cese de la actividad respiratoria, pulmonar, circulatoria, cuando se
desarrolló la técnica de los traficantes de órganos, se puso de relieve que este concepto de muerte
dificultaba enormemente el desarrollo de la medicina y en consecuencia, debía flexibilizarse el
concepto de muerte, por ello, se dio paso a un concepto moderno que tienen en cuenta el cese de la
actividad cerebral reflejado en un electroencefalograma plano, de tal amera que cuando se
mantengan artificialmente las condiciones vitales cuando existe la muerte cerebral, no habrá
homicidio.

Esto se refiere al objeto material. De manera que, el objeto material comienza con la expulsión del
feto y termina con la muerte cerebral reflejada en un electro grama plano.
La vida humana se protege a través de los tipos del homicidio y sus formas de manera universal. Esto
quiere decir que básicamente la vida se protege frente a cualquier tipo de ataque, da igual la forma
de comisión (a través de un golpe o disparo), en principio cualquier forma que conduzca causalmente
a la muerte de la víctima es objeto de especial atención de los tipos del homicidio.

Esta protección universal de la vida, sin embargo, se ve de alguna manera matizada a medida que se
va a aceptando bajo determinados presupuestos, en determinadas circunstancias, si concurre el
medio eutanásico, que, en determinadas situaciones excepcionales, puede estar legitimado, dar fin
a la vida.

Naturalmente que el problema de la eutanasia es complicado en el que es importante tener en

cuenta consideraciones no solo jurídicas, sino sociales, morales incluso religiosas, por supuesto
médicas. Es una cuestión que suele dividir a la sociedad porque como las grandes cuestiones penales
(pena de muerte…) son en el fondo problemas filosóficos que hay veces que están mediatizados por
consideraciones morales o religiosas. Por tanto, la sociedad se divide y es difícil abordar el problema
de la eutanasia.

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Lo cierto es que las legislaciones más modernas van dando entrada a la aceptación bajo
determinados supuestos y mediando lo que se considera como contexto eutanásico, pero es difícil
de acortar, como hemos dicho. De manera que el CP lo regula.

Esto no significa que se retroceda en la protección de la vida, sino que, frente al concepto tradicional,
religioso de la santidad de la vida humana, se tiene en cuenta otro concepto, como es la calidad de

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la vida, en el sentido de calidad no oponer un sentido de la santidad a la calidad, sino que se tara de
armonizar, tanto la protección de la vida por su santidad a una visión más realista que hay que tener
en cuenta con casos bien acotados en cuanto a la calidad de la vida. Pero el CP sigue manteniendo el
delito de homicidio consentido, es decir, que hay una regulación de la eutanasia que se acepta.
Desde la perspectiva del bien jurídico, la protección de la vida tiene carácter universal, pero al mismo
tiempo se ha atemperado esa protección en determinados casos.

2. El delito de homicidio

Al estudiar la teoría de la participación había dos tipos, participación necesaria y no necesaria. Pero
hoy en el CP solo se incrimina la cooperación necesaria, "el que coopere con actos necesarios al
suicidio de una persona".

El art 138 del Código Penal y ss.“el que matare a otro será castigado como reo de homicidio con la
pena de prisión de 10 a 15 años”. Este es el tipo básico del homicidio.

Procede hoy en día de una reforma muy importante en el año 2015. En dicho año, se transformó el
sistema tradicional de estos delitos que distinguía entre delito y asesinato, al incorporarse asesinato
y homicidio agravado.
La regulación hoy es más compleja situándose unos tipos intermedios entre el tipo básico del
homicidio y asesinato, a caballo.
La circunstancia del apartado a, será cuando se trate de una persona especialmente vulnerable por
razón de su edad, discapacidad… o cuando el hecho fuera subsiguiente contra un delito.

“1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince
años.
2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:
a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140.
b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.”
Además, en el art 138.2 b, el art 550 hace referencia a los delitos contra la autoridad.

Pero el legislador en el año 2015 convierte el concurso de delito de este artículo en homicidio
agravado. De manera independiente se regula el homicidio imprudente en el art 142 y 142 bis. Y
desde un punto de vista subjetivo, además, del homicidio doloso e imprudente también el homicidio
preterintencional, que requeriría de un tratamiento penal especifico, pero no existe, luego es
necesaria la interpretación.

El Código Penal español contempla, además, un tipo de homicidios agravados o cualificados en el

párrafo segundo introducido en el Código Penal en 2015, que dice que los hechos serán castigados
con la pena superior en grado en los siguientes casos: Cuando concurra en su comisión algunas de
las circunstancias previstas en el apartado primero del art 140. Se utiliza aquí una técnica de remisión,
en vez de enumerar las circunstancias para evitar repeticiones, dirigiéndose a otro art que contempla
el asesinato, Antes del año 2015 existían el homicidio y el asesinato, y ahora hay homicidio, homicidio
agravado, asesinato y asesinato agravado.

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Si vamos al art 140.1 CP nos encontramos con el caso de que "la víctima menor de 16 años de edad,
o trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad".
Se considera más reprochable la acción que se ocasiona contra esas personas más desvalidas y por
ello se castra el asesinato con pena de prisión permanente revisable.

En segundo lugar, también se agrava el homicidio cuando "el hecho fuera suficiente subsiguiente a
un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido contra su víctima". El sujeto agrede
sexualmente a la víctima y luego la mata, en realidad es un delito de pluralidad delictiva va que hay
un delito de agresión sexual y luego de homicidio, pero el legislador considera formular este complejo
y conectarle una pena agravada con respecto a homicidio.

Y en tercer lugar cuando el "delito se hubiera cometido por quien perteneciera a un grupo criminal".
En este caso se está teniendo en cuenta el fenómeno de la organización para delinquir, de este modo,
también el homicidio parecer tener conectado una pena agravada.

Ademas de estos supuestos del art 138 del código penal, este mismo art en su párrafo segundo añade
otro más que no se tiene en cuenta en la regulación del asesinato cuando los hechos (el homicidio)
sean, además, constitutivos de un delito de atentado del art 550 del Código Penal. En el art 550 del
código penal, nos encontramos con un delito de atentado contra la autoridad, atentando contra la
función pública que el sujeto pasivo desempeña. Se podría decir que es un concurso de delitos,
donde hay unidad de acción y pluralidad de delitos (concurso ideal), pero el legislador lo sustrajo de
las reglas del concurso ideal y le conecta una pena propia, a pena superior en grado de la pena
prevista para el homicidio.

En el año 2015 se complica a regulación. Pero además de estos ajustes, no se ve muy bien porque
estas consecuencias vienen a agravar el homicidio y el asesinato.
Todo este sistema en el fondo parece que podría estar dirigido a posibilitar una respuesta penal más
severa y sobre todo a establecer frente a los asesinatos agravados la prisión permanente revisable.
Una vez que se decide introducir esta pena hay que establecer una materia en la que poder aplicarla,
y que materia más grave puede haber que un asesinato agravado. Todo esto recuerda a unas palabras
de Liszt "no hay pena de muerte porque haya asesinato, sino que hay asesinato porque hay pena de
muerte". Es decir, queremos que haya pena de muerte, por lo que hay que ver cómo la aplicamos.
El homicidio es un delito común que puede ser cometido por cualquiera, el sujeto activo está
denominado con "el que” en el art 138 CP, por tanto, es un delito que no tiene delimitado el círculo
de la autoridad y desde esta perspectiva no genera dudas.

En cuanto a la acción, "el que matare", tal y como viene en el art 138 CP, matar es un verbo resultativo
no solo informa sobre la acción sino también sobre el resultado de la acción, que es la muerte de la
víctima. Esto quiere decir que para la consumación se precisa la muerte de la víctima, ahora bien,
como es fruto de los delitos de resultado puede ser que el sujeto realice la acción (golpee a la víctima
hasta dejarla inconsciente) pero que finalmente la muerte no suceda por causas independientes del
autor (un tercero lo lleva al hospital y salva a la víctima), en estos casos estaremos ante un homicidio
en grado de tentativa.

Sobre la perspectiva de la acción también se plantea el problema de si cabe o no cabe un homicidio

por omisión o mejor dicho, en comisión por omisión. El tipo penal no dice que se tenga que matar de
una forma u otra, los medios no están determinados, pero ¿y la omisión?

A estos efectos del homicidio hay que tener en cuenta la comisión por omisión en el art 11 CP. porque
en los art 138 y siguientes no vamos a encontrar ningún elemento de delitos de comisión por omisión,
sino que esto es una tarea de interpretación del juez, que tiene que ver si según el art 11 la muerte
de la víctima procede de la no realización de una determinada acción por parte de quien tenía un

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deber especifico de actuar y si esa omisión es valorativamente equiparable a la acción. Ejemplo: El

padre o madre que deja morir desamparado al recién nacido.

Es muy importante a la hora de subsumir un caso examinar si la acción realizada por el sujeto, y que
ha causado la muerte, es objetivamente imputable. Porque puede suceder que una acción haya
causado el resultado de acuerdo con el expediente de la teoría de la equivalencia de las condiciones,

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es decir, que si se elimina mentalmente la acción el resultado no se hubiera producido, puede ser
que esto suceda así y sin embargo falte la imputación objetiva, esto es muy importante, y se
encuentra muy defendido por muchos autores, que hoy en día la sala de lo penal lo ha hecho suyo.

Para que en un homicidio pueda afirmarse la imputación objetiva se requiere que la acción realizada
por el sujeto sea en si misma considerada, y por tanto con independencia de lo que realmente se ha
producido, que sea apropiado objetivamente para menoscabar la vida humana, para causar la
muerte. Es decir, la acción ha de materializarse progresivamente en la muerte, ya que de lo contrario
faltaría la imputación objetiva, ya que esta requiere una acción peligrosa para el bien jurídico, y esa
acción ademas debe formar parte de los delitos de las acciones de homicidio que el tipo pretende
captar y esto requiere de un juicio de valor sobre la antinormatividad de la acción.

De manera que la imputación objetiva requiere para la imputación objetiva, que sea objetivamente
peligrosa y que haya un juicio de valor sobre la antinormatividad de la acción. Si tenemos esto en
cuenta podremos en el futuro resolver casos límites.

Que una acción sea objetivamente peligrosa significa que, si se trata de una acción, aunque haya
causado la muerte de la víctima, hay que tener en cuenta el supuesto de si ha provocado un riesgo
menor de existencia.

Por ejemplo, el caso del sujeto que está a punto de tirar un explosivo contra una multitud y en ese
momento alguien está a su lado, percatándose logra alcanzarle y empujarle de tal manera que con
ese empujón al caer le causa la muerte.
En este caso la acción es causa de la muerte, si suprimimos mentalmente el empujón la muerte no
se habría producido. pero ¿Esa acción es imputablemente peligrosa y el tipo del homicidio está para
tratar acciones como esta? ¿Se trata de una causa de justificación o esa acción no cumpliría el tipo
del homicidio, ya que ese empujón va dirigido a evitar la muerte de una pluralidad de personas?

Por lo tanto, en los delitos del tipo de lo injusto (delitos dolosos e imprudentes) hay que prestar
atención a establecer una conexión causal y que la acción sea objetivamente imputable.

En la fórmula del art 138 CP encontramos una cláusula que dice que "El que matare a otro será
castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.". En verdad decir reo
de homicidio es una expresión que no aporta gran cosa a la descripción del tipo, podría considerarse
como un giro estilístico, para decir que simplemente matar constituye el homicidio.
A veces se ha pensado que alude a un determinado tipo de autor, un homicida, un tipo criminológico,
pero esta posición debe rechazarse, porque el derecho penal actual es un derecho penal de hechos
no de autores, ya que el derecho penal no persigue determinadas formas de ser, sino que persigue
tipos criminológicos de autor.

Desde un tipo de vista subjetivo, el art 138 CP contempla el homicidio doloso, aunque este art no
habla concretamente del dolo podemos afirmar sin ningún género de dudas que en este art solo se
habla de delito doloso. El Código Penal no contempla concretamente el dolo, sino que por vía
interpretativa debemos comprender que ahí está comprendido el delito doloso. Más adelante en el
art 142 CP se regula el homicidio imprudente o culposo, y se establece una pena propia para la
imprudencia grave o menos grave; luego la pena del art 138 solo está destinada al delito doloso.

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Pero tampoco se nos dice que clases de dolo tiene la vida en el tipo. en el art 138 aparece el homicidio
con dolo directo, en el que el sujeto finalisimamente emprende la acción dirigida a hacer el resultado.

También existe un acuerdo en el que existe el homicidio con dolo mediato o de segundo grado, en
aquellos casos en que la muerte de la víctima se presenta no como el fin pretendido directamente,

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pero si como una consecuencia necesariamente unida a la acción. Como en el caso Thomas.

Y finalmente el homicidio con dolo eventual, de difícil caracterización, ya que el sujeto no sabe si el
resultado se va a producir o no como en el caso de la barraca de feria.

Las teorías probabilísticas no permiten explicar bien los casos limite. La teoría del consentimiento
explica que no basta con que el sujeto se haya representado como altamente probable el resultado
de muerte, sino que es necesario que lo tome a su cargo.

Si hay dolo eventual se establece la pena del art 138, que es la misma pena que la del delito doloso
(10-15 años), en cambio para el delito de imprudencia grave la pena de prisión es de 1 a 4 años; y si
es una imprudencia menos grave la pena es de una multa (3 -18meses)
Desde un punto de vista subjetivo, el código penal regula expresamente el homicidio imprudente
además del doloso. En el art 142 CP se regula el homicidio imprudente, una regulación que ha sufrido
muchas reformas, siendo modificado en el año 2015, 2019 y muy recientemente en LO 11/ 2022 de
13 de septiembre.

En el homicidio imprudente lo primero que debemos saber es que hay que distinguir según si la
imprudencia es más o menos grave. El art 142.1 incrimina el homicidio con imprudencia más grave y
el art 142.2 incrimina el homicidio con imprudencia menos grave; si fuera muy leve la imprudencia
no estaría en el Código Penal.

Pero esto de la gravedad es un concepto muy abstracto, el delito imprudente presenta una doble
magnitud, requiere en primer lugar una acción que sea contraria al deber general del cuidado, es
decir, al cuidado que cualquiera debe observar; y por tanto, en primer lugar, el homicidio
imprudente requiere una acción que sea objetivamente discrepante con el deber general de
cuidado.

Por ejemplo, el conductor que no observa una norma de tráfico, se salta una señal de STOP y atropella
a un peatón, aquí infringe el deber general de cuidado.

Pero, en segundo lugar, el delito imprudente requiere que el sujeto infrinja el deber personal de
cuidado, el deber de cuidado que él personalmente debía hacer observado, y no actúe
diligentemente cuando era previsible y evitable el resultado de muerte.

En el caso de tener que resolver acerca de la gravedad o la imprudencia, a fin de calificar

jurídicamente un hecho, debemos tener en cuenta esta doble magnitud, ya que la acción debe
infringir el deber general de cuidado y el deber personal de cuidado.

Más allá de esto la casuística es muy amplia, y hay que estar a parámetros objetivos, externos e
internos para ver si hay o no gravedad, esto es a la hora de saber si hay elementos del tipo normativos
no descriptivos ya que se hace una valoración de una acción que está indeterminada, introduciendo
una gran inseguridad.

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El art 142.1 prevé "El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo
de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años." Esta fórmula de reo de
homicidio imprudente no aporta nada.

El párrafo siguiente del art 142.1 dice que "si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando
un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a

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conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años (a parte de la aleja de prisión). A los
efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que
la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción
del hecho"

Este art 379 dice que "El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior
en sesenta kilometros por hora en vía urbana o en ochenta kilometros por hora en vía interurbana a
la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la
multa de seis a doce meses, o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotor por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.”

Si hay conducción temeraria, o bajo influencia de alcohol o drogas, el hecho se reputará como
imprudencia grave a los efectos del homicidio. Además, se contempla una pena específica para el
caso de que el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, estableciendo una pena
de 1 a 6 años, y asimismo se incriminan los homicidios cometidos por imprudencia profesional
(impericia), ademas de la pena prisión se establece una pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión, oficio o cargo por un periodo de 3 a 6 años.

El art 142.2 Código Penal contempla la imprudencia menos grave que será castigada por pena de
multa de 3 a 18 meses, así mismo se establecen penas específicas si el homicidio se hubiera
producido utilizando un vehículo a motor o ciclo motor y así mismo se contempla que se reputará
como imprudencia menos grave cuando sea haya infringido gravemente las normas de circulación
vial; con esto se quería evitar que estas muertes sean calcadas como leves. También se contempla
para la utilización de armas de fuego, pero nada se dice de la impericia profesional, esto es más bien
por vía interpretativa siempre que se habla de estos casos, ya que estaríamos ante una imprudencia
grave explicando que no se contempla en la imprudencia menos grave.

En el art 142 bis CP introducida la reforma del 2019, se establece que los casos de homicidio por
imprudencia grave un juez o un tribunal puede imponer una pena superior en grado si el hecho
revistiese notoria gravedad y hubiere provocado a muerte de dos o más personas o la muerte de una
y lesiones graves de las demás, y se podrá hiperagravar y agravar la pena en dos grados si el número
de fallecidos fuera muy elevado.

Esta es una regla concursal para el caso de que una acción imprudente tiene una enorme gravedad v
hubiere pluralidad de afectados. Esto sería un concurso ideal, unidad de acción y pluralidad de
delitos, pluralidad de resultados. Este fenómeno criminal por la vía de este art 142 bis se sustrae a
las reglas generales de concurso que nosotros estudiamos. por lo cual se trata de una específica
previsión concursal, en vez de la pena que habría que establecer se dan ciertas elevaciones
extraordinarias del a pena por lo llamativo del caso.

• El homicidio preterintencional
Este fenómeno delictivo se da cuando se realiza una acción con la finalidad o con el dolo inicial de
lesionar, causar lesiones a la víctima; pero el curso causal va más allá de la intención, se desborda y

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causa la muerte de manera imprudente. Por tanto, es un híbrido entre lesiones dolosas tono (que el
sujeto quiere producir) y homicidio imprudente (efectivamente causado).

El tratamiento jurídico de este fenómeno es muy discutido. El Código Penal no lo regula, por tanto,
son los tribunales quienes deben decidir qué pena aplicar a este caso. En principio parece que
estamos ante un fenómeno de pluralidad delictiva, en el que, por ejemplo, un golpe contundente a
la víctima, con ánimo de lesionarla cumple dos tipos penales, el de lesiones y el de homicidio
imprudente.

Por tanto, cabe decir que es un concurso ideal, y habría que poner la pena del delito más grave pero
agravada con las reglas del concurso; sin embargo, en la práctica aplicar este criterio de los tribunales
es muy difícil porque en primer lugar hay que saber qué lesiones se hubieran producido de no haber
sobrevenido la muerte. ves que en la regulación del delito de lesiones se establecen tipos delictivos
diversos según que se trate de lesiones graves, menos graves o leves según que concurra, por
ejemplo, la mutilación de un órgano principal.

Pero el problema es que no sabemos que es to que quiere lesionar el sujeto. Introduciendo esto una
gran inseguridad ya que se emplean criterios no firmes. dando lugar a una jurisprudencia desigual.
Por otra parte, tampoco cabe decir que da igual saber esto.

Además, esta solución del concurso idea pugna con el sentido común, ya que si tenemos en cuenta
que en la relación lesiones-homicidio hay una linea de ataque unidireccional, es decir, que progresa
en la misma dirección de ataque, hablar de pluralidad delictiva resulta llamativo. En el CP Italiano se
regula expresamente el homicidio preterintencional y se le conecta una pena concreta. En Alemania
se opta por tomar como base las lesiones y se incriminan un dentro de lesiones seguido de la
causación imprudente de la muerte. En España no hay ninguna regulación y a falta de esta se acude
generalmente a la vía del concurso ideal de delitos.

En todo caso, eso sí, se requiere que la muerte sobrevenga por imprudencia, que haya una falta de
cuidado al lesionar a la víctima.

Ante todo, debemos ser objetivos, y analizar que, si la acción causa la muerte y es objetivamente
peligrosa para la vida, pero falta el dolo, ¿qué pasa? Aquí asistimos a una cierta expansión del dolo
eventual, y se suele apreciar un homicidio con dolo eventual en aquellos casos en que a acción es
objetivamente peligrosa para la vida y el sujeto conoce esa alta probabilidad de que la vida se vea
menoscabada. En estos casos se suele acudir a la teoría del dolo eventual, concretamente a la teoría
de la probabilidad, que dice que para que nava dolo eventual basta con que el sujeto se represente
como altamente probable el resultado.

Otras teorías acuden a la teoría del consentimiento, sin embargo, esto produce inseguridad jurídica,
con lagunas legales, ya que el legislador debe regular esto, al no tener la jurisprudencia criterios
firmes.

• Posibles causas de justificación del homicidio

Sabemos que la realización del tipo, objetiva y subjetiva, nos da una información provisional sobre la
antijuricidad, pero puede suceder que esa acción, aparezca justificada, y de este modo fracase la
antijuricidad. De este modo, la cuestión es cuales son las causas de justificación que pueden
concurrir.

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En primer lugar, debemos saber que el consentimiento del ofendido, de la víctima, nunca justifica
un homicidio, es decir, que el consentimiento no puede ser una causa de justificación de este delito,
porque la vida es un bien jurídico fundamental, es de titularidad individual, y sin embargo, se suele
entender que es un bien jurídico, indisponible, al menos esto es así en circunstancias ordinarias, no
excepcionales.

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El homicidio a petición está incriminado en el código penal, específicamente en el artículo 143.3 CP,
incrimina la conducta de quien coopera a la muerte de otro, hasta el punto de ejecutar su muerte, y
establece la pena de seis a tres años, frente a este homicidio “consentido”, homicidio a petición,
mejor llamado homicidio-suicidio; dejando claro que el consentimiento es irrelevante al menos como
causa de justificación. Cuestión a parte es que tenga algún efecto atentatorio de la pena.

Tampoco el estado de necesidad, por lo menos por regla general, puede invocarse de delito de
homicidio, como causa de justificación, pero sí como causa de exclusión de la culpabilidad. El estado
de necesidad posee una doble naturaleza jurídica, según la cual es causa de justificación cuando en
una situación de necesidad para salvaguardar un bien jurídico, se lesiona otro de rango inferior, por
ejemplo, se lesiona la propiedad para salvar una vida.
En cambio, es causa de exclusión de la culpabilidad, cuando se lesiona un bien jurídico, del mismo
rango o valor, que el que se trata de salvaguardar, por ejemplo, se lesiona una vida, para salvar otra.

Hemos de convenir, que, dado que la vida es el bien jurídico, más importante, y no podemos imaginar
un bien jurídico de rango superior, hemos de entender que el estado de necesidad no puede
funcionar como causa de justificación, es decir, no como causa de exclusión de la tipicidad, pero sí
de la culpabilidad. Aunque, quienes parten de que el Estado de necesidad, no tiene una doble
naturaleza asumen que es una causa de justificación.

En tercer lugar, la legitima defensa, tiene un campo de aplicación en el ámbito del homicidio. Ahora
bien, para que, concurra esta, tiene que haber una agresión ilegítima al frente, y una actualidad de
la defensa, no puede invocarse la legitima defensa, por una agresión que se sufrió tiempo o años
atrás, debe haber una lesión actual, inminente, grave, además, tiene que haber una racionalidad en
la respuesta, es decir, en el medio empleado, ha de faltar la provocación por parte del defensor,
además, hoy en día, se entiende que el problema de la legitima defensa es el de sus limitaciones, es
decir que hay que proceder con su unidad, antes de apreciar una legítima defensa.

En primer lugar, procederse a una ponderación de los bienes en conflicto, el agredido y el defendido,
por ejemplo, en la legitima defensa de los bienes, el código penal, acepta en el art 20.3 CP, que
establece los requisitos para que se produzca legítima defensa.

Otra cuestión, en relación con la legitima defensa, se relativiza, a propósito del homicidio, es la de la
legitima defensa frente a menores, nosotros sabemos que un menor de edad penal puede actuar así
jurídicamente, que este, tiene una imputabilidad reducida, o incluso excluida si es menor de 14 años,
pero puede realizar una agresión.

Frente a un niño, que agrede ilegítimamente cabe reaccionar o está legitimado reaccionar,
disparándole o matándole, la cuestión es si aquí podemos proceder de forma más matizada, son
cuestiones, por tanto, muy sensibles, en las que a pesar de concurrir los elementos de la legitima
defensa, no podemos actuar de manera normal.
Otra de las causas de justificación, que el código penal contempla, es la del cumplimiento de un
deber, oficio, derecho o cargo, del artículo 20.7 CP, que “está exento de responsabilidad criminal el
que obre en cumplimiento…”
Se plantea con especial importancia, el uso de armas por los agentes de la autoridad.
Por ejemplo, si para detener a un delincuente que huye, se puede disparar a matar.

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En primer lugar, no existe un derecho a matar, por ejemplo, no hay derecho a matar al delincuente
que huye: no hay una ley de fugas, que establezca que quien se fuga puede ser disparado.
Es preciso que haya violencia o agresión extrema, en este caso debe haber una respuesta
proporcionada del uso del arma. Por ello, ha ido elaborando matizadamente los criterios que deben
cumplirse para considerar justificado el homicidio en el cumplimiento de un deber. Y hasta tal punto

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el TS lo ha ido matizando que parece legítima defensa.

CIRCUNSTANCIAS DE DELITO QUE PUEDEN CONCURRIR EN UN HOMICIDIO

El art 142.1 prevé "El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo
de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años." Esta fórmula de reo de
homicidio imprudente no aporta nada.

En principio las circunstancias agravantes del art 22 CP son aplicables al homicidio, pero con unas
limitaciones, las que proceden de atender a la regulación del asesinato, porque en el tipo del
asesinato se contemplan circunstancias como la alevosía que también aparecen en el art 22 CP como
circunstancias agravantes. Luego en estos casos el hecho produce un asesinato y no ya un homicidio,
y en estos casos no habría que tenerlos en cuenta.

En el art 23 CP se regula la circunstancia mixta de parentesco o de relación afín al parentesco, y según

este art 23 CP esa relación de parentesco puede agravar o atenuar la responsabilidad.
Ejemplo: El parentesco en el homicidio agrava, y atenúa en los delitos contra el patrimonio.

En cuanto a las atenuantes también en principio pueden concurrir todas en el homicidio, por
ejemplo, en los casos en los que el autor mata a otro en un estado de arrebato, de obcecación o un
estado pasional, en la práctica, frecuentemente se lleva a cabo la acción en una situación emocional
que de alguna manera disminuye la capacidad de la víctima de controlar sus impulsos

Ejemplo: El cónyuge que sorprende a su pareja con otra persona y la mata, en este caso si se acredita
el arrebato se puede apreciar un atenuante. estas circunstancias atenuantes están previstas en el art
21, 22, 23 del CP, en principio tratándose de circunstancias atenuantes, sobre todo las previstas en
el artículo 21, es importante recordar las llamadas eximentes incompletas.

• El Problema de la Tentativa en el homicidio

El homicidio es un delito de resultado, y en consecuencia caben formas imperfectas de ejecución,
puede suceder que el sujeto emprenda una acción dirigida a causar a muerte o con dolo homicida y
que, sin embargo, el resultado no se produzca por causas independientes a su voluntad.
Son varios los problemas que caben suscitar a este respecto:

En primer lugar, el problema de la delimitación de los simples actos preparatorios, que son Impunes,
y los actos de ejecución, que irrumpen en el marco del tipo. A veces es muy difícil diferenciar entre
un acto preparatorio y un acto de ejecución, en la jurisprudencia y en la doctrina no hay unanimidad
si en el caso de, por ejemplo, comprar un arma para matar a una persona es un acto de ejecución o
un acto preparatorio; o si el informarse sobre el manejo de una determinada arma para matar a una
víctima es un acto preparatorio o de ejecución

Lo cierto es que el Código Penal no delimita ni da criterios para que el juez diferencie entre acto
preparatorio o de ejecución, y es por ello que en determinadas sentencias se amplían los actos de
preparación para no dejar impunes hechos alarmantes para la sociedad. Pero a la luz de esta falta de

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criterios se suscitan cuestiones como: ¿Comprar un arma es matar? El tipo del homicidio dice que "el
que matare” y comprar por tanto no significa matar.

Por regla general los actos preparatorios sabemos que son impunes, aunque excepcionalmente se
incriminan determinados actos preparatorios. Esto sucede en el caso del homicidio o el asesinato, va
que en el art 141 CP se establece que "la provocación, la conspiración y la proposición para cometer

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los delitos de homicidio o de asesinato será castigada con la pena inferior en uno o dos años a la
señalada en los respectivos delitos”

La provocación, conspiración y proposición son actos preparatorios elevados a comportamientos

típicos en lo dicho en el art 141 CP. Para saber qué es provocación, conspiración y proposición hay
que estar a lo previsto en los arts. 17 y 18 CP.

La conspiración existe según el art 17 cp cuando dos o más personas planifican y preparan un delito
poniéndose de acuerdo y resuelven ejecutarlo. La proposición existe cuando una persona que ya ha
tomado la decisión de cometer un delito solicita a otra persona que también participe en ese delito.
De nuevo se trata de un acto no ejecutorio, que incluye una decisión y una invitación.
Y finalmente la provocación existe según el art 18 cp cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusión o cualquier medio de comunicación o concurrencia de personas a la
perpetración de un delito.

En los arts. 17 y 18 CP se precisa que la proposición, conspiración y provocación se castigarán

exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea, y esto es lo que sucede en el homicidio, según
el art 141 CP.

Otro problema de la tentativa en el marco del homicidio es la delimitación entre la tentativa de

homicidio y el delito de lesiones consumado, porque en principio puede suceder que un sujeto, por
ejemplo, agreda a otro, y simplemente le cause unas lesiones más o menos graves y, por tanto, el
calificar ese hecho como tentativa de homicidio o al contrario como delito de lesiones consumado
dependerá de que concurra el dolo homicida. Si el sujeto pretendía matar habrá tentativa de
homicidio. pero si por el contrario quería lesionar habrá delito de lesiones, pero ¿cómo probar que
el sujeto ante un hecho objetivo, externo, quería matar o lesionar?

La prueba del dolo es muy difícil, no nos podemos introducir en la mente de una persona para saber
que quería hacer, y por ello, solo nos queda una prueba indiciaria, muy elaborada en las sentencias.

El TS se refiere en cuanto a esto diciendo que hay que atender tanto al momento anterior a la
ejecución (si el sujeto se informó sobre el manejo de armas, si comunica a terceras personas que va
a matar a tal persona, si existió una enemistad previa...) como al momento de la acción, a cómo se
desenvuelven los hechos durante la ejecución si el golpe va dirigido a una zona letal, si se emplean
instrumentos contundentes, si la potencialidad lesiva de la acción era obvia, reiteración de los
golpes..., y como al momento posterior del hecho (si el autor comunicó a terceras personas lo que
hizo, si viendo a la víctima indefensa la deja abandonada….)

Siendo calificado el hecho como homicidio en grado de tentativa, sin embargo, no necesariamente
la pena a imponer ha de ser la pena del homicidio en grado de tentativa, porque puede suceder que
las lesiones causadas sean de tal gravedad que acarreen una pena superior que la correspondería al
homicidio en grado de tentativa, y por tanto no se puede beneficiar al autor (si ha causado por
ejemplo la ceguera de la víctima) poniendo una pena inferior al homicidio.

En todo caso, es preciso que el resultado de muerte no se produzca por causas ajenas a la voluntad
(elemento negativo de la tentativa). Recordemos que los elementos de la tentativa son la resolución

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delictiva (haber comenzado la ejecución del delito - elemento objetivo), el sujeto debe querer el
resultado (la tentativa sólo cabe en delitos dolosos), no producción del resultado (elemento
negativo), y la no causación del delito debe ser por causas diversas al desistimiento o a la voluntad
del sujeto.

El desistimiento voluntario no se castiga, y este no se puede justificar en que hay menos peligro para
el bien jurídico, se debe justificar exclusivamente en relación a la política criminal, es decir, el diseño
de las leyes por parte del legislador. Lo que le legislador trata es de incentivar a las personas que han
comenzado a cometer delitos, ofreciéndolas una salida para que no cometan dichos delitos.

• La codelincuencia y participación
La teoría de la codelincuencia se introduce en el homicidio, y tratándose de este modo sin dificultad.
La codelincuencia es un fenómeno criminal que se caracteriza porque en la realización de un hecho
delictivo interviene más de un sujeto.

El homicidio puede ser cometido por un solo sujeto que causa la muerte, o por varios que, mediando
un acuerdo previo de voluntades, realizan conjuntamente el hecho.

De este modo, sabemos que puede presentarse un homicidio en autoría directa, que se da cuando
el sujeto realiza por sí mismo el hecho descrito en el tipo. Por ejemplo, quien dispara a otro y lo mata.

En segundo lugar, nos encontramos con el coautor que es el que realiza el hecho conjuntamente con
otro, de tal manera que cada uno de ellos realiza una parte del tipo, ninguno realiza de manera
completa el tipo, hay coejecución.

También conocemos la autoría mediata, cuando el sujeto se sirve de otro, por ejemplo, de un niño
o un enfermo mental, para llevar a cabo la acción.

Por lo que se refiere a la participación criminal, es frecuente encontrarse con la cooperación

necesaria, que es el sujeto el que auxilia con actos necesarios al autor; el cooperador no necesario
o cómplice, que auxilia con medios no necesario; o la figura del inductor, que hace surgir en otro
que no estaba decidido la decisión de cometer el delito.

De manera que la codelincuencia no plantea en estos delitos ningún problema particular, mas los
que derivan de la propia complejidad de cada una de estas figuras que acabamos de mencionar, en
el ámbito de la autoría y la participación.

• El problema del concurso

La problemática del concurso de delitos es muy importante en relación al homicidio en el caso de
que, con una acción se produzcan varias muertes, esto puede suceder tanto si la acción es dolosa
como imprudente.
Por ejemplo, alguien que arroja una bomba contra un grupo de personas y dolosamente sabe que va
a causar la muerte de varias. Hay una única acción (arrojar la bomba) y pluralidad de muertes.
Estamos ante un concurso ideal.

También esto puede darse por imprudencia, en el art. 142 bis, que regula el homicidio imprudente y
prevé “una pena superior en grado a la prevista si el hecho revistiese notoria gravedad y si hubiere
provocado la muerte de dos o más personas”.

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Para el homicidio doloso la doctrina tradicional ha sostenido que es un concurso ideal (unidad de
acción pluralidad delictiva) sin embargo, hay una doctrina mayoritaria, protagonizada por Mir Puig,
que dic que es un concurso real (varias acciones y varios delitos), dado la importancia del bien jurídico
lesionado (la vida) es insuficiente la pena que se impone al aplicarse el concurso ideal.

Finalmente, el TS en un pleno del 20 de enero de 2015 sostiene que en tales casos hay que proceder

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aplicando las reglas del concurso real, como si fuera concurso real.

Recordemos que la pena del concurso ideal es la pena del delito más grave en su mitad superior; y
del concurso real es la suma de las penas de los delitos.

• Los homicidios agravados o cualificados

Los homicidios agravados por fueron introducidos en el CP, en la reforma del 2015, porque hasta ese
momento solo exista el homicidio y el asesinato, pero a partir de 2015 se crearon las agravaciones
para el homicidio y el asesinato, teniendo por tanto ahora, el homicidio, el homicidio agravado, el
asesinato y el asesinato agravado o híper agravado. Esto parece haber sido creado en torno a la
prisión permanente revisable, agravando determinadas circunstancias.

Estas circunstancias concurren en el art 138.2 CP en el que se establece que “los hechos serán
castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos a cuando concurra en su comisión
alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o b) cuando los hechos sean, además,
constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.” Empleándose en este art una técnica de
remisión.

3. El asesinato
El art 142.1 prevé "El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo
de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años." Esta fórmula de reo de
homicidio imprudente no aporta nada.

El asesinato es un delito sui generis, y este se encuentra regulado en los art.139 y siguientes, de este
modo, el art 139 CP prevé "1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años,
como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.a
Con alevosía. 2.a Por precio, recompensa o promesa. 3.a Con ensañamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido. 4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que
se descubra." El último apartado ha sido incluido en el año 2015.

Además, en el art 139.2 CP se dice que "cuando en un asesinato concurran más de una de las
circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior". Es decir
que basta con una de estas circunstancias para calificar el hecho de asesinato, y si además hay otras
de las mencionadas en el art 139 se impone la pena en su mitad superior.

En el art 140.1 CP se mencionan las agravantes que ya conocemos y que sirven para agravar el
asesinato además del homicidio (vulnerabilidad, libertad sexual y grupo criminal).
Si en un asesinato, por ejemplo, concurre la alevosía, concurre alguna de las circunstancias del art
140.1 CP la pena a imponer será la de prisión permanente revisable. A ello hay que añadir lo siguiente
del art 140.2 CP "Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos
personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable."

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Deberíamos preguntarnos si el delito de asesinato posee una materia propia o genuina que permita
diferenciarlo del homicidio, pero no por lo que dice el CP sino que, si en la realidad como fenómeno
criminal hay una materia que sea genuinamente propia del asesinato y que permita distinguirlo del
homicidio.

En ambos delitos se mata a otro, y la única diferencia es que para que haya asesinato deben concurrir

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determinadas circunstancias, y a la pregunta de si hay alguna materia propia del asesinato la
respuesta es que no, lo que sea asesinato está a expensas de lo que decida el legislador, y esto se ve
en los distintos ordenamientos jurídicos de otros países, por ejemplo, de Francia o Italia. Pero no es
que no haya coincidencia solo en el derecho comparado, sino que en la legislación española no
siempre se ha considerado asesinato lo mismo, por ejemplo, antes se consideraba la premeditación
como asesinato y ahora no.

Liszt decía que realmente existía asesinato porque existía la pena de muerte, es decir, las
legislaciones acotan unas materias para concretar determinados supuestos a la pena de muerte, no
hay pena de muerte porque hay asesinato, sino que hay asesinato porque hay pena de muerte. Por
tanto, en la actualidad, fraseando a Liszt, es la existencia del asesinato agravado la razón de que
exista la prisión permanente revisable.

El asesinato es respecto del homicidio un delito agravado, sin embargo, hay quien dice que es un
delito independiente, esto significa que, si concurren varios sujetos en la realización de un hecho y
el autor comete un asesinato (por ejemplo, mata por precio a cambio de una contraprestación), los
participantes (el inductor o cómplice) también deben responder por su contribución al delito de
asesinato si la conducta del autor ha sido la que ha atraído a los participantes (el precio de la muerte).

Si en cambio se considera que el asesinato es un delito agravado del homicidio entonces podríamos
decir que el cómplice, en quien no concurre la circunstancia del asesinato, responde simplemente
como cómplice del tipo básico del homicidio. Esta situación parece más justa.

La primera circunstancia que agrava el delito de asesinato es la alevosía, contenida en el art 22 CP y

que requiere elementos subjetivos y objetivos, es decir, requiere empleos, medios o formas que
aseguren una ejecución sin riesgos, esto es, requiere que el sujeto predisponga una ejecución que no
genere riesgos o que se aproveche de la indefensión de la víctima.

Tradicionalmente se ha considerado por el TS que siempre hay alevosía cuando se da un golpe a un

niño o una persona desvalida incapaz de defenderse. Esta doctrina jurisprudencial ha sido muy
criticada ya que de acuerdo con la definición de alevosía se parte de que se requiere que el autor se
procure de la indefensión, es decir, haga algo para evitar la defensa de la víctima, y claro cuando la
indefensión es la situación real (el recién nacido que no puede defenderse) el autor no se procura la
indefensión, por lo que de acuerdo con la definición de la ley sería dudosa la existencia de alevosía,
sin embargo, en 2015 con la aparición del art 140.1.1 CP (agravante por ser menor de 16 años) ya no
hay alevosía sino agravante. Pero con esta reforma no se ha solucionado el problema ya que se sigue
diciendo que la muerte a un menor sigue siendo alevosa, y además de la existencia de esta alevosía
se dice que puede haber agravante.

• Relación entre homicidio y asesinato

El delito de asesinato se regula en los arts. 139 y ss CP.En el art. 139 CP se haya el tipo básico del
asesinato, el cual se nutre de unas características casadas y enumeradas en su apartado primero:

➢ Alevosía

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➢ Precio.
➢ Ensañamiento.
➢ Facilitación en la comisión de otro delito o encubrirlo.

El legislador, pues, considera que estas circunstancias son especialmente preocupantes ya que se les

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confiere una pena mayor, en este caso de 15 a 25 años. Este tipo del asesinato se duda si es un tipo
agravado del homicidio o independiente del mismo. El asesinato puede considerarse un delito sui
generis que nada tiene que ver con el homicidio o como homicidio agravado. En caso de ser homicidio
agravado, se plantea el problema de ser el tipo básico de los delitos agravados. De manera que
existiría el homicidio, agravaciones e hiper agravaciones. En verdad, lo que nos preguntamos es si
estas agravaciones en cadena introducidas en el 2015 están encaminadas a posibilitar la imposición
de la prisión permanente revisable. Ya Liszt decía sobre la pena de muerte en el asesinato que no es
que existiera pena de muerte por la existencia de la pena de muerte, sino al revés. Es decir, lo que es
asesinato no es algo estable, ni a lo largo del tiempo ni en las diferentes legislaciones. La materia del
asesinato, pues, es cambiante y se emplean una serie de materias especiales para este tipo. Se
plantea pues si este sistema degradaciones en cadena tiene como objetivo ulterior la imposición en
la reforma del 2015 de la pena de prisión permanente revisable.

Cuando se legislan una serie de tipos penales que protegen un mismo bien jurídico, se crean familias
de delitos que dan lugar a varias posibilidades: tipo básico, tipos atenuados y agravados. Pero se
puede dar que también sean delitos independientes entre sí, aunque protejan el mismo bien jurídico.
Este dilema presenta consecuencias prácticas, en el tratamiento de la participación criminal si el
asesinato, siendo un homicidio agravado, los participantes en el delito, en quienes no concurriere la
característica agravatoria, respondería por un simple homicidio, no rompiendo con el título de
imputación. En cambio, si fuese el asesinato un delito independiente, el participante también
respondería por asesinato. Atendiendo a ello, el art. 65 CP arroja luz al problema. Si lo aplicamos a
las circunstancias a las que se refiere al asesinato, quiere decir que, si el cómplice desconoce que el
autor mata alevosamente, no puede ser reo de asesinato y sí de homicidio; por lo que podríamos
concluir que el asesinato se trataría de un homicidio agravado, aunque la doctrina está dividida en
ello.

En relación con el error, el art. 14 CP habla sobre el conocimiento erróneo de que se va a realizar un
homicidio, pero se produce un asesinato, el error sobre la situación fáctica debería excluir la
apreciación del asesinato. Si ese error es vencible, debería responder como autor de un homicidio,
siempre y cuando aceptemos que es un tipo agravado de este; ya que si fuese un delito
independiente no cabría esta duda, lo que nos aporta otro argumento a favor del homicidio
agravado.

Es importante también detenerse en la acción desde la perspectiva del asesinato, siendo la acción
consistente en matar a otro. En el caso de homicidio se planteaba la posibilidad de la comisión por
omisión. En el caso del asesinato, podríamos concluir que, si cupiera la comisión por omisión, pero
mediante un gran ejercicio interpretativo caso por caso.
Para que haya un asesinato alevoso no debería ser suficiente con que el golpe letal se aseste por la
espalda.

El fundamento de la alevosía reside en que tiene la acción en un mayor elemento de desvalor,

generando un peligro acentuado de consumación para el bien jurídico al impedir toda posibilidad de
defensa a la víctima. Se distinguen varios tipos de alevosía: acecho, alevosía sorpresiva y la alevosía
por desvanecimiento de la víctima. También se suele hablar de la alevosía convivencia en los casos
de asesinatos que ocurren en el seno de la familia.

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En el caso del precio, recompensa o promesa, se ha de distinguir que se habla en este caso del móvil
del autor, que es la obtención vil de un beneficio económico, agravándose el homicidio por razones
de culpabilidad. Siendo así, sólo se ha de poner a su cargo al autor y no a los cómplices en que no
concurra este beneficio económico, como así afirma el art. 65 CP cuando habla de las circunstancias
personales que concurren en los autores de un delito. Otra interpretación importante en la doctrina
entiende que la ejecución por precio encierra bilateralidad entre el que propone el precio y el que lo
recibe y que ambas partes han de ser alcanzados por la agravante, normalmente siendo una posición
sostenida por quienes sostienen que el asesinato que un delito independiente. Pero nos inclinamos
por la primera interpretación.

El ensañamiento, por su parte, también aparece en las circunstancias agravantes descritas en el art.
22 CP, pero en el art. 139 CP se aporta otra definición del ensañamiento distinta al otro, pero que
nos deja ver una unidad de fondo. En ambos casos se requiere una ejecución deliberada e inhumana,
tratándose de elementos subjetivos. La deliberación requiere una ponderación de pros y contras
previa ejecución del ensañamiento. Cabe destacar que dolor y sufrimiento no es lo mismo. Por su
parte, la inhumanidad evoca a un sujeto que actúa al margen de lo que no es humano, con actitud
inmisericorde haciendo a la víctima sufrir. Además, ha de hacerse causando padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito. De manera que el ensañamiento ha de concurrir siempre
durante la realización de la acción típica, por lo que queda claro que no se capta el descuartizamiento
del cadáver. El fundamento del ensañamiento es discutible, pudiendo hablar de una doble naturaleza
jurídica. Por un lado, parece agravar la forma del injusto por el aumento del sufrimiento, aumentando
el desvalor de acción. Pero también nos informa de la mayor culpabilidad del autor, inmisericorde,
que contraviene los valores de humanidad. Esta exigencia de la inhumanidad viene a restringir el
marco del tipo del asesinato con ensañamiento, porque obliga a concretar que la situación concreta
no haya aumentado objetivamente el sufrimiento de la víctima, sino además se demuestra que la
actitud espiritual del sujeto es inhumana y despreciando los valores humanos.

En el año 2015 se introduce la cuarta agravante al art. 139 CP del que asesina para facilitar la comisión
de un delito u ocultarlo. En punidad son dos agravantes. Cuando se comete para facilitar la comisión
de otro, se trata de una característica finalística subjetiva. El sujeto quiere cometer un determinado
delito y, para llevarlo a cabo con mayor facilidad, mata a la víctima. Es cuestionable que una
característica de tanta importancia que eleva a asesinato al homicidio tenga una sustentación
puramente subjetiva. Basta que concurra ese elemento subjetivo final, la intención de cometer ese
delito, para que la muerte se convierta en asesinato. Debería exigirse, en todo caso, que haya una
cierta proximidad temporal entre ambos hechos, en caso de que el hecho proyectado se llegara a
cometer. Porque, si ambas partes del agravante estuvieran muy alejadas en el tiempo, carecería de
sentido calificarla como asesinato. Cabe a interpretación la toma en consideración de la
temporalidad entre estas dos acciones para su calificación como asesinato. También destaca la
cuestión de la contemplación del concurso de delitos del asesinato y el otro delito cometido.

Por su parte, en el caso de cometer la muerte para evitar que se descubra otro delito, de nuevo la
agravante gira en torno a un objeto finalístico para elevar el homicidio a asesinato. Es decir, de nuevo,
la agravación gira en torno a un elemento subjetivo. Es de suponer que se trata de un delito ya
cometido. También en este caso se plantea el transcurso de tiempo entre un acto y otro ya que, si se
prolonga en el tiempo ambos actos. La situación es insegura desde el punto de vista legislativo, lo
que da lugar a una jurisprudencia muy heterogénea. Pero, el principal problema que plantea esta
agravante es su complementariedad con la agravante de asesinato que aparece en el art. 140 CP
sobre el hecho que es subsiguiente de un delito contra la libertad sexual. El problema reside en
apreciar ambas fuera contra el principio de no tener en cuenta el mismo hecho dos veces. Pero, si
contemplamos la regulación, podemos contemplar casos en los que no se contemplan estos
problemas legislativos. La del art. 139 CP gira en torno a una variable subjetiva, mientras que la del
art. 140 CP se plantea una sucesión de actos, no subjetivos; por lo que parece que se puede

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contemplar ambas agravantes conjuntamente, pero también la jurisprudencia aparece indecisa al

respecto.

Tras la reforma de 2015, podemos examinar el asesinato cualificado o agravado del art. 139.2 CP el
híper agravado del art. 140 CP. En el primer caso, cuando en un asesinato concurran más de una de
las circunstancias del apartado anterior, se considerará asesinato agravado. El asesinato básico es

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una ley mixta, que contiene variaciones accidentales de un hecho único con pluralidad de métodos
de comisión. Si concurren varias de estas circunstancias, no ocurren varios delitos. El legislador, pues,
se impone la pena señalada para el asesinato, pero en su mitad superior. Pero hay que ver porqué
se les considera más valor a los agravantes del art. 140 CP que los del art. 139 CP. Históricamente, el
precio siempre se ha tenido en cuanta como uno de los mayores desvalores de agravante de
asesinato, pero en la actualidad parece ser más leve que otras a razón de la reforma del 2015.

En el art. 140 CP se contienen agravantes que cualifican tanto el asesinato como el homicidio. La
primera es que la víctima sea menor de dieciséis años o sea más vulnerable por razón de
discapacitado enfermedad. En el caso de los menores de dieciséis, se plantea el problema de la
compatibilidad con la alevosía. En cuanto a la agravante del hecho subsiguiente a un delito contra la
libertad sexual, ya ha sido planteada su problemática con la agravante del art. 139 CP. Hay que
criticar este derecho positivo cuando surge la pregunta crítica del porqué es más grave el asesinato
cuando es subsiguiente a un delito de libertad sexual y no de detención ilegal, por ejemplo. También
se plantea el problema de la naturalidad de esta agravante si la muerte se produce durante la
comisión del delito contra la agresión sexual. La tercera agravante habla sobre la pertenencia del
sujeto a un grupo u organización criminal, que también plantea problemas concursales y la
justificación del asesinato dentro del contexto de las actividades del grupo criminal. En el art. 140.2
CP se da entrada a otra híper agravación que acarrea la prisión permanente revisable, como las
anteriores, cuando el reo de asesinato hubiere sido condenado por la muerte de más personas. Cabe
la duda de si es necesaria la sentencia firme anterior y agravar la reincidencia o de si debe haber sido
la condena por homicidio doloso o imprudente. También se plantea la duda del enjuiciamiento
conjunto de todas esas muertes, de concurso ideal. En principio, parece que esta agravante está
planteada para casos de reincidencia, pero puede ser también un caso de concurso real en los casos
de asesinos en serie.

El asesinato es un delito eminentemente doloso, así como el legislador regula un homicidio

imprudente, no existe un delito de asesinato por imprudencia. Parece ser que la comisión del
asesinato requiere de dolo, al ser sus condiciones finalistas, pareciendo excluir la imprudencia. Desde
luego tiene cabida en el asesinato tanto el dolo directo, como el indirecto. El problema recae en el
dolo eventual, es decir, cuando el sujeto se mueve en el ámbito de la duda y no sabe con seguridad
si la muerte se va a producir, pese a lo cual continúa con su acción. En el caso de la circunstancia
cuarta, para la facilitación de una comisión de un delito también parece excluir el dolo eventual, pero
en realidad no está claro. El TS acepta el asesinato con dolo eventual y gran parte de la jurisprudencia,
pero no es una posición unánime.

El art. 140.bis CP “A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en
este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada”. Da entrada a una medida
de seguridad, la medida de libertad vigilada, para aquellos que hayan cometido algún delito de este
título cumplan con la pena que se establece a dichos delitos, además de medidas de seguridad. No
se trata de un sistema vicarial, sino dual, de penas y medidas de seguridad. Se aprecia en los delitos
comprendidos en este título, como es el caso del homicidio imprudente, aunque no parece que
quepa en este caso. Es una regulación facultativa, pero en sí, con la literalidad de la ley podría caber
en el caso de la imprudencia. Posteriormente se incluye en este artículo, en el 2021, en relación con
la patria potestad, estableciéndose que si la víctima o los ejecutores en el caso de los delitos
anteriores, se privará de esta patria potestad.

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De forma común al homicidio y al asesinato, en el art. 141 CP: “La provocación, la conspiración y la
proposición para cometer los delitos comprendidos en los tres artículos procedentes, será castigada
con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.” se
incriminan los delitos preparatorios para estos casos, castigándose los tres tipos que se contempla
con una pena inferior en uno o dos grados a la que se plantea en los casos de homicidio y asesinato.

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Estas se regulan en los arts. 16 y 17 CP: la preparación, conspiración y la propagación.

Son previas a la fase de comisión, por lo que se pueden castigarindependientemente de forma

especial.

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Tema 3: Delitos contra la vida independiente

1. Los tipos atenuados de los delitos contra la vida
Todos ellos se encuentran regulados en el art. 143 del CP:

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“1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio
de una persona.
3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de
ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la
petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad
grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las
señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.”

Antes de entrar a examinar los casos, cabe hacer alguna aclaración con respecto al suicidio: El suicidio
como tal es un hecho atípico, no está incriminado en el código penal los casos en los que uno quiera
darse propia muerte. Esto, el que no se tipifique, es una disputa histórica. En el pasado se imponían
penas a los sujetos que intentaran suicidarse.
Sin embargo, el que no se impongan pena al suicida no quiere decir que el derecho penal se
mantenga indiferente a las conductas de terceros que de alguna manera intervienen en el suicidio.
Así se incrimina la inducción al suicidio y el auxilio necesario al suicidio.

Desde un punto de vista político criminal se ha discutido si está justificado que el código penal
incrimine específicamente estos comportamientos. Si no sería mejor regular estas conductas como
cooperación a un homicidio.

Lo cierto es que, si realmente se quiere actuar contra conductas de terceros que intervienen en el
suicidio de otro, es insuficiente, pues quien causa la muerte es la propia víctima. De aquí que el código
penal español, a diferencia del alemán, opte por incriminar la participación en el suicidio en estos
dos casos (inducción y auxilio).

También se invocan estudios de tipo psicológico, por quienes entienden que el suicidio es el mayor
acto de libertad, mientas que otros sostienen que el suicida es siempre un enfermo mental
inimputable.
También se alzan posiciones intermedias que, de acuerdo con los datos de la psicología ven en el
suicida un sujeto, que de ordinario presenta un síndrome (un conjunto de síntomas) que se
caracterizan, por ejemplo, el estrechamiento de las funciones vitales, por la pérdida de interés por la
vida y por emitir signos, mensajes, llamadas conocidas como llamadas del suicida que suelen ser
llamadas de apoyo. A veces se dice que los suicidas fantasean y estas llamadas pueden ser
simplemente para llamar la atención.

Pero lo cierto es que ante estas circunstancias cuando en vez de apoyar, lo que se hace es introducir
motivos o razones para que el sujeto que se encuentra en ese cuadro decida quitarse la vida, o
simplemente se le dan los medios que necesita para llevar a cabo su propósito, se le auxilia. Ante
estas conductas de participación, de instigación o de auxilio el derecho penal no debe permanecer
indiferente.
No se acepta que el sujeto del suicidio sea siempre inimputable. Quien le induce o quien le auxilia no
sería un simple participante pues, sino que sería algo distinto, sería un homicidio en autoría mediata.

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Ni tampoco se puede aceptar que el sujeto sea completamente libre. Por eso esa concepción
intermedia es la acertada.

A efectos penales, el concepto jurídico de suicidio no coincide con lo que etimológicamente se

entiende por suicidio. Etimológicamente suicidio es la muerte que se da a uno mismo, pero a efectos
penales puede ser entendido como la muerte aceptada por una persona inimputable.

2. Delitos de participación en el suicidio de otro

• LA INDUCCIÓN AL SUICIDIO

La inducción al suicidio, en el número 1 del art 143, el que induzca al suicidio de otro será castigado
con la pena de prisión de 4 a 8 años. La inducción, es la conducta típica que consiste en hacer surgir
en una persona, que no está previamente decidida, ex novo, la decisión de quitarse la vida. Ha de
tratarse de una inducción directa, eficaz, que causalmente produzca ese resultado de naturaleza
psicología, la aparición en la psique de otro, de una decisión, en este caso a la decisión de suicidarse.
De manera que debe haber una efectiva conexión causal, entre lo que diga le autor inductor y ese
resultado de naturaleza psicológica. Además, la conducta del autor no ha de ser una conducta
cualquiera, sino que en sí mismo considerada, reúna las propiedades necesarias para que surja en
otro la decisión de suicidarse. Es decir, recurrimos aquí a la teoría de la imputación objetiva, no basta
la conexión causa, se requiere algo más, la peligrosidad de la acción en si misma considerada.

La aparición de la resolución de suicidarse es un resultado de naturaleza psicológica, pero nos

podemos preguntar si el resultado del delito es esto, o el resultado del delito es la muerte del suicidio,
o podemos hacer la pregunta de otra manera: ¿la muerte del suicida es resultado del delito o es una
simple condición objetiva de punibilidad? Las condiciones objetivas de punibilidad so anexos del tipo,
de ellas depende de que se imponga la pena, de que concurra la muerte y por ende que se imponga
la pena; pero en caso de que la muerte no se produjera, (incluso haya tentativa) en este caso el hecho
sería atípico y por tanto impune, porque las condiciones objetivas de punibilidad no son graduables,
o se cumple o no, si se cumple el suicidio muere y se impone pena al inductor y si no muere no se
impone la pena al inductor.

En cambio, si optamos por la segunda vía (la muerte es resultado) entonces el dolo del autor debe ir
dirigido no solo a que surja la decisión suicida, sino también a que se produzca la muerte del sujeto,
el sujeto se representa la muerte del suicida. De tal manera que, si la muerte no llegara a producirse,
cabría hacer responder al inductor a título de tentativa, y desde entonces no es una discusión
puramente teórica, sino que produce consecuencias diferentes. La doctrina se haya dividida: por lo
general los tribunales se inclinan por la tesis del resultado, por no dejar fuera del derecho penal, los
casos en que el inducido suicida empieza a quitarse la vida, pero por un tercero el resultado no se
produce. De manera que dos cosas, o se cambia la legislación y se recogen esos supuestos o se
persiguen dichos casos.

• AUXILIO NECESARIO AL SUICIDIO. ART 143.2

El segundo delito de participación en el suicidio es el auxilio necesario al suicidio, recogido en el art

143.2 CP “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al
suicidio de otro” Aquí se plantea la cooperación necesaria, que es un acto de auxilio, introduciendo
el hecho de llenar una situación deficitaria.

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Al estudiar la teoría de la participación había dos tipos, participación necesaria y no necesaria. Pero
hoy en el CP solo se incrimina la cooperación necesaria, "el que coopere con actos necesarios al
suicidio de una persona".

Sabemos que es difícil distinguir entre auxilio necesario y no necesario, lo claro es que el legislador
quiere incriminar la cooperación necesaria. Hoy en el Código Penal solo se incrimina la cooperación

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necesaria “el que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona”.

Surge el problema de determinar cuándo es necesario, y para ello, hay que examinar los casos
individualmente para llegar a una solución.
Ha de tratarse en todo caso, de una conducta de auxilio y, por tanto, una conducta que integra la
situación deficitaria en cuanto a los medios de que dispone el que ha decidido suicidarse.
En esta hipótesis nos encontramos ante un sujeto que toma la decisión pero que carece
de los medios o conocimientos necesarios para quitarse la vida.

De manera que quien le presta el arma integra esa situación deficitaria en cuanto a los medios.
Medios que han de ser escasos para ser necesario, que en la situación concreta y no en abstracto son
necesarios, que no cualquiera hubiera podido proporcionar.
De manera que se recurre a cualquiera de los criterios para decidir si son necesarios o no. De esta
manera el juez decidirá si incriminar e imponer la pena o no.

También ha de haber una conexión casual, entre el auxilio prestado y la acción suicida, porque los
casos en que, por ejemplo, se proporcione el arma, pero el suicida finalmente se envenena, no
podríamos hablar de auxilio necesario, ha de haber una conexión causal, la acción ser apropiada.

Si hablamos de cuándo se produce el resultado, cuándo se produce, cuando se introduce la situación

deficitaria o cuando el suicida se quita la vida.
La discusión es la misma que para la inducción, podemos entender que el resultado es la muerte
(tentativa) o el resultado se produce cuando se introduce la situación deficitaria en cuanto a los
medios (no cabe la tentativa) y no habría pena y existirían condiciones objetivas punibles.

Normalmente se acepta que cabe un auxilio por omisión, por ejemplo, dejando a la vista del presunto
suicida la sustancia material que necesitara para quitarse la vida, conociendo la decisión de
suicidarse, es decir, no hay una acción directa activa, pero en esos casos imaginamos que se sirve de
esa vía indirecta y se planta el auxilio. El más problemático es el auxilio en comisión de omisión,
porque en estos casos se suscita la posibilidad de encontrar otro delito.

• AUXILIO EJECUTIVO AL SUICIDIO (HOMICIDIO-SUICIDIO)

El auxilio ejecutivo al suicidio, también denominado homicidio suicidio y a veces, con menos acierto,
homicidio consentido. Con menos acierto porque el consentimiento no despliega una condición
justificante en los delitos contra la vida, si a tal caso atenúa.
Como evidencia al dato en el art 143.3 se incrimina específicamente la conducta, que consiste en la
conducta de quien cooperare hasta el punto de ejecutar la muerte. Homicidio al suicidio, pero no es
un homicidio porque la víctima quiere morir, es un suicidio.

El concepto de suicidio entonces no coincide a efectos jurídicos con lo que normalmente se entiende
por suicidio, la muerte a una persona misma. En este caso en el número 3 es otro el que efectúa la
muerte, entonces el suicidio a efectos jurídico penales puede ser definido como la muerte aceptada,
eso sí aceptada por una persona imputable, de tal manera que hablamos de suicidio a efectos penales
tanto si es otro el que ejecuta la muerte como si la ejecuta el propio suicida, y por otra parte, no
consideramos suicidio a efectos penales la muerte que se pudiera producir a sí mismo un

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inimputable, porque en estos casos, de que un tercero interviniera en la muerte de un imputable

seria autor mediato.

En el caso del auxilio ejecutivo al suicidio estamos ante una realidad bifronte desde la perspectiva
del suicida, pero el que lleva a cabo la acción es un tercero.
La pena a imponer es una pena de prisión de 6 a 10 años, si tenemos en cuenta que el simple

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homicidio acarrea una pena de prisión de 10 a 15 años, el límite de 10 coincide con el límite mínimo
de la pena del homicidio. Es un tipo atenuado, por tanto, el consentimiento no exime, pero atenúa.
Se trata de un tipo atenuado, se ve especialmente claro si tenemos en cuenta que este delito entra
en concurso con el asesinato, con una pena de 20 a 25 años.
De manera que si concurren dos acciones llegaríamos a la pena permanente revisable. Esto plantea
problemas concursales, en la hipótesis podríamos peguntarnos en el supuesto de que un sujeto
matara a otro, auxiliare o cooperare hasta provocar la muerte de otro a cambio de un precio, nos
encontraríamos que el hecho, fenómeno delictivo puede ser subsumido en el tipo del asesinato y en
el tipo de auxilio ejecutivo a suicidio. La cuestión es cuál es el tipo penal de preferente aplicación,
dado que se obra por precio. De este modo, qué sería, asesinato por precio, tipo agravado o
atenuado.

Se ha dicho a veces por los autores alemanes, especialmente Maruach que, en los casos como este,
en los que vienen en aplicación un tipo atenuado y un tipo agravado, se produce el efecto obstructor
del tipo más benigno, queriendo con ello argumentar en favor del tipo privilegiado, el auxilio
ejecutivo al suicidio, pero realmente sin proporcionar una argumentación atendible.

En principio cuando hablamos de asesinato la acción se realiza de una determinada manera,

alevosamente, pero hay otras modalidades de asesinato que atienden a la modalidad del autor y en
este ejemplo, sucede, al autor le mueve el precio, una ventaja económica, no tanto matar por razones
piadosas, porque la víctima quiera morir. Desde esta perspectiva ano se ve una principal razón para
inclinarnos por el auxilio ejecutivo a suicidio, pero ahí está Maruach, aplicando el tipo más benigno.
Esta afirmación no convence de entrada, pero hay otra razón para aplicar el tipo más benigno,
atender de manera plena a la regulación del CP, en particular a las circunstancias generales previstas
en el libro I, art 21 22 y 23 aplicables en principio a cualquier delito. Ahí nos encontramos que, entre
las circunstancias agravantes, el art 22 aparece el precio, actuar por precio, promesa y recompensa
y en cambio no aparece entre circunstancias atenuantes del art 21 el consentimiento.

Esto significa que si apreciamos el tipo de asesinato por precio no podemos tener en cuenta el
consentimiento de la víctima, en cambio así apreciaos el tipo de auxilio ejecutivo a suicidio del art
14.3 entonces sí que podríamos apreciar el móvil del precio invocando el art 22.

De esta manera agotaríamos todo el desvalor del acontecimiento, partiríamos pues apreciando el art
143.3 y luego agravaríamos la pena en torno al art 22 en relación con el art 66 estableciendo la pena
en su mitad superior. Estamos ante una relación de subsidiariedad, un concurso de leyes penales,
ambos vienen en aplicación el asesinato, esta y el auxilio ejecutivo a suicidio, pero solo uno de ellos
viene en aplicación tratándose de una relación de subsidiariedad ambas leyes penales se comportan
como dos círculos secantes, tienen una zona común, matar a otro, pero cada tipo penal tiene su zona
propia.

Relación de subsidiariedad que se resuelve en abstracto aplicando la ley primaria y desplazando la

secundaria, pero cual es la ley primaria, es el auxilio ejecutivo al suicidio y que el asesinato, el
secundario atendiendo a las circunstancias agravantes y ante la posibilidad de agotar el desvalor de
acción.

Planteamos además DOS CUESTIONES:

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El fundamento de la atenuación porque en este tipo privilegiado, el privilegio gira en torno al

consentimiento de la víctima, un suicidio. La pregunta que se suscita entonces ¿se disminuye el
injusto de hecho, matar a otro cuando este lo pide y desde su perspectiva es un suicidio? Desde luego
no hay más que un menor valor de resultado, la vida ha sido lesionada, hay un menor desvalor de la
acción, la acción de quien mata a quien lo pide, se impregna de un menor contenido de desvalor.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Desde esta perspectiva le tipo se atenúa por razones justas, como de culpabilidad.

El CP no nos da base para ello ya que no requiere este tipo atenuado, que el sujeto activo realice la
acción por razones de piedad, “piedatis casua”, no estamos ante un homicidio piedatis causa.

El viejo CP contenía una atenuante que hoy ha desaparecido de obrar por motivos altruistas y
entonces se consideraba en 1983 en los casos de ejecutivo al suicidio esta atenuante general podría
venir en aplicación. Hoy ni eso, de manera que el tipo penal viene en consideración
independientemente de que el autor obre por móviles bajos como el precio. Vendrá en aplicación
independientemente de que el precio agrave la pena.

Otra cuestión en relación con este delito es la de la posibilidad o no de la comisión por omisión, es
decir, si cabe apreciar en un caso un auxilio ejecutivo al suicidio en comisión por omisión en caos del
que el sujeto activo este en posición de garantía ya que esta condición es indispensable. En caso de
que un garante de la vida de otra persona que pide morir está conforme con su muerte y que el
garante, la deja morir, no ejecuta su muerte, sino que deja que muera, no proporcionándole por
ejemplo los medicamentos que requerirían para poder vivir.

Está en posición de garantía, la omisión conduce causalmente la muerte, en principio paree que no
hay inconveniente en aceptar un homicidio suicidio en comisión por omisión. El único inconveniente
es que el número 3 del art 143 habla de que la cooperación llegare hasta el punto de ejecutar la
muerte, por eso decimos auxilio ejecutivo y este verbo, ejecutar parece que está impregnado de una
carga energética que nos lleva a la acción. Se abren muchas cuestiones, ¿se puede ejercitar no
haciendo algo? ¿cabe una ejecución por omisión? El argumento de estar en contra sería algo apegado
a la literalidad, en cambio la interpretación teleología nos lleva a entender que la aplicación
inmanente de la norma hace entender que la no realización de la acción debe responder a título de
comisión por omisión.

Delito introducido en 2021, L. O. 8/2021, de 4 de junio, BOE de 5 de junio, de protección a la infancia

y a la adolescencia frente a la violencia en el ámbito penal, incriminando conductas como incitación
al suicidio de menores de edad o personas con discapacidad. Cuando esto se lleva a cabo a través de
medios tecnológicos y de la comunicación. La distribución o difusión pública a través de internet, de
teléfono o a través de cualquier método de comunicación de contenidos destinados a promover,
iniciar al suicidio de personas menores de edad será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro
años.

Es fácil advertir que estos delitos se introducen en 2021 como respuesta a hechos que causan alarma
social en los que se tienen noticia de menores que se quitan la vida incitando a ellos a través de
juegos que fomentan el suicidio y que estas conductas proliferan. Entonces el legislador incorpora
este delito, que en verdad supone un adelantamiento de las barreras de la protección del bien
jurídico, incriminado actos preparatorios, es decir, no se dan los elementos de la inducción, ya que
esta requiere que sea directa, eficaz… aquí se trata de otra realidad más difuminada que llega a una
pluralidad de persona que llega a través de estos medios informáticos y al no cumplirse los requisitos
de la inducción los hechos deberían quedar impunes. Pero para evitar la impunidad se trata de
controlar este delito introduciendo formas como la preparación en relación con el bien jurídico.

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 Jimena Arenillas Vera 2ºDerecho

No es preciso que el suicidio se lleve a cabo, que la muerte se produzca, porque la mera distribución
o difusión pública a través de internet, de contenidos que específicamente promuevan o fomenten
el suicidio. Es ya un comportamiento delictivo que acarrea a una pena de hasta 4 años. De esta
regulación, las autoridades judiciales adoptarán medidas necesarias para la retirada de estos
contenidos que se interrumpan los servicios que ofrezcan o se bloqueen estos contenidos.

• LA EUTANASIA (ARTS 143.4 Y 143.5)

En una fecha relativamente reciente, en 2021, se regula en España la eutanasia a través de una ley,
la ley orgánica 3 de 24 de marzo de 2021.

No es que antes el CP no contemplara en determinados tipos penales el problema de la eutanasia,

sino que el CP hasta ese momento incriminaba la eutanasia activa, indirecta, es decir aquella acción
dirigida a quitar la vida de una persona que lo pide y que se encuentra en una situación de fuertes
padecimientos y de irreversibilidad de su enfermedad. Por tanto, se incriminaba lo que hoy se conoce
como eutanasia activa y directa o propia eutanasia.

En consecuencia, la vieja regulación no contemplaba otros supuestos llamados de eutanasia que hoy
ya no se designan como tales, la eutanasia pasiva y por omisión, ni tampoco la eutanasia activa
indirecta. Estos dos casos ni antes de 2021 ni hoy se encuentran en el CP

La eutanasia pasiva hace referencia a aquellos casos en que se da un contexto eutanásico, esto es,
una grave enfermedad irreversible y que produce padecimientos difíciles de soportar, que el sujeto
pide morir y se le deja morir, es decir, no se hace nada para mantenerle con vida. Evitándose con
ello situaciones extremas, como ensañamiento terapéutico, mantenido la vida de quien sufre y no
quiere. Esto antes ni ahora es delito. Ahí encontraban cabida casos de desconexión de un paciente
que estuviera asistido mecánicamente para mantener la respiración con ventiladores.

Se consideraba que la sucesión de esa asistencia de medios de apoyo no era una acción sino una
omisión porque en verdad es lo mismo dejar de proporcionar un médicamente que retirar un medio
de apoyo para mantener la vida.

De manera que fuera del derecho penal nos encontramos estos casos.

Además, los casos de eutanasia activa indirecta, es decir, cuando el sujeto realiza
una acción, pero esta acción no va dirigida a causar la muerte de la persona que se halla en ese
contexto eutanásico, sino que va dirigida a aliviar el sufrimiento, aun cuando se sepa que por ejemplo
el medicamento potente que se le proporciona va a cortar su vida, es decir produce un efecto
el adelantamiento de la muerte. Estos casos antes como ahora quedan fuera del homicidio.

Entonces lo que la nueva ley de 2021 lo que viene a sostener es que además de ser una ley garantista
con el procedimiento a seguir, lo que viene a regular es la eutanasia directa, aquella en que la
acción hay que dirigirla a causar la muerte de quien se halla en un contexto eutanásico que la ley
describe y que pide de manera inequívoca que se le quite la vida.

La exposición de motivos de la ley de regulación de eutanasia de 2021 alude a la existencia de un

acuerdo limita el empleo del término eutanasia a aquella que se produce de manera activa y directa.
De manera que los otros casos ya no se llaman ni si quiera así y el debate acerca de si la eutanasia
directa y activa debe también permanecer impune, es el que por primera vez se aborda.

Es un debate este en el que intervienen consideraciones de muy diverso signo, porque no

solo presenta consideraciones jurídicas, sino consideraciones morales, religiosas, consideraciones
médicas que han de ser tenidas en cuenta porque de este problema puede ser abordado desde
diferentes puntos de vista, algo tienen que decir estos ámbitos.

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De aquí que sea un problema difícil de resolver para cualquier legislador, y que desde 2021 el debate
intenso en la sociedad no se hubiese abordado legislativamente.

Desde un punto de vista religioso, el problema de la eutanasia activa y directa en el seno de la iglesia
católica no es pacifico. Hay una corriente oficial contraria que se quiere la vida pero hay grandes
teóricos católicos que se ocuparon del tema de la eutanasia activa y sostenían que no hay diferencias
valorativas entre por ejemplo, proporcionar una inyección de un analgésico muy potente

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que causa la muerte y suprimir el ventilador dejando morir al paciente y que incluso en el primer
caso, la acción directamente causativa de muerte, es menos dolorosa, produce una muerte menos
dolorosa que la que resultaría de dejar morir no alimentando al paciente o retirándole la ventilación
asistida. De manera que no veía el fin de razones para un tratamiento diferencial de ambos
supuestos. Por lo que existían dificultades.

Lo que viene a ser la ley española hoy es introducir en el art 143, dos apartados el 4 y el 5 que se
refieren al problema de la eutanasia.

Artículo 143.4

El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la
petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad
grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las
señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

Pero el número 5 va más allá,

Artículo 143.5

No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare

o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica
reguladora de la eutanasia.

O sea que, si se cumple lo que la ley establece, la eutanasia activa indirecta queda fuera del derecho
penal. Si no se cumple lo que la ley establece se impondrá una atenuación respecto al número 4.

Si vamos a la ley, lo primero que destacamos es que se dan definiciones y se nos da una definición
de lo que hay que entender por padecimiento grave, crónico e imposibilitante, Contexto eutanásico
número 1 y se a una definición de la enfermedad grave e incurable, contexto eutanásico 2.

Padecimiento grave crónico es la situación que hace referencia a limitaciones que inciden
directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria de manera que no permite
valerse por sí mismo, así como la capacidad de expresión y relación y que llevan asociado sufrimiento
psíquico constante para quien lo padece, existiendo seguridad de que tales limitaciones vayan a
persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría.

En ocasiones se puede padecer la imposibilidad absoluta de apoyo.

El segundo contexto, enfermedad grave e incurable se define como la que por su naturaleza
origina sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio, que
la persona considere tolerable. Aquí lo tolerable se personaliza y la capacidad de resistencia varia de
unas personas a otras, pero lo que se dice sin posibilidad de tolerancia con un pronóstico de vida
limitada con un contexto de fragilidad progresiva.

Estos dos contextos en principio nos permiten reconducir en su caso el problema penal a los números
4 y 5 del art 143 de manera que, si no se da el contexto eutanásico, no se originan.

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¿Quién puede realizar la acción, mediando este contexto? No cualquier persona, si la acción la realiza
cualquier persona a cualquiera que me lo permita incurriré en auxilio ejecutivo a suicidio o en su caso
en el tipo atenuado del número 4 porque la exención requiere la intervención de un personal
sanitario. Puede suceder que el profesional sanitario siguiendo el procedimiento que establece la ley,
lleve a cabo la acción dirigida a causa la muerte, a poner fin a la vida. Podría suceder también que el
profesional sanitario proporcione al enfermo paciente la mediación para que el mismo se quiete

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la vida, es el auxilio asistido.

Pero, en cualquier caso, es preciso que intervenga un profesional sanitario.

La eutanasia se considera un derecho. En relación con el reconocimiento constitucional del derecho
a la vida, y si tal derecho cierra el paso a cualquier practica de la vida. La ley de 2021 viene a reconocer
un derecho legal de configuración constitucional, sosteniendo que ciertamente la CE reconoce en el
art. 15 el derecho a la vida, pero que este derecho se debe conectar con otros derechos y bienes que
igualmente están protegidos constitucionalmente (integridad física y moral de la persona, la dignidad
humana, y el valor superior de libertad, la libertad ideológica y de conciencia y el de intimidad).

Es una rama amplia de derechos los que son tomados en consideración a fin de reconocer ese
derecho a la eutanasia. Es decir, que en determinadas circunstancias se pueda realizar la eutanasia o
suicidio asistido.

De acuerdo con la ley es preciso que concurra un contexto eutanásico, que es de importancia para
entender el CP que reconoce el CP en sus arts. 143 núm 4 y 5. Ha de reconocer una petición libre, no
coaccionada, no inducida por terceros, expresa, seria e inequívoca. La ley establece un procedimiento
a seguir en el que, quien quiera que se le practique la eutanasia, lo solicite, pero además lo solicite
de forma reiterada, tiene que hacer una primera solicitud, transcurrido un plazo una segunda… a no
ser que exista una urgencia. La petición ha de ser expresa, y puede suceder que una persona quiera
que se le practique la eutanasia al saber que su enfermedad ha entrado en una fase avanzada e
irreversible, y que pudiera suceder que según avance la misma más, ya no esté en condiciones de
solicitar de manera seria la eutanasia.

Para estos casos la ley abre la puerta a lo que se conoce como testamento vital, es decir, un
documento de voluntades anticipadas que las CCAA deben controlar con los correspondientes
registros, de manera que se pueda cumplir la voluntad de uno en el caso de que se llegue a una
determinada situación.

Otra característica importante es que la eutanasia solo se reconoce a los mayores de edad capaces y
conscientes en el momento de la solicitud. Queda excluida la llamada eutanasia precoz, es decir de
niños que nacen en condiciones extremas… En cuanto a la eutanasia precoz en Alemania se realizó
un debate que dio lugar a diversas opiniones promovida por A.Eser. Se trataba de un recién nacido
que presentaba malformaciones entre ellas obstrucción intestinal, que de no ser sobrevenida
conduciría a la muerte. Se sabía que, de practicarse la intervención, el niño podría mantener la vida,
pero en condición limite, con una incapacidad para moverse. Este autor sostenía que, en situaciones
tan extremas, la propia naturaleza daba una salida, es decir, dejarlo ir. Pero como suele suceder en
estos casos, entonces una puede ser la voluntad de un padre y otra la de otro, la opinión de los
médicos… En esta situación prima el criterio de que tratándose de menores no debe abrirse la puerta
a la eutanasia.

En el art. 5 de la ley establece que hay que tener mayoría de edad, ser consciente, en el momento
de la solicitud. Se requiere q la solicitud se formule por escrito de manera voluntaria. En cualquier
caso, que sea por un medio que permita dejar constancia.

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La ley regula también la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios que quieran no
participar, y se establece que esas administraciones sanitarias crearan un registro de estos.

Artículo 143 CP:

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una

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persona
3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de
ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que
sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con
sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta,
será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3.
5. No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o
cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora
de la eutanasia.

En el número 5 se habla de causar, y esto es, cuando el sanitario dirige su acción a poner fin a la vida.
Cooperación activa seria aquí una conducta de auxilio necesario. Los casos en que el profesional
sanitario proporciona a la persona que quiere quitarse la vida, los medios para ello, se conoce como
auxilio asistido.

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Tema 4: El aborto
1. Delitos de aborto
El delito de aborto es un delito contra la vida humana en formación o dependiente.

Cuando hablamos del aborto, a efectos penales, entendemos la destrucción del feto o embrión,
hecha voluntariamente, no espontáneamente. Se plantean problemas en relación con el bien jurídico
y con el objeto material, el bien jurídico protegido es la vida humana dependiente, la vida humana
en formación, intrauterina.

El problema que se plantea es el de establecer sus límites mínimo y máximo, cuando empieza a estar
presente la vida protegida por el delito de aborto, y cuando acaba a efectos del delito de aborto.
El momento en el que inicia el aborto, se discute si empieza ya a estar presente el objeto material en
el momento de la fecundación del ovulo con el esperma, o si por el contrario está presente en la
implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre.

La discusión sobre el aborto se planta en la medida de si bajo determinados presupuestos hay que
atender también a otros bienes jurídicos, como puede ser por ejemplo, la autodeterminación de la
madre a la hora de resolver problemas penales, o a la hora de plantear el tratamiento del aborto. Hay
que aceptar que existe un interés real, que es la vida intrauterina.

2. Objeto material y el bien jurídico

El objeto material en estos delitos presenta una cierta indeterminación o imprecisión, es importante,
que tracemos un límite entre el objeto material del aborto, y el objeto material del homicidio.
Porque, en la realidad, desde una perspectiva puramente biológica, la vida humana es un continuo
biológico, desde la fecundación del ovulo por el espermatozoide se inicia un proceso que, desde el
punto de vista puramente biológico, no tiene cesuras, la fecundación del ovulo, el ovulo se implanta
en el útero, hay desarrollo embrionario, fetal, la expulsión parcial del feto, la expulsión completa del
feto, vida independiente, vida autónoma, y así como un continuo biológico.

Y en este continuo biológico, se deben establecer límites, en primer lugar, cuando empieza la vida
intrauterina, en el momento de la fecundación del ovulo por el espermatozoide, o en el momento en
el que el óvulo fecundado se implanta en el útero, qué es lo que relevante a efectos penales, cual es
el límite mínimo del delito de aborto, cuando una acción constituida a impedir ese proceso constituye
aborto. Es decir, incide en el momento de la fecundación, o es preciso acudir al momento de la
fecundación del óvulo.

Si se tiene en cuenta que, en un elevado número de casos, estadísticamente cerca del 50% el óvulo
fecundado no se implanta, de manera que, espontáneamente se produce un aborto, se sostiene, por
tanto, que el derecho penal no debe intervenir hasta el momento de la implantación del óvulo, es
decir, que las acciones que se produzcan antes de ese momento, dirigidas a impedir que el ovulo se
implante en el útero, quedan fuera del derecho penal. Esta es la tesis hoy dominante, aunque el
Código Penal Español no dice nada al respecto, a diferencia del Código Penal Alemán, se suele aceptar
que los 14 primeros días a partir de la cópula, hasta que el ovulo se implantara en el útero, deben
quedar fuera del derecho penal, es decir, que el límite del aborto se sitúa en la implantación del óvulo
en el útero.

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Si seguimos adelante, examinando este proceso de desarrollo vital, nos encontramos con el
momento final del objeto material de los tipos del aborto, el límite máximo, es decir, donde acaba
de estar presente un tipo de aborto, y donde comienza a estar presente un tipo de homicidio, cuando
acaba la vida humana dependiente y empieza la vida humana independiente.

En el momento difícil del parto, la verdad es compleja, hay un comienzo de expulsión, hay una

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expulsión plena del feto, hay cese de la respiración placentaria y comienzo de la respiración
autónoma.
Cuando hablamos a efectos penales de nacimiento no podemos esperar 24 horas, para ofrecer
protección penal al recién nacido, surge el problema, por tanto, de encontrar el límite máximo del
aborto, y el mínimo del homicidio.

De este modo, hay variedad de respuestas, hay quien habla de la expulsión plena del claustro
materno, por el contrario, hay quien entiende que ya hay homicidio y no simple aborto, cuando se
actúa directamente sobre el feto, y se causa su muerte, dolosa o imprudentemente. Pues se actúa
directamente.
En definitiva, hay un alto grado de incertidumbre, la tesis que parece más defendible, porque esta es
la que otorga más protección a la víctima, y es la que entiende que ya, a partir del inicio del parto, en
el momento que hay una expulsión parcial del feto en el parto, debe registrarse un homicidio en
cualquier manipulación directa sobre el feto.

En cualquier caso, también es complicado establecer el límite máximo del homicidio, es decir, hasta
donde llega, la respuesta en principio es sencilla, se acaba con la muerte, si el sujeto ha fallecido, no
puede haber homicidio porque ya está muerto.

Esta segunda opción que es la que prima hoy en las legislaciones modernas, implica que quedan fuera
del derecho penal, aquellas acciones que se produjeran dentro de los primeros 14 días desde la
copula, porque en ese momento se producen muchos abortos espontáneos.

Por tanto, el objeto material del aborto finaliza en el momento del nacimiento.

3. Concepto del aborto

Partiendo de estos presupuestos, desde una perspectiva penal, como abordar el problema del aborto.
Se reconoce el derecho a la vida en la CE, en el artículo 15, pero también se reconocen otros derechos
constitucionales, el debate es similar al de la eutanasia, porque el derecho de la mujer al libre
desarrollo de su personalidad, derechos de libertad, pueden venir en consideración al debate del
derecho a la vida, en los momentos iniciales, de un ser en formación.

Se pueden optar por varios modelos para tratar la cuestión del aborto, siempre entendiendo que hay
un interés digno de protección penal:

• Desde un punto de vista idealista, o incluso religioso, o teológico, se suele entender que debe
dispensarse una protección plena a la vida en formación, y, por tanto, que cualquier conducta
dirigida a interrumpir el proceso del embarazo debe ser punible, esta es una posición extrema
defensora del derecho a la vida y del derecho de la vida en formación a toda costa,

• En el polo opuesto, se hayan las posturas materialistas que entienden que, la vida en formación
no es nada, se llega a decir que es un coágulo sin vida humana dependiente de la vida madre, y
por tanto el aborto debe quedar en la zona libre, sin que el derecho penal intervenga.

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• En el medio surge un modelo híbrido, el primer modelo es el que se conoce como modelo de las
indicaciones según el cual el aborto debe estar prohibido, pero, en determinadas circunstancias
excepcionales, si se cumplen determinados requisitos debe prevalecer en la zona limite.

- Casos en los que concurre la indicación médica o terapéutica, es decir, cuando de continuar
con la gestación se produciría la muerte o una grave enfermedad física o psíquica de la mujer

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embarazada. Son casos que incluso podrían caer en el estado de necesidad, un conflicto entre
la vida de la mujer y del embrión.
- En segundo lugar, se indica en los casos en los que la mujer ha sido víctima de una agresión
sexual.
- En tercer lugar, la llamada indicación embriopatica, es decir, aquellos casos en los que el feto
se sabe que va a nacer con graves malformaciones o enfermedades.

A estas tres indicaciones en el derecho comparado se añade una cuarta (que no se aprecia en el
derecho español).
Indicación social o económica, que sostiene que se ha de dejar fuera del Derecho Penal el aborto,
cuando la mujer se encuentre en una situación social y económica tan mala que para ella seguir con
el embarazo resultaría una carga.

• Modelo del plazo, el cual establece que el aborto debe ser delito, pero durante un periodo de
tiempo acotado, durante las primeras semanas de la gestación deben quedar en la zona libre, es
decir, se abre la puerta a la interrupción voluntaria durante las 14 primeras semanas de gestación.
En relación a indicar cuantas semanas varía según las regulaciones de los países, pero lo que está
claro es la necesidad de establecer un plazo.

Actualmente, el Derecho español, en el año 2010, se aprueba la LO 2 del 3 de marzo de salud sexual
y reproductiva de interrupción voluntaria del embarazo, esta ley da entrada en nuestro sistema, por
un lado, a la fórmula de plazo, y por otro a la fórmula de las indicaciones, dando como resultado un
modelo híbrido.

La ley de interrupción voluntaria del embarazo, en su artículo 14, establece que “podrá interrumpirse
el embarazo, dentro de las primeras 14 semanas de gestación, a petición de la embarazada, y siempre
que se cumplan unos determinados requisitos”, complementariamente, se establecen en el artículo
15, la interrupción por causas médicas, se dice que podrá interrumpirse el embarazo por causas
medicas cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.

“1. Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas
de apoyo a la maternidad.
2. Que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días, desde la información mencionada hasta que se
realice la intervención.”

Es decir, durante estas primeras semanas el aborto permanece en una zona límite. Pero cuando a la
interrupción voluntaria del embarazo se requiere que se cumplan unos requisitos formales que si se
incumplen se castigara penalmente.

“Excepcionalmente se podrá interrumpir el embarazo por causas medicas cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias:

1. No superar las 22 primeras semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o
la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por
un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riego
vital para la gestante, podrá prescindirse de dicho dictamen.

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2. Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que existan riesgo de graves anomalías
en el feto e impuesto así en un dictamen emitido con anterioridad a la interrupción por dos médicos
especialistas distintos del que la practique o dirija.

3. Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido
con anterioridad por un médico o médica especialista distinto del que practique la intervención o

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cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave o incurable en el momento del
diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.”

La propia ley regula de manera muy pormenorizada los requisitos que se deben cumplir, por ejemplo,
la información previa a la interrupción del embarazo, en el art.17 se establece de forma muy
pormenorizada todos los pasos que se deben dar.

4. Regulación penal del aborto

La regulación se encuentra contenida en los art. 144 y ss y sus formas en el título II del Libro II.
Sabemos que se protege la vida humana intrauterina, y qué básicamente aborto es la interrupción
del proceso del embarazo con la consiguiente muerte o destrucción del feto.

A partir de aquí, el código penal aborda de manera diferente la responsabilidad penal de quienes
intervienen en el aborto de una mujer, y la conducta de la propia mujer embarazada.

Los tipos penales claro está, delimitan la materia de la prohibición en aquellos casos en que no se
cumplen las exigencias que expresa la ley de 2010 sobre la interrupción del embarazo.

En el art.144 se incrimina la conducta de quién produzca el aborto de una mujer sin su

consentimiento, se establece una pena de prisión de 4 a 8 años, además de la inhabilitación especial,
para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos públicos o privados por tiempo de 3 a 10 años.

En este supuesto lo peculiar es que un tercero, sin contar con el consentimiento de la mujer, produce
el aborto, tal como dice el código. A este supuesto de aborto, sin consentimiento se asimila la práctica
de un aborto cuando se obtiene el consentimiento mediante violencia, amenaza o engaño, en
aquellos casos en los que el consentimiento está viciado. En atención a la singularidad del objeto del
ataque, la vida del embrión, hay un tratamiento específico de este fenómeno que se sustrae al ámbito
de las coacciones.

En el art.145 se incrimina el aborto producido con el consentimiento de la mujer, bien fuera de los
casos permitidos por la Ley, si la acción la realiza un tercero, o bien cuando es la propia mujer la que
causa o produce ese aborto fuera de los casos permitidos por la Ley. De manera que, se incriminan
aquellos supuestos en los que no concurren ninguna de las indicaciones que la ley establece o no se
cumplen con los plazos que en la misma se fijan.
Importa descartar aquí, que por una parte en el art.145.1 se incrimina la conducta del tercero que
causa el aborto de la mujer fuera de los casos permitidos por la Ley.
Se le prevé a este tercero una pena de prisión de 1 a 3 años, y una inhabilitación especial de 1 a 6
años. Peñas que podrán agravar si la acción se realiza fuera de un público o privado acreditado.

Por otra parte, en el 145.2 se incrimina la conducta de la mujer que produce o consiente el aborto
fuera de los casos previstos por la ley. En este caso, se prevé una pena de multa de 6 a 24 meses.

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Este tratamiento diferenciado entre dos sujetos que intervienen en un mismo hecho tiene
importantes consecuencias para el tratamiento de la participación criminal.
Por ejemplo, el supuesto de la mujer que consiente su aborto y un tercero se lo causa, estaríamos
ante un hecho en el que intervendrían autores y participantes, y donde deberían aplicarse las reglas
generales, pero el legislador ha extraído esto de la regla general e incrimina las conductas de manera
independiente.

Ahora bien, en el caso de que el tercero induce a la mujer a que consienta ese aborto que otro le
causa, el inductor hace que la mujer consienta, y, por tanto, participa en esto y debería participar en
este tipo más atenuado del art.145 a diferencia del tratamiento que habría que dar a un inductor que
hace a un tercero que provoque esto.
Esto tiene importancia, sobre todo para el tratamiento que se dé a la conducta del participante.

En todo caso, para estos supuestos el juez puede imponer penas más graves, las penas respectivas
cuando la conducta se lleve a cabo, después o a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

A continuación, se introduce en el art 145 bis, que ha sido modificado este año, por la LO 1/2023 del
28 de febrero.

La ley de alguna manera amplía o favorece la práctica del aborto, suavizando los requisitos, las
formalidades legales, la información previa, y paralelamente esto repercute en el artículo 145.bis, el
cual incrimina la conducta de quién dentro de los casos previstos en la ley, pero sin cumplir las
formalidades legales, practican el aborto.
El incumplimiento del procedimiento es lo que dictamina que el hecho se eleve. Sin contar con los
análisis edictos, o realizando el aborto fuera de un centro médico acreditado para esta práctica.

“1. En primer lugar y sin haber comprobado que la mujer haya recibido información previa relativa a
los derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad.
2. Segundo, sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación.
3. Tercero, sin contar con los dictámenes previos efectivos.
4. Cuarto, fuera de un centro o establecimiento público o privado autorizado para la práctica del
aborto (en estos casos es más grave). Se impone una pena de una multa de 6 a 12 meses,
inhabilitación especial de tiempo de 6 meses a 2 años y que se agravara, es decir, se impondrá en su
mitad superior, si el aborto se produce fuera del centro autorizado. E igualmente se agravará esta
modalidad de aborto cuando se practique después de la 22 semana de gestación.”

Otros supuestos que aparecían contemplados antes de la reforma, es cuando se practicaba el aborto
sin haber comprobado que la mujer había recibido la información previa, o ayudas públicas para la
maternidad, o cuando no hubiese transcurrido un periodo de espera entre la información y la práctica
del aborto.
Las penas se agravan si el aborto se practica después de la segunda semana de gestación, en el
apartado 3, se establece de forma muy clara, la embarazada no será penada a tenor de este precepto.

Queda claro que en estos casos solo se incrimina la práctica de terceros que practiquen el aborto.

Por último, la regulación del aborto punible se relaciona con el articulo 146, se incrimina el aborto
causado por imprudencia profesional, e imprudencia grave. El art.146.1, incrimina la conducta del
tercero que por imprudencia grave ocasionare un aborto.

Ha de ser grave, lo que significa que se ha de infringir gravemente el deber general de cuidado, y el
deber subjetivo general de cuidados. Se impone a quien cause gravemente una pena de prisión de 3
a 5 meses, alternativamente de 6 a 10 meses. Si el aborto fue cometido por imprudencia profesional

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y hay que pensar fundamentalmente, en el profesional sanitario, se impondrá a si mismo la pena de

inhabilitación especial, la impericia.

De nuevo, en el párrafo tercero encontramos la formula muy clara, la embarazada no será penada a
tenor de este tercero, es decir, que la mujer que por ejemplo, incumpliendo las indicaciones de su
médico, se comporta imprudentemente a sabiendas del riesgo de abortar que su conducta comporta,

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por ejemplo, el ginecólogo le aconseja no realizar un viaje duro y lo hace, en este caso, la mujer no
será castigada, porque se entiende que estamos en el ámbito de la imprudencia y no del dolo, porque
la mujer no quiere abortar aunque sin embargo la muerte se produce.

Se entiende que ya es suficiente “pena” el que se produzca el aborto, como para además añadir a ello
la imposición de una pena criminal.

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Tema 5: Delitos contra la salud y la integridad

personal
1. El delito de lesiones

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Se encuentran en el Título III del Libro II que lleva la rúbrica “de las lesiones”. De acuerdo con la
doctrina más estable estamos ante delitos que atentan bien contra la salud, a través de la causación
de enfermedades, o bien contra la salud que consista en enfermedades o pérdidas de las sustancias
anatómicas que las produzcan.

Hemos de partir de la distinción entre lesiones en general y lesiones al feto. Las lesiones al feto se
regulan en un Título independiente; Titulo IV del mismo libro, es decir, que el Título III lleva la rúbrica
de las lesiones y el IV de las lesiones al feto.

En el art.147.1 se incrimina el tipo básico de las lesiones y en el art.147.2, 147.3, se acogen supuestos
o modalidades no comprendidas en el art.147.1 que, hasta la reforma de 2015, venían siendo
consideradas faltas.
La regulación viene experimentando cambios permanentes a lo largo de la historia, hasta la reforma
1/2015 existía no solo un delito de lesiones sino también una falta y la delimitación de esto venía
produciendo a los tribunales de justicia importantes problemas que las sucesivas reformas trataban
de resolver, aunque en realidad era difícil establecer un límite entre ambos. Al desaparecer la falta de
lesiones esta se lleva al ámbito de los delitos.

Con carácter general también hemos de saber que dentro del ámbito de lesión del Título III se
contempla delitos como la participación en una riña o el tráfico de órganos humanos que tienen una
singularidad que, por tanto, deben examinarse concretamente desde la perspectiva de su sistemática
y orientación en el Código Penal.

Se incriminan también las lesiones culposas o imprudentes, y la regulación de las lesiones culposas o
imprudentes han sido también alcanzadas por la reforma de 2015, que trae supuestos de
imprudencia menos grave, que hasta el momento daban lugar a simples faltas, de manera que,
podríamos convenir en que la supresión del libro de las faltas, lejos de expulsar del derecho penal
determinados comportamientos típicos, los convierte en delitos.

Comenzando por lo establecido en el art.147.1 que constituye el núcleo de la regulación de las

lesiones, se establece que el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que
menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental será castigado como reo del delito de
lesiones con una pena de prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses siempre que la lesión
requiera objetivamente para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento
médico o quirúrgico, y se añade que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la
lesión, no se considerará tratamiento médico. La regulación es un tanto tortuosa, que a través de las
reformas se ha ido intentando resolver, en cuanto al tratamiento médico del que se habla.

En principio estamos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera. En cuanto a la
acción estamos ante un delito donde los medios no están determinados legislativamente, para acabar
con una vieja discusión en un determinado momento el legislador introduce “por cualquier medio o
procedimiento” un delito hoy en día donde los medios están indeterminados.

2. Problemática del bien jurídico protegido

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A través de los tipos de lesiones se protege la salud física y psíquica y la integridad física o corporal.
La protección de la salud implica la tipificación de acciones que causan enfermedades, la protección
de la integridad corporal implica la tipificación de acciones que supongan la pérdida o el menoscabo
de una sustancia anatómica física o corporal.

En realidad todo ello podría reconducirse a un concepto amplio de salud que integre todas aquellas

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situaciones que implican bienestar físico o psíquico corporal, de tal manera que no constituirían un
delito de lesiones aquella pérdida o menoscabo de la integridad corporal que no disminuyera la salud
en ese sentido amplio, por ejemplo el daño en prótesis o el corte de pelo, tampoco está claro aquellas
acciones que mejoraran la salud de la víctima como por ejemplo la amputación de un miembro
gangrenado, se persigue que la infección no se propague por el cuerpo y se generalice.

Por tanto, es muy importante atender al bien jurídico protegido para delimitar las acciones punibles,
pero en el caso de las lesiones se ve con muchísima claridad ya que aquella acción que no perjudique
la salud no formará parte del tipo.

• REGULACIÓN LEGAL

Si acudimos ahora a la regulación legal hemos de distinguir un tipo básico de las lesiones contenido
en el art 147.1 a tenor del cual "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una
lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del
delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses,
siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia
facultativa, tratamiento médico o quirúrgico". Se añade que "La simple vigilancia o seguimiento
facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico"

En primer lugar, desde la perspectiva de la acción los medios no están determinados sino más bien
indeterminados, de manera que encuentra cabida cualquier conducta apropiada acta para causar en
otro una lesión dependientemente de que se trate de un golpe, una herida, un navajazo etc.

Eso sí, se requiere y estamos ante un delito de resultado que se cause a otro una lesión que requiera
objetivamente para su sanidad un tratamiento médico o quirúrgico o más de una asistencia
facultativa.

Esto que a primera vista puede ser sencillo plantea numerosos problemas en la práctica; de manera
que los tribunales tienen que hacer frente a una situación indeterminada, imprecisa. A lo largo del
tiempo la jurisprudencia ha ido elaborando una doctrina con ayuda en su caso de peritos,
estableciendo si de verdad la lesión requiere o ha requerido ese tratamiento médico o quirúrgico, es
decir que no ha sido suficiente con una primera asistencia facultativa.

El tratamiento médico o quirúrgico, según el CP dice que no basta con un seguimiento o vigilancia
por parte del facultativo del curso de lesión no se considera tratamiento médico es preciso que se
instaure algo más que en verdad implique que el afectado, el lesionado se vea sometido durante un
tiempo que por otra parte esta indeterminado a un tratamiento que puede ser por ejemplo con
antibióticos.

Por tanto, es preciso estar a la situación concreta. Tampoco necesariamente ha de hablarse de un

tratamiento médico, en el caso de que intervengan varios especialistas. Es necesario que sea
permanente más allá del tratamiento. Además, es muy importante que la acción sea objetivamente
apropiada para producir la lesión ex ante. En este tipo de delito, hay que decir que, cabe la tentativa
tanto la acabada como la inacabada.

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Es importante tener muy claro que, no solo se protege la salud física sino también la mental, esto
planeta problemas particulares, desde luego plantea números problemas de prueba porque siempre
será más difícil saber el alcance de una enfermedad psíquica.

Sobre todo, se discute vivamente la cuestión de la salud psíquica como daño colateral, es decir, en
aquellos casos en que una persona singularmente un niño, un menor, contemple un suceso o se le
hace contemplar un suceso por ejemplo la muerte de la madre por parte del padre por lo cual claro
está que se origina se causa en el niño una alteración psicológica de cierta entidad. La acción no recae
directamente sobre la persona afectada sino indirectamente causando traumas o perjuicios. En estos
casos habría que hablar de un ataque a la salud psíquica; un delito de lesiones, frente a esto la
jurisprudencia es vacilante.

En el art 147.2 y 3 se contemplan las lesiones de menor gravedad, de manera que estaríamos ante
unas lesiones no leves porque las lesiones leves quedan fuera del derecho penal, pero si unas lesiones
que antes del 2015 constituían faltas.

El art 147.2 cp dice que "El que, causare por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una
lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses”.
Es un tipo atenuado, ha de tratarse de una lesión que no ha requerido de tratamiento médico o
quirúrgico.

En el art 147.3 se establece que "El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será
castigado con la pena de multa de uno a dos meses". Aquí ya estamos ante un escenario distinto
puesto que no se exige que no se cause lesión, se habla ahora de malos tratos.

Delitos de malos tratos consistente en golpear o en general maltratar a otro y en relación con estos
delitos de lesiones de menor gravedad, en sentido impropio porque también abarca el maltrato, se
establece una condición objetiva de perseguibilidad para proceder contra estos delitos menos graves
que antes constituían faltas, se requiere la previa denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal, el fiscal no puede proceder de oficio.

Por otra parte, en la regulación nos encontramos también lesiones graves y lesiones gravísimas, tipos
agravados y agravadísimos.

• LAS LESIONES GRAVES:

En primer lugar, las lesiones cualificadas del art 148 CP en relación con el art 147.1 CP, es decir, con
la concurrencia de unas circunstancias específicas que se enumeran en el art 148 CP y que posibilitan
la imposición de una pena de prisión que puede llegar hasta los 5 años.

Este art 148 CP afirma que "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser
castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo
producido: 1. ° Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos
o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado” Por tanto el
fundamento reside en el mayor desvalor de la acción.

En segundo lugar, en este art 148 CP se contempla también el "ensañamiento y alevosía".

En tercer lugar, el tipo básico también se agrava, según el art 148 CP, cuando "la víctima fuere menor
de catorce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección". En este caso, al igual
que la agravante de minoría edad, parece que es la especial protección a estas personas lo que
fundamenta la agravación y mayor pena.

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En cuarto lugar, el art 148 establece que "Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que
estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia” Se trata de una agravante por razones de género, es decir, esta modalidad de tipo
agravado, cuando la víctima es mujer o es la esposa, se orienta a una protección especial de la mujer
por la lucha de la igualdad, incriminando conductas relacionadas con la violencia de genero.

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Por último, se agrava en este art 148 CP "Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable
que conviva con el autor."

También hay lesiones gravísimas, con una pena aún más alta. En el art 149.1 y 149.2 CP.

En el art 149.1 CP se contempla "El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la
pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad,
una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de
prisión de seis a 12 años."

En el art 149.2 CP se establece que "El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de
sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor
o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de
cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección."

Otro problema importante de la perspectiva del dolo es si el dolo de matar abarca o comprende el
dolo de lesionar. En los casos en que el sujeto realiza una acción peligrosa, con el ánimo de matar a
la víctima, pero le causa lesiones, en principio cabría apreciar en tal caso, un delito de homicidio en
grado tentativa, pero imaginemos que las lesiones causadas son tan graves que la pena
correspondería aplicar a través del tipo de las lesiones gravísimas, es más alta que la que
correspondería al homicidio en grado de tentativa, la pregunta es si podemos apreciar en este caso
el delito de lesiones que acarrea una pena más grave.

La respuesta a esta cuestión discutida es que si, en particular si el sujeto realiza una acción peligrosa
con la finalidad de matar a la víctima, si la acción va en la dirección del ataque, si la causación de una
lesión se haya en la misma dirección de causar la muerte, y en estos casos no habría inconveniente
en apreciar el delito más gravemente penado, las lesiones en este caso, si el resultado es de lesiones
muy graves.

Por otra parte, se plantean problemas en los casos de desistimiento voluntario, el sujeto emprende
la acción con el ánimo de matar a la víctima, pero en un determinado momento da marcha atrás y
evita con su propia acción que el resultado se produzca. En estos casos de tentativa desistida,
procede la impunidad como bien sabemos, porque para que haya tentativa punible se requiere la
acción ejecutiva, que comience la acción dolosamente y que no se produzca el resultado por causas
ajenas a la voluntad.

En estas situaciones, la tentativa es impune salvo que los actos de ejecución realizados constituyan
por sí mismos otro delito, eso es lo que nos dice el art.16 al regular la tentativa.

En su regulación específica parece que se quiere enviar un mensaje claro a la colectividad, ya que por
razones culturales se realizan con frecuencia estas prácticas en países, por ejemplo, africanos, y
debido a la inmigración esto se puede producir en nuestro país.

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En el art 150 CP se establecen lesiones menos graves por la entidad del resumido, diciendo este art
que "El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la
deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.”

Esto es una cuestión valorativa que debe ejercer el juez con la ayuda de peritos, ya que no es lo
mismo la deformidad en la cara de, por ejemplo, una modelo cuyo trabajo está dedicado a la imagen,

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que una persona con otro trabajo. De manera que la gravedad hay que tenerla en cuenta en sí misma
pero también atendiendo a un contexto.

En relación con los delitos de lesiones que acabamos de estudiar, se incrimina la provocación, la
conspiración y la proposición, es decir, como en el homicidio y asesinato, incriminando en la
gravedad de las conductas mencionadas formas anticipadas en el art 151 CP.

• LESIONES IMPRUDENTES

Al igual que se incrimina el homicidio imprudente, se incrimina la lesión imprudente, regulado en el

artículo 152 y 152 bis, por una parte, se distinguen las lesiones por imprudencia grave (art 152.1) y
por otra parte las lesiones menos graves (art 152.2 CP) y se prevén penas diferentes si se realizan con
vehículo a motor, o un ciclomotor, o utilizando armas de fuego, y si la imprudencia es grave se
incrimina también la imprudencia profesional, la impericia.

Con relación a la imprudencia menos grave, que recientemente se ha modificado con la LO 13/2022,
se prevén asimismo penas menos graves, diferentes y adicionales, si se utiliza un vehículo a motor o
se hubiese utilizado un arma de fuego, para este caso no se habla de la imprudencia profesional,
porque por regla general la impericia profesional da lugar a una imprudencia grave.

En el caso de la imprudencia menos grave, se establece una condición objetiva de perseguibilidad, se

requiere para proceder la denuncia previa de la persona agraviada o de su representante, es decir, a
instancia de parte parece que se entiende que si el afectado o su representante legal, prefiere no
perseguir el delito, que este no se examine o investigue.

Finalmente, se regula una imprudencia grave en la realización de un hecho de notoria gravedad, en

el artículo 152 bis, con una regulación paralela a la que hemos viso en el homicidio imprudente.

En los casos de imprudencia grave el juez podría imponer una pena, si el hecho revistiera notoria
gravedad en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo del
jurado, y además hubiera provocado lesiones de las más graves, o a una pluralidad de personas.

En el caso de que los lesionados fueran numerosos, los jueces facultativamente podrán elevar la pena
en dos grados, elevado al número de lesionados. De este modo, se prevé para estos casos la
utilización de la condición objetiva de perseguibilidad, a través de la denuncia del agraviado.

También debemos mencionar el problema de la preterintencionalidad, es decir, los casos en que el

resultado producido va más allá de la intención.

La preterintencionalidad en las lesiones puede darse tanto de forma heterogénea como homogénea.
En la heterogénea el sujeto quiere lesionar y matar (hay dos delitos distintos), y la homogénea, es
aquella que se da en los delitos con resultado gradual, como es el caso de las lesiones (lesiones
graves, menos graves). Y también puede darse que el sujeto cause unas lesiones más graves que las
que pretendía causar, por ejemplo, causa la ceguera.

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El tratamiento de estos supuestos es muy difícil ya que el Código Penal no los regula, y los tribunales
suelen utilizar el concurso ideal de delitos, estableciendo la pena del delito más grave aspirada en su
grado máximo.

3. El problema del consentimiento

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Es muy importante también el problema del consentimiento, que es una cuestión dogmática que ha
enfrentado siempre a la doctrina.

La regulación de este problema, en el art. 155 y excepciones a la regla en el artículo 156. El artículo
155 expresa: “En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y
expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido
el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de
especial protección”

Esta regulación produce numerosos problemas en la práctica, de entrada, podríamos decir que el
consentimiento no excluye la responsabilidad criminal, por tanto, no funciona como causa de
justificación, en la realidad hay muchos casos en los que se producen lesiones en los que el código
penal no debería intervenir, por ejemplo, intervenciones médico-quirúrgicas que concluyen con una
lesión en el paciente.
Parece entonces que la cláusula general del art 155, produce efectos atenuantes a proporción de la
pena, pero ademas de esos casos, hay otros como, por ejemplo, las extracciones de órganos, para el
transplante realizadas conforme a la ley, consciente y con todas las garantías.

Al igual que en los delitos contra la vida, que hemos visto en los que el consentimiento es irrelevante,
de forma paralela aquí se acepta el principio general del principio, que no justifica, pero atenúa.

El legislador es consciente de que esa declaración del art 155, debe matizarse y es por ello que el art
156 establece que “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento valida, libre,
consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de transplante
de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual
realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante
precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para
prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales”

Podemos conservar a la vista de esto varias cuestiones. En primer lugar, se habla del trasplante de
órganos, siempre que el consentimiento sea válido, libre, no viciado, el derecho penal tiene que
favorecer o no oponerse a los avances de la medicina, luego la extracción de un órgano para ser
trasplantado, conforme a la ley que regula los trasplantes de órganos no puede constituir un delito,
de ahí que veamos la primera excepción a la regla de que el consentimiento no exime la
responsabilidad, en este caso sí exime.

Lo mismo sucede con las esterilizaciones realizadas con arreglo al derecho, hay casos en que personas
adultas y mayores de edad se someten voluntariamente a esta práctica de esterilización por razones
variadas, y en estos casos sí que está admitida la exención de responsabilidad.

Y en el tercer caso se reconoce también la cirugía transexual, el cambio de sexo acarrea muchas veces
la intervención de cirugía y esto es también conforme a la lex artis y las leyes.

Hasta una fecha muy reciente, el año 2020, se consideraba como no punible también la esterilización
acordada por un órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no pudieran

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prestar un consentimiento, personas incapaces o menores, singularmente se aceptaba esto en

relación con aquellos casos en los que, por carecer de capacidad al tener retrasos mentales u otras
taras, siempre de conformidad y atendiendo a los órganos judiciales, se podía practicar la
esterilización.

En el año 2020 se cambia esto, y se reforma el CP, tratando de erradicar la esterilización forzada o
no consentida en personas sin capacidad, porque se pasó a entender que también estas personas
tenían un derecho a la sexualidad, y por tanto se considera que, atendiendo a directrices europeas,
hay que erradicar del CP esa esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad.

En consecuencia, la excepción a la regla se da en los casos en que sí que se exime de responsabilidad

cuando se dan los trasplantes de órganos, esterilización voluntaria y cambios de sexo.

Pero más allá de esto hay que aplicar las reglas generales, y habrá algunos casos en que, en las
lesiones de la víctima no quepa exigir responsabilidad, por ejemplo, en los casos de auto-puesta en
peligro y asunción de riesgo por parte de terceros.

Imaginemos el caso de una persona que va conduciendo muy rápido con el coche y provoca la muerte
de su acompañante el cual ha consentido ese riesgo: en estos casos no solo hay una puesta peligro
en propia sino también una asunción de riesgo por parte del otro.

En este caso hay que aplicar las reglas generales, de manera que si hay una imprudencia habrá que
responder a título de imprudencia por el resultado, y a parte habrá que responder de un delito por
seguridad vial (por ejemplo), pero en principio, cuando una persona es consciente del peligro y está
conforme al riesgo permitido podríamos estar también ante una situación en la que no se podría
exigir responsabilidad al autor por las lesiones causadas.

Otro caso igualmente problemático es el del tratamiento médico y quirúrgico y la asunción de

paciente siempre que esté informado y de su consentimiento, de acuerdo con la ley de autonomía
de paciente hay que prestar el consentimiento.

Pues bien puede ocurrir que en la práctica de la intervención médica se causen lesiones. si la acción
es producida conforme a la lex ortis no se puede exigir responsabilidad a medico si el médico ha
actuado conforme a las reglas correctamente), pero si hay una actuación imprudente o dolorosa
dirigida a causar las lesiones estriamos ante otra cosa.

Por tanto, el criterio de riesgo permitido es también importante, la acción no es imputable si la acción
se desarrolla dentro de la horquilla del riesgo permitido, tampoco es imputable si se causa una lesión,
pero se mejora la condición del paciente.

Es muy importante destacar una novedad que el CP ha introducido en el año 2021, en el art 156 ter
CP. en que se incrimina "La distribución o difusión pública a través de Internet. del teléfono o de
cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente
destinados a promover, fomentar o incitar a la autolesión de personas menores de edad o personas
con discapacidad necesitadas de especial protección será castigada con la pena de prisión de seis
meses a tres años."

También hay una especial protección de personas en el art 153 CP, que incrimina lesiones de menor
gravedad incluso también malos tratos, pero cuando estas recaen sobre personas a las que se quiere
dar una especial protección esposa del autor. personas vulnerables que convivan con el autor...la
razón de esta regulación originariamente fue otorgar una protección a las mujeres frente a los delitos
de género, sin embargo, actualmente también ha atraído a otras personas vulnerables.

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Otra cuestión a destacar es la que se prevé en el art 156 quater CP sobre la medida de libertad vigilada
cuando "las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título.
cuando la víctima fuere alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se les
podrá imponer además una medida de libertad vigilada." En este art se emplea la técnica de la
remisión.

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En el art 156 quinquies CP también se impone un caso de inhabilitación en los casos de que la víctima
sea una persona menor de edad.

4. Participación en riña tumultuaria

También está prevista en el título de lesiones, pero en rigor no es un delito de lesiones está
contemplada en el art 154 CP, que dice que "Quienes riñeren entre sí, acometiéndose
tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de
las personas"

Para atender a este deliro hay que ver la historia. El anterior CP regulaba un delito de homicidio y de
lesiones causado en rima tumultuaria, y se basaba en presunciones de causalidad y presunciones de
culpabilidad, cuando con ocasión de una riña se producían lesiones o la muerte y no se sabía quién
era el autor se castigaba a quien habían participado en la misma como si hubiesen sido autores.

El tipo del art 154 del CP actual deriva del CP anterior pero ya no se basa en presunciones sino que
incrimina a cualquiera que participe en la riña siempre que se empleen medios o instrumentos
peligrosos para la vida o para la integridad de las penas. Se castiga por la participación y se castiga
con prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

5. Delitos de tráfico de órganos

Un delito que también está integrado impropiamente en el delito de lesiones es el delito de tráfico
de órganos que está en el art 156 bis CP.

En primer lugar, se trata de incriminar en el art 156 bis CP el tráfico ilegal de órganos humanos, los
trasplantes de órganos están permitido pero los órganos para el trasplante deben ser órganos
extraídos legalmente. Por tanto, lo que se quiere incriminar es el tráfico ilícito, aquel en que la
extracción se lleve a cabo sin cumplir con los requisitos legales.

Este art 156 bis CP dice que "Los que de cualquier modo promovieren, favorecieren, facilitaren,
publicitaren o ejecutaren el tráfico de órganos humanos serán castigados con la pena de prisión de
seis a doce años tratándose del órgano de una persona viva y de prisión de tres a seis años tratándose
del órgano de una persona fallecida"

Se considera que es ilícita la obtención de los órganos si se realiza sin el consentimiento libre y expreso
del donante en la forma y requisitos previstos en las leves, o sin la autorización prevista en la ley para
los donantes fallecidos o cuando a cambio de la extracción de órgano se solicitaré o recibiera dádiva
o retribución de cualquier clase o se aceptare ofrecimiento o promesa. Por tanto. para que la
extracción de órganos sea licita no ha de haber un enriquecimiento por parte de donante.

Es importante fiar a atención en el problema del bien jurídico. En el ámbito de las lesiones se
protegen a salud y la integridad física o corporal, de aquí que la primera interpretación será entender
que se trata de proteger la salud o la integridad del titular del órgano o incluso también la salud del

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receptor, ya que si la extracción es ilegal puede que se corran riesgos para la salvo de uno u otro. Pero
claro, desde el año 2019 se incrimina también el transplante de órganos ilícito de personas fallecidas
(aunque tiene una pena menor)

Por otra parte, es dudoso, incluso también en relación con las personas vivas, que se trate de mejorar
la salud, desde la perspectiva de receptor está claro que es para mejorar la salud, pero en el donante

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no, ya que el transplante no puede suponer riesgos. Por tanto esta tesis no es del todo satisfactoria.

Otra interpretación es pensar que se protege la salud pública, el interés de todos a que se preserve
un buen funcionamiento del sistema público de trasplantes. De manera que se transita a algo más
formalizado, se transita de la salud pública como un interés a la salud supra individual que se cumplan
las formalidades legales previstas en la ley para que el servicio público de trasplantes funcione con
arreglo a las legislaciones, y esto se ve puesto en peligro cuando se procede a extracciones Ilegales,
muchas veces en el extranjero, se ha puesto muy de moda el turismo de trasplantes, yendo a países
pobres que a cambio de dinero se dan órganos, sin embargo, el problema es que en estos países
pobres hay un mal servicio público.

Hay también tesis pluriofensivas, que dicen que se atenta tanto contra la salud como contra el servicio
público de trasplantes, aquí se trata de proteger todo. tanto la salud como la integridad y el servicio
público de trasplantes, pero cuando hay un delito pluriofensivo hay que determinar un interés que
sea predominante, y lo que se dice es que el predominante es la salud individual.

Otra tesis es que se trata de la protección de la dignidad de las personas, tanto de los vivos como de
los muertos, este es el objeto de la protección cuando se trafica con los órganos de la persona, ya que
se trata a la persona como si fuera una cosa, se sustraen los órganos del mal nombrado donante a
cambio de una prestación (se dice mal nombrado porque está muerto y no puede dar directamente
su consentimiento), aunque sea para mejorar la salud de una persona se daña la dignidad del muerto

6. Las lesiones al feto

Están reguladas en el art 157 y 158 CP. En el art 157 CP se informan las lesiones dolosas al feto y en
el art 158 CP las lesiones imprudentes.

En el art 157 se incrimina "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión
o enfermedad que perjudique gravemente su norma desarrollo, o provoque en el mismo una grave
tara física o psíquica,". Son conductas dolosas contra el feto, que han de ser graves, aquellas que
perjudiquen gravemente el normal desarrollo del feto o causen una grave tara física o psíquica. Este
es un criterio que introduce inseguridad, por tanto, el juez, sirviéndose de peritos médicos, tendrá
que decidir sobre si lo causado al feto en verdad va a perjudicar su normal desarrollo o le va a causar
una tara física o psíquica.

Desde la perspectiva del elemento subjetivo se incriminan también las lesiones imprudentes en el art
158 CP, que dice que "El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo
anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses, o multa de seis a 10 meses.”
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se
impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo
por un periodo de seis meses a dos años.
En este art se añade una cláusula similar a la que se incluye en el delito del aborto diciendo que "La
embarazada no será penada a tenor de este precepto”

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Tema 6: Delitos relacionados con la manipulación

genética

1. Introducción

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Son delitos muy poco aplicados, pero que es necesario conocer porqué están en el Código Penal.

Comprendidos en el Título V del libro II, que lleva la rúbrica “de los delitos relativos a la
manipulación genética”. Son delitos novedosos introducidos en el CP de 1995.
En este título se contienen figuras delictivas muy diferentes entre sí, en las que a veces es difícil
determinar cuál es el bien jurídico protegido y que tienen en común únicamente su relación con la
genética humana.

Se trata de la manipulación de técnicas que han surgido al hilo de los avances en genética humana y
que en principio se trata de conductas que pueden facilitar el desarrollo de la medicina, curación de
enfermedades...Por tanto el CP no incrimina sin más las manipulaciones genéticas porque ello sería
ir en contra de los avances de la medicina. Lo que el CP incrimina en algunos casos es determinados
comportamientos que tienen que ver con la genética y que se llevan a cabo con fines específicos
contrarios a las normas que regulan este tipo de intervenciones, la utilización de la genética para
producir armas exterminadoras.

Además, en este título se contienen delitos para la técnica de reproducción asistida, en contra del
consentimiento de la mujer. Por todo ello, es difícil decir que haya un objeto unitario, por eso es por
lo que vamos a relacionarlo con cada figura delictiva.

2. Bien jurídico
No puede hablarse en general de un bien jurídico protegido porque como vamos a ver los
comportamientos pueden ser muy heterogéneos y diferentes entre sí.
Pero podemos decir que el patrimonio genético de la humanidad puede verse en peligro ante
determinadas acciones, otras veces se busca proteger la dignidad de la persona o el derecho a ser
uno mismo (individualidad) pero otras veces ni siquiera es preciso que haya un ataque a la dignidad
ni al patrimonio genético, sino que más bien hay un ataque a la libertad o al interés general de todos,
a la preservación de la especie.
Para entender mejor el alcance de este título y su significado, examinaremos los tipos de delitos uno
a uno.

3. Estudio de la regulación legal

En el art.159 viene regulada la conducta de manipular genes humanos de manera que se altere el
genotipo, cometiendo este delito con una finalidad distinta a la de la eliminación o disminución de
taras o enfermedades graves.

En primer lugar, en el art. 159.1 se establece “Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis
años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los
que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen
genes humanos de manera que se altere el genotipo.”.

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En aquellos casos en los que se manipule genéticamente con el fin de que no se transmita una
enfermedad hereditaria genética entonces tal manipulación es conforme a derecho. Lo que eleva a
delito el comportamiento es que no concurra un fin específico de disminuir riesgos. Estamos pues
ante un elemento subjetivo del injusto. Desde un punto de vista técnico jurídico la presencia del
injusto no depende solo de que se realice el comportamiento externo, sino que se debe dar también
se elemento especifico subjetivo pero formulado en términos negativos.

A este respecto hay que estar también como leyes complementarias la ley de investigación biomédica
del año 2007 y en una ley previa del 2006 sobre técnicas de reproducción humana.

Este número .1 contempla el comportamiento doloso.

En segundo lugar, en el art. 159.2 “Si la alteración del genotipo fuere realizada por imprudencia grave,
la pena será de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio de uno a tres años” Siendo independiente la finalidad del autor, lo que se trata de
preservas es quienes realcen estas actividades conociendo muy bien las técnicas que actúan de forma
prudente de tal manera que cuando se altera el genotipo porque no se observa el cuidado debido se
eleva el hecho a delito.

En estos delitos el bien jurídico protegido sería el patrimonio genético de la humanidad, es decir, hay
que partir de la base de que una alteración de genotipo no solo implica consecuencias para la persona
a la que afecta, sino que está a su vez lo trasmitirá a sus descendientes y así sucesivamente.

Por otra parte, estas figuras delictivas se pueden realizar ya en el útero materno o más comúnmente
antes de la implantación de los óvulos fecundados en el útero materno, es decir, en caso de
fecundaciones sin vitro y esto suscita problemas en el orden de conllevar con otros delitos que
impliquen o puedan llevar consigo lesiones o incluso al destrucción de una vida que hubiera
comenzado a formarse.

En estos casos se apreciaría un concurso de delitos porque son delitos distintos que atentan contra
intereses o bienes jurídicos diferentes.

En el art. 160 se hace un giro total en la regulación porque en su apartado .1 se incrimina “La
utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie
humana, será castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a 10 años” Aquí la conducta consiste
en utilizar la ingeniería genética con una específica finalidad, a saber, la de producir armas biológicas
o exterminadoras de la especie humana, es decir, :ene en cuenta la enorme capacidad lesiva que
puede acarrear la ingenia genética.

Aquí no se tiene en cuenta tanto el patrimonio genético humano. Se incrimina aquí de forma
anticipada, es decir la intención de producción de esas armas que podrían concretarse en un
genocidio, en cuyo caso habría que plantearse también un concurso de delitos o plantear si el
genocidio en sí mismo absorbería el desvalor del uso de la ingeniería genética. Desde la perspectiva
del bien jurídico se intenta proteger el interés supraindividual del bien genético.

En el art. 160.2 “Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial
para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a 10 años quienes fecunden óvulos humanos
con cualquier fin distinto a la procreación humana.”
Hoy en día la fecundación de óvulos es una práctica humana aceptada incluso se acepta durante unos
breves días la fecundación con fines experimentales, pero siempre dentro de los plazos que marca la
ley sobre reproducción humana asistida.

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Aquí es preciso, por lo general, fecundar varios óvulos pues la técnica no siempre resulta exitosa. Aquí
pues se plantea que hacer con los óvulos fecundados sobrantes que no se vayan a utilizar. Para estos
se tiene que atender a las leyes, pero lo que el DP trata de capar es la conducta de fecundar óvulos
peor no con fines de procreación de manera que cuando se trate de hacer manipulaciones o
experimentos que no vayan dirigidos a la ulterior fecundación sino simplemente por vía experimental

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entonces el hecho aparece prohibido, es decir, la fecundación in vitro estará aceptada siempre que
sea con fines de procreación.

Finalmente, en el art. 160.3 “Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos
por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.”
Es sabido que es posible la clonación de seres que se ha llevado a cabo con animales incluso ha
planteado y discutido si en algún momento no se intentaría con seres humanos, pero en cuento a la
legislación española, aunque esto sea posible, se prohíbe la clonación, así como la clonación dirigida
a la selección de la raza

De tal manera que se trata de proteger aquí un bien jurídico que podríamos considerar el interés a la
propia identidad, individualidad, el ser uno mismo.

Por último, en el art. 161.1 “Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su
consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.” La mujer es obligada a
fecundarse o es fecundada sin su consentimiento.

No es propiamente un delito de coacciones. Podría plantearse si es un delito sexual pero no existe

una conducta genuina sexual. De aquí que estemos ante una figura intermedia entre las coacciones
y el ataque a la libertad y a la mujer sobre decidir si quiere o no un embarazo a través de estas
técnicas.

Es un comportamiento singular que no encuentra cabida en otro art. del código pero que no tiene
que ver con las manipulaciones genéricas, por lo que su ubicación en el CP no parece acertada.
Para proceder contra este delito se requiere la denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Si se trata de un menor o de una persona desvalida también podrá ser enunciado
por el ministerio fiscal (art. 161.2)

Esta categoría de procedibilidad se inspira en el mejor interés de la mujer que haya sido víctima.
Tratándose de menores o de personas desvalida, parece que detrás de la regulación se haya una
presunción de que estas personas no pueden prestar un consentimiento válido.

Podríamos poner en relación esta temática con el consentimiento de las lesiones donde el
consentimiento no exime, pero hay excepciones cuando se trate de esterilizaciones donde de cara a
esta posibilidad, a fin de preservar el mejor interés de los menores pueda autorizar la esterilización.
Pero en este caso es al revés, no se esteriliza, sino que se fecunda, lo cual es inadmisible y en ningún
caso se permitirá.

Todo esto se cierra con la disposición general del art. 162 “En los delitos contemplados en este título,
la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129
de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de
carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.” Este artículo no se ha visto
afectado por la regulación especial de las personas jurídicas desde las reformas de 2010 y 2015.

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Tema 7: Delitos contra la libertad

1. La protección jurídico penal de la libertad

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Las amenazas o coacciones no son todos los delitos contra la libertad que el Código Penal contempla.
En otros títulos del código también es protegida la libertad como en los delitos contra la libertad
sexual. O en la regulación del robo pues son solo consiste en un ataque a la propiedad sino también
a la libertad.

Otras veces se encuentra protegida la libertad en artículos que se refieren a la dimensión

supraindividual como, por ejemplo, las acciones de los funcionarios públicos contra las personas,
reconocidos constitucionalmente dentro de las conductas que constituyen un verdadero ataque a la
libertad como en los casos de un funcionario que fuera de su horario detiene a una persona.

Con esto se trata de destacar que en el Título VI se regulan solo los delitos en los que se ataca directa
y especialmente la libertad y más especialmente encontramos delitos como las coacciones en los que
se protege la forma más amplia y genérica la libertad.

2. Delito de coacciones
Ciertamente el delito de coacciones es el delito considerado como un cajón desastre donde se pueden
meter o subsumir todos aquellos delitos contra la libertad que no aparezca regulado de forma
específica en el código.

Las coacciones se regulan en los art. 172 y siguientes y es un delito que ha sido objeto de una
importante modificación en la reforma de 2015 que al introducir específicas coacciones realmente
está alterando el concepto tradicional de coacción.

El tipo básico de las coacciones se encuentra contenido en el art. 172.1

“El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o
de los medios empleados. Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un
derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera
señalada mayor pena en otro precepto de este Código. También se impondrán las penas en su mitad
superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.”

Aquí se encuentran condensados los elementos o características de las coacciones en el ámbito

español. En primer lugar, el delito aparece como un delito común que puede ser come:do por
cualquiera. Es cierto que cuando el sujeto activo sea un funcionario o una autoridad, el hecho puede
dar lugar a un comportamiento o delito distinto. Pero en principio, las coacciones son delitos comunes
donde el sujeto viene indeterminado con “el que”.

La acción puede consistir en impedir que otro realice algo que las leyes no le impiden como en
compeler a otro a efectuar lo que no quiere. Surgido así tanto el obligar a algo como el obligar a no
hacer algo.
Es preciso además de acuerdo con la fórmula del 172.1 que todo esto se lleve a cabo con violencia o
compeler. Básicamente, el delito de coacciones es un delito típicamente violento donde la violencia

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constituye el específico desvalor de acción. De manera que el ataque al bien jurídico debe proceder
de un comportamiento violento.

El bien jurídico protegido es la libertad de actuación en un sen:do amplio. Este ataque a la libertad
de actuación puede realizarse atentando bien contra el proceso de formación de la voluntad, bien
contra la capacidad de formación de la voluntad o bien, directamente, frente a la actuación de la

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voluntad, es decir, cuando alguien quiere que otro haga o no haga algo, puede optar bien por dejarle
incapacitado para tomar una decisión, en cuyo caso atenta contra su capacidad de decisión, bien
puede optar por intervenir en su proceso de decisión o deliberación de hacer o no hacer algo
inclinando la decisión en un sentido u otro o bien, finalmente, puede impedirlo a ejecutar o a no
ejecutar la decisión que había tomado.

Podemos entonces convenir que el objeto de la acción, es decir, de la coacción puede ser tanto la
capacidad de decisión como el proceso de decisión como, finalmente, la actuación de la decisión,
peor en todo caso el objeto de la protección es la libertad de actuación.

En todo caso, se requiere un comportamiento violento, pero ¿Qué entendemos por violencia a
efectos de este delito? El concepto de violencia en el ámbito de las coacciones ha experimentado a
lo largo del tiempo un proceso de gradual espiritualización, subjetivación:

• En un primer momento se entendía la violencia en termino muy estrictos como violencia ejercida
en la lucha cuerpo a cuerpo, violencia desplegada sobre la víctima corporalmente impidiendo
que esta hiciera o no hiciera algo.

• Posteriormente, la propia jurisprudencia flexibilizo el concepto y acepto la violencia como aquella

que recayera sobre un familiar próximo de la víctima para conseguir que el sujeto pasivo hiciera
o no hiciera algo.

• Se dio un paso más considerando la violencia que recayera sobre cualquier persona próxima a la
víctima que tuviera una relación de afectividad.

• Después, se amplió aún más el concepto de violencia considerando la que recayera sobre las
cosas o propiedades de la víctima al fin de que esta hiciera o no hiciera. De forma que el concepto
de violencia se va gradualmente ampliando.

• Algunas sentencias incluso consideran violencia aquella acción sin necesidad de que se
despliegue fuerza energética alguna. La violencia se aproxima así a la intimidación. La bis absoluta
da paso a la bis compulsiva.

Lo cierto es que entre el concepto de violencia y la protección del bien jurídico existe una conexión
dialéctica en el sen:do de que cuanto más amplio sea el concepto de violencia que utilicemos, más
amplia será la protección del bien jurídico, es decir, de la libertad de actuación y lo mismo de forma
contraria, cuanto más se restrinja el concepto de violencia, menor será la protección.

El problema es que si es legítimo ampliar el concepto de violencia hasta el punto de confundirlo con
el engaño. Porque lo cierto es que en el art. 172.1 expresamente reclama la violencia y esta exigencia
ha sido tradicional en los CP españoles. Y sin embargo este concepto se ha ido progresivamente
volatilizando protegiéndose el bien jurídico no solo ante la violencia sino ante conductas que no son
genuinamente violentas.

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Esta flexibilización parece que ha hecho mella en el legislador que en la reforma de 2015 introduce
unas coacciones especiales que de forma llama:va vemos como se refiere a la intimidación e incluso
el engaño para incriminar esas especificas coacciones.

Pero volviendo al tipo básico, este no ha sido alteran por la reforma y sigue requiriendo la violencia
como especifico de valor de acción y requiere algo más encontrando una cláusula especifica que debe
ser puesta en relevancia. Nos referimos a cuando dice “sin estar legítimamente autorizado”.

Podríamos en primer lugar entender que es una causa de justificaciones especificas donde el
legislador se aparta de la regla general según la cual en el art. 20 del CP se contienen las causas de
justificación que son de aplicación a cualquier delito y opta por incorporar una causa de justificación
especial de tal manera que si alguien despliega la violencia para impedir que otro haga algo pero ese
alguien está autorizado legítimamente a ello (como un agente de la autoridad en el ejercicio de su
función) en ese caso las acciones serian típicas pro dejarían de ser an:jurídicas. De entenderse así,
estaríamos ante un elemento redundante pues en el art. 20 ya se encuentra recogido el obrar en el
ejercicio de un derecho o conforme al cargo, deber...Por lo mismo se aludiría a lo mismo, estaríamos
ante una forma innecesaria que no añadiría anda.

Por lo que debemos seguir analizándolo. No sería más bien un elemento del tipo. De forma que la ley
nos viene a decir que el sujeto que impide hacer u obliga a no hacer lo que se quiere no cumpliría el
tipo, por lo que la coacción dejaría de ser típica.

Esta es la tesis hoy domínate. La cláusula es un elemento del tipo de las coacciones. Lo que hace del
tipo de las coacción es un tipo abierto que obliga al juez o interprete a dar un rodeo y no puede
decidir sobre la tipicidad del comportamiento hasta que no resuelva la cuestión de si el sujeto estaba
o no autorizado. De tal manera que en este tipo aparece invertida la relación tipo – antijuricidad de
forma que solo cuando se investiga la antijuricidad del comportamiento se cierra el tipo.

Desde esta perspectiva la cláusula es una cláusula especial de antijuricidad, pero propia de los :pos
abiertos. Es importante ponerse de acuerdo a cerca de la cláusula jurídica, porque esto tiene
consecuencias prácticas importantes, en particular para el tratamiento de los casos de error. Porque
si entendemos que estamos ante una causa de justificación estaríamos ante un error ante la
juridicidad el comportamiento.

Por otro lado, estaríamos ante un error de tipo si entendiésemos que sería un elemento del tipo por
lo que iríamos a un resultado o a otro.

Podemos entender que en los casos de error sobre estos :pos específicos llamados :pos abiertos hay
que proceder diferencialmente en el tratamiento del error distinguiendo aquellos casos donde el
sujeto hierra sobre el supuesto de hecho y en segundo lugar cuando se hierra sobre la autorización
entonces sería un error de prohibición que a lo sumo comportaría la reducción de la pena en uno o
dos grados.

En el 172.1 párrafo 2 se hace una referencia específica en los casos en los que la coacción tenga como
objeto el impedir el ejercicio de un derecho fundamental. En estos casos se impone una pena más
grave, es decir, sería un delito agravado de coacciones salvo que el hecho tenga señalada una mayor
pena en otro lugar del CP.

En los delitos contra el derecho de los trabajadores se prevén penas más graves, de tal manera que
hay que proceder a comparar artículos. En aquellos casos en los que resulte más grave la pena serán
de preferente aplicación.

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También se introducen unas coacciones agravadas específicas en los casos en los que la coacción
cometida tuviera por objeto impedir el disfrute de la vivienda. Este supuesto antes de ser introducido
en el CP ya aparecía reflejado peor hoy en día conlleva un apena más grave pues el legislador se hace
eco de una realidad social que de alguna forma llevo a causar alarma en la sociedad ante la noticia
de que se podían realizar conductas muy variadas para lograr, sobre todo en personas acciones, que
la persona abandonara la vivienda. Todos estos acosos inmobiliarios tienen en común que otro

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disfrute de su vivienda legítimamente.

El legislador introdujo acoso inmobiliario. Estos supuestos tienen en común que el comportamiento
sea violento contra la integridad moral, y tienen por objeto impedir que otro disfrute de su vivienda
legítimamente.

En el art. 172.2 CP se introdujo en el año 2003 una modalidad relacionada con las violencias de género
que ha sido objeto de diversas modificaciones, y en su actual regulación se contempla “la conducta
de quien de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa o mujer que este o haya estado a
el por una análoga relación de afectividad, y se prevé una pena de prisión de 6 meses a 1 año o de
trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días.” Además de la “prohibición de tener y portar
armas, y además si el juez lo considera necesario para el menor o discapacitado, también pena para
el ejercicio de la patria potestad, de tutela o de guarda de 5 a 6 años.”

A esta modalidad y coacciones de género se asimila la coacción leve que recae sobre una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Además en estos supuestos se prevé una pena agravada (la mitad superior de la prevista) “si el delito
se realiza en presencia de menores o en el domicilio común o se realiza quebrantando una pena o una
medida cautelar o una medida de seguridad de las de alejamiento.”

La pena puede llegar a ser significativa en atención a la gravedad del hecho hasta el punto de que el
propio legislador faculta a los jueces o tribunales para que reduzca la pena, la ponga en un grado
inferior, si entiende que, por las circunstancias personales del autor, éste no merece una pena tan
significativa como la prevista.

El comportamiento consiste en una coacción leve de tal manera que en las coacciones se requiere
obligar a otro o impedirle a hacer algo; pero en estos casos lo peculiar es que se trata de una coacción
leve. Han sido estas coacciones consideradas como simples faltas. Pero antes del 2015, antes de que
se suprimiera el libro de las faltas, el legislador había considerado considerar como delito y no como
falta, la coacción leve cuando la víctima fuera alguna de las que hemos mencionado anteriormente.

No se despenaliza las coacciones leves, a partir de 2015, sino que lo que se hace es trasladar al ámbito
de los delitos otras coacciones leves, y en el número 172.3 CP se establece que fuera de los casos
anteriores el que cause a otro una coacción de carácter leve será castigado con la pena de multa de
1 a 3 meses. Una pena menor prevista para las coacciones de género.

Se establece que este hecho solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada.
Si el ofendido fuese alguna de las personas previstas en el 173 CP, entonces se impondrá una pena
de localización permanente en domicilio diferente y alejado de la víctima, o trabajos en beneficio de
la comunidad, o multa. En estos casos no será exigible la denuncia a la que se refiere el párrafo
anterior.

En el año 2015 con la reforma se introducen unas coacciones especiales en el art. 172 BIS CP,
mediante las cuales se pretende hacer frente a una situación que venía causando alarma en la
sociedad porque a menudo se tiene noticia de estos hechos y que parecía que debían ser
contemplados.

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Al hilo de esta regulación, veremos que se produce una transformación o modificación que puede
considerarse injustificada, de la concepción tradicional del delito de coacciones.

El 172.1 BIS: “El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer
matrimonio”, es decir, una coacción con una finalidad especifica de obligar a otro a un matrimonio
forzado.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Además de la violencia se hace referencia a la intimidación grave, de manera que si la jurisprudencia
venía a lo largo del tiempo interpretando el concepto de violencia en un sen:do muy amplio
subsumiendo en el delito básico de las coacciones conductas que poco tenían que ver con la violencia
ahora ya el propio legislador da un paso en esto, e incrimina estas coacciones no solo con violencia
sino con intimidación.
Introduce en la psique de la víctima contenidos que esta no tenia, con una finalidad, que en principio
se opone.
La intimidación grave participa de la esencia de las amenazas, pero solo se requiere la interferencia y
el proceso de motivación aquí.

La pena es de 6 meses a 3 años, además de una pena de multa que se ha de imponer

acumulativamente, atendiendo a la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
En el 172.2 BIS, se establece que “se impondrá la misma pena a quien con la finalidad de cometer los
hechos a los que se refiere el apartado anterior, utilice violencia, intimidación grave, o engaño para
forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismos.”

Estructuralmente éste es un comportamiento complejo en el que la acción consiste en forzar a otro

a abandonar un territorio, bien el territorio español o bien a no regresar al mismo.
Esta conducta puede llevarse a cabo con violencia, con intimidación o también con engaño.
El delito tiene la estructura de los delitos mutilados de los actos donde hay un hecho básico y un
hecho proyectado. El delito se consuma en el momento en el que se fuerza, no hace falta que se
consuma. Además en estos casos se prevé que la pena se imponga en su mitad superior si la víctima
fuera menor de edad.

Estas coacciones especiales pueden entrar en conflicto o concurso con el delito de trata de seres
humanos ya que se incrimina en el art. 177 BIS CP, introducido en el año 2010 contempla la conducta
de quien mediante violencia intimidación o engaño, captan o trasladan a una persona concurriendo
entre otras finalidades el fin de celebración de matrimonios forzados.
Se produce la trata con el fin de realizar el matrimonio forzado.
El delito de coacciones en el art. 172.2 BIS queda como un delito residual para aquellos casos en los
que no se cumpliera con las exigencias un delito de trata.

La LO 1/2015 incrimina por primera vez conducta específicas de acoso que en otros ordenamientos
jurídicos se venían conociendo. Se denomina acoso persecutorio en relación de personas con
notoriedad pública que son víctimas de acoso. Por ejemplo, un atentado al honor.

En el 2015 se opta por esta regulación específica. En el art. 172 TER: “será castigado con pena de
prisión de 3 meses a 6 años o multa de 6 a 24 meses el que acose a una persona llevando a cabo de
forma insistente y reiterada y sin estar legítimamente autorizado alguna de las conductas siguientes,
y de este modo altere el desarrollo de su vida cotidiana”. Se contempla el acoso, por una parte, que
se concreta en que ha de ser insistente y reiterado. No deja de introducir esto cierta indeterminación.
Además se requiere que se altere gravemente el desarrollo de la vida co:diana, y reaparece aquí la
cláusula de que es preciso que el autor no este legítimamente autorizado. El consentimiento excluiría
la tipicidad y no podría ser subsumida en este tipo.

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Tipo de acoso:

• La vigile, persiga o busque su cercanía física.

• Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o
por medio de terceras personas.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
• Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías o contrate
servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

• Atente contra su libertad o patrimonio o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima
a ella.

Además, si el ofendido fuera alguna de las personas que hemos señalado en el art.172.2 se podrá
poner a la persona una pena más grave o incluso hacerle cumplir trabajos para la comunidad.
Para que no haya duda hacia la posibilidad de apreciar un concurso, si estos delitos de acoso coinciden
con otros se dice que las penas previstas en este art. Se impondrán sin perjuicio.

3. Delitos de amenaza
El delito de amenaza está en el art. 169 a 171 CP. Este delito es un delito de exteriorización que
consiste en la exteriorización de causar un mal a otro. La regulación de las amenazas es compleja en
el CP español ya que este contempla por un lado las amenazas simples no condicionales elevando a
delito la mera o simple exteriorización o propósito de causar un mal; y por otra parte también el CP
regula las amenazas condicionales que son más complejas: Consisten en la exteriorización del
propósito de causar un mal si no se cumple con una determinada condición, por ejemplo: “Si no me
entregas una cantidad de dinero te matare.”

Distingue entre diferentes clases de amenazas en atención a que se constituya o no un determinado

delito:

De la combinación de todo esto además de que la amenaza sea o no grave, surge una regulación
compleja a la que se conectan varias penas.
Lo que vulgarmente se en:ende por amenaza no coincide con lo que el CP establece: el CP si bien no
da un concepto, sí que permite elaborarlo a partir de su compleja regulación. A la vista de esta
regulación podemos decir que la amenaza consiste en exteriorizar el propósito de causar un mal a la
persona del amenazado o a su familia o a otras personas que estén vinculadas íntimamente al
amenazado.

La amenaza requiere que el mal que se pretende realizar pueda estar en manos del sujeto que
profiere la amenaza porque si no depende de él la realización del mal como por ejemplo si se amenaza
a otro con que le parta un rayo, entonces no puede hablarse de un delito de amenazas.
Además el mal con el que se amenaza ha de ser un mal futuro, sin que la ejecución del mismo haya
de dilatarse excesivamente en el tiempo. Si se amenaza con causar un mal dentro de 10 años, en
verdad, la fuerza de la amenaza se pierde, y se pierde la propiedad de hacer peligrar el bien jurídico.
La tranquilidad de la víctima.

Además el mal que se amenaza ha de ser un mal no amparado por el derecho, lo que se conoce como
requisito de ilegalidad. Si se amenaza a otro con causarle un mal que el derecho ampara, el acreedor
que amenaza al deudor con que acudirá a los tribunales para que procedan a su embargo, no puede
hablarse de un delito de amenaza.

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4. Clases de amenazas

El art. 169 incrimina la conducta de quien amenaza a otro con causarle a él y a su familia o a otras
personas con las que esté vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto,
contra la libertad, torturas, contra la integridad moral, sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio, y
el orden socio económico.

Estamos ante una primera modalidad de amenazas que consisten en un mal constitutivo de delito.
Se prevén penas diferentes según que en primer lugar la amenaza fuera condicional y según que el
sujeto hubiera o no conseguido su propósito.

Si se hubiera hecho la amenaza exigiendo una can:dad o imponiendo otra condición aunque no sea
ilícita, y el culpable hubiera conseguido su propósito, será una pena de prisión de 1 a 5 años.

Si no se hubiera conseguido el propósito, prisión de 6 meses a 3 años.

Se agravarán estas penas en el caso de que la amenaza se hubiera hecho por escrito, teléfono o por
cualquier otro medio de comunicación, o si se hubiera hecho en nombre de entidades o grupos reales
o supuestos.
Por otra parte, en los casos en los que la amenaza de un mal constitutivo de delito no haya sido
condicional, entonces se prevé una pena de prisión de 6 meses a 2 años.

En el art. 170 CP, se incriminan las amenazas de un mal que constituyera delito, dirigida a atemorizar
a los habitantes de una población o grupo étnico cultural o religioso, o a un colectivo social o
profesional, o a cualquier otro grupo de personas. Se impondrán las penas superiores en grado a las
señaladas en el art anterior.

El art. 170.2 prevé la pena de prisión de 5 a 6 años a los que reclamen públicamente la comisión de
acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas.

En el art. 171.1 se incriminan las conductas de un mal no constitutivo de delito, que se castigara con
pena de prisión de 3 meses a 1 año, o multa de 6 a 24 meses atendidas la gravedad y circunstancias
del hecho cuando la amenaza fuera condicional y no consistiese en una conducta debida. Si el
culpable hubiera conseguido el propósito la pena se impondrá en su mitad superior.

Si la amenaza no fuera condicional, antes de la reforma daba lugar a una falta leve. Pero tras la
supresión del libro de las faltas nos encontramos con delito leve por la amenaza leve.

En relación con las amenazas leves nos encontramos con el fenómeno de las amenazas de género o
razones asimiladas. Se prevén penas más graves frente de modo leve amenacen a quien sea o haya
sido su esposa, o que haya estado o este unida bajo una análoga situación.
También se asimila a esta amenaza de genero aquella amenaza que recaiga contra una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor.
También se contemplan unas amenazas leves realizadas con armas u otros instrumentos peligrosos
que recaen sobre alguna de las personas.

Las penas se podrán agravar si tienen lugar en el domicilio común, o domicilio de la víctima, o delante
de menores, o quebrantando una pena de seguridad o alejamiento prevista.
Esta elevación a delito si se somete a la exigencia de que haya una denuncia previa a no ser que se
trate de esas personas especialmente protegidas (donde se perseguirá de oficio).

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5. La cuestión del chantaje

Finalmente hablamos de unas amenazas que se conocen como chantaje.

En el art. 171.2 CP se contempla lo que se conoce como chantaje: “especial amenaza condicional en
la que el sujeto exige a otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos

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referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y cuya
revelación pueda afectar a su fama, crédito o interés.” La pena varia según se haya conseguido o no
la finalidad que se perseguía. Si no lo ha conseguido la pena es de 4 meses a 2 años y si lo ha
conseguido de 2 a 4 años. Basta con que se haya conseguido una parte para imponer la pena máxima.
Relevar algo que afecta al ámbito privado que incluso puede afectar a su derecho a la intimidad.

Si el hecho consistiere en la amenaza de relevar la comisión de un delito, el fiscal puede abstenerse

de acusar por el delito cuya revelación se hubiera amenazado a no ser que este estuviera castigado
con una pena superior a dos años. Para facilitar así, absteniéndose de proceder, el castigo de la
amenaza. El juez podrá rebajar la sanción de 1 a 2 años si ya estuviese cumpliendo condena por más
de 2 grados.
Se trata de que se denuncie el hecho, en este caso rebajándole la pena en 1 o dos grados.

6. El delito de la detención ilegal

Las detenciones ilegales y los secuestros se encuentran regulados en el Capítulo 1 libro VI del Código
penal en los art. 163 y siguientes. La regulación de este tema ha sido modificada en gran parte por
la reforma del CP ley orgánica 1 de 2015.

El delito de detención ilegal es un delito que atenta contra una parcela de la libertad que es la libertad
ambulatoria o libertad de desplazamiento, es decir, libertad de fijar la propia posición en el espacio y
puede consistir bien en la detención o bien en el encierro.

El CP describe la conducta con los verbos el que encerrare o detuviere privando a otro de su libertad.
El encierro hace referencia a que la víctima, sujeto pasivo, que da inmovilizado en un espacio cerrado.
La detención parece referiste a otros casos en los que el sujeto es inmovilizado, pero en un espacio
abierto. En cualquier caso, en estas dos situaciones se podría cumplir el delito que vamos a estudiar.

El CP español distingue por un lado la detención ilegal, el encierro de otro privándole de su libertad
sin más lo que se conoce como delito de detención ilegal en sentido estricto pero, también regula
aquellas detenciones ilegales que van seguidas de la exigencia de que se cumpla una condición para
dejar en libertad al detenido, al encerrado, a la víctima y esto se conoce como secuestro de manera
que el secuestro no es más que una detención ilegal acompañado de la exigencia de que se cumpla
una condición para dejar a la víctima en libertad.

Las detenciones ilegales en general requieren que la privación de libertad no aparezca de ninguna
forma aparada por el derecho, de aquí la ilegalidad de la misma. En los casos en los que un sujeto de
acuerdo con aquello a lo que está autorizado priva a otro de libertad no se cumpliría el tipo y al
respecto también pueden invocarse razones de adecuación social que excluirían igualmente el tipo.

La adecuación social de una acción fue destacada ya por Welzel como un supuesto de exclusión de la
tipicidad del comportamiento donde puede haber acciones que formalmente sean subsumibles en
un tipo penal, pero sin embargo estén adecuadas en lo que generalmente se acepta o se entiende.

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El caso más claro para explicar esto es el del conductor del autobús que ante un pasajero que
pretende que se pare el autobús en un punto no previsto, no para. Aquí se cumpliría el tipo de las
detenciones ilegales. Pero no se acepta, pues este caso es aceptado socialmente.

Por otra parte, el delito de detenciones ilegales es un delito permanente, es decir, el ataque al bien
jurídico se prolonga en el tiempo más o menos y mientras dura el ataque antijurídico, la privación de

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libertad, el sujeto activo ha de renovar constantemente su voluntad antijurídica.
La agresión antijurídica se dilata, permanece en el tiempo y como parece evidente en tanto dure esa
agresión antijurídica cabra una legítima defensa y podrán sumarse nuevos sujetos a los hechos por
ejemplo alguien que lleva comida al detenido o secuestrado en su caso o que ejerce funciones de
vigilancia de manera que pueden presentarse casos de participación mientras dure el ataque al bien
jurídico lo cual es en definitiva lo característico de los delitos permanentes que no se consumen en
un acto sino que abren un verdadero periodo consumativo.

En el art. 163.1 se tipifica la conducta del “particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de
su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.” Aquí estamos ante el tipo
básico y para su delimitación es preciso acudir a lo previsto .2 y.3 del mismo artículo:

“2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su
detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.

3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de
quince días.”

En conclusión el tipo básico del .1 requiere que el encierro o detención dure entre 3 y 15 días de
manera que el tipo básico de las detenciones ilegales debería completarse así, el particular que
encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad entre 3 y 15 días será castigado con la pena de
prisión de 4 a 6 años.

El sujeto activo es el particular, no usando la expresión determinada de “el que” sino que se habla del
particular. Esto es así porque el CP regula especialmente las detenciones ilegales y secuestros
realizados por funcionarios públicos y por autoridades tanto en este ámbito sistemático de los delitos
de la libertad como también en otros ámbitos del CP como en los delitos de los derechos de la
persona.
Hay que distinguir por lo tanto por un lado aquellas detenciones come:das por par:culares a las
realizadas por funcionarios y autoridades.

En el tipo básico se establecen otros delitos de detención ilegal atenuados o agravados:

• El tipo atenuado en el caso de detención o encierro con inferioridad a 3 días, siendo preciso que
el sujeto deje en libertad al detenido o encerrado sin haber logrado dentro de esos 3 días el fin
que quería.

• En el 163.4 se contempla una detención ilegal atenuada cometida por el particular que fuera de
los casos permitidos por las leyes aprehendiere a una persona para entregarla inmediatamente a
la autoridad. Multa en este caso de 3 a 6 meses. Se trata de un supuesto que parece evocado de
un ciudadano excesivamente celoso de sus obligaciones que procede a aprehender a una persona
con un particular fin, ya no de tenerla él unilateral o arbitrariamente solo, sino que su actuación
parece en principio legítima. Lo que sucede es que el particular se excede de sus obligaciones
como ciudadano. Esto quiere decir, que sí que hay casos en los que las leyes permiten aprehender
a alguien para ponerlo en disposición de las autoridades competentes y esto aparece en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.

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• Hay un tipo agravado en casos en los que la detención se prolongara más de 15 días, ascendiendo
la pena a 8 años de prisión.

7. El secuestro

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Paralelamente se regula en el art. 164 el supuesto del secuestro.

“El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con
la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo
163.3 (si hubiera durado mas de 15 días), se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado
si se dieren las condiciones del artículo 163.2.(es decir que hubiera durado menos de 3 días)”
De manera que se reproduce la estructura de las detenciones ilegales simples.

Lo peculiar del secuestro es la exigencia de que se cumpla una condición para que se ponga en
libertad a la víctima, estando ante una detención ilegal condicionada. Cualquiera puede ser la
condición impuesta: tanto dinero, como poner en libertad a un preso, etc. No se especifica pues cual
ha de ser la condición sino que basta con que se imponga esta.

Tanto en relación con las detenciones ilegales como en relación con los secuestros se establecen
nuevas agravaciones en el art. 165: “Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad
superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de
autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el
ejercicio de sus funciones.”

• Simulación de autoridad o función púbica: el sujeto se presenta en la ejecución de los hechos

como si fuera lo que no es, suplantando la cualidad de funcionario o e autoridad y come:endo a
la vez una falsedad personal.

• Víctima menor de edad o incapaz: Esto nos permite recordar que con carácter general la
detención ilegal puede llevarse acabo de cualquier forma de tal manera que puede hablarse de
detención ilegal en aquellos casos en los que se prive al paralítico de su silla de ruedas no siendo
así necesario que la detención ilegal se lleve a cabo como sucede en la generalidad de los casos
encerrando a alguien.

• Víctima fuera un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Por tanto, hay unas agravaciones que tienen que ver con la condición de la víctima y otra agravación
que tiene que ver con la forma de ejecución.

En el art. 166.1 se contempla un supuesto especial de detención ilegal llevada a cabo por el reo
cuando este además no da razón de paradero de la persona retenida estableciéndose en estos casos
una pena de prisión de 10 a 15 años si es retención ilegal y de 15 a 20 años si se trata de un secuestro.
Esto ocurre porque se desvalora muy especialmente el comportamiento que evoca la siguiente
situación: el sujeto detiene a la víctima o la secuestra.

Es de suponer que el autor es descubierto y, por tanto, va a ser enjuiciado y lo cierto es que el retenido
no aparece de manera que aquí el viejo derecho contemplaba una presunción de un homicidio, de
que se ha dado muerte a la víctima, el autor ha cometido la acción y luego no dice nada sobre el
paradero, se entendía que se debe responder como si fuera un homicida además de responder por
la detención ilegal. Este sistema de presunción fue sujeto de muy duras críticas, pues no se tenían

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pruebas de que esto hubiera ocurrido. Para hacer frente a esta crítica lo que hace el CP es establecer
una pena propia con relación a la detención ilegal y en relación a que el sujeto no da razón del
paradero.

El art. 166 tras la reforma de 2015 va todavía más lejos pues añade un nuevo párrafo .2 en el que se
establece que el hecho será castigado con pena de 15 a 20 años si es detención ilegal y de 20 a 25 en
caso de secuestro cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• “Que la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial
protección.” Por tanto, una cualificación con razón de la víctima tendiendo a la vulnerabilidad
especial de la víctima.

• “Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal o secuestro con la intención de atentar
contra la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado posteriormente con esa
finalidad.”

• Se trata de una agravación que desde un punto de vista técnico, jurídico es cuestionable porque
en el fondo esta agravación se fundamenta en una estructura final, en el fin del autor de cometer
otro delito. En verdad si la violación por ejemplo, finalmente se produce se apreciaría un concurso
de delitos pues lo que se tiene en cuenta no es la condición de ese segundo delito, sino que al
tiempo de los hechos el sujeto detiene a la víctima con la consecución de un determinado fin,
que no es preciso que finalmente se lleve a cabo para que esta agravante se tenga en
consideración.

Estamos ante un elemento que, en la medida en la que esta finalidad es extra típica, no pertenece
al ámbito de las detenciones ilegales, sino que atenta contra un bien jurídico distinto como es la
integridad sexual de la víctima, estamos ante una circunstancia que no pertenece al ámbito del
injusto sino más bien a la culpabilidad del autor, a su actitud interna y su comportamiento
psicológico. Por otra parte, aquí en realidad contiene en rigor dos circunstancias: la intención de
atentar contra la libertad sexual de la víctima o una alternativa como es cuando se hubiera
actuado posteriormente con esta finalidad.

En el art. 167 se incriminan determinadas detenciones ilegales y secuestros come:das por

funcionarios públicos. Se observa el que, por una parte, siguiendo la línea de la regulación anterior
se incrimina “la conducta del funcionario o autoridad que fuera de los casos previstos en las leyes y si
mediar causa por delito come:ere alguno de los hechos descritos en este capítulo”. Las penas serán
las mismas que las descritas es este capítulo pero en su mitad superior.

Esto no quiere decir que cuando medie causa por delito el hecho vaya a quedar impune si el
funcionario actúa fuera de los casos descritos por las leyes, pero en otros lugares del código ya se
incriminan estas conductas realizadas por funcionarios, incluso cuando media causa por delito, por
ejemplo art. 530 CP.

En su nº2 se establece que: “Con las mismas penas serán castigados:

• El funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por delito, acordare, practicare o
prolongare la privación de libertad de cualquiera y que no reconociese dicha privación de libertad
o, de cualquier otro modo, ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus
derechos constitucionales o legales.

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• El particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la autorización, el apoyo o la aquiescencia
del Estado o de sus autoridades.

• En todos los casos en los que los hechos a que se refiere este articulo hubieran sido cometidos por
autoridad o funcionario público, se les impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por
tiempo de ocho a doce años.”

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Finalmente, el capítulo de las detenciones ilegales se cierra con el art. 168: “La provocación, la
conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Capítulo se castigarán con la
pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate.”

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Tema 8: Delitos contra la integridad

Los delitos contra la integridad están regulados en el Título VII, el cual lleva la rúbrica “de las Torturas
y Otros Delitos contra la integridad moral”. Y el Título VII bis, el cual habla “sobre la Trata de Seres
Humanos”.

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1. Delitos contra la integridad moral

Este título VII tiene una rúbrica más amplia porque habla de las toreras y otros delitos contra la
integridad moral. De manera que, ya la rúbrica del título nos informa del contenido y de qué es la
tortura, ya que hace pensar que la tortura es un delito contra la integridad moral.

• BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Deberíamos preguntarnos si hay un bien jurídicamente protegido, porque se discute sobre qué es eso
de la integridad moral, como la podemos definir, y en segundo lugar se discute si el delito de tortura
atenta contra la integridad moral o atenta contra la función pública o el buen funcionamiento de la
AP, o contra lo que cabe esperar dentro de un estado bien organizado.

En relación con las torturas se discute si es un delito pluriofensivo, si se atenta contra la función
pública y contra la integridad.

La integridad moral es muy difícil de concretar o precisar, su protección penal es reciente, ya que
estos delitos se introducen en nuestro CP por primera vez con el último código de 1995, hasta ese
momento no existían los delitos contra la integridad moral.

La CE habla de la integridad moral en el art 15, y distingue entre la integridad física y moral. En un
primer momento la integridad moral se puso en relación con el honor, pero ciertamente el honor
tampoco es fácil de definir. Pero claro está que esta integridad moral debería ser algo distinto al honor,
por lo que si queremos aproximarnos al concepto de integridad moral hemos de ponerla en relación
con la dignidad de la persona; la integridad moral sería la quinta esencia de la dignidad, la dignidad
es lo específicamente humano, lo que diferencia al hombre de otros animales. Como bien Kant decía
las personas tienen dignidad no precio, esto quiere decir, que no se puede cosificar a las personas.

De esta manera nos vamos aproximando negativamente a la dignidad, no de forma positiva porque
esto es más complicado. El TC alemán habla de la no instrumentalización de la persona ya que la
persona es un fin en sí mismo.

Por tanto, las acciones contra la integridad moral son acciones que tratan de humillar o degradar a la
víctima dejando reducida a poco o nada como si no fuera una persona.

El tipo básico de los delitos contra la integridad moral está en el párrafo 1 del art 173.1 CP "El que
infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años "

El sujeto activo puede serlo cualquier (el que) y la acción debe consistir en realizar un trato
degradante, no hace falta que sea un trato inhumano, y esto es llamativo porque la propia CE habla
sobre actos degradantes e inhumanos, e incluso la jurisprudencia del tribunal europea dice que los
tratos inhumanos son más graves que los actos degradantes.

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Por tanto, por vía interpretativa hay que decir que aquí entran las acciones degradantes, porque si se
acepta lo más (actos inhumanos) se acepta lo menos actos degradantes).

Estos actos deben suponer un grave atentando a la integridad. Pero la gravedad genera problemas
porque es un criterio cuantitativo. en todo caso parece que debemos entender que ha de tratarse de
una humillación o envilecimiento de la víctima objetivamente grave, sin embargo, frecuentemente

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los tribunales y la doctrina científica aluden a menoscabo de sentimiento de la víctima de humillación
o envilecimiento.

En todo caso es un acto doloso, no cabe a incriminación imprudente.

En el párrafo 2 del art 173.1 CP se da entrada al acoso laboral o funcionarial. y se dispone que se
pondrá la misma pena a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y
prevaliéndose de su relación de superioridad. realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o
humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".
Por tanto, el acoso requiere la reiteración.

El acoso requiere una relación de jerarquía entre autor y víctima, donde el autor abusa de su
superioridad sobre la víctima.

En el párrafo 3 del art 173.1 CP se da entrada al acoso inmobiliario, este art dice que "Se impondrá
también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin
llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.” La
estructura de este art es similar a la del acoso, ya que no hay una acción que atente directamente
contra la integridad moral, pero al reiterarse en el tiempo la acción se producen actos hostiles o
humillantes que impiden el disfrute de la vivienda por parte de la víctima.

Todos estos son delitos sobre los que desde el 2022 cabe responsabilidad penal de las personas
jurídicas, tal y como se establece en el art 173.4 CP.

En el art 173.2 CP se incriminan las llamadas violencias habituales, que inicialmente surgen en
relación con la violencia de género, es decir, la violencia que ejerce el hombre sobre una mujer con
la que tenga una relación de afectividad, pero que se van extendiendo a otros colectivos vulnerables.

Según lo que establece este art 173.2 CP "El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre
quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia. o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos,
menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con e convivan o que se
hallen sujetos a la potestad tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada
en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especia vulnerabilidad
se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados"

Es decir, en este art se escoge un grupo de sujetos pasivos que tienen la característica de especial
vulnerabilidad, unas veces por estar en centros especiales públicos o privados donde están siendo
sometidos a custodia, y otras veces porque convivan con el autor.

Realmente lo característico de este grupo de comportamientos es la habitualidad, no se requiere un

hecho aislado, sino la repetición de actos violentos, y el propio CP nos da una definición autentica de
que ha de entenderse por habitualidad en el art 173.3 CP.

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Este art 173.3 cP dice que "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior. se
atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal
de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes
víctimas de las comprendidas en este artículo y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de
enjuiciamiento en procesos anteriores.”

Esta definición se incorpora a la regulación de este delito contra la integridad moral, no desde el
primer momento en que se prevén en el CP de 1995, sino en una reforma posterior, y la definición
autentica que da el propio legislador tiene como fin salir al paso de las dudas interpretativas que se
daban en los tribunales.

Por ejemplo, en los tribunales se planteaba frecuentemente si una vez que el acto de violencia
hubiera sido objeto de persecución penal y de imposición de una pena por constituir en ese momento
por ejemplo una siempre falta, ulteriormente se podría tener en cuenta para tener en cuenta la
habitualidad. ¿en este caso se vulnera el principio non bis in idem? ¿No hay que denunciar el primer
acto para esperar y luego tener varios actos que denunciar? Parece que esto no tiene mucho sentido.

Saliendo del paso el legislador dice que se aplicará la habitualidad con independencia de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. Asimismo, se planteó la
duda de si las violencias tenían que recaer siempre sobre la misma persona o también cabria apreciar
la habitualidad sobre personas diferentes, esto se resuelve diciendo quo se aplicará la habitualidad
con independencia de que concurra en diferentes víctimas.

También se habla de la proximidad temporal, no se habla de cuando hay proximidad temporal, pero
si se quieren dejar de lado los actos en los que haya pasado un cierto tiempo, exigiéndose por tanto
esta proximidad temporal.

Tampoco se precisa el número de actos violentos cometidos, generalmente se entiende que al menos
3, pero solo se dice que se atenderá al número de actos, no concretándose, por tanto, el número de
este.

Por tanto, en torno a estos delitos de violencia habitual también se habla de agravaciones especiales
cuando la acción se realice en presencia de menores o bien utilizando armas, o cuando la acción tenga
lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o cuando se realice quebrantando la pena
o una medida de seguridad de alejamiento de la víctima. Y además se puede también hablar de una
medida de libertad vigilada.

En el art 173.4 CP se incriminan las "injurias o vejaciones de carácter leve cuando el ofendido fuera
una de las personas a las que se refiere este artículo (personas vulnerables)”. Aquí la conducta
consisto en humillar o vejar, en injuriar, las injurias son delitos contra el honor y ante esto la razón de
que nos encontremos en este tipo de delitos es que en el ámbito de los delitos contra el honor solo
se tienen en cuenta las injurias graves, y otra razón es que las injurias leves eran consideradas como
simples faltas. es verdad que para los tribunales no siempre era fácil decidir sobre la gravedad de las
faltas.

Al desaparecer el libro III de las faltas. estas faltas o injurias leves debían quedar fuera del derecho
penal pero finalmente se optó por mantener en el derecho penal aquellas injurias o vejaciones leves
que recaerán sobre las personas especialmente vulnerables que se protegen a través de los delitos
contra la integridad moral.

Por tanto, ante estos casos ¿Cuál es en bien jurídico protegido el honor o la integridad moral?

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Pues bien, aunque tanto el honor como la integridad moral sean de difícil concreción, en cualquier
caso, estamos ante actuaciones en las que en verdad al tratarse de víctimas vulnerables puede ser
considerado un ataque a la autoestima o una humillación o envilecimiento y ser por tanto un ataque
a la integridad moral.

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Recientemente se añade en este art 173.4 CP la conducta de quienes "dirigen a otra persona
expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una
situación objetivamente humillante. hostil o intimidatoria. sin llegar a constituir otros delitos de
mayor gravedad." Eso sí, para proceder contra estos delitos se requiere la denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal.

• EL DELITO DE TORTURA

Se encuentra en este mismo título de los delitos contra la integridad moral, y esto hace que
entendamos que el bien jurídico protegido con estos delitos de tortura es la integridad moral, aunque
que, duda cabe de que también es un ataque contra el correcto funcionamiento de la administración
pública y de los poderes públicos, y esto se debe a que el sujeto público está concretado.

Tal y como dice el art 174.1 CP “Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de
su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por
cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en
algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que, por su naturaleza,
duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o
disminución de sus facultados de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro
modo, atenten contra su integridad moral."

Analizando este art, en primer lugar, detrás de la tortura hay actos de crueldad ejercidos con abuso
de poder, conductas inhumanas típicamente dolosas, es decir, realizadas sabiendo y queriendo
hacerlo, menoscabando la dignidad más allá incluso que la integridad moral, y estas acciones pueden
consistir en someter a la víctima a condiciones o procedimientos que le supongan sufrimientos físicos
o mentales, o perdida de su capacidad de distinguir o concernir, o de cualquier otro modo que afecte
a su integridad moral, eso sí se requiere que todo ello no solo se realice con dolo sino también
concurriendo alguna de las finalidades que el tipo menciona.

Entre las finalidades nos encontramos con una finalidad indagatoria para obtener una confesión o
información de que se ha cometido un delito; con una finalidad punitiva, para castigar el delito que
haya cometido una persona: o con una finalidad discriminatoria. de manera que concurriendo alguno
de estos elementos subjetivos, estos elementos y razones, esas acciones de sometimiento naciendo
sufrir física o mentalmente a la víctima, integrarán en él delitos de tortura.

La pena prevista establecer en atención a la gravedad del hecho es la siguiente, si el atentando fuera
grave penal de lesión de 2-6 años, si no lo fuera prisión de 1-3 años, y en todo caso hay pena de
inhabilitación absoluta.

En el art 174.2 CP ce incrimina la conducta de “la autoridad o funcionario de instituciones

penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de
detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior"

Realmente es una regulación un tanto superflua toda vez que se habla de funcionarios,
estableciéndose una misma pena en el apartado 1 que en el apartado 2, pero el legislador ha querido
recalcar la información establecida en el apartado 2, aunque sea un tanto repetitivo.

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Por otra parte, en el art 175 CP se habla de un tipo atenuado que comete el "funcionario que,
abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la
integridad moral de una persona.” Esa cláusula "fuera de los casos comprendidos en el artículo
anterior" puede entenderse de varias maneras, ya que, aunque no contenga la finalidad indagatoria,
discriminatoria o punitiva debe decirse que ¿no es conducta que produzca sufrimiento? Parece que
aquí se quiere dar entrada a la tortura gratuita, al sadismo, el que nace a una persona sufrir sin ningún

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tipo de finalidad.

En el art 176 CP se contempla un delito de comisión por omisión, o mejor dicho de omisión de
resultado porque se dice que "Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos
precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras
personas ejecuten los hechos previstos en ellos." Es decir, el funcionario que no hace lo que tiene que
hacer, sino que permite que otros hagan cosas que no pueden hacer.

Y finalmente en el art 177 CP se da entrada a una regla concursal, puesto que se establece que, si
"además del atentado a la integridad moral se produjere lesión o daño a la vida, integridad física,
salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente
con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél va se halle
especialmente castigado por la ley." Por tanto, ahí habrá dos delitos, se incrimina la tortura y el
correspondiente delito, excepto cuando aquel delito ya esté específicamente regulado por la ley, por
ejemplo, una agresión sexual realizada con ensañamiento, donde ya la agresión sexual absorberá el
desvalor de la tortura.

• DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS

Está en el Título VII bis, contenido en el art 177 bis CP, que dice que se incrimina el delito "de trata
de seres humanos el que sea en territorio español sea desde España, en tránsito o con destino a ella,
empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de
necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción
de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la
víctima. la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o
transferencia de control sobre esas personas"

Es decir, se van desgranando una serie de conductas de tratas que el legislador español ha ido
aumentando con el tiempo para que dentro de esta regulación no se nos olvide ningún acto que
pueda constituir este delito.

Pero se requieren además en este art 177.1 bis CP una serie de finalidades, “a) la finalidad de imponer
imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la
servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía. c) La explotación
para realizar actividades delictivas d) La extracción de sus órganos corporales. E) La celebración de
matrimonios forzados.”

Se define además lo que es la vulnerabilidad a estos afectos en este art diciendo que existe esta
situación cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al
abuso.

Cuando se trate de menores de edad la conducta consistirá en trata incluso aunque no medie ni la
intimidación ni la violencia ni el encano ni el abuso y se establece que el consentimiento de la víctima
es irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios o formas de intimidación, y en todo
caso serán consentimientos viciados. Es decir, de lo que se trata es de proteger plenamente el bien
jurídico que es la dignidad de la persona.

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Y también se habla en este art de agravaciones; responsabilidad penal; se incrimina la provocación,

proposición y conspiración; también se introduce una específica regla concursal, contemplando
concursos de delitos cuando además de la trata se cometan delitos de explotación, dejando claro que
un delito no absorbe otro; y también se habla de la reincidencia internacional; y finalmente se habla
de una regla absolutoria por la cual la víctima de la trata para los delitos que la víctima pudiera haber
cometido en la situación de trata siempre que su participación en ella sea por engaño, intimidación

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o abuso o que haya sido sometida y haya proporcionalidad entre esa situación y el hecho que haya
cometido.

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Tema 9: Delitos contra la vida sexual

Estos delitos están previstos en el Título VIII del Libro II (LO 10/1995, de 23 de noviembre) del CP.

Son delitos que atacan la libertad sexual que toda persona posee, con una especial protección de los
menores y se consideran violencia sexual:

-Las agresiones sexuales.

-La violación.
-El acoso sexual.
-El exhibicionismo y provocación sexual.
-La prostitución.
-La explotación sexual.
-La corrupción de menores.

1. La reforma de los delitos sexuales

Tradicionalmente estos delitos se encuadraban en el marco de los delitos contra la honestidad.

concepto muy vinculado a concepciones morales y, en consecuencia. a las costumbres sociales.de la
época;

La liberalización de costumbres y la creciente autonomía del derecho Penal respecto de la mora llevó
primero a despenalizar comportamientos como el adulterio y el amancebamiento, y, finalmente, a
sustituir la rúbrica de delitos contra la honestidad por delitos contra la libertad sexual.

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Mas tarde se conocieron como delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Hasta que la Lo 10/2022
los ha vuelto a dejar en delitos contra la libertad sexual

La redacción del CP anterior a la reforma que se introdujo con la Ley orgánica 10/2022 del 6 de
octubre, diferenciaba entre delitos sexuales (Art. 178 - 180 CP) y abuso sexual (Art. 181 y 182 CP)
pero, tras la reforma con la Ley "si es si”, el delito de abuso sexual se fusiono con el delito de agresión

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sexual.

La rúbrica nueva ha sido unánimemente criticada y la legislación histórica tenía una connotación muy
fuerte, referida a delitos contra la honestidad, para preservar a través del Derecho Penal una
determinada visión de la sexualidad.

• EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En la actualidad, con estos delitos, se protege el bien jurídico de la libertad en su vertiente de

autodeterminación sexual, es decir, la capacidad de toca persona adulta de decidir realizar o no
determinadas conductas o mantener o negarse a mantener relaciones sexuales concretas con otros:
protege indirectamente los derechos inherentes a la dignidad de la persona y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad en materia sexual y por ello, la jurisprudencia ha considerado delictivo
obligar a mantener relaciones al cónyuge o persona ligada por similar vinculo de afectividad, en
cuanto ello supone coartar, limitar o anular a libre decisión de una persona en relación a su actividad
sexual.

También se protegen, en determinados delitos. otros bienes jurídicos como el bienestar psíquico del
menor, su adecuado desarrollo e integración social v la protección de los incapaces de las agresiones
en un campo en el que su minusvalía les hace especialmente vulnerables.

2. Regulación

• LA AGRESIÓN SEXUAL

El tipo básico lo encontrábamos regulado en el Art. 178 CP el cual establecía una pena de 1 a 4 años,
no obstante, con la reforma, ahora se castiga con una pena de prisión de 1 a 5 años.

Seria cualquier acto que atente contra la libertad de cualquier otra persona sin su consentimiento.

Se presume que hay agresión sexual en los actos sexuales que se realicen empleando violencia,
intimidación, con abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, o sobre
personas privadas de sentido o de cuya situación mental se abusase y los que se realicen cuando la
víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. es decir. se trata de una presunción de actos
de agresión sexual, aunque no medie violencia o intimidación ya que, el aprovechamiento de su
estado que le priva de prestar el consentimiento es lo que cualifica la agresión sexual.

Está configurado en términos tales que no indica claramente la conducta típica, sino que surgen dudas
respecto a comportamientos coactivos que tienen que ver con aspectos sexuales, si están o no en el
tipo.

• PROBLEMAS

Desde la perspectiva concursal va que, en caso de la separación de concursos de normas y concurso

de delitos queden consumidas en las agresiones sexuales los desplazamientos de la víctima los cuales

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pueden ser constitutivos de detención ilegal: si ese desplazamiento es el mínimo necesario para
consumar el delito sexual, se entenderá introducido en éste (si no, no)

Desde la perspectiva de las agresiones sucesivas. el problema vendría al determinar si consisten en

el mismo delito o no, es decir, si hay una violación si hay dos, si es continuada... etc, para esto habría
que mirar cada caso en concreto para ver si hay continuidad, siendo decisivo el hecho de que no varíe

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la víctima.

Desde el punto de vista de la autoría, el Supremo opera con un concepto muy amplio de autoría, por
lo tanto, en las agresiones en grupo, se entienden como culpables aquellos que participaron en la
agresión, aunque no todos tengan contacto corporal con la víctima

El "iter criminis" también plantea problemas pues es un delito de simple actividad (se colma con la
actividad)

Ademas, en estos delitos no puede haber tentativa va que no se pueden considerar fases incompletas
de ejecución, sin embargo. actualmente es rechazado por la doctrina quien entiende que el problema
es el momento del comienzo de la ejecución de la agresión sexual.

• LA VIOLACIÓN

El Art. 179 CP regula la violación (siendo esta la agravación del delito) y señala que la violación es
"cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías" (se castigara con una pena de
prisión de 4 a 12 años) Esto plantea la necesidad de diferenciar sujetos:

Cuando se habla de acceso carnal tiene que ser el sujeto activo el varón, aunque el sujeto pasivo
puede ser varón o mujer.

Cuando se habla de instrumento puede ser sujeto pasivo o activo cualquiera.

Esto conlleva a problemas interpretativos sobre el concepto legal de violación y dudas respecto a la
equiparación del coito anal con el coito vaginal, aunque en el caso del bucal sí que parece que tiene
una entidad de menor importancia (aunque están todos equiparados a efectos de penas)

Este articulo equipara la violación convencional a la conducta de introducción de miembros

corporales u objetos por vía anal o vaginal: se habla de miembros corporales porque había una
jurisprudencia muy oscilante que no se seguía un criterio firme en relación a la conducta concreta de
introducir los dedos en la vagina y se discutía si era un objeto (estableciendo que no, por lo que surgió
la necesidad de hablar de miembros corporales).

La jurisprudencia ha venido extendiendo el concepto mediante un Acuerdo de sala de zoos. que

equipara acceder carnalmente a hacerse acceder en lo referido tanto a violaciones como abusos
sexuales. El principal motivo que lleva al Tribunal a equiparar estos supuestos fueron en casos de
agresiones sexuales a menores, donde el agresor introducía coactivamente el pene de un menor en
su boca, o en su caso, en su vagina esta pena se agrava en los supuestos que preve el Art. 180 CP (los
cuales son comunes a las agresiones sexuales previstas en los Arts. 178 y 179) que establece que
conductas serán castigas con una pena de prisión de 2 a 8 años:

“1ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad
o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio

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Toda violación es un hecho que comporta un carácter así por lo que hay que evitar que todas las
violaciones tendrán este significado degradante: es muy raro ver esta causa de agravación, pues estos
actos están más vinculados a actos de sadomasoquismo.

2ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

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Hay mucha discrepancia en las sentencias, pues la participación de dos o más personas es en principio
un problema de coautoría.

3ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial
vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia,
salvo lo dispuesto en el artículo, 183 CP.

4.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación
de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por
naturaleza o adopción, o atines, con la víctima.

No es la relación de superioridad la que lleva a calificar la agresión sexual como violación. sino que
hay que partir de si hay violencia o intimidación, y después si es sexual.

5ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de
producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin
perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas"

El uso de armas muchas veces es el mero instrumento intimidatorio, y esto no es un plus sino
simplemente la constatación de que hay amenaza. por ello. el uso de armas tiene que desbordar esa
intimidación se quiere provocar un riesgo para la vida)

Hay una cláusula concursal sin perjuicio de castigar el hecho si constituye un hecho distinto, aquí ,
hay un problema límite, que es que las lesiones es menoscabo en la salud física o psíquica, dándose
prácticamente siempre en un caso de violación el estrés postraumático, resolviéndose que este queda
consumido en la violación.

• EL ABUSO SEXUAL

Este se definía como la agresión sexual, pero con la diferencia de que no es requerido el acto violento
o intimidatorio; el legislador establece una serie de presunciones de falta de consentimiento válido,
de manera que, aunque no haya violencia o intimidación hay abuso sexual porque se entiende no
consentido.

El tipo básico aparece previsto en el Art.181 CP y prevé el castigo para estos estos supuestos en los
que no media consentimiento:

-Art. 181.1 CP "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos
que atenten contra la liberto o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable
de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses

-Art. 181.2 CP "a los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los
que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se
abusare, asÍ como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de
fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o anímica idónea a tal efecto"

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-Art. 181.3 CP “la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el
responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima"

-Art. 181.4 CP "en todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años"

El Art. 182.1 CP "el que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza.
Autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de
dieciséis años y menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años"

Ahora, tras la reforma el abuso "desaparece" para convertirse en agresión sexual de manera que.
todo acto sexual ya sea con violencia o sin violencia será considerado agresión sexual.

• AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE 16 AÑOS

Regulado en el capítulo bis ya que se trató de destacar la indemnidad sexual como bien jurídico
autónomo frente a la libertad sexual.

Conductas de contenido sexual obtenidas con intimidación, violencia, engaño, con ataques en general
a la libertad sexual, pero cuando es a implicado un menor la libertad sexual se ve matizada.

Viene en consideración la indemnidad (la intangibilidad) el no ser sometido a relaciones sexuales con
adultos que puedan alterar a formación de su personalidad (de ahí que el bien jurídico sea
parcialmente diverso)

Antes, las previsiones de estas agresiones y abusos estaban mezcladas en tipos agravados y las
víctimas eran menores de 13 años (lo prevalente es la indemnidad o intangibilidad sexual)

La reforma de 2015 mantiene la estructura y lo que hizo fue elevar la edad mínima de estos abusos a
16 años (lo cual puede plantear una serie de problemas)

Este Capítulo abarca del Art. 183 (reside el tipo básico de agresión y abuso sexual a menores de 16
años)

• EL TIPO BÁSICO (TRAS LA REFORMA DE 2015) Art. 183 CP

-El Art. 183.1 CP dice "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será
castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años"

-El Art. 183.2 CP "cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable
será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.
Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de
dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo"

-El Art. 183.3 CP "cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal. anal o bucal. o
introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de
doce a quince años, en el caso del apartado 2"

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-El Art. 183.4 CP "las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la
pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno

mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea

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menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante

o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la
vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal

que se dedicare a la realización de tales actividades"

-El Art. 183.5 CP "en todos los casos previstos en este artículo. cuando el culpable se hubiera prevalido
de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de
inhabilitación absoluta de seis a doce años"

• Art. 183 BIS CP

"Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del
artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por
los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y
grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

• ACOSO SEXUAL

Es la reforma más primitiva de estos atentados contra la libertad sexual, generalmente dadas en el
ámbito laboral (se introdujo en la reforma del CP 1989 hasta el actual)

Está regulado de una forma torpe y por ello, apenas se aplica; el legislador intentó captar una
modalidad de amenaza, no obstante, tiene una pena menor, lo cual es absurdo (un tipo que debería
ser una forma agravada de amenaza se convierte en un tipo privilegiado, por eso la jurisprudencia es
escasísima) Previsto en el Art. 184 CP

• TIPO BÁSICO

-Art. 184.1 CP "el que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito
de una relación laboral, docente, de prestación de servicios o análoga, continuada o habitual, y con
tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil
o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de seis a doce meses
o multa de diez a quince meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o
actividad de doce a quince meses"

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-Art. 184.2 CP "si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una
situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o sobre persona sujeta a su guarda o custodia,
o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas
expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de
uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de dieciocho

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a veinticuatro meses"

-Art. 184.3 CP "asimismo, si el culpable de acoso sexual lo hubiera cometido en centros de protección
o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de
detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal, la pena será de prisión de uno a dos años
e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de dieciocho a veinticuatro
meses, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 443.2"

-Art. 184.4 CP "cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su
edad, enfermedad o discapacidad, la pena se impondrá en su mitad superior"

-Art. 184.5 CP " cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea
responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atenidas las
reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33"

• EXHIBICIONISMO

Delitos contra la libertad sexual desde un punto de vista colectivo, regulados en el Capítulo IV del
Título VIII.

Históricamente se regulaba el delito de escándalo público, pero se suprimió en 1988 ya que su

formulación daba lugar a enormes dudas sobre su constitucionalidad; en su lugar se introdujo el
delito de exhibicionismo y conductas sexuales (opera con carácter restringido)

El Art. 185 CP habla de forma muy clara de que "el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona
actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24
meses"

La doctrina entiende que tal vez este delito debería incluirse dentro del Capítulo II bis como un delito
contra menores de 16 años, ya que es a lo que alude el artículo.

En cualquier caso, se trata de actos que tengan un carácter claramente provocador, para evitar que
pueda calificarse como exhibicionismo la desnudez en playas nudistas.

• DIFUSIÓN DEL MATERIAL PORNOGRÁFICO (Art. 186 CP)

Regulado en el Art. 186 CP "el que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere
material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses"

Esto puede plantear dudas respecto a las revistas un quiosco que contenga contenido pornográfico,
por ello, se exige el carácter directo.

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Otro problema planteado es determinar qué es material pornográfico, lo cual es un concepto nada
claro. La jurisprudencia suele exigir dos datos para hablar de material pornográfico:

➢ Que el material esté directamente dirigido a excitar sexualmente.

➢ Que esté desprovisto de cualquier contenido artístico o científico.

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• DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y LA CORRUPCIÓN DE MENORES

Se trata de delitos previsto en el Capítulo V del Título VIII, también reformados en 2015 pero que
siguen tratándose de supuestos donde es muy difícil concretar que conductas capta cada artículo.

• PROSTITUCIÓN

En sí misma la prostitución es atípica y no es legal, pero es una zona de incertidumbre desde el punto
de vista legislativo va que está tolerada.

Lo que se castiga son las conductas que tienen que ver con la prostitución ajena, conductas relativas
a la prostitución de terceros, en cambio, si alguien ofrece su cuerpo voluntariamente en los periódicos
es una conducta totalmente atípica.

-El Art. 187 CP se regula este delito:

-El Art. 187.1 CP capta la prostitución de personas mayores de 18 años, se castiga "el que, empleando
violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o
vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la
prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro
meses"

También es castiga la conducta del proxeneta, el que se lucra de la prostitución de otra persona, aun
con el consentimiento de la misma.

"Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien
se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma", es decir,
es necesaria la explotación de la víctima, que se produce en dos circunstancias:

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas"

-El Art. 187.2 CP "grava las penas en su mitad superior en las siguientes circunstancias:

a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o

funcionario público.
En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedicare a la

realización de tales actividades.

c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la
vida o salud de la víctima"

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-El Art. 187.3 CP incluye una cláusula concursal que permite aplicar estas penas sin perjuicio de las
que correspondan por otras agresiones o abusos sexuales, es decir, "las penas señaladas se
impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos
sexuales cometidos sobre la persona prostituida"

Puede tratarse también de conductas que coarten la libertad de la víctima (ej: como que se la impida
salir del club de prostitución), no tienen que ser necesariamente delitos de naturaleza sexual.

• PROSTITUCIÓN DE MENORES DE EDAD O DISCAPACITADOS

-El Art. 188 CP castiga la prostitución de menores de edad o personas con discapacidad necesitadas
de especial protección.

-Art. 188.1 CP castiga "al que promueva o facilite la prostitución de un menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección, y también al que se lucre por ello, con pena de prisión
de 2 a 4 años (o de 4 a 8 años si fuera menor de 16 años) v multa de 12 a 24 meses"

A diferencia de la prostitución de adultos, aquí se penaliza cualquier conducta relacionada con la

prostitución infantil; no es necesario que haya violencia o engaño, cualquier forma de intervención
es típica.

-Art. 188.2 CP "si los hechos descritos en el apartado anterior se cometieran con violencia o
intimidación, además de las penas de multa previstas, se impondrá la pena de prisión de cinco a diez
años si la víctima es menor de dieciséis años, y la pena de prisión de cuatro a seis años en los demás
casos"

-Art. 188.3 CP "se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados
anteriores, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad,
enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

b) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de
convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano,
por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

c) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de su condición de

autoridad, agente de esta o funcionario público. En este caso se impondrá, además, una pena
de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la
vida o salud de la víctima.

e) Cuando los hechos se hubieren cometido por la actuación conjunta de dos o más personas.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades"

-Art. 188.4 CP "el que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una
relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de
especial protección será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no
hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión'

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-Art. 188.5 CP "las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que
correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores
y personas con discapacidad necesitadas de especial protección"

• PORNOGRAFIA INFANTIL

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Art. 189 CP capta los delitos relativos a la pornografía infantil, buscando acabar con una lacra cada
vez más acentuada por el uso de Internet.

Ofrece una definición de pornografía infantil muy amplia, que capta incluso la difusión de dibujos
animados pornográficos o Hentai protagonizados por menores.

-Art. 189.1 CP "será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que cantare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas

protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como
privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su
soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta,

difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan
sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere
para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido”

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido
utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) "Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o
simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad

necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor
participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier
representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines
principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en
realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o

imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales"

-Art. 189.2 CP "serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los
actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee

violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas
de violencia física o sexual.

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c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial
vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la
vida o salud de la víctima.

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra
persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona
menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección. o se trate de
cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su
posición reconocida de confianza o autoridad.

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia"

-Art. 189.3 CP "si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran
cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los
apartados anteriores"

-Art. 189.4 CP "el que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que
participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será
castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión"

-Art. 189.5 CP "el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración
se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado
con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. La misma pena
se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías
de la información y la comunicación"

-Art. 189.6 CP "el que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o
una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado
de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no
acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o
persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con la pena de prisión de
tres a seis meses o multa de seis a doce meses"

-Art. 189.7 CP "El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la
patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna
de las conductas descritas en el apartado anterior"

-Art. 189.8 CP "Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la
retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil
o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial
protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet aue se
encuentren en territorio español".

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Es decir, incluye una previsión para que los jueces y tribunales adopten las medidas necesarias para
la retirada de páginas web que difundan pornografía infantil, o bien bloquear el acceso a las mismas
por usuarios de Internet en territorio español.

• DELITOS DE PROMOCIÓN DE DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES O DISCAPACITADOS

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Regulados en el Art. 189 bis CP que establece las penas para la distribución o difusión pública de
contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar la comisión de los delitos
relativos a la prostitución v a la explotación sexual v corrupción de menores.

Y dice "la distribución o difusión pública a través de Internet. del teléfono o de cualquier otra
tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a
promover. fomentar o incitar a la comisión de los delitos previstos en este capítulo v en los capítulos
II bis v IV del presente título será castigada con la pena de multa de seis a doce meses o pena de
prisión de uno a tres años. Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias
para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los
servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros
cuando radiquen en el extranjero”

Además, el Art. 190 CP dispone que "la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos
comprendidos en este Título, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a
los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia"

• DISPOSICIONES COMUNES EXISTENTES EN EL TÍTULO VIII

Estas disposiciones comunes aparecen contenidas en el Capítulo VI.

De acuerdo al Art. 191.1 CP "para proceder por los delitos de agresiones sexuales y acoso sexual será
precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal,
que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad,
persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la
denuncia del Ministerio Fiscal”, es decir, será precisa la denuncia de la víctima o representante legal
para perseguir los delitos de agresión, acoso o abuso sexual.

Se trata de delitos en principio perseguibles a instancia de parte en base a la victimación secundaria.

Por victimación secundaria se quiere destacar que la persona que ha sufrido el delito se puede volver
a sentir víctima durante la tramitación del procedimiento, ya que se somete a las correspondientes
actuaciones periciales del forense, por eso, muchas víctimas prefieren en ocasiones no volver a pasar
por ello.

No obstante, esta previsión puede plantear problemas de chantajes o amenazas ante lo cual el
Ministerio Fiscal puede, valorando los intereses del caso, interponer la correspondiente querella;
en estos delitos el perdón no extingue la acción penal ni la responsabilidad.

El Art. 191.2 CP "en estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción
penal ni la responsabilidad de esa clase"

-El Art. 192 CP capta una serie de reglas de carácter muy diverso:

El Art. 192.1 CP "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este
Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la

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pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años. si alguno de los
delitos fuera grave. y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último
caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá
imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

Capta la aplicación de la libertad vigilada como medida de seguridad a los condenados por uno o más
delitos de los comprendidos en este título; cabe su aplicación, de acuerdo a la reforma de 2010, no
sólo ante semimputables e inimputables, sino también ante sujetos plenamente responsables tras
cumplirse la pena.

El Art. 192.2 CP "los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra
persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos
comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.
No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada
en el tipo penal de que se trate."

El Art. 192.3 CP "Ia autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno
de los delitos de los Capítulos I o V, cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de
los delitos del Capitulo lI, ademas de las penas previstas en tales capítulos, la pena de privación de la
patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda a acontecimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas
responsables de resto de delitos de presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de
las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de
inhabilitación especia para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo
o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de comprendidos en
el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes,
una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no
retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo
superior entre cinco v veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la
sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se
atenderá proporcionalmente a a gravedad de delito, el número de los delitos cometidos y a las
circunstancias que concurran en la persona condenada.

-EI Art. 193 CP "en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual. ademas del
pronunciamiento correspondiente a a responsabilidad civil se harán, en su caso, los que procedan en
orden a la filiación y fijación de alimentos"

Incluye una cláusula en materia de responsabilidad civil, pudendo aplicar las condenas que
correspondan en orden a la filiación y la fijación de alimentos, ya que a veces las conductas de los
delitos sexuales tienen como resultado el embarazo y nacimiento de hijos.

-El Art. 194 CP "en los supuestos tipificados en los capítulos IV y V de este título, cuando en la
realización de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, se decretará
en la sentencia condenatoria su clausura definitiva. La clausura podrá adoptarse también con carácter
cautelar"
Dispone de la posibilidad de clausurar temporal o definitivamente los establecimientos o locales
donde se realicen los supuestos tipificados por los Capítulos IV y V.

-El Art. 194 bis CP "las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la
que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen"

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Fue añadido con la reforma quiere decir que las concretas lesiones físicas o psíquicas que se
produzcan a la víctima no quedarán absorbidas por el delito básico, sino que se castigarán por
separado de acuerdo con las normas sobre concurso de delitos.

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Tema 10: Delitos de omisión del deber de socorro

1.Introducción
El Título IX del libro II del CP regula esta materia en los arts. 195 y 196. Los delitos de la omisión del

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deber de socorro tienen una historia legislativa relativamente reciente y arrancan aproximadamente
desde la segunda mitad del siglo XX.

En 1951 se introdujo por primera vez en el CP esta figura delictiva. El vigente CP mantiene
básicamente la regulación y su principal novedad en este ámbito que la introducción del delito de
denegación y abandono de asistencia sanitaria, concretamente en el art. 196 CP.

Por otra parte, importa destacar también que, en otros ámbitos sistemáticos, en otros lugares del CP
se contemplan específicas omisiones. Así por ejemplo en el art. 450 CP. entre los delitos contra la
Administración de Justicia se tipifica la omisión del deber de impedir delitos o promover su
persecución por lo tanto hay que estar prevenidos ante la posibilidad de que una específica conducta
omisiva encuentre una regulación más allá del ámbito sistemático de los delitos de omisión del deber
de socorro.

El Título IX cumple una importante función político criminal pues viene a contemplarse aquí
implícitamente una especie de deber de solidaridad, es decir, la solidaridad con personas que se
hallen en situación de peligro porque cuando se incrimina la conducta, por ejemplo, de no socorrer
a alguien que se halla en situación de desamparo y en peligro inminente y grave, realmente no puede
discutirse que se esta promocionando de alguna forma la solidaridad entre las personas, con esto sin
embargo no se resuelve ni se contesta la cuestión del bien jurídico protegido ya que se trata de una
cuestión que ha suscitado a lo largo del tiempo y todavía hoy una gran debate.

Numerosas sentencias del TS afirman que se protege la solidaridad de manera que para esta corriente
de opinión el bien jurídico tutelado sería el deber de los ciudadanos de socorrer a quienes se
encuentren en situación de peligro. Esto significaría que en el mismo momento en que un sujeto
omitiera la conducta, no socorriera a alguien en peligro, se consumaría el delito de omisión Dura que
no requiere la ulterior producción de un resultado.

Frente a esta interpretación, otros autores entienden, como, por ejemplo Carbonel, que se protege
de forma anticipada la vida y la integridad de las personas frente a conductas omisivas que son
peligrosas por cuanto intensifican el peligro que corre el bien jurídico, de manera que el legislador
procedería a un adelantamiento de las barreras de protección de la vida o en su caso de la salud de
las personas sobre la base de que estas personas están en una situación de peligro e importa
potenciar la intervención de otros sujetos evitando que el peligro se traduzca en lesión. Según esta
corriente de opinión el DP no puede proteger la solidaridad sin más, porque se trata en cierto modo
de algo evanescente, que no se puede comprender exactamente y en todo caso se entiende que el
Estado no puede imponer deberes de solidaridad.

Esta postura que pretende ver un delito contra la vida o la integridad de las personas tampoco resulta
del todo convincente porque ciertamente, tratándose de delitos omisivos y de la existencia de un
peligro para las personas, esta omisión unida a esa preexistencia del peligro no puede seriamente
entenderse como un delito contra la vida o la salud si no se pena a la luz de específicos deberes de
solidaridad que el Derecho vendría explícitamente a establecer.

Por esto, predominan hoy las corrientes eclécticas, intermedias que parten de que se protege la
solidaridad pero no en general, sino que el bien jurídico de la solidaridad es protegido siempre por el

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Derecho a través de estos delitos siempre que se de un contexto que los diferentes hipos proceden a
describir Un contexto que apunta a que hay una persona en un peligro manifiesto y grave y ademas
que haya una persona que pueda intervenir sin correr riesgos para si o para otras personas. De
manera que, surge ese deber de solidaridad que ya no es tan evanescente como se pretende porque
el concepto de bien jurídico penal es algo difícil de precisar pero podemos aceptar que no se requiere
que sea algo material o físico, sino que es un interés que puede ser inmaterial y así por ejemplo,

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sucede con otros bienes jurídicos como el honor o la dignidad.

Sin embargo, la solidaridad a efectos jurídico-penales debe ser objeto de ulterior matización de tal
manera que no se confunda el Derecho con la moral o la ética. No se trata de imponer a los
ciudadanos deberes éticos, morales o religiosos sino de precisar determinados deberes cuando
concurran determinadas situaciones extraordinarias como ese peligro inminente y grave.

Podríamos sintetizar diciendo que se protege un interés individual vinculado al deber de solidaridad.
Se protege a las personas que corren peligro en su vida o en su salva o integridad.
Con estas premisas acerca del bien jurídico tutelado pasamos a las diferentes conductas típicas
contemplados en los arts. 195 Y 196 CP donde hay diversas modalidades delictivas.

Es importante tener presente a distinción entre delitos de omisión pura o simple y delitos de comisión
por omisión.

➢ Los delitos de omisión pura son delitos de mera inactividad que no requieren que se produzca
un determinado resultado donde se somete a vena criminal a mera no realización de una
acción que el espera del sujeto.

➢ Los delitos de comisión por omisión por su parte son delitos de resultado en los que la
omisión de la conducta debida con un sujeto en posición de garantía ha de conducir
causalmente a un resultado típico.

Teniendo presente esta distinción, los delitos de omisión de deber de socorrer son delitos de omisión
pura o simple, es decir, de mera inactividad en los que se somete a pena la no realización de la
conducta generalmente debida o que ha debido realizar cualquiera de acuerdo con lo que establecen
estos tipos penales.

En primer lugar, en el art. 195 CP se contiene un tipo básico en el ap.1 y un tipo agravado en el ap.3.
En el ap.2 de este art. se incrimina especialmente la omisión de petición de socorro. Para cerrar el
marco legislativo en el art. 196 CP se incrimina la conducta del profesional sanitario en determinadas
situaciones.

En el art. 195.1 CP se establece que "El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y
en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado
con la pena de multa de tres a doce meses."

El sujeto pasivo de este delito es aquel individuo que se encuentra en una situación de desamparo y
de peligro manifiesto y grave. En principio, cualquier persona puede hallarse en esta situación por
tanto cualquiera puede ser sujeto pasivo siempre y cuando concurran estas exigencias. este contexto
típico.
Por persona desamparada se entiende aquella que no puede prestarse ayuda a si misma de tal
manera que solo podría salir de la situación de riesgo con la ayuda de un tercero o externa, sin
embargo, en la jurisprudencia en ocasiones se flexibiliza esta exigencia y se llega a considerar
desamparada aquella persona, en alguna sentencia, que a pesar de estar siendo asistida por terceros
no cuenta con la asistencia adecuada, sanitaria o humanitaria que otros podrían prestar.

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Por peligro hemos de entender aquella probabilidad de que se produzca un resultado en todo caso
perjudicial para la vida o para la integridad física o la salud del sujeto pasivo. Esta situación de
peligrosidad ha de ser valorada ex ante, es decir, situándonos en el momento de los hechos y las
circunstancias que en el concurran.

Ademas na de tratarse de un peligro manifiesto, es decir, perceptible, cognoscible por la generalidad

de los hombres. Además también ha de ser grave, la gravedad ha de ser valorada atendiendo a la
naturaleza del peligro mismo, a su entidad y al grado de probabilidad respecto de la posible lesión de
los bienes jurídicos.

Ha de ser un peligro objetivamente actual. En este sentido inminente, o que significa que no existirá
el delito si se trata del peligro de un mal futuro, no concretado, por ejemplo la mera sospecha de que
alguien pretendiera suicidarse.

Dicho peligro ha de ser para la vida o la integridad física de la víctima. Si el peligro recayera sobre, por
ejemplo, la libertad sexual o la libertad de otra persona entonces debería venir en aplicación otros
delitos ya tipificados. Existe un acuerdo doctrinal en excluir de este ámbito sistemático los supuestos
de peligro para el patrimonio de una persona.
Finalmente podríamos añadir que el peligro existirá independientemente de cual sea la causa que lo
genera, incluso si la causa procede de la propia víctima que por su conducta anterior hubiera
generado esa situación de peligro. Seguirá existiendo pues un delito del deber de socorro si se dan
las exigencias.

Por lo que se refiere al sujeto activo del delito, nos encontramos ante un delito común que puede ser
cometido por cualquiera, la única limitación que cabe plantear ante la perspectiva de sujeto activo es
la que pudiera proceder de un concurso de otras leyes que vinieran en aplicación de manera
preferente.

Cuando recibe un funcionario público la solicitud de socorro que esta obligado por razón de socorro
a evitar un delito contra las personas, por ejemplo los miembros de los CC y FF de seguridad del
Estado, entonces viene en aplicación otro tipo específico, no el art.195 CP. Como típicos delitos de
funcionarios o autoridades se incrimina en el art.412 CP dentro de los delitos contra la AP en este
caso.

El principal problema en relación con el sujeto activo estriba en establecer cuándo una persona está
obligada a socorrer a otro, cuando se esta en peligro.
Antes en la vieja regulación originaria de esta materia exigía el encuentro físico entre víctima y sujeto
activo pero hoy en día no se requiere el encuentro. Basta por lo tanto el simple conocimiento de que
una persona esta en situación de peligro para que emerja el deber de socorrer. A veces se exige que
concurra un contacto mínimo entre el omitente y el sujeto pasivo de índole visual o cualquier otro
tipo de requerimiento de ayuda, es preciso interpretar el tipo de forma equilibrada y ponderada para
evitar restricciones injustificadas pero cambien ampliaciones específicas.

Hay que atender a las circunstancias concretas y a la posición del autor de manera que las
circunstancias pueden decidir en ultimo termino la presencia del delito, por ejemplo, en general no
habría omisión típica si una persona tiene conocimiento de que se ha producido un accidente a una
distancia considerable del lugar de donde se haya sin embargo si en ese mismo ejemplo se diera la
circunstancia de que la persona en cuestión sabe que el accidente ha tenido lugar en una zona
deshabitada y que es ella la única que puede acercarse oportunamente al lugar de los hechos y puede
hacerlo a pesar de la distancia, y cuenta con los medios. Entonces probablemente si podría
construirse el delito de omisión del deber de socorro.

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En cuanto a la conducta típica, se trata de una conducta de mera inactividad que consiste en omitir
prestar socorro estando jurídicamente obligado a hacerlo, pero por un deber general, no un deber
jurídico específico ya que si este existiera entonces vendría en consideración un delito de lesiones,
homicidio etc. en comisión por omisión. Este deber procede básicamente cuando se dan las
circunstancias del tipo.

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El socorro o el auxilio es cualquier acción orientada a modificar la situación de peligro para la víctima
eliminando o disminuyendo la gravedad del mal o su inminencia o la probabilidad de que llegue a
menoscabar la vida o la integridad o la salud de la persona. El auxilio debe ser eficaz pero eficaz en
cuanto al ejercicio, el sujeto debe hacer aquello que este a su alcance, no necesariamente ha de tener
éxito. A su pesar, puede no lograr evitar que el peligro se traduzca en lesión.
En tanto delito de omisión simple, se consumará con la mera omisión del auxilio independientemente
del resultado (muerte, lesiones etc. que se pudieran producir).

La realización del tipo en todo caso tiene como presupuesto la capacidad personal del sujeto activo
para prestar el auxilio. Debe prestar el auxilio hasta donde pueda y si no puede debe demandar con
urgencia auxilio ajeno, de lo contrario incurriría en el supuesto del ap. 2.
Desde un punto de vista subjetivo estamos ante un delito eminentemente doloso. La comisión
culposa no está incriminada. El dolo debe abarcar la situación de peligro y desamparo en que se
encuentra la víctima.

Desde la perspectiva de la justificación, pueden presentarse casos en que la acción típica se halle
justificada por el estado de necesidad en que se encuentra el actor. Cuando el omitente no realiza la
conducta debida para cumplir otro deber de mayor rango, por ejemplo ando existiendo varios heridos
graves el único medico presente en el lugar del accidente puede atender solo a uno de ellos
posponiendo a los demás, esto estará justificado respecto de aquellos que quedan sin atender.

Por otra parte, el art. 195 requiere que el socorro no conlleve peligro propio ni de terceros. Parece
que se recoge aquí una causa de inexigibilidad de una conducta distinta, un específico estado de
necesidad, de excusaste. El problema surgirá a la hora de establecer cuando existe este riesgo propio
o para terceros. Ha de tratarse de un riesgo personal no de una molestia para el que socorre. El TS
suele acudir a invocar el criterio de la proporcionalidad o racionalidad de la actuación atendiendo a
las circunstancias concretas. Existirá riesgo propio o para terceros cuando se puede correr un peligro
personal o un perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que se va a prestar, por tanto hay
que hacer un juicio de ponderación acerca de lo que se puede conseguir con la ayuda, el socorro que
pueda resultar eficaz y el riesgo que el propio sujeto pudiera correr.

Cuando sean varias las víctimas, se plantean problemas específicos según que el sujeto pueda o no
atender simultáneamente a las víctimas:

➢ Si hubiera sido posible atender a las víctimas a la vez con una única acción de socorro y no
actúa podría hablarse de un concurso ideal de delitos (omisión única y pluralidad delictiva).

➢ Si no fuera posible auxiliar a todas las víctimas a la vez sino que hubiera tenido que haber
emprendido varias acciones auxiliadoras y no hiciera ninguna de estas podríamos hablar
entonces de un concurso real (varias omisiones, varios delitos).

En el art. 195.3 CP se contempla un tipo agravado de omisión del deber socorro a una víctima de
accidente:
"Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena
será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de
seis meses a cuatro años." En este el propio omitente ha causado la situación de peligro, ya sea por

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imprudencia o fortuitamente, nunca dolosamente porque si lo hubiera causado dolosamente

entonces estaríamos ante la injerencia de la posición de garantía que haría surgir una responsabilidad
del resultado que sobreviniera en comisión por omisión.

Lo que aquí se contempla es un delito de mera inactividad donde la pena más grave que se prevé en
realidad está conectada a que hay un deber más intenso de actuar. De alguna manera la injerencia

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del peligro para el bien jurídico esta detrás de esta acción. La injerencia hace surgir un deber
intensificado de evitar el peligro. No es suficiente con que el sujeto que cause el peligro huya del lugar
de los hechos no se trata de incriminar la fuga del autor sino que es preciso que además de causar el
accidente se den las exigencias que el tipo básico establece, es decir, que surja un peligro inminente
manifiesto y grave y una situación de desamparo de la víctima como consecuencia de dicho accidente.
Por lo tanto no se apreciaría este tipo agravado si realmente no existe ese peligro para la víctima del
accidente, bien porque la persona ha muerto instantáneamente o bien porque está siendo atendida
por otras personas.

Ya que nos encontramos ante un delito de omisión pura, se incrimina el mero no auxiliar siendo
responsable del accidente y dándose las exigencias típicas del peligro con independencia o no de que
se produzca un resultado peligro y con independencia de la responsabilidad a título de comisión por
omisión en los casos en que el sujeto en posición de garantía causara dolosamente los hechos.

En el art. 195.2 CP se incrimina la omisión de petición de socorro. Comete este delito como un tipo
subsidiario del tipo básico "el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio
ajeno."

De manera residual se incrimina la conducta para los casos en que el sujeto personalmente no puede
auxiliar a la víctima. La demanda de auxilio debe ser urgente y eficaz ante su auxilio. De nuevo se
trata de un delito de omisión pura o simple.

El delito se consuma desde el momento en que se omite la petición de demanda ajena aunque no se
produzca un resultado. Es preciso que no se dilate demasiado en el tiempo la demanda de auxilio por
lo tanto se requiere inmediatez, urgencia. Un retraso injustificado se ha llegado a decir que equivale
a la omisión.

Deben concurrir los requisitos previstos en el ap. 1. Además han de concurrir dos exigencias propias:
la imposibilidad por parte del sujeto activo de prestar auxilio personalmente y la omisión de petición
de ayuda a terceras personas cuando se tiene la posibilidad de hacerlo.
Las penas previstas son las mismas que las del tipo básico.

3. Denegación de asistencia sanitaria o abandono de servicios sanitarios

Para finalizar, el art. 196 CP introducido en el nuevo CP de 1995 incrimina la denegación de asistencia
sanitaria o el abandono de los servicios sanitarios por parte de los profesionales.

"El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios
sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas,
será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación
especial para empleo o cargo público. profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años."

Estamos ante una cualificación para los supuestos en que el omitente por su condición de profesional
sanitario esta especialmente obligado a prestar el auxilio debido. Podríamos decir que estamos ante
un tipo agravado respecto de la omisión de socorro básico del art. 195.

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El sujeto pasivo en principio puede serlo cualquier persona que teniendo derecho a recibir asistencia
le sea denegada o sufra las consecuencias del abandono de los servicios sanitarios de tal modo, que
se cree un peligro grave para su vida o salud.

Desde la perspectiva del subjetivo activo del delito estamos ante un delito especial, impropio, ya que
tiene un correlato para cuando la omisión la realiza cualquiera. Tiene delimitado el círculo de la

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autoría: el profesional, aquellas personas que por razón de su profesión están obligadas a prestar
algún tipo de asistencia sanitaria percibiendo por ello una contraprestación económica. Los sujetos
que no reúnan estas características no profesionales no pueden ser considerados sujetos activos de
este delito como por ejemplo, los voluntarios de la Cruz Roja.

Se discute si el sujeto activo ha de ser necesariamente un profesional de la sanidad o puede serlo

otro profesional u otros profesionales como por ejemplo, los miembros de los CC y FF de seguridad
del estado. bomberos etc. Estos sujetos tienen deberes específicos de actuar pero su responsabilidad
no parece que sea deducible o exigible a través de este tipo agravado ya que el art. 196 CP con su
referencia a la asistencia sanitaria y el abandono de estos servicios parece que acota el círculo
únicamente a los profesionales sanitarios. Por lo tanto, el sujeto activo ha de ser el profesional de la
sanidad(pública o privada) que se encuentren obligados a prestar la asistencia sanitaria o a no
abandonar los servicios.

La conducta típica se contempla en dos modalidades configuradas alternativamente. Estamos ante

una ley penal mixta alternativamente formada por lo que contempla dos variaciones de un delito
único que se puede cometer de dos formas: denegando la asistencia o bien abandonando el servicio
sanitario.

• LA DENEGACIÓN DE ASISTENCIA SANITARIA requiere para su cumplimiento una previa solicitud

de auxilio sanitario, bien por la propia víctima o bien por un tercero. Mal puede denegarse lo que
no ha sido solicitado. En la jurisprudencia del TS se destaca que en aquello caos en que se produce
una negativa consciente a responder a un requerimiento de asistencia sanitaria sin que se pueda
incluir ahí aquellas situaciones en las que no haya un requerimiento expreso, debe ponderarse el
aplicar el tipo básico del art. 195 CP, es decir, reservar el 196 CP para los casos de requerimiento
expreso, de lo contrario, si el profesional tiene un conocimiento indirecto respondería poR el tipo
básico.

• EL ABANDONO DE LOS SERVICIOS SANITARIOS, para que se cumpla este supuesto típico no se
requiere en cambio la previa demanda de auxilio sanitario. El abandono puede tener lugar de
diferentes formas, por ejemplo cuando el profesional se desplaza físicamente del lugar donde
debe estar o desempeña la prestación de actividades sanitarias, de manera que de su puesto
desatendido sin más. También se puede cumplir este delito cuando el profesional omite la
prestación sanitaria que a pesar de no haberle sido solicitada debía haber llevado a cabo en el
correspondiente centro o lugar, por ejemplo, cuando ante el empeoramiento de una persona
ingresada en el centro sanitario no hace nada.

Ambas modalidades requieren en el tipo la producción de un riesgo grave para la vida o la salud de
las personas, por lo tanto el art. 196 se configura como un delito de peligro en el que se adelantan
las barreras de la protección de la vida y la salud frente a estas conductas omisivas.

Podemos discutir si es un peligro concreto o un peligro abstracto, hipotético.

¿Es preciso que la omisión de la conducta debida en la situación concreta genere un peligro real para
la vida o la salud, o basta con que esa omisión, aunque no genere ese peligro concreto, haga surgir
un peligro hipotético de manera que la omisión en si misma genera la probabilidad de que surja este
aunque en verdad no llega a surgir?

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Hay que tener en cuenta que el profesional sanitario, de ordinario, se encontrará en posición de
garantía de tal manera que de acuerdo con la regulación de la comisión por omisión en el art. 11 CP,
si realmente en conexión causal de la omisión de la conducta especialmente debida se producen las
lesiones o la muerte entonces vendrá en consideración el correspondiente delito en comisión por
omisión que desplazaría a este delito del art. 196.

Puede considerarse que para que se imponga la pena la situación de peligro, al menos de un peligro
hipotético, ha de surgir efectivamente, es decir, no basta con que el sujeto abandone el servicio o
deniegue la asistencia sino que para que se imponga la pena es preciso que esa situación de peligro
para la vida realmente suceda aunque no sea un peligro concreto. Entonces estaríamos configurando
esto como una condición objetiva de punibilidad.

En todo caso, el art. 196 exige que concurra otro elemento que es que el profesional este obligado a
prestar la asistencia sanitaria o a permanecer en el servicio sanitario.
Con esta exigencia se estrecha el ámbito de aplicación del tipo. No toda omisión de un profesional de
la sanidad pro el mero hecho de ser tal puede ser subsumida en este tipo, sino solo aquel que este
obligado al tiempo del hecho. Por lo tanto, no puede aceptarse que un profesional sanitario este
permanentemente en guardia de tal manera que si la conducta, la omisión se realiza estando el
profesional fuera de servicio podrá responder por una omisión del art. 195 como cualquiera, no por
el delito especial de este art. 196 CP que requiere especial deber jurídico de actuar.

Finalmente, en el art. 196 CP, para que se cumpla este delito agravado, han de concurrir también las
exigencias que se describen en el tipo básico. Se pueden plantear también causas de justificación.

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