Juan Martín Dussan Cárdenas

2023-1

CONTRATOS II
Felipe Cuberos De Las Casas & María José Agón Pineda

Introducción

Los contratos son como una receta, son un tema de creatividad. Es un ejercicio
aterrizado para solucionar problemas concretos. Están hechos para las necesidades
de los clientes.

CONTRATOS EN EL DERECHO CIVIL Y EN EL COMMON LAW

1. Oferta y Aceptación:
COLOMBIA

Iter Contractus - Camino al Contrato

Etapa pre-contractual: Responsabilidad de las partes.

● Art. 836 [Link]. Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en
el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que causen.
○ El artículo evidencia que dentro de esta etapa surgen obligaciones las cuales
se pueden hacer valer ante el juez.
○ Es una Buena Fe calificada.
■ No son solo simples expectativas, son verdaderos derechos.
○ ¿Qué se entiende por aquella “buena fe exenta de culpa”? - Según una
sentencia de 2001, dice Cuberos.
■ Deber de información
● Se debe hablar claro a la hora de la oferta para evitar crear
falsas expectativas y solo dar la información relevante.
■ Deber de confidencialidad
● Evitar regar o expandir detalles de las negociaciones a
terceros.
■ Obligación de custodia
● Buen cuidado de las cosas.

● Documentos precontractuales: Son documentos donde exponemos qué es

lo que queremos, pero debe tenerse cuidado porque podrían generarse
obligaciones, que tal vez no se quieran asumir o adquirir. Elementos
generadores de expectativas y derechos.
○ ¿Qué derechos? Los deberes de Información, Confidencialidad y Custodia.
○ Son documentos peligrosos.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ ¿Por qué?
● Dado que la oferta bien puede ser verbal o escrita. Luego,
cualquier documento el cual contenga como mínimo
elementos de la esencia, será considerado oferta pues se
convierte en ella.
○ Por ello es fundamental que aquellas propuestas que
no queremos que sean ofertas deben hacerse por
escrito y debe expresarse claramente dentro de ellas
que “no son vinculantes”.
○ Algunos de estos documentos son:
■ Memorandos de entendimientos. (MOU’s)
■ Term Ship.
■ Cartas de Intención. (LOI’s)
■ Acuerdos de confidencialidad (NDA)
■ Oferta no vinculante (NBO) - Es una oferta en la cual tengo la
precaución de expresar que ésta “no es vinculante”, luego no se está
obligando a ella.
■ Acuerdos de exclusividad.
Oferta:
● Manifestación de la voluntad de una persona.
○ Negocio jurídico de carácter unilateral; sólo obliga a quien la emite.
● Debe contener, —es menester— los elementos esenciales del negocio que se
pretende celebrar, según el Código de Comercio, pues a ello hace alusión.
○ No obstante, si le añado elementos accidentales o extra, no deja de ser oferta.
● La oferta es vinculante.
○ Significa que la oferta genera un derecho, lo que significa que lo puedo
exigir, o sea, puedo demandarlo —exigirlo—.
○ Obligación en la oferta: No revocar (única obligación).
■ Obligación negativa, consiste en no hacer.
■ No obliga a celebrar el contrato.
● No es una promesa de contrato.
■ ¿Qué hacer en caso de que se revoque la oferta?
● Indemnización de perjuicios. (Art. 1612, C.C.)
○ Debo probarlo.
○ Es lo único que puedo pedir.
● La obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, pues no se puede deshacer lo hecho.
● La oferta (no revocar, Art. 846, [Link].) es una cosa y la promesa (celebrar el
contrato) es otra.
○ La oferta obliga a no hacer: no revocar.
○ La promesa obliga a hacer: suscribir el contrato prometido.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

¿Qué sucede cuando concurren la Oferta y la Aceptación? Depende si nos hallamos

ante un negocio jurídico de forma impuesta o no.
● Negocios jurídicos de forma impuesta: Debe cumplirse con la formalidad
impuesta para lograr el perfeccionamiento del contrato, con ello nace a la
vida jurídica.
○ Compraventa de bien inmueble: Hay contrato cuando se eleva el contrato a
Escritura Pública.
■ Hay título, pero debe ejecutarse el modo, con éste último se da el
derecho real.
● Negocio consensual: Sí hay contrato. En los negocios consensuales, los
contratos se perfeccionan por sí mismos, desde su suscripción nacen a la
vida jurídica.

Ofertas que involucran distintas jurisdicciones:

● Lo mejor que se puede hacer es hablar claro.
○ Si no obliga, pues mencione que esa oferta no es vinculante.
○ Si no constituye negocio jurídico una aceptación bajo algunas condiciones,
pues dígalo, expréselo.

¿Cómo se manifiesta la voluntad?

● Seriedad de Compromisos:
○ Formalidad (Tradición civilista);
○ Consensualidad (tradición comercialista);
○ “Consideration” quid pro quo - Contraprestación, es lo dado a cambio.
● The Parol Evidence Rule (Norma fundamental en el sistema contractual
anglosajón): Lo que diga la palabra puesta en el contrato es la evidencia de
la palabra de las partes, prueba lo que las partes quisieron. ≠ lo contrario al
principio de la Ejecución Contractual de Buena Fe (Art. 1603, C.C.).
○ Principio rector en el sistema anglosajón
○ En el derecho colombiano puede aplicar cuando mediante cláusula especiales
se pacta que lo expuesto por las partes fuera del contrato deja de generar
efectos.

Cierre del Negocio: Momento en el que se consuma la operación jurídica; es la

ejecución del negocio jurídico pactado.
● Se da con posterioridad a la firma del contrato.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

COMMON LAW

Statements: Manifestaciones.
● Representations (Declaraciones): Afirmación que hacen las partes las cuales
inducen a la suscripción del contrato. Son afirmaciones que realizan las
partes sobre supuestos de hecho para la suscripción de un negocio. Inducen
al contrato, pero no hacen parte de él.
○ Hay derecho a rescindir, y perjuicios en ciertos casos.
■ Acción rescisoria.
○ Restituciones mutuas, se deja a las partes en el estado en el que estarían si
no se hubiera celebrado el contrato, pues aquellas son la causa de él.
○ Declaraciones Erróneas:
■ Si son inocentes, solo puede rescindirse.
■ Si son fraudulentas, hay derecho a indemnizar.
○ Forma en la que se escriben: “Es”

● Terms (Promise): Promesa o compromiso que hace parte del contrato. Hay
indemnización de daños y perjuicios.
● Conditions: Las partes se comprometen a hacer, no hacer o dar algo,
en el caso de que se cumpla una condición.
○ Forma en la que se escriben: “Si X, yo Y”
● Warranties: Constituyen promesas de que los hechos expuestos
durante las tratativas preliminares son ciertas en el momento en que
se manifiestan, y/o serán ciertas al momento de suscribirse el
acuerdo. Tienen que ser ciertas en el momento en el que se hacen y al
momento de cierre del negocio.
○ Su incumplimiento da lugar a indemnización perjuicios.
○ Forma en la que se escriben: “Garantizo que es y/o será”
● Others (innominados).

Casos representativos en materia de Declaraciones y Garantías:

● Common Law:
○ Ecay V. Godfrey - 1947: Necesidad de verificar.
■ Vaya y verifique lo que le dicen, sea diligente.
○ Dick Bentley V. Harold Smith - 1965: Calidad de quien las emite.
● Colombia:
○ Gilinsky Vs. Bancolombia, marzo de 2006.
■ Puede haber mucha declaración y garantía, pero si no está
atado a una cláusula de acción indemnizatoria, no hay nada.
● Falta de técnica y análisis.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ El hecho de que el comprador haya realizado un Due

Diligence, no exonera de la responsabilidad que le
corresponde al vendedor.
● Sandbagging clauses: El hecho de que el comprador
haya realizado la debida diligencia, no exonera de
responsabilidad al vendedor. (Punto reiterado en el
Laudo de Balclín Investments)
■ Se alegó que si las partes no habían atado las Declaraciones y
Garantías a Acciones indemnizatorias, no pasaba nada, sin
embargo el tribunal arbitral consideró que ello era falta de
técnica y análisis, pues bajo el régimen general de las
obligaciones se generaría la acción indemnizatoria cuando se
incumplan aquellas reps. and warns.
○ Legis en la Venta de Logoformas, 2012.
■ Comprador debió haber analizado mejor la compañía para
comprar, pues en el contrato decía que debían verificar, pero
“verificar” es distinto a “investigar”. Por lo anterior, es
responsable el vendedor.
■ Los árbitros encuentran que hay una diferencia, pues los
compradores se obligaron a verificar, no a investigar (due
diligence), razón por la cual Legis termina siendo
responsable.
● Anti-sandbagging clause: Fue la que se alegó, pues
Legis buscaba que, al haberse el comprador obligado a
verificar, quedaran exentos de responsabilidad.
○ Estas cláusulas buscan proteger al vendedor,
exonerando de responsabilidad por la
investigación o due dilligence que haga el
comprador.
○ Al final el tribunal decide como si hubiera una
cláusula pro-sandbagging.
○ Alicorp Vs. Helados modernos de Colombia, 2012.
■ La Autonomía de la Voluntad Privado puede regular todo en
materia de responsabilidad contractual, pero no puede
condonar el dolo futuro.

Cláusulas: Buscan establecer balances o desbalances en la responsabilidad

ocasionada en virtud del contrato.
● Pro-sandbagging: El hecho de que usted como comprador haya hecho un
due diligence, no exonera de responsabilidad al vendedor, pues el
comprador fue diligente.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Anti-sandbagging: El hecho de haber hecho el due diligence, exonera de

responsabilidad al vendedor, depende de la diligencia del comprador.
● Sole Remedy: Única cláusula.
● Material Adverse Change: Su finalidad es prever las consecuencias
jurídicas de un contrato ante el acaecimiento de eventos imprevisibles,
sorpresivos e inesperados que surjan en el tiempo entre la suscripción y la
ejecución del contrato.
○ Es un mecanismo de asignación de riesgos frente a aquellos eventos
imposibles de prever y controlar, como también, un mecanismo de
preservación de derechos contractuales
○ Diferencia con la Teoría de la Imprevisión
■ Las partes regulan los riesgos y sus consecuencias, ya sea
renegociación o terminación.
○ Diferencia con la fuerza mayor
■ De la fuerza mayor, surge la imposibilidad de cumplir a cabalidad
con la prestación, mientras que en las MAC se contempla es el
acaecimiento de un suceso que afecte de forma negativa las
circunstancias contractuales, sin que dicha afectación derive en una
imposibilidad.
○ Hardship: Hay una corriente doctrinal que sugiere que las MAC son
un tipo de cláusula hardship. Otra corriente sugiere que las cláusulas
de Hardship son empleadas en contratos de ejecución sucesiva,
mientras que las MAC en contratos de ejecución instantánea.
■ Diferencia: Las cláusulas Hardship buscan típicamente que ante el
acaecimiento de la condición, las partes renegocien las condiciones
del contrato; mientras que, las MAC buscan la terminación del
contrato en caso del acaecimiento de la condición.

2. Los 10 Mandamientos de los Contratos:

○ Claridad (“mother test”)
○ Entender el negocio
○ Poner en contexto
○ No defender la justicia - “Polivalencia tácita”
○ Ser creativo
○ Pensar antes de escribir
○ Escribir todo
○ Usar pero no abusar del formato
○ Leer y releer
○ Coherencia (rompecabezas)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES

(Share Purchase Agreement)

INTRODUCCIÓN A LA SOCIEDADES

Concepto: Es un contrato el cual da origen a una persona jurídica. Contrato en el

cual unas personas deciden unirse para buscar una finalidad el cual es la empresa
de la sociedad; ello conlleva el aporte de los socios el cual es el capital social con el
cual se ejecuta el objeto (empresa), todo ello para percibir utilidades para
distribuirlas entre los socios.
● Elementos de la Esencia:
○ Pluralidad: Unión de personas. (Depende del tipo societario, en la mayoría
de haber un mínimo de 2 personas)
○ Aportes: Conforman en capital social.
■ Dinero;
■ Especie: Activos o bienes para el desarrollo de la empresa; y
■ Industria: Trabajo.
○ Utilidades: excedentes anuales en el desarrollo de la empresa
○ Affectio Societatis.
● Características:
○ Consensual: Se perfecciona con el acuerdo entre las partes.
■ Nacimiento de la Persona Jurídica: No nace con el Contrato de
Sociedad. Para la creación de la Personería Jurídica, se necesita del
Contrato y elevarlo a Escritura Pública, y además, debe registrarse
en el Registro Mercantil.
■ No se constituye E.P.: Sociedades de hecho. Hay acuerdo en los
elementos esenciales, más no se otorga escritura pública.
● Efectos: Nace una sociedad, pero de hecho.
○ Responsabilidad Solidaria Ilimitada.
■ No es persona jurídica, los derechos y
obligaciones que se generen con ocasión de él,
estarán en cabeza de la persona de los socios.
○ Permanente estado de disolución.
■ En cualquier momento que un socio de hecho
quiera disolver la sociedad, ésta tendrá que
disolverse. Disolución de la sociedad, es la
muerte de la sociedad.
■ En una Sociedad ya constituida, deberá
disolverse por mayoría.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● No es persona jurídica, los derechos y obligaciones que se

generen con ocasión de él, estarán en cabeza de la persona de
los socios.
■ No hay Registro Mercantil: Hay Sociedad y Persona Jurídica,
pero ésta será una Sociedad Irregular, pues no cumple con todos los
requerimientos.
● Finalidad: Crear ficciones legales que permitan el desarrollo de grandes
proyectos.
● Órganos Sociales:
○ Representación Legal: Vocero de la persona jurídica, son los que
comprometen a la persona jurídica. Es o son quienes están al frente
del negocio día a día.
■ Administradores (en derecho societario).
○ Accionistas o Junta de Socios: Quienes decidieron constituir la
sociedad y aportaron para ello. Son los dueños de la sociedad; ellos
determinan el funcionamiento de la sociedad. Toman las máximas
decisiones de orden político y/o directivo de la sociedad.
○ Junta Directiva: Autoriza y analiza ciertos actos u operaciones a los
representantes legales, los acompañan.
■ Administradores (en derecho societario).
○ Revisor Fiscal: Contador público el cual se encarga de la revisión de
cumplimiento de normas contables, y de otros órdenes.

Teoría tripartita de las Sociedades:

● Capital suscrito: El valor que tiene cada socio con respecto a la totalidad de
las acciones (o de la Sociedad).
○ Participación que tienen en la Sociedad.
○ Tendrá más
● Capital pagado: Lo que el socio efectivamente paga de acuerdo a las
acciones que adueña.
● Capital autorizado: Cantidad de acciones que la Sociedad puede emitir.
○ Se pueden emitir hasta 1000 acciones por Sociedad.
○ Sólo las Sociedades Anónimas pueden emitir en el Mercado de Valores,
desde que estén autorizadas para tal efecto.

Betty Cash SAS: Ejemplo de clase

Accionistas:
● A - 50% - 250.000.000 (Capital suscrito) - 250.000 (No. De Acciones)
● B - 25% - 125.000.000 (Capital suscrito) - 125.000 (No. De Acciones)
● C - 25% - 125.000.000 (Capital suscrito) - 125.000 (No. De Acciones)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● TOTAL: 500.000.000 (Capital suscrito) - 500.000 (No. De Acciones)

Generalidades:
● Sujetos dentro de la operación de SPA:
○ La parte vendedora es el Accionista, no la Sociedad.
○ La parte compradora es una persona (natural o jurídica).
● Objeto cosa:
○ Cosa: Acciones de la Sociedad que se pretende adquirir.
○ Precio: Lo que se pagará por aquellas acciones, puede ser en género o
especie.
■ *OPA: Se le paga más a los accionistas (más de lo que las acciones
cuestan en el mercado público de valores) para hacerse del control de la
compañía.
● Objeto causa: Transferencia de las Acciones de la Sociedad.
● Proceso del Contrato:
○ Due Diligence: Su utilidad proviene de lograr conocer el estado de la
sociedad, y en términos generales, saber cuál es el estado de la compañía que se
pretende comprar.
■ Financiero
● Según el nivel de la empresa, se piden los contratos
materialmente relevantes.
○ Según la cuantía misma del contrato.
○ Según su relevancia para el giro ordinario del negocio.
■ Legal
● Cumplimiento según el objeto del negocio.
○ Tecnología - Almacenamiento en la nube
● ¿Qué garantías/cauciones hay? - Para asegurar la deuda, se
pacta una garantía sobre el control accionario.
○ Levantelas
○ Cambielas
■ El General Scope depende de cada negocio.
● General Scope: Comercial (contratos), corporativo (a nivel de la
organización) y laboral.
■ Herramienta de negocio.
● Se va a ver involucrada en el SPA; de él dependen muchas
cosas, como por ejemplo la definición del precio.
○ Negociación SPA:
■ Se deben tener en cuenta las contingencias (red flags) encontradas en el
Due Diligence.
■ En el SPA el comprador procura extender la responsabilidad del
vendedor por el mayor tiempo posible.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Término por el cual será responsable el vendedor una vez

cerrado el negocio.
■ Lo anterior se hace contractualmente mediante un término de
supervivencia.
○ Firma del SPA: Momento de suscripción del contrato; hay obligaciones que
nacieron previo a la suscripción del negocio, luego es en este momento donde
deben ser cumplidas.
○ Cierre de la transacción: Ejecución del negocio, cumplimiento de la
obligaciones en él nacidas.
● Título y Modo:
○ Título: El SPA en sí.
○ Modo: Se ejecuta con la inscripción de la transferencia en el libro de
accionistas.
● Estructura General de un SPA:

STOCK PURCHASE AGREEMENT

1. Definiciones:
○ Primera letra cuando se use aquella palabra deberá escribirse en
mayúscula.
2. Objeto (precio y cosa)
3. Cierre (transferencia de acciones mediante la inscripción en el libro
de accionistas y precio)
4. Condiciones suspensivas para el cierre (para que nazcan las
obligaciones). Las Bring Down Condition (cláusula de caída de la
transacción) es que, si a la fecha de Cierre alguna de las Declaraciones
y Garantías son falsas, no se cierra.
○ Actos que se tienen que ejecutar por las partes al momento del
cierre:
■ La compra se llevará a cabo si las representaciones y
garantías son verdaderas en el día del cierre del negocio
● Si sí → Se efectúa el negocio
● Si no → No se efectúa
■ Requisitos:
● Que el vendedor tenga la capacidad de transferir las
acciones.
○ Que el representante sea la persona que está
actuando en el negocio.
i. Que el representante tenga la facultad
de hacer el NJ (No limitación de
cuantía)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

ii. Que haya autorización de la junta

directiva o el órgano competente.
■ Efecto material adverso: Es algo tan importante para la
compañía que en caso de suceder, se cae la transacción.
● Se activan con las Bringdown Conditions.
○ Enajenación de acciones;
○ Sanciones de autoridades administrativas;
○ Cancelación de licencias de operación.
■ Ausencia de medidas cautelares. (Saneamiento por evicción)
■ Cumplimiento de acuerdos con proveedores.
■ No competencia
5. Declaraciones y garantías (afirmaciones que hace una parte sobre sí
misma o sobre las acciones que está vendiendo)
○ No existencia de Acuerdos de Accionistas que no hayan sido
previamente revisados por el comprador.
■ Documentos contractuales, en los que los accionistas de la
compañía acuerdan cierto tipo de beneficios o concesiones o
de votar determinadas decisiones.
■ Sandbagging or Anti-sandbagging clauses.
6. Covenants (comportamiento que tendrán las partes entre la firma y
el cierre)
○ No enajenación de activos fundamentales.
○ Que la empresa no se endeude.
7. Indemnidades:
○ Limitaciones de responsabilidad.
○ Formas de limitar la responsabilidad: Normalmente incluidas en el
“escrow”.
■ Responde hasta un techo (Cap). Se responde de $0,001 hasta
el Cap.
■ Incumplimiento contractuales
● De los 300 millones hasta los 500.
● De los 0,001 a los 500 millones la responsabilidad es
de una parte.
8. Misceláneas
○ Definición de la ley aplicable.
○ Cláusulas de solución de controversias.
■ Cláusula compromisoria.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL

¿Por qué existen dos regímenes del Derecho Privado, Civil y Comercial?
● Civil: De origen romano. Le interesa mucho el status quo; mantener las cosas
como son.
○ Proviene de alguna manera de la propiedad inmobiliaria.
● Comercial: Apunta a la circulación de la riqueza.
● Razón histórica de la dicotomía: Calidad especial de los comerciantes, eran
única y exclusivamente los que se hallaban el liber mercatorum. Se rigen por
una jurisdicción especial para aquella clase de burgueses, la cual se forma a
través de las costumbres (recopilación normativa hecha por los gremios
reconocidos de comerciantes).
○ Clase burguesa:
■ Comerciantes.
■ Familias.
● Dueños de la tierra.
● Movimiento codificador:
○ Principio de Igualdad ante la ley.
■ Creación de un sistema objetivo de derecho comercial.
○ Especialidad.
■ Régimen jurídico especializado y diferenciado, pero que comparte
varios principios del Derecho Civil.
● Pareciera que hay una relación de género (civil) y especie
(mercantil).
● Jueces del comercio: Los mismos comerciantes. Era una
jurisdicción consular (tenían la autoridad y facultad para
resolver las controversias entre comerciantes, pues eran ellos
quienes conocían las normas mercantiles).
○ Aplican en general el derecho civil y las leyes especiales
de comercio.
■ Esto lo hacían cuando la forma de acercarse a
un caso concreto era distinta entre civil o
comercial, o cuando el comercial crea norma que
no prevé el civil.
● Segunda mitad del Siglo XIX: Diferencia más clara entre civil y comercial.
○ Régimen de obligaciones:
■ Civil: Se presume la mancomunidad.
■ Comercial: Se presume la solidaridad.
● Se les exige mayor responsabilidad.
○ Régimen de intereses.
○ Plazos de pago.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Ello evidencia la necesidad de tener dos regímenes de derecho privado.

● Siglo XX:
○ Comercialización del derecho privado: Correr la cerca. Demuestra la
invasión del derecho comercial, la intromisión del derecho comercial en
muchas de las esferas de las relaciones privadas. Extensión del ámbito
de aplicación del derecho mercantil a partir del acto de comercio.
■ Ejemplo: Compraventa de una finca raíz para vivienda, se le
compra a la inmobiliaria; una transacción que en principio es
civil, y termina rigiéndose por el derecho mercantil.
○ Publificación del Derecho Comercial: Intervención del Estado en las
actividades comerciales. Corrección de deficiencias del mercado para
generar igualdad.
■ Intervención por doble vía:
● Regulación; y
● Actuación como comercial del Estado.
● ¿Vale o no la pena unificar el Código Civil y de Comercio?
○ A simple vista, pareciera ser útil y tener sentido, pero a fondo no lo
hay.
○ Es necesario para saber qué solicitar a un juez.
○ Insolvencia: Los efectos dependen de si la persona es o no comerciante.
● Efectos de la Dicotomía o Duplicidad:
○ Promesa Mercantil: ¿Solemne o Consensual?
■ Sentencia de Noviembre de 1981, M.P. Alfonso Guarín Ariza.
● La voluntad se puede expresar como se dé la gana, salvo
cuando exista una norma legal comercial que exija una
solemnidad para el negocio en concreto.
○ Se basa siempre en el art. 824 del [Link].
● Existe una regulación expresa del Contrato de Promesa;
pero, en ella no se alude a la formalidad.
○ Art. 861, [Link].
● El Art. 119 del [Link]., exige la formalidad para la promesa
de contrato de sociedad.
■ Arrubla:
● Existe el Art. 824, pero también el Art. 822 dentro del
[Link].
○ Sin transcribir el libro 4º del Código de CIvil, lo integra
a la legislación Comercial.
● Interpretación del Art. 861, [Link].
○ No regula el contrato de promesa en la legislación
comercial.
○ El artículo no sirve para nada a decir verdad.
● Conclusión:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Debe darse aplicación al Art. 822 del [Link].

○ La promesa es solemne.

¿Cómo saber cuándo aplicar el Código Civil o el Código de Comercio?

● Depende de los criterios que propone el Código de Comercio. - Criterios como
la intermediación, la onerosidad, el ánimo de lucro, la disposición de bienes
mercantiles, la profesionalidad y habitualidad de los comerciantes (bancos, seguros,
entre otros), empresa (actividad organizada), etc.
a. Enumeración Legal no taxativa: Si está, pues será acto de comercio.
b. Criterio de conexidad: Actividades que guardan relación con la
naturaleza de la actividad comercial y empresarial, o el aseguramiento
del cumplimiento de las obligaciones de naturaleza comercial.
■ Conexidad Subjetiva: Relación con la actividad del comerciante,
puede que sea civil, pero si es de la ejecución ordinaria de los negocios,
puede llegar a ser mercantil.
■ Conexidad Objetiva: Asegurar obligaciones.
c. Criterio mixto: Lo que hace un comerciante en relación con su
actividad comercial dentro del giro ordinario de los negocios.
■ Una parte no es comerciante y otra sí, pero se aplica la legislación
mercantil por ser un acto de comercio.

Fuentes del Derecho Comercial: Es importante tener claridad en cuanto a ellas, una
vez se sabe que un acto es mercantil, para lograr la interpretación de los vacíos que
nacen de los contratos o de situaciones mercantiles.
● Ley Imperativa Comercial:
○ Son imperativas aquellas normas que protegen y manifiestan el orden
público. Dependen del verbo rector con el cual dispone, normalmente
tienden a ordenar.
○ Ley en sentido material.
○ Art. 822 [Link].: hace parte del Código de Comercio también el Libro IV
del Código Civil.
● Ley Dispositiva Comercial:
○ Son normas por vía principal.
○ Definiciones, características, tipología, etc.
● Disposiciones contractuales:
○ AVP de las partes.
○ Función creadora de los Contratos.
■ Capacidad de autorregularse de las partes en una forma acorde a la
necesidad de las partes.
● Ley Supletiva Comercial:
○ Suple lo que la voluntad de las partes en lo pactado por ellas.
○ Tienen relación directa con los elementos de la naturaleza.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Costumbre:
○ Es una fuente subordinada a la ley mercantil.
● Analogía normativa del cuerpo mercantil:
○ Entienda las obligaciones principales para entender lo que pretenden y
analice si hay norma mercantil que regula aquel tipo o clase de
obligaciones que del contrato surgen.
● Analogía del cuerpo normativo de la Ley Civil: Las cuestiones comerciales
que no hallan solución con las fuentes anteriores se resolverán mediante la ley
civil, que entra a cumplir su función del derecho común, prestando sus
principios y normas al derecho especial.
● Fuentes auxiliares.
○ Tratados Internacionales de Comercio no ratificados por Colombia que
contemplen principios orientadores aplicables al negocio en cuestión.
○ Costumbres internacionales.
■ Lex Mercatoria
○ Costumbres extranjeras.
○ Principios generales del derecho comercial.
■ Unidroit
● Y si no lo logra, llame a un amigo.

Contratos de Financiación

COMODATO

Relevancia en el ámbito comercial: Hay relevancia práctica en la vida de los

negocios, por ejemplo en las fiducias cuando se entrega un inmueble a la fiduciaria;
ella lo presta a alguien más para que lo desarrolle, pero no cede su propiedad, luego
lo presta a título de comodato.
● Recuerdese que hay actos de comercio por conexidad subjetiva, y estos no tienen que
ser estrictamente negocios onerosos.

MUTUO

Generalidades:
● Generalmente, cuando se habla de mutuo, se habla de una operación de crédito.
● Hace parte de la familia de los Contratos Reales, su perfeccionamiento
depende de la entrega de la cosa.
○ El Mutuo comercial, también es Real, vía Art. 822, [Link]., según ha dicho la
Corte Suprema de Justicia.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Comodato Mutuo

● Su función económica es de uso ● Su función económica es el

del bien. consumo del bien.
● Bienes de cuerpo cierto. ● Bienes consumibles y fungibles.
○ Depende del uso que se le dé ○ Se extinguen con su primer
y la importancia que tiene uso.
quien lo posee. ● Hay transferencia de la
● No hay transferencia de la propiedad, se da con la entrega
propiedad, se cede el uso de la de la cosa.
cosa con la entrega de la misma. ○ Las obligaciones de dar
○ No hay tradición porque no contienen la de entregar.
se transfiere la propiedad. ○ Hay Tradición.
● Se debe devolver el mismo bien. ○ Es título traslaticio de
● Es un contrato esencialmente dominio.
gratuito. ● No se debe devolver el mismo
○ Degenera en otro contrato de bien, pues la función económica
no ser así. del contrato no lo permite, se
tiene que devolver un bien del
mismo género, cantidad, y
calidad.
○ Importancia de los bienes
fungibles.
● Se presume que en el
ordenamiento civil es gratuito y en
el comercial se presume la
onerosidad.

Obligaciones:
1. Pagar y Restituir la cosa en la misma cantidad y calidad.
a. Cosas fungibles que no sean dinero: Mismo género, calidad y
cantidad, aunque el valor de la cosa prestada hubiera subido o bajado
en el tiempo de préstamo y pago (i). Cuando ello no fuere posible y no
pudiera exigirlo el acreedor —el artículo original no es claro, pues el
acreedor simplemente no puede exigir aquello que no es posible—, el
mutuario tendrá —el artículo original emplea el término “podrá”, como si
fuere decisión o arbitrio del mutuario, realmente la ley obliga a que así sea—
que pagar lo que valga en el tiempo y lugar donde se haga el pago (ii).
(Art. 2223, C.C.)
■ (i) Si por ejemplo, se da un préstamo de 100 Kg de Carbón los cuales al
momento del préstamo tenían un valor de $300 por Kg, y al día de
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

pago y/o restitución de la cosa el Kg de Carbón está en $400, el

mutuario deberá pagarle los mismo 100Kg que le fueron entregados a
pesar que ahora sea más caro obtener ese carbón.
■ (ii) Es cuando desapareciera por completo el género. Por ejemplo, si
mañana cambia la moneda de Peso a Petro, si me prestaron en Pesos
tendré que pagar la obligación en el equivalente a Petros.
b. Pacto en Moneda Extranjera: Se puede pactar en moneda extranjera,
desde que se pague en moneda colombiana. (Resol. Ex. del 1 mayo de
2018, Art. 86.)
■ En principio, debe pagarse a la TRM del día en que la contrajeron.
● Norma supletiva, puede haber pacto en contrario.
■ Excepción: Si ambas partes tienen cuentas en el exterior registradas
en el Banco de la República pueden pagar en la moneda extranjera
pactada (cuentas de compensación).
c. ¿Cuándo debe pagarse?
■ El día que las partes hayan pactado;
■ La ley dice que, a falta de pacto, debe concederse un plazo no menor a
10 días (Art. 2225, C.C.);
■ En caso de que se haya convenido el “pague cuando pueda o quiera” el
plazo lo señalará el juez de acuerdo a las circunstancias de cada quién
(Art. 2226, C.C.);
■ Deudor paga antes del plazo pactado: Restitución anticipada (Art.
2229, C.C.).
● Salvo pacto de intereses, el deudor podrá pagar anticipadamente
su obligación con independencia de la existencia de un término
convenido.
● Sólo hay posibilidad de Restitución Anticipada cuando no hay
intereses pactados en favor del mutuante.
● Ley Prepago (L. 1555/2012): “Por medio de la cual se permite
a los consumidores financieros el pago anticipado en las
operaciones de crédito (…)” - El deudor decide si el pago parcial
lo abona a Intereses o a Capitalización de la deuda (Art. 1º, Inc.
4º).
○ Permite el pago anticipado de obligaciones cuando el
saldo de la operación de crédito del que nace, no supere
los 880 SMMLV. (Art. 1, Inc. 3º)
○ Permite también la Restitución Anticipada a los
créditos de vivienda.
d. Mutuo de cosa ajena: (Art. 2227, C.C.)
■ No existe, pues se perfecciona mediante la entrega de la cosa que, en
este caso, conlleva en sí la transferencia del dominio, si no lo transfiere
el dueño no hay contrato.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Inexistencia porque el contrato no se perfecciona.

■ No existe el contrato mutuo de cosa ajena.
● No obstante sí nace la obligación de reivindicar la cosa
ajena, pues lo que la ley regula no es el mutuo de cosa ajena
—dado que bajo la teoría del título y el modo es imposible—,
regula es el intento de alguien de dar en mutuo algo que no es
suyo, derivando de aquel acto la obligación en cuestión.
■ Obligación de reivindicar la cosa ajena que se pretende dar en
mutuo: (Obligación que surge del artículo 2227 del Estatuto Civil)
● Si recibe de Mala Fe, está obligado al pago inmediato con el
máximo de intereses.
○ Mala Fe: Mutuario que recibe a sabiendas que la cosa
del mutuo no es del mutante.
○ ¿Qué pasa si es mutuo gratuito? Nada cambia, opera
la misma norma pues es una obligación legal expresa.
■ La fuente de la obligación es la ley.
● Si recibe de Buena Fe, está obligado al pago con los intereses
estipulados y después del término pactado o, en subsidio, el del
Art. 2225 del Código Civil.
e. Imputación de los pagos: Art. 1653-1655, C.C.
■ Única Deuda: Parte de la base de que el pago es insuficiente para
cubrir el objeto principal (el capital adeudado) y los accesorios a él
(intereses adeudados derivados del capital).
● Si pago algo, se entiende que estoy pagando intereses, no
abonando capital. (Art. 1653, Inc. 1º, C.C.)
○ Salvo el acreedor consienta de manera expresa
imputarlos al capital.
● Si hay paz y salvo del abono de capital, se presume el pago de
los intereses. (Art. 1653, Inc. 2º, C.C.)
○ Es una presunción de hecho.
● Se puede convenir que el pago se impute al capital.
● Lógica de la norma: El capital es lo que devenga los intereses,
por lo que el acreedor podría sufrir un perjuicio en caso de no
imputarse a aquellos.
■ Varias Deudas: Parte de la base de que el pago es insuficiente para
cubrir las distintas deudas que un mismo deudor tiene para con un
mismo acreedor, siempre que sean del mismo género o clase.
● Imputación por el Deudor: Puede elegir el deudor, a cuál,
entre las distintas deudas, imputar el pago, siempre que todas
las deudas sean exigibles al momento de pago, salvo que el
acreedor renuncie al plazo.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ El acreedor debe renunciar expresamente al palzo. (Art.

1654, C.C.)
● Imputación por el Acreedor: A falta de imputación del pago
por parte del deudor, el acreedor asume la facultad de hacerlo.
Debe imputar el pago —en caso de que quiera hacerlo—
mediante la carta de pago que debe comunicar al deudor. (Art.
1654, C.C.)
○ Efecto de la Aceptación de la carta de pago: Si el
deudor acepta la carta de pago, no podrá reclamar
después.
● Imputación por Ley: Si pago y no digo qué; se presume que
pago la deuda vencida dado el caso que la tenga. (Art. 1655,
C.C.)
○ ¿Y si ninguna está vencida? El deudor elegirá a cuál
deuda imputar el pago.

2. Obligación de responder por vicios ocultos: (Art. 2228, C.C.)

a. En principio no se responde por los vicios ocultos, salvo que concurran
ciertas circunstancias.
b. Lógica detrás de la norma: La gratuidad del contrato, “a caballo regalado
no se le mira colmillos”.
c. Se responde por los vicios ocultos o la mala calidad de la cosa, según
los criterios del Art. 2217, C.C., no más allá de ellos.
■ Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de
ocasionar los perjuicios.
■ Que haya sido conocida, y no declarada por el comodante.
■ Que el comodatario no haya podido conocerla o precaver los perjuicios.

Regulación del Mutuo Mercantil

Diferencias Civil-Comercial:
● El comercial es naturalmente oneroso, mientras que el civil es naturalmente
gratuito. (Art. 1163 C.C.)
● Obligación de saneamiento: Se responde por el saneamiento, salvo por culpa
del mutuante o si el contrato es gratuito. (Art. 1167, [Link].)
● Presunción de Intereses y Pago: (Art. 1163, [Link].)
a. Los intereses se presumen en el negocio de mutuo mercantil.
■ Se presume el IBC, el cual es el legal en mercantil.
b. El documento de recibo de intereses de un período de tiempo específico, hará
presumir pagados los anteriores, salvo reserva expresa.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Si debo Enero y Febrero, pero pago los de Marzo y me dan un

documento de recibo correspondiente a los de Marzo, se presumen
pagados los de los meses anteriores.
● Término de pago de la Restitución: (Art. 1164, [Link].)
a. A falta de convenio sobre el plazo, será el juez quien lo estipule según las
circunstancias, consideraciones y naturaleza del negocio.
■ Se dará por el proceso verbal sumario del C.G.P. (Anterior breve y
sumario del Código de Procedimiento Civil)
● Restitución Cosa no Dinero: (Art. 1165, [Link].)
a. Deberá pagarse el valor correspondiente a aquellas cosas en el tiempo y lugar
en que deba darse la restitución, cuando desapareciera el género de las cosas
del mutuo.
● Intereses simulados: Están legalmente prohibidos. (Art. 1168, [Link].)
● Promesa y Garantía del Mutuo: (Art. 1169, [Link])
a. Permite que quien promete dar en mutuo se abstenga de cumplir su promesa
cuando las condiciones patrimoniales de la contraparte se alteren a tal punto
que hagan evidentemente difícil la restitución.
■ Excepción: Cuando el promitente Mutuario ofrezca garantía
suficiente.

Régimen de las Tasas de Interés en Colombia

Definición: Contraprestación por el uso o disfrute de cosa de género y la

retribución, rédito, ganancia, rendimiento, provecho o porción equivalente prorrata
temporis en dinero del valor del bien cuya restitución o pago se debe a futuro (i) y
la indemnización o sanción impuesta en virtud del incumplimiento de la
prestación (ii) (Sentencia 14171-01 del 27 de agosto de 2008 de la C.S.J., Sala de Casación
Civil, M.P. William Namén). Los intereses tienen una función económica,
dependiendo de la clase de interés; paga el costo de oportunidad (compensa y/o
remunera) (i), o sanciona al deudor por la demora en el pago (moratorio) (ii).

Tasas:
● Colocación: El banco me presta y yo le pago un porcentaje. (Hoy en día es
de aproximadamente del 18%)
● Captación: Yo le presto al banco y ellos me pagan un porcentaje de vuelta.
(Normalmente es menor a la tasa de colocación)

Clases de Interés:
● Según su Función económica/Época en la que se causen:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Moratorios: Sanción por pago extemporáneo. (ii)

○ Remuneratorios: Función compensatoria por privarse del capital en
favor de otro. (i)
● Según el Origen de la fijación:
○ Convencionales: Interés pactado por las partes.
○ Corrientes: Interés promedio que se paga en un mercado
determinado durante cierto tiempo.
■ Interés Bancario Corriente.
■ Es fijada por el mercado, y es certificada por la Superintendencia
Financiera. (Art. 66, L. 40/90)
○ Legales: Son aquellos fijados en la ley.
■ Código Civil: El interés legal se fija en un 6% anual. (Art.
2232)
■ Código de Comercio: Se fijan en el equivalente al Interés
Bancario Corriente.

Regulación Penal:
● Usura: Delito. Conciencia y voluntad de obtener provecho patrimonial
(utilidades o ventajas) que superen en la mitad el interés legal. (Art. 305,
[Link].)

Diferencia en el Régimen Civil y Mercantil

Régimen Civil Régimen Mercantil

Presunción de Intereses Presunción de Intereses

Remuneratorios Civiles: No hay Remuneratorios Mercantiles: Hay
presunción. presunción. (Art. 884, [Link].)
● Máximo o Límite al interés ● No en todas las obligaciones
convencional: 1.5x IBC. (Art. 2231, mercantiles
C.C.) ● Se presume el IBR.
○ Cuando el Código habla de ● Máximo o Límite al interés
convencional, habla de convencional: 1.5x IBC. (Art. 884,
remuneratorios y moratorios. [Link].)
● Sanción por exceso al límite: ○ Interpretación Cuberos: El
Acreedor pierde los intereses máximo es el IBC.
cobrados en exceso y quedará en el ● Sanción por exceso al límite:
corriente, no el máximo corriente Acreedor pierde todos los intereses.
(Art. 2231, C.C.) ○ Interpretación Art. 72,
L.40/90.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Presunción de Intereses Moratorios Presunción de Intereses Moratorios

Civiles: Hay presunción. (Art. 2232, Mercantiles: Hay presunción. (Art. 884,
C.C.) [Link].)
● Se presumen los legales, si no hubo ● A falta de convenio sobre el interés
pacto o si son menores al valor legal moratorio, será 1.5x el IBC.
(Art. 1617, C.C.); o ● Máximo o Límite al interés
● Se pagan los intereses convencional: 1.5x IBC. (Art. 884,
convencionales (que no son los de [Link].)
mora) superiores al señalado por ley, ○ Interpretación Cuberos: El
se respetará aquel valor. (Art. 1617, máximo es 1.5x IBC.
C.C.) ● Sanción por exceso al límite:
○ Explicación de las normas: Acreedor pierde todos los intereses.
Si no hay pacto sobre la tasa, ○ Interpretación Art. 884,
se rige por el Interés Legal [Link]. y Art. 72, L.40/90:
(6%). Si se pacta menos del ■ 1) Acreedor perderá
Interés legal, 3% por ej., se todos los intereses
deberá el Interés Legal (6%). (Art. 884, [Link].)
Si se pacta más del Interés ■ 2) El deudor puede
Legal, 9% por ej., se cobrar, a título de
respetará aquel pacto y se sanción, una suma
deberá el 9% entonces. igual al exceso. (Art.
● Máximo o Límite al interés 72, L. 45/90)
convencional: 1.5x IBC. (Art. 2231,
C.C.)
Caso de estudio: Debo $100 y entro en
○ Cuando el Código habla de
mora. El Acreedor me está cobrando
convencional, habla de
$160, o sea $60 de intereses
remuneratorios y moratorios.
moratorios.
● Sanción por exceso al límite:
● El IBC es de 30%
Acreedor pierde los intereses
○ Límite: 45% = $45 sobre
cobrados en exceso y quedará en el
los $100 que debo.
corriente, no el máximo corriente
○ Hay exceso por $15.
(Art. 2231, C.C.)
¿Qué pasa?¿Qué puede hacer el
Deudor?¿Qué sanción acarrea el
Acreedor?
Se sanciona al acreedor quitándole todos
los intereses (queda en $100 la deuda) y se
da la sanción que puede solicitar el deudor
equivalente al exceso, que en caso de
exigirla, la deuda quedará en $85.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Terminología en materia de Intereses:

● DTF: Es el promedio ponderado de las tasas efectivas de captación de los
CDT a 90 días que reconoce el sistema financiero a sus clientes y sirve como
indicador de referencia relacionado con el costo del dinero en el tiempo.
Depósitos a término fijo (CDT’s).
● LIBOR (London Interbank Offered Rate): Es una tasa de interés
determinada por las tasas que los bancos, que participan en el mercado de
Londres, se ofrecen entre ellos para depósitos a corto plazo.
● Prime Rate: Es el tipo de interés que los bancos estadounidenses (del
mercado de NY) imponen a sus clientes de menor riesgo crediticio. Dicho
indicador sirve como base para fijar las otras tasas del mercado.
● IBR: Es una tasa de interés de referencia de corto plazo denominada en
pesos colombianos, que refleja el precio al que los bancos (8 bancos
colombianos) están dispuestos a ofrecer o a captar recursos en el mercado
monetario.

Capitalización y Anatocismo:
● Anatocismo: Cobro de intereses sobre intereses.
○ Está prohibido en el ámbito Civil.
■ Art. 2235, C.C.: Se prohíbe el anatocismo, o sea el pacto de intereses
sobre intereses.
■ Art. 1617, Reg. 3ª, C.C.: Los intereses atrasados no producen intereses.
○ Se permite en el ámbito Comercial:
■ Art. 886, [Link].: No se pueden producir intereses.
● Excepción:
○ (Art. 886, [Link].)
○ Capitalización de intereses.
○ ¿Qué debe entenderse como Intereses atrasados y producidos? Debe
entenderse como los intereses exigibles, según el Dto. Reg. 1454/89.
● Capitalización: Interés compuesto. Son intereses causados no vencidos, por
eso es posible el cobro de intereses sobre intereses.
○ Dto. Reg. 1454/89: Reconoce la posibilidad de capitalización de
intereses cuando se pacta antes de la causación que los intereses van a
ser capital y nunca van a llegar a ser intereses debidos. Se puede cobrar
intereses sobre los intereses capitalizados, porque constituyen capital y
no intereses debidos.
■ Para poder efectuarse, requiere pacto expreso de las partes.
○ Fórmula del interés compuesto: K*(1+i)^n.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ K, es capital.
■ i, es el Interés.
■ n, es el número de períodos.

Operaciones Internas Vs. Operaciones de Cambio:

INTRODUCCIÓN

Operaciones Internas: Operaciones realizadas entre residentes y que no estén

comprendidas dentro de las categorías señaladas como operaciones de cambio.

Operaciones de Cambio: Excluye per se las operaciones internas. Toda operación o

acto en virtud del cual se produce la extinción o el surgimiento de obligaciones
entre residentes y no residentes. El Art. 41, Res. I de 2018, establece las operaciones
de obligatoria canalización por el mercado cambiario.
● Operaciones de Obligatoria Canalización:
○ Canalización: Es la negociación o transferencia de divisas en el mercado
cambiario, es decir, mediante intermediarios del mercado cambiario (bancos)
o mediante cuentas de compensación (cuentas de residentes en el exterior de
las cuales tiene conocimiento el BanRep). Cambio de divisas sujetas a un
procedimiento específico; cómo se transfieren esas divisas y cuáles reglas
aplicaran.
● Marco Normativo:
○ Resolución Externa I de 2018, del Banco de la República;
○ Decreto 119 de 2017;
○ Decreto 1068 de 2015;
○ Circular Reglamentaria Externa DCIP-83 del Banco de la República.

Residentes y No Residentes: (Decreto 119 de 2017)

● Residentes: (Art. [Link], Num. 2)
○ Personas naturales que habiten en territorio nacional;
○ Personas jurídicas, entidades de derecho público que tengan
domicilio en Colombia, y sucursales de sociedades extranjeras;
○ Extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional exceda los 186
días calendario continuos o discontinuos en un periodo de 365 días
consecutivos.
● No residentes: (Art. [Link])
○ Residentes extranjeros, cuya permanencia en territorio nacional no
exceda de 183 días continuos o discontinuos en un periodo de 365
días consecutivos;
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Los nacionales colombianos cuya permanencia en el extranjero

exceda de 183 días continuos en un periodo de 365 días consecutivos:
○ Las personas jurídicas que no tengan domicilio dentro del territorio
nacional;
○ Otras entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio
dentro del territorio nacional.
■ Ejemplo: Participaciones o fideicomisos en el exterior.

PAGO EN OPERACIONES INTERNAS

Regla General: Ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre

residentes se considerará operación de cambio. Las obligaciones derivadas de los
mencionados, deben cumplirse en moneda legal colombiana. (Art. [Link], D.
1068/2015)
● Es plenamente válido pactar tales obligaciones en moneda extranjera, pero siempre
deben pagarse en pesos colombianos a la TRM del día que se contrajeron, salvo que
se haya pactado una tasa de cambio o fecha diferente para la conversión a pesos
colombianos.

Excepción: Pago mediante Cuentas de Compensación.

● Las cuentas de compensación son cuentas bancarias en moneda extranjera,
constituidas por residentes en entidades financieras del exterior que adquieren su
naturaleza a partir de que se canalice a través de ella una operación de
obligatoria canalización.
● A través de las cuentas de compensación sólo podrán canalizarse ingresos y/o
egresos de operaciones propias del titular.
○ No puede prestar su(s) cuentas a un tercero pa’ ayudarlo.
● Según el numeral 8.1. de la Circular Reglamentaria Externa DCIP-83 del
Banco de la República, los residentes pueden utilizar sus cuentas de compensación
en el exterior para girar y recibir divisas correspondientes al cumplimiento de
operaciones internas.

Cross default Clause: Is a provision in a bond indenture or loan agreement that puts a
borrower in default if the borrower defaults on another obligation.
● Lo que es con él, es conmigo
● Crédito Subordinado o Senior
○ Prelación de créditos o préstamos.
○ Una empresa está cayendo en default y le pide un crédito a un banco…
■ El banco dice “listo, yo le presto pero usted pídale un crédito a sus
accionistas”;
■ No obstante, el crédito de los accionistas se pagará cuando ya se
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

hubiere pagado el crédito senior con el banco.

Créditos Subordinados o Senior: Estipulación de prelación de créditos.

● La operación de crédito puede llegar a ser tan grande que el banco no va sólo en el
préstamos, por lo que si se cae un crédito, se caen los demás.
○ Hay efecto dominó.

DEPÓSITO

Marco Normativo:
● Código Civil: Arts. 2236-2281.
● Código de Comercio: Arts. 1170-1196 y 1393-1395.

Definición: Entrega de una cosa corporal mueble para que sobre ella se ejerza la
custodia necesaria, surgiendo para quien recibe, la obligación de devolverla
(depósito regular). Cuando se pacta en el contrato la posibilidad de entregar una
cosa equivalente (misma especie y calidad) se entiende que se trata de un depósito
irregular (Art. 2246, C.C.).

Partes:
● Depositario: Quien guarda la cosa a título de tenencia (en el caso del depósito
irregular si se transfiere el dominio).
● Depositante: Quien entrega la cosa sin desprenderse del dominio (la entrega
no implica ni el uso ni el goce de la cosa).

Características:
● Real: El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa.
○ La entrega del bien es a título de tenencia.
● Unilateral: Únicamente genera obligaciones para el depositario.
○ Sin embargo, pueden surgir obligaciones posteriores al perfeccionamiento del
contrato, como: (a) indemnización de perjuicios y (b) pago de expensas
necesarias por la conservación de la cosa.
● Típico: Tiene su desarrollo, calificación y reglamentación en el Código Civil.
● Principal: No requiere de otro negocio jurídico para existir, pero puede surgir
como consecuencia de situaciones establecidas en los Arts. 2265-2272 del C.C.,
o en los casos del depósito en garantía.
● Gratuidad - Civil: En caso de pactar remuneración, degenerará en el
arrendamiento de servicios.
● Oneroso - Mercantil: Por regla general, los contratos mercantiles son
onerosos. No degenera en otro contrato, pero sí modifica el régimen de
responsabilidad.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

Depósito Mutuo

1. Término de la la restitución: 1. Término de la restitución: Si hay

Depende de la voluntad del pacto, debe darse en el momento
depositante (civil), aunque se acordado.
hubiere pactado plazo (en comercial 2. Pacto de intereses: Sí hay
sí se da en este momento). intereses.
2. Pacto de intereses: No existen 3. Finalidad: Prestar el dinero, es un
intereses. crédito. Además, genera liquidez.
3. Finalidad (depósito irregular): 4. Uso de la cosa: El mutuo
Ejercer custodia del dinero. esencialmente busca que el
4. Uso de la cosa: El depositario no comodatario haga uso de la cosa
está facultado para usar la cosa objeto del contrato.
depositada, salvo exista autorización ○ Es igual en el comodato, por
del depositante. ejemplo.

Modalidades: Depósito y Secuestro.

1. Depósito propiamente dicho:
○ Voluntario: Una de las partes entrega a la otra una cosa corporal
mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del
depositante. (Art. 2240, C.C.)
■ Nace de la VOLUNTAD
○ Necesario: Cuando la elección del depositario no depende de la
voluntad libre del depositante, es el resultado o consecuencia de un
hecho imprevisto (ej. incendio, saqueo, etc.). (Ar. 2260, C.C.)
■ Nace de la NECESIDAD

DIFERENCIAS

Voluntario Necesario

● Prueba: Debe probarse por ● Prueba: Es admisible todo

escrito, so pena de generar el tipo de prueba. (Art. 2261,
efecto de total credibilidad de C.C.)
la palabra del depositario.
(Art. 2242, C.C.)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Capacidad del depositario:

● Capacidad del depositario: Cuando el depositario es una
Sólo genera plenos efectos persona capaz, pero sin libre
entre personas disposición de sus bienes, hay
completamente capaces. (Art. cuasicontrato y se obliga el
2243, C.C.) depositario sin autorización
○ Incapacidad del de su representante legal.
depositante: Queda (Art. 2262, C.C.)
obligado el depositario.
○ Incapacidad del ● Responsabilidad del
depositario: Sólo podrá depositario: Responde hasta
hacer valer la acción para por culpa leve. (Art. 2263,
reclamar la cosa C.C.)
depositada o acción
personal.

● Responsabilidad del
depositario: A falta de pacto,
responde solamente por culpa
grave.
○ Excepciones:
■ Cuando se ofrece
espontáneamente
para el depósito o
pretendía que se le
prefiriera como
contratante antes
que a otro;
■ Tiene interés
personal en el
depósito porque se
le permite usar en
ciertos casos.

2. Secuestro: Es el depósito de una cosa, mueble o inmueble, que se disputan

dos o más individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga la
decisión a su favor. (Art. 2237-2281, C.C.)
○ Convencional: Acuerdo de voluntades en el cual acuerdan que
mientras la disputa, la cosa objeto de litigio la tendrá un tercero.
○ Judicial: Surge por decreto del juez.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Obligaciones de las Partes:

● Depositante: Surgen eventualmente y con posterioridad a la celebración del
contrato.
a. Indemnizar: Las expensas en las que el depositario hubiera incurrido
para la conservación de la cosa. (Art. 2259, C.C.)
■ Perjuicios: Aquellos que le sean causados al depositario con
ocasión del depósito, sin culpa del depositante.

● Depositario:
a. Guardar la Cosa: Comprende la obligación de respetar los sellos y
cerraduras con las que el depósito hubiera sido entregado. (Art. 2248,
C.C.)
b. Restituir la cosa: Debe restituirse la cosa cuando el depositante lo
solicite.
■ Plazo para la restitución: Es únicamente obligatorio para el
depositario porque se da a voluntad del depositante.
■ ¿Qué debe restituir? La misma cosa recibida y en las mismas
condiciones que fueron entregados con todas sus accesiones y
frutos. (Art. 2253, C.C.)
■ Depósito de Dinero: Se presume que puede usarse, pero debe
restituirse la misma cantidad en la misma moneda, salvo que el
depósito se dé bajo llave o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin afectar el depósito. (Art. 2246, C.C.)
● Depósito irregular.

Derecho de Retención: Es el derecho de retener la cosa a título de compensación o

en seguridad de lo que el depositante le deba como consecuencia de las obligaciones
que se derivan del contrato. (Art. 2258, C.C., y Art. 1177 del [Link].)
● Cuando el depositario retiene el bien no quiere decir que pueda usar la cosa, lo retiene
para garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante.

Responsabilidad del Deudor: Unilateralidad o Bilateralidad del Contrato.

ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
(Art. 63 en concordancia con el Art. 1604, C.C.)

Modelo de Conducta Beneficio

Grave Negligente Acreedor (ej. Depósito gratuito -

parqueadero)

Buen Padre de Familia (Derecho Ambos se benefician

internacional: Criterio de
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Leve razonabilidad —cómo hubiera

actuado una persona razonable en
las mismas condiciones—)

Levísima Buen Hombre de Negocios Deudor se beneficia (Ej.

(persona extremadamente diligente) Comodato)

Responsabilidades y Riesgos:
● Depositante: La cosa depositada perece para el depositante. (Art. 2254, C.C.)
○ Excepciones:
■ Dolo, culpa grave de depositario;
■ Culpa leve, en caso de que haya utilidad;
■ Porque se destruya por fuerza mayor o caso fortuito estando
constituido en mora el depositario (salvo que pruebe que
también hubiera perecido en manos del depositante).
● Depositario: Salvo estipulación en contrario de las partes, el depositario
responde solamente por culpa grave. (Art. 2247, C.C.)
○ Excepciones: Responde por culpa leve
■ Cuando se hubiere ofrecido para el encargo;
■ Cuando tiene interés personal en el depósito.

Regulación Comercial del Depósito

Depósito General: No está definido como tal en el [Link]., se rige por el C.C. vía Art. 822,
[Link].

Almacenes Generales de Depósito: Contrato puramente Mercantil. (Art. 757, [Link].)

● Definición: Son grandes establecimientos de depósito construidos para
guardar mercancías y productos.
● Regla general de Responsabilidad: El depositario será responsable de
cualquier alteración o descompensación:
a. Hasta culpa leve en custodia y conservación de la cosa;
b. Se presume que la pérdida o deterioro es culpa del depositario;
c. Las partes lo pacten.
● Títulos-Valores:
a. Contenido crediticio: Incorporan una orden de pago o una promesa de
pagar.
b. Reales: Incorporan derechos reales con todos sus atributos.
■ Certificado de Depósito: Aquel que es expedido por el almacén
general de depósito, e incorpora el derecho real de dominio
sobre unas mercaderías.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● En este están representados los derechos del depositante sobre

las mercancías depositadas.
● Finalidad jurídica:
a. Movilización de las mercancías depositadas, o sea, cuando un
comerciante quiere vender sus mercancías pero no quiere moverlas del
depósito en que están, solamente tiene que transferir el título valor
(con el transfiere la mercancía).
b. Instrumento para conseguir crédito.
■ Garantía mobiliaria.
c. Como instrumento de garantía mediante su endoso.

CUADRO COMPARATIVO DEL CONTRATO DE DEPÓSITO

Civil Mercantil

1 Contrato real Contrato real

2 Unilateral, solo genera obligaciones Bilateral, en principio

para el depositario.

Esencialmente gratuito Naturalmente oneroso (la

3 remuneración debe pactarse en el
contrato)

4 Es de tracto sucesivo Es de tracto sucesivo

5 Es principal Es principal

El depósito propiamente dicho recae sobre Recae sobre cosa corporal mueble
6 cosa corporal mueble, y si es secuestro
puede ser sobre inmuebles

Responde solo por culpa grave, salvo Se responde hasta por culpa leve (Art.
7 cuando el depositario se ha ofrecido a 1171, [Link])
hacerlo o tiene algún tipo de interés en
el contrato

Si se fija plazo para la restitución sólo La cosa se restituye cuando el

8 es obligatoria para el depositario depositante la reclame, salvo que se
hubiere fijado un plazo en interés del
depositario
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

APERTURA DE CRÉDITO

LEASING

Aspectos Generales:
● La Superintendencia Financiera autoriza el funcionamiento y ejecución de las
operaciones de leasing para bancos o compañías de financiamiento, antes era necesario
que fueran sociedades de leasing (único objeto social) autorizada por la
SuperFinanciera.
● Surge como una nueva forma de financiación de la actividad productiva en el contexto
de un mercado con mecanismos de financiación que se quedan cortos:
○ Recursos propios;
○ Crédito bancario;
○ Ventas a plazo.
● Es un contrato disruptivo: Cambia la concepción respecto a qué es importante para la
actividad económica; propiedad vs. utilización.

Definición: Dependiendo de la modalidad de leasing, existen distintas definiciones.

● Leasing financiero: Contrato atípico de colaboración en virtud del cual una
sociedad de leasing concede al tomador el uso y goce de un bien previamente
adquirido por la primera a instancias de la segunda.

Etapas de la Operación de Leasing:

1. Necesidad: Hay una persona la cual necesita unos bienes, se halla aquí al
potencial tomador del leasing.
2. Etapa Precontractual: Tratativas preliminares.
○ La persona con la necesidad presenta, ante la sociedad de leasing, su
proyecto y manifiesta su deseo de adquirir X bienes y de utilizar la
operación de leasing.
○ Posteriormente, se da la promesa de tomar los bienes en arrendamiento
financiero, sumado a la adquisición de los bienes solicitados, por parte
de la sociedad de leasing a un proveedor.
3. Celebración del contrato:
○ Sólo puede celebrarse cuando la sociedad de leasing ya es dueña de los
bienes que entregará.
■ El tomador adquiere el uso y goce del objeto de leasing a título de
leasing. (Es un título de mera tenencia)

Características:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Consensual: No tiene establecida en la ley ninguna forma contractual. En ese

sentido, se perfecciona con el consentimiento de las partes.
● Principal: No requiere de la existencia de otro contrato para existir.
● Bilateral: Como efecto del contrato, surgen obligaciones para las partes.
● Oneroso: Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes.
● Conmutativo: Las obligaciones derivadas del contrato, se entienden como
recíprocas.
● Tracto Sucesivo: Las partes permanecen vinculadas por un largo periodo de
tiempo.
● Adhesión: Las sociedades de leasing mantienen formas preestablecidas de
contrato de leasing.
● Atípico: Pareciera que podría verse regulado en ciertas áreas, más no en su
integridad.

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

Leasing Venta a plazos con Reserva de dominio

Quién financia los equipos es la Quién está financiando los equipos es el

sociedad de leasing y no sólo se paga el mismo productor/vendedor, y se está
precio del bien, sino que el precio del pagando única y exclusivamente el
leasing conlleva más que sólo el bien en sí.
precio; por ejemplo, los impuestos, la
amortización o depreciación del equipo,
intereses, etc

Leasing Venta simple

Es esencial que haya financiación y No hay financiación, ni pago por

pago períodico. instalamentos.

Leasing Arrendamiento

Excede a un simple arrendamiento, No hay componente de financiación, el

pues busca la financiación de las partes. arrendamiento busca atender las
Su función es completamente distinta. necesidades temporales de una
empresa. Además, para adecuar el
arrendamiento a una operación de
leasing, deben darse pactos accesorios
los cuales desnaturalizan el contrato
mismo.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Leasing Renting

Es una operación a mediano y largo Es un alquiler puro a corto plazo.

plazo. Es esencial la opción de compra Supone el alquiler del mismo material a
que surge del contrato. distintos usuarios sucesivamente y la
arrendadora debe prestar una serie de
servicios diferentes a la cesión del uso.
Además, no hay opción de compra.

Leasing Cesión de usufructos

En el leasing se cede el goce de la cosa a No es una figura la cual responda a la

título de mera tenencia. finalidad de las partes, tampoco a su
intención. La cesión conlleva la
constitución de un derecho real en
cabeza del titular.

Leasing Comodato

Es un contrato esencialmente oneroso Tiene una función económica distinta, y

es esencialmente gratuito.

Leasing Depósito

El leasing busca que el leasing es Naturalmente no se puede utilizar el

esencialmente el uso del bien. bien, pues su finalidad es la custodia.

CLASES DE LEASING

Clase Descripción

Una compañía de leasing adquiere para sí, y por solicitud del

Financiero usuario un equipo para posteriormente ceder su uso al empresario
a título de arrendamiento y por un plazo determinado, el cual,
una vez concluído, tendrá opción de compra por un valor residual.

La duración no corresponde a la vida útil de los bienes y el alquiler

Operativo no se pacta en función del reembolso del precio de compra (se
confunde con el renting).

Una compañía de leasing compra al empresario sus equipos y de

Lease-back inmediato celebra con el mismo un contrato de comodato y le cede
el uso de ellos. Según el Decreto 913 de 1993 el lease-back solo
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

puede recaer sobre activos fijos productivos.

● El precio se paga con los mismos bienes productivos, pues son los
que la empresa necesita para producir, de ellos depende su
operación.

Es una modalidad de leasing financiero. Contrato mediante el cual

una sociedad de leasing adquiere una vivienda según
Habitacional especificaciones requeridas por el futuro tomador, para entregar
posteriormente la tenencia del inmueble a cambio de un pago
periódico durante un plazo que al finalizar el locatario tiene la
opción de compra.

Análisis del Contrato de Leasing Financiero:

● Definición: Contrato atípico, de colaboración en virtud del cual una parte
(sociedad de leasing) le cede a otra (el tomador) el uso y goce de un bien, el cual
fue adquirido por la primera a instancias de la segunda para efectos de su
posterior acuerdo, recibiendo como contraprestación un precio, y otorgando
al tomador la posibilidad de continuar en el uso y goce o de adquirir el bien
una vez terminado el plazo.
a. ¿Qué puede hacer el tomador al vencimiento del plazo?
1. Continuar con el uso y goce de los bienes a título de mera
tenencia, con una variación en el precio;
2. Adquirir los bienes en propiedad (ejercicio de la opción de
compra);
3. Regresarlos a la sociedad de leasing.
b. ¿De quién es la propiedad de los bienes objeto del contrato?
■ Durante la vigencia y ejecución del contrato, es la sociedad la
propietaria de los bienes objeto de la operación.
c. ¿Qué pasa cuando el tomador (locatario) manifiesta querer hacerse
dueño de los bienes objeto de la operación?
■ Se cumple la condición, y surge la promesa de celebrar un negocio.

● Partes:
a. Sociedad de Leasing: Son entidades vigiladas por la SFC que pueden
constituirse como (i) compañías de financiamiento; o (ii)
establecimientos bancarios.
b. Tomador: Quien tiene la necesidad de uso y busca la financiación de
los bienes.
● Cosa Objeto del Contrato: Recae sobre bienes determinados o determinables,
aquellos bienes futuros que aún no se han elaborado siempre que estén
suficientemente especificados.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

a. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de

julio de 2003 (Expediente 6995):
■ “(…) según el art. 1518 del [Link] es jurídicamente viable que el
objeto en un contrato de leasing recaiga sobre un bien inmuebles que (i)
puede existir en el momento en que se celebre el contrato o
esperarse que exista, como es el caso de la adquisición de inmuebles
en proyectos inmobiliarios, este último suele denominarse “leasing de
bien futuro” y (ii) cuando el contrato versa sobre inmuebles que se
construyen especialmente para el locatario, se conoce como
“leasing de construcción”.”
● Explicación de la operación del punto (ii) —Leasing de
Construcción: La Entidad de Leasing deberá adquirir un
derecho sobre un terreno apto para fundamentar su
dominio sobre la futura edificación. Posteriormente,
celebra el contrato de obra con un tercero (contratista),
obligándose éste último a realizar la construcción sobre el
terreno, según las especificaciones indicadas por el
locatario. Finalmente, concluída la construcción pondrá
el bien a disposición del locatario.
● Elementos esenciales:
a. Precio: Contraprestación del arrendatario por el uso del bien. Por su
carácter mercantil, implica la onerosidad del contrato, pues busca que
se genere utilidad para las partes (a pesar de su atipicidad, es lógico
que a falta de precio se desnaturalizaría el leasing).
■ ¿Qué comprende el precio?
● Amortización del precio de adquisición (incluye una parte del
precio en el caso de ser ejercida la opción de compra);
● Intereses que debe producir el capital invertido por la sociedad
de leasing para la adquisición del bien; y
● Los costos y rendimientos ordinarios que debe tener la sociedad
de leasing por su operación en relación con ese bien.
b. Plazo: Tiene relación directa con la capacidad operativa del tomador,
o sea, la capacidad de pago y de producción operativa de la empresa
misma, así como también tiene relación con el tiempo que se requiere
para amortizar el precio del bien. Por lo anterior, es que únicamente se
tiene que pagar el valor residual del precio.
■ Generalmente el plazo se aproxima a la vida útil del bien al momento
de celebración del contrato.
■ ¿Qué se entiende por vida útil?
● Periodo durante el cual un bien extingue su valor contabilizado
mediante la realización de amortizaciones. En otras palabras, el
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

tiempo que toma en perder el valor por el cual fue adquirido en

virtud de las depreciaciones.
c. Opción de compra: Tiene que existir dentro del contrato (desde su
celebración) una opción de compra a favor del tomador, la cual pueda
ser ejercida al momento de vencerse el plazo pactado.

● Obligaciones de las partes:

a. Dador: Sociedad de leasing.
1. Adquirir el bien: La sociedad de leasing debe adquirir del
proveedor la propiedad del bien que entregará en
arrendamiento al usuario (el bien escogido y definido por el futuro
tomador, así como el posible proveedor).
2. Entregar el bien: Una vez le sea entregado el bien adquirido, la
sociedad de leasing debe entregarlo al tomador, a quien cederá
el uso y goce a título de mera tenencia.
3. Garantizar el goce del bien: La sociedad de leasing queda
compelida a garantizar el goce del bien al locatario.
○ Contractualmente, es posible desplazar obligaciones derivadas
de ésta, como por ejemplo, el realizar las reparaciones
necesarias.
○ Es lo que normalmente ocurre; mediante cláusulas
contractuales expresas las cuales desplazan las cargas que, en
principio, están en cabeza de la sociedad de leasing.
4. Consejo y asesoría: Régimen de protección al consumidor
financiero. Protección que tiene el consumidor desde el
momento en el que celebra el contrato hasta la ejecución del
mismo. Aconseje acerca de la financiación, informe las
condiciones del producto, conozca lo que está pagando, etc. Es
fundamental de cara a la interpretación del contrato, pues éste
nace de la asesoría y consejo brindado por la sociedad de leasing
durante la etapa precontractual.
● La Entidad Financiera tiene la obligación de dar toda la
información pertinente y atinente a la financiación; busca que
no se den asimetrías de la información las cuales puedan afectar
al tomador del leasing. La información permite al consumidor
tomar las mejores decisiones posibles.
● Por esto es que existen simuladores de precio, como los que
ofrece Bancolombia:
○ [Link]
mulador-leasing-empresas
○ [Link]
cios/leasing/habitacional/simulador-canon-financiero
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

b. Tomador:
■ Periodo precontractual:
1. Escoger bienes y procurar que el proveedor haga una
oferta a la sociedad de leasing.
■ Surgidas con la celebración del Contrato:
1. Pagar el precio: En caso de no pagarse, este
incumplimiento puede dar lugar a la terminación del
contrato.
○ Debe ser incumplimiento grave y que lleve a pensar en
la imposibilidad de que el deudor pueda pagar.
2. Dar uso adecuado: uso adecuado del bien según los
términos del contrato. A falta de pacto, el uso debe
ajustarse al uso natural de la cosa objeto del contrato.
3. Conservar la cosa: Debe hacerlo de manera debida,
responde hasta por culpa leve por el cuidado de la cosa.
○ Su incumplimiento da lugar a indemnización por
daños y perjuicios, e incluso a la terminación del
contrato.
○ ¿Se puede ceder el contrato? Por regla general, el
régimen mercantil lo permite, salvo que se hubiera
estipulado en contrario.
4. Efectuar las reparaciones locativas: Aquellas que tienen
por objeto corregir los deterioros que experimenta la cosa
por el uso normal que se hace de ellas. (Art. 1998, [Link].)
○ Teniendo en cuenta los elementos del precio que paga el
locatario, estas reparaciones son aquellas indispensables
para la subsistencia de la cosa.
○ No aplican las mismas reglas de mejoras locativas
del arrendamiento porque el interés económico sobre
los bienes los tiene el tomador, la sociedad de leasing
sólo facilita financieramente la operación y se
desentiende de ellos una vez los entrega al locatario.
5. Asumir las obligaciones y derecho desplazables:
a. Exigirle al proveedor las obligaciones que se
derivan de la compraventa: Entrega de la cosa, el
saneamiento por evicción y vicios redhibitorios.
b. Reparar las obligaciones necesarias: Debe efectuar
aquellas, es una obligación que corre por su cuenta (si
hay desplazo de la obligación).
○ NO PUEDE PEDIR EL REEMBOLSO DE
LAS MISMAS (puesto que es él el interesado en
el bien)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

c. Asegurar debidamente los bienes: El usuario es

quien sufre la pérdida o la destrucción de la cosa en
virtud del traslado de riesgos, por lo cual debe asegurar
debidamente la cosa de los riesgos que se establecen en el
contrato.
d. Pagar impuestos de la cosa.
6. Restituir los bienes en leasing: Al finalizar el contrato,
en caso de no ejercer la opción de compra o la opción de
continuar el contrato con una reducción en el precio, el
usuario deberá restituir la cosa a la sociedad de leasing.

LEASING FINANCIERO VS. OPERATIVO

Son elementos del contrato de leasing Son elementos del contrato de leasing
financiero: operativo:
a. La entrega de cualquier tipo de a. La entrega del bien; y
bien (mueble o inmuebles) para b. El pago de un canon de
su uso y goce; arrendamiento.
b. El establecimiento de un canon
periódico que contiene, entre Excepcionalmente se prevé la opción
otros factores, la amortización del de compra y por el total del valor del
costo del bien; y bien: Al final del término del contrato
c. La existencia, en favor del las partes pueden acordar la
locatario, de una opción de compra-venta de los bienes de acuerdo
adquisición a la finalización del con su valor comercial, en la medida en
contrato. que los cánones de arrendamiento del
contrato de leasing operativo no se
amortiza el costo del activo, a diferencia
de lo que sucede con el leasing
financiero.

Al ser el leasing financiero un Esta clase de leasing, no exige un sujeto

mecanismo de financiación, la sociedad calificado para la parte dadora, puede
adquirir un bien cuyas características ser realizado tanto por entidades
son señaladas por el futuro usuario con vigiladas por la SuperFinanciera, como
la vocación de que éste se haga no vigiladas siempre y cuando:
propietario del mismo, razón por la a. La actividad se realice con
cual el precio del canon se integra por recursos propios; y
factores tales como el costo del bien, la b. Que la entidad tenga
remuneración del capital destinado a la contemplado en su objeto social
adquisición del activo y el margen de realizar esta clase de
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

utilidad o beneficio de la entidad operaciones.

arrendadora.

Es un mecanismo de financiación, la
sociedad adquiere un bien cuyas
características son señaladas por el
futuro usuario (locatario)

● Extinción del Contrato de Leasing:

a. Extinción Normal:
i. Vencimiento del término: El plazo se fija en virtud de la vida
útil del bien.
ii. ¿Opciones del tomador?
1. Comprar el Equipo: Ejercicio de la opción de compra, por
lo cual adquiere en propiedad el equipo entregado en
leasing a un precio previamente establecido en el contrato
que equivale al valor residual (no comercial). (Art. 23, L.
51/1918 y Art. 754, Num. 5, C.C.)
2. Continuar con el Leasing: Continuar
3. Restituir los bienes a la Sociedad de leasing.
● Extinción Anormal del Leasing:
a. Destrucción de la cosa
b. Declaración judicial
c.

Leasing Habitacional:
● Definición: Es un contrato por medio del cual una sociedad de leasing
adquiere una vivienda con las características y especificaciones que requiere el
futuro tomador, con el fin de entregar posteriormente la tenencia del inmueble
a cambio de un pago periódico durante un plazo convenido, que al finalizar,
el locatario tiene la opción de compra.
● Modalidad:
○ Destinado a la adquisición de vivienda:
■ Finalidad:
■ Protección: Especial:
● La opción de compra no puede ser superior al 30%. del
valor comercial del bien
● Asume las cargas y obligaciones
● Titular de las acciones
● Iniciar la devolución del canon inicial y de los saldos
amortizados al precio de la opción
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ No destinado a la adquisición de vivienda:

■ Prima el principio de la AVP, es decir, las partes deciden sobre el
desarrollo del contrato;
■ No cuenta con la protección especial;
■ Lesión Enorme:
● El negocio de compraventa del bien es un acto
precontractual del leasing, en ese sentido, es
independiente del leasing financiero como contrato
autónomo;
● Es decir, no se aplicará la lesión enorme no se encuentra
prescrita para el leasing y al ser una norma de aplicación
restrictiva no puede ser llevada por analogía a ningún
contrato atípico.
Leasing Operativo:

Lease-back:
● Solo activos fijos productivos: El precio se paga con los mismos bienes
productivos, pues son los que la empresa necesita para producir, de ellos depende su
operación.

FACTORING

Marco Normativo - Regulación Relevante:

● Decreto 1074 de 2015.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Arts. [Link].2-[Link].8.
● Ley 1231 de 2008;
● Ley 1676 de 2013;
● Decreto 3327 de 2009;
● Decreto 2669 de 2012.
● Facturación Electrónica:
○ Resolución 000042 de 2020;
○ Ley 2155 de 2021, Art. 13;
○ Resolución 000085 de 2022.

Finalidad: Surge como una herramienta para suplir la necesidad de liquidez de las
empresas; entonces prefieren renunciar a una parte de la factura, para obtener la
liquidez necesaria.

¿Cómo funciona el Factoring?

1. Para el desarrollo de su actividad económica, una sociedad requiere

Función económica: Movilizar la cartera de una empresa mediante su venta y

constituye una de las alternativas de financiación para las empresas con grandes
necesidades de liquidez. El acceso al financiamiento y el grado de inclusión
financiera inciden sobre la dinámica de creación de empresas, su supervivencia,
desarrollo, fortalecimiento y crecimiento; y tiene la potencialidad de generar
mayores niveles de productividad y capacidades de inversión.

Definición: Consiste en la compra de títulos valores, vencidos o no, por parte de un

apersona jurídica denominada factor, quien efectúa el cobro del importe de los
mismo de una retribución, como un aherramienta para dar liquidez al cenadores
llamado Factorado.

Partes:
● Factor:
● Factorado:

Objeto del Factoring: Cualquier tipo de derecho patrimonial cierto de contenido

crediticio puede ser objeto de transferencia a través del factoring:
1. Facturas de ventas (son los principales objetos contractuales en la práctica);
2. Pagarés;
3. Letras de cambio;
4. Bonos de prenda;
5. Sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación.

Transferencia:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos

valores o mediante cesión en los demás casos.
○ Se endosan títulos valores, se ceden derechos.
● Cuando se trata de títulos valores, dada su naturaleza y la autonomía de la
obligación que acompaña a cada suscriptor, el cobro de la obligación que
incorpora puede efectuarse:
○ Acción directa, contra el aceptante; o
○ de Regreso contra cualquier otro obligado.
● Por lo anterior, su transferencia no implica que el cedente en un contrato de
factoring se desligue de su responsabilidad

Características:
● Consensual:
● Principal:
● Bilateral:
● Oneroso:
● Tracto sucesivo:
● Adhesión:
● Atípico:

CLASES DE FACTORING

Clase Descripción

Con Recurso Operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la

cobranza de los créditos que se le transfieren y el cedente o
endosante, responden ante los posteriores adquirentes del título
por la existencia y por el pago de las acreencias objeto de
negociación.

Sin Recurso operación de factoring en el cual el factor asume el riesgo de

cobranza de los créditos que adquiere y libera al cedente o
endosante, de toda responsabilidad patrimonial relacionada con
la solvencia del deudor o del pagador cedido.

Internacional El proveedor del exterior (exportador) recibe por parte del factor
el valor de la mercancía exportada, menos un descuento que
asume por recibir la liquidez anticipadamente. el pagador
(importador) se beneficia al obtener un mayor plazo para el pago
de las facturas sin contraer endeudamiento financiero, ya sea a
través del descuento otorgado por el proveedor del exterior
(exportador).

Obligaciones de las Partes:

● Obligaciones del Factor:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○
● Obligaciones del Factorado:
○ Endosar las facturas;
○ Garantizar la existencia y validez de los créditos incorporados en las
facturas.

FIDUCIA MERCANTIL

Partes del Contrato:

● Fiduciante o Fideicomitente.
● Fiduciaria.
○ Fiducia Mercantil: Es un comerciante calificado, es una institución
financiera la cual está sometida a la inspección y vigilancia de un órgano
estatal.
● Beneficiario o Fideicomisario: Puede estar o puede no estar; no es esencial que esté
en el contrato, pero sí es esencial que se establezca un beneficiario.
● Fiducia: Es el contrato en sí, el Patrimonio Autónomo o Fideicomiso.

Definición y Antecedentes:
● Derecho Romano: Fiducia cum creditore o Fiducia cum amico.
● Derecho Anglosajón: Trust, proveniente de la confianza.

El Patrimonio Autónomo: La entidad fiduciaria tiene su propio patrimonio, pero

administra unos patrimonios autónomos que están separados entre ellos y entre el
de la entidad fiduciaria (Art. 1233, [Link].). Cada patrimonio autónomo está afectado
por la finalidad que cada cual tiene. No es atribuible a una persona, es autónomo. Si
bien hay en efecto un patrimonio separado, esta no deja de ser extraña pues los
bienes que conforman el P.A. no son completamente del fiduciario o el fiduciante.

Diferencias frente a otras figuras: La noción del patrimonio autónomo es esencial

para la fiducia mercantil.
● Encargo Fiduciario: Es una labor de mensajería: administre estos bienes, haga
algunas inversiones, pero yo no me voy a desprender de la propiedad. No se
genera patrimonio autónomo.
○ Es afín al mandato. Lo que sucede es que el mandatario es calificado: debe ser
una Sociedad Fiduciaria.
● Propiedad Fiduciaria Civil: Fideicomiso civil. Propiedad plena pero limitada
en su finalidad; se tiene todos los derechos propios del dominio, pero afectada
en su finalidad, la cual consiste en transferir la propiedad a un beneficiario al
cumplimiento de una condición.

*Fuente: Contratos Bancarios, Sergio Rodríguez Azuero

 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

FIDUCIA MERCANTIL PROPIEDAD FIDUCIARIA

Figura de derecho mercantil. Figura de derecho civil.

Es un negocio jurídico. Es una limitación o afectación al

derecho real de propiedad sujeta a
condición.
● Puede obtenerse a través de un
negocio jurídico.

El fiduciario no se hace dueño de los Cuando hay transferencia de bienes

bienes que son objeto de fiducia, sino fideicomitidos, ellos sí entran a hacer
que estos conforman un patrimonio parte del patrimonio del fiduciario.
autónomo, del aquel es el titular o
vocero.

El fiduciario no puede hacerse dueño El fiduciario puede hacerse dueño. Si

de los bienes fideicomitidos. la condición falla, se consolida la
propiedad en su cabeza.

El fiduciario debe ser un No exige ninguna calidad especial del

establecimiento de crédito o sociedad fiduciario. Cualquier persona, natural
fiduciaria autorizada por la o jurídica, puede serlo.
Superintendencia Financiera.

Existe lo que la doctrina societaria Los bienes son inembargables en

denomina una “separación cabeza del propietario fiduciario
patrimonial” por la cual los acreedores (Num. 8, Art. 1677, C.C.), a menos que
del accionista (en este caso, el constituyente y el fiduciario sean la
constituyente) no pueden perseguir misma persona.
los bienes de la sociedad (en este caso,
patrimonio autónomo). Sin embargo,
aunque los bienes fideicomitidos son
embargables (Art. 1238, [Link].), la
interpretación más autorizada
defiende la posibilidad de atacar el
negocio antes que los bienes.

Fideicomitente y fideicomisario Fideicomitente y fideicomisario

pueden ser la misma persona. pueden ser la misma persona.
Fideicomitente y fiduciario no pueden Fideicomitente y fiduciario pueden ser
ser la misma persona. la misma persona.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Clases de operaciones fiduciarias: Todas estas se pueden hacer mediante el Encargo

Fiduciario.
● Inversión: Invierte. Se constituye sobre dinero o títulos constitutivos de
dinero.
● Garantía: Garantizar una obligación. Es un contrato accesorio.
○ ¿Cómo se da la garantía? La fiduciaria es boba, tiene prohibido pensar,
ella solo cumple órdenes; ella no hace lo que no le esté indicado de
manera clara y expresa. La fiduciaria no es juez, luego a ella hay que
decirle qué hacer (he aquí la importancia de la estructuración del negocio,
porque no se le ha dado la orden).
■ Creación de mecanismos de reclamación aptos para el negocio.
○ ¿Hasta dónde se garantiza la obligación? Hasta donde uno quiera, es
un contrato tailor-made.
○ Propiamente dicha:
■ Finalidad: Se activa solamente cuando hay un incumplimiento, puede
que sea sobre dinero; pero siempre estará disponible en caso de
incumplimiento.
○ Garantía y fuente de pagos: Se entrega plata o algo que genere plata.
Se entregan flujos futuros de dinero. Ejemplo: Peajes de las carreteras;
es imposible hacer la carretera sin financiación y no tengo bienes para
dar en garantía, entonces pacto con los bancos que el crédito se pagará
con la renta de los peajes.
■ Finalidad: Garantizar el pago de la obligación con confianza y que los
pagos se darán de manera líquida. La garantía son los flujos que genera
el proyecto.
● Administración: Administración.
● Inmobiliaria: Para temas asociados con proyectos inmobiliarios. No toda
fiducia inmobiliaria recae sobre inmuebles, y no todo inmueble objeto de
fiducia es de fiducia inmobiliaria.
○ Administración y pagos: El P.A. es dueño del inmueble y es quien
celebra los contratos, hace los pagos y recibe los pagos. Administran
todo el proyecto.
○ Tesorería: Transferir todo el manejo de dinero asociado con el proyecto.
○ Preventas: Colecta de dinero para una obra, y luego se entrega a
alguien para construir o desarrollar una edificación. Sin embargo, no se
sabe si el proyecto será útil o no; razón por la cual, se busca llegar a un
Punto de Equilibrio para que la fiduciaria comience a soltar el dinero y
lograr el desarrollo del proyecto.

Principios especiales: Decreto 1049 de 2006, acogido por el Decreto 2555 de 2010.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Transparencia: El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para

realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el
fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. → Pass through
○ No puede ser que a través de un fideicomiso se haga lo que el fideicomitente no
puede hacer por sí mismo.
● Centro de Imputación: El patrimonio autónomo a pesar de no ser persona es
un Centro de Imputación de obligaciones y derechos.
○ Todos los actos se le imputan a aquel; bienes, obligaciones, contratos, etc.
● Titularidad: El titular del Patrimonio Autónomo es quien actúa en
representación de la fiducia. Cuando las fiduciarias actúen en nombre de un
patrimonio autónomo, deben expresamente señalarlo.
○ “Actúa la Fiduciaria Davivienda en representación del Patrimonio Autónomo
Juan XYZ”

Problemas Prácticos de la Fiducia Mercantil:

I. Régimen de Responsabilidad

Art. 1243, [Link]. La fiduciaria responde hasta por culpa leve en el incumplimiento de su
gestión.
● Aumentada con la disposición que prevé la SFC, la cual establece que la fiduciaria
tiene obligaciones de medio y no de resultado.

Ejemplo: Se le entregaron predios a la fiduciaria inmuebles para la constitución de un

fiducia en garantía.
● Valuación de los inmuebles:
○ Acreedor: $300 millones.
○ Deudor: $1.000 millones.
○ La fiduciaria dijo que se respondía hasta por $500 millones de pesos.
● No se registró la garantía, o sea, el traspaso de los inmuebles ante la ORIP.
● ¿Cómo se resolvió?
○ Los árbitros le pegaron una vaciada a la fiduciaria; usted sí responde por
culpa leve y tiene obligación de medio, porque no puede garantizar un
resultado. Pero, tiene obligaciones de resultado derivadas de su gestión
misma que deviene de su carácter profesional.
■ Usted no puede asegurar que al momento de vender, el bien no cubra
el monto por temas de mercado.
■ PERO sí tiene obligaciones de resultado en cuanto al registro y
realización de avalúos.
■ Las fiduciarias ya no ponen cláusulas arbitrales porque son unos
cabrones. Sin embargo, hay contratos de fiducia mercantil donde sí
las hay, pero es muy jodida su negociación.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

II. Artículo 1238 del Código de Comercio

La norma está escrita en dos incisos diferentes:

1. No habla de fraude.
○ Si por razón de este negocio fiduciario, su situación económica se
hizo más grave como para no poder pagar sus obligaciones, sus
acreedores lo pueden perseguir.
■ ¿Cómo se da tal persecución? Terminar el contrato, dejando de
producir efectos a futuro, sin desconocer el negocio. Con la condición
de que tal situación económica gravosa se da en virtud del negocio
fiduciario.
2. Sí habla de fraude.
○ Cuando hay fraude, la consecuencia debe ser más grave. El negocio
se puede impugnar, o sea se puede cuestionar su validez.
■ Ello se decreta mediante la nulidad del acto.

Por otro lado, es claro que los acreedores, bien sean anteriores o posteriores al acto
constitutivo, pueden perseguir los rendimientos que nacen del negocio.

III. Fiducia e Insolvencia

ENCARGO FIDUCIARIO

Garantía o Tutela de crédito

FIANZA

Noción: Es un contrato el cual busca garantizar personalmente un crédito. El

acreedor puede perseguir no sólo el patrimonio personal del deudor, sino del fiador.
● La fianza es un contrato, no una obligación. (Art. 2361, C.C.)
● Contenido de la obligación del Fiador: Es siempre una obligación dineraria,
indemniza el perjuicio derivado del incumplimiento de obligaciones de dar,
hacer o no hacer, pero siempre será de dar dinero.
○ Es la diferencia principal con el codeudor; pues el codeudor está obligado al
objeto obligacional de dar, hacer o no hacer, según sea.
● Partes: Es una relación triangular.
○ Deudor - Acreedor: La cual se deriva de un crédito.
○ Fiador - Acreedor: La cual se deriva de la fianza.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Características:
● Consensual;
● Gratuito;
○ No es un elemento esencial.
● Accesorio;
○ Caución: obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación, propia
o ajena.
○ Obligación principal: Se puede afianzar una obligación natural también.
■ Ello no quiere decir que la obligación de fianza sea también natural,
siempre será civil. (Ejemplo de situación d emayor eficacia)
■ No se puede obligar a una situación más gravosa, pero sí más eficaz.

Clases de Fianza:
● Limitada:
● Ilimitada:
● Judicial:
● Legal:
● Convencional:
● Simple:
● Solidaria: Renuncio a los beneficios.
○ Fiador acepta ser solidario con el deudor; acepta que el acreedor busque el
cumplimiento de la obligación de ambos; tanto deudor, como fiador.
■ Le exige la obligación principal al deudor; o
■ Le exige la indemnización de perjuicios al fiador.
○ Solidaridad entre fiadores, nos puede cobrar a cualquiera de los fiadores y todos
tendremos que responder por igual.

Relaciones derivadas de la Fianza:

● Fiador - Acreedor: Surge del contrato de fianza como tal.
○ Antes de la reconvención:
■ El pago anticipado por el fiador, puede darse sólo cuando el
plazo está pactado en favor del deudor y no del acreedor.
■ Obligación exigible y no ha habido reconvención: El fiador
puede proponer un beneficio de excusión anticipado, pues la
idea es que si el acreedor no va y cobra, y pasa el tiempo, en ese
tiempo el deudor se insolventa, el fiador no será responsable
sino hasta por el valor de los bienes denunciados (sólo se excusa
hasta el valor de los bienes denunciados); de ahí para adelante,
sí puede responder.
○ Después de la reconvención: Defensas - Excepciones
■ Beneficio de excusión;
● Bienes no excluidos, (Art. 2385, C.C.)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Beneficio de división;
● Parte de la base de que hayan varios fiadores.
■ Excepción de subrogación: Si el acreedor renuncia a algunos
derechos y en razón de ello el fiador no podrá subrogarse en
aquellos; es como una deducción de los que hubiera podido ser,
pero no fue por culpa del acreedor.
■ Excepciones reales: Lo que se relaciona con los vicios de la cosa.
● Fiador - Deudor:
○ Antes del vencimiento de la obligación:
■ Proponer, como fiador, el relevo de la fianza por las causales
previstas en el Art. 2394, C.C.
● El deudor es el que busca el relevo con el acreedor.
● Se pierde si se hace en contra de la voluntad del deudor.
■ Si el fiador paga y no le avisa al deudor, y el deudor va y paga,
no le podrá cobrar al deudor.
● El que no avisa pierde.
○ Después del pago por parte del Fiador: Acciones contra el deudor.
● Subrogación: Tomo la posición del acreedor (Art. 1668 y
ss., C.C.)
○ Lo haría porque en favor del acreedor hay garantías
constituidas.
○ Comienza la prescripción desde el vencimiento de la
obligación.
● Reembolso: Me devuelven lo pagado, no sólo por la
obligación sino también por los gastos en que se incurra
para su cumplimiento.
○ La prescripción inicia a contar desde el pago de la
obligación por parte del fiador.

Causales de extinción:
● 1708 C.C., Extensión del plazo sin autorización del fiador.

PRENDA

Prenda de Cosa Ajena:

● Sólo puede ser constituída por quien tiene la capacidad para enajenar. (Art.
2412, C.C.)
● Si la constituye alguien que no tuviera la facultad para enajenar, y sin que el
tercero dueño haya autorizado el empeño, subsiste el contrato. (2415, C.C.)
● Interpretación de ambas normas: No se puede constituir el derecho real de
prenda, porque empeñar es constituir el Derecho Real.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Se gana por prescripción la propiedad, y los demás derechos reales que no

estén expresamente excluidos. (Art. 2518, C.C.)
○ ¿Cómo se adquiere? Lo hace cuando tiene la intención de adquirir el derecho
real de prenda.

Perfeccionamiento de la Prenda:
● Civil: Se perfecciona con la entrega de la cosa.
● Comercial: Si es con tenencia, se perfecciona con el solo acuerdo de las partes
(la entrega es un efecto del contrato; es una obligación de la parte); y cuando
es sin tenencia, hay un enredo —no es un régimen claro, pues queda casi que
absorbido por el régimen de G.M.— (lo recomendado es aclarar en el contrato se
regirá por las normas de Garantías Mobiliarias). (Art. 1204, [Link].)

Derechos del Acreedor:

● 1. Tener el bien: Mantener el bien conmigo mientras se paga la obligación
garantizada. (Prenda con tenencia)
○ Surge también la obligación de restituir el bien una vez sea pagada la
obligación garantizada.
○ Extensión de la Prenda o Prenda tácita - Retención: Puede retener la cosa
cuando tiene otros créditos con el mismo deudor, cuando cumplen ciertos
requisitos. (Art. 2426, C.C.)
■ Que sean ciertos y líquidos;
■ Que se hayan contraído después de que la obligación principal que
tutela la prenda; y
■ Que hayan sido exigibles previo al pago de la obligación prendaria.
● 2. Persecución
● 3. Preferencia
● 4. Venta en pública subasta

Inconsistencias Normativas: Manejemos estos contratos como garantía mobiliaria.

● Civil:
● Comercial:

GARANTÍAS MOBILIARIAS

¿Para qué sirve?

● No es lo mismo que una prenda, el mundo de posibilidades sobre los bienes
los cuales son susceptibles de servir como garantía es mucho mayor.
● Función económica: Busca un mejor acceso al crédito, pues a nivel social ha
sido muy difícil dado que tradicionalmente se ha pensado que lo único que
puede garantizar créditos son las propiedades raíces.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Debe tenerse en cuenta que hay otros activos los cuales tienen una capacidad
productiva mayor o igual al que puede tener un bien inmueble.
● Fines de oponibilidad: El requisito de registro es necesario e importante para
varias cosas…
○ Prelación de créditos en casos de insolvencia;
○ Da certeza al acreedor de qué es lo que pasa con ese bien.
■ ¿Quién tiene ese bien?
■ ¿Hay cupo para asegurar más crédito?
■ ¿Cuánto dura dicha garantía?
○ Pacto Comisorio Pignoraticio
○ Busca que haya menos riesgo, para que haya más seguridad; además,
mientras menos riesgo, menor costo.
■ Abarata el crédito al asegurarlo con otros tipos de bienes distintos a los
inmuebles.

Tipos de Bienes sobre los que recae:

● Cuentas por cobrar;
● Derecho al cumplimiento del contrato;
○ Step-in:
● Derechos - Créditos;
● Dinero;
● Inmuebles por adhesión;
○ Es en últimas bienes muebles.
● Bienes futuros;
○ Fuente de pagos, por ejemplo.
● Bienes derivados;
● Universalidades (Art. 3, L. 1676/2013);
○ Todos los bienes muebles que lleguen a ser del garante.
● ¿Qué bienes excluye? (Art. 4, L. 1676/2013)
○ Títulos valores;
○ Naves y aeronaves;
○ Instrumentos financieros que se negocian en el mercado público de valores.
● Caso ejemplo: Hay un acreedor hipotecario que avalúa un inmueble en $80, pero con
un tablero el cual vale $20, luego aquel bien garantiza una obligación por $100;
además, hay una garantía mobiliaria sobre aquel tablero por $20.
○ ¿Qué se hace?¿A quién se le otorga la garantía principalmente?
■ Primero en el tiempo, primero en el derecho; quien primero lo haya
registrado, será a quien se le prefiera para el pago de los créditos.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Conceptos Novedosos de la Ley 1676 de 2013:

● Contrato de Control: Es una relación tripartita. El acreedor es quien puede
darle instrucciones al banco sobre la cuenta en garantía en los casos de
incumplimiento por parte del garante. Recae sobre recursos líquidos (cuenta
bancaria).
○ Es similar a la Fiducia en Garantía, cambia el sujeto; aquí no es una
fiduciaria, es un Banco.
○ Es una excepción. El control se configura automáticamente cuando el
banco depositario es el mismo acreedor garantizado. (Art. 8, L.
1676/2013)
■ No hay tercero, el mismo depositante es el garantizado.
■ En la vida práctica al banco le da miedo el Contrato de control; los
bancos no están diseñados para recibir instrucciones, les da pánico la
responsabilidad bancaria a la que pueda dar lugar.
● Garantía Mobiliaria Prioritaria de Adquisición: Garantía especial que
adquiere una persona cuando financia un bien. Consagración legal de ser
agradecido, aquel que financió el bien tiene derecho de prelación sobre los
garantizados previos.
○ Ejemplo: *insertar*
○ Se establece contractualmente la prohibición de constituir este tipo de
garantías mobiliarias, así los acreedores previos se protegen de la G.M.
Prioritaria de Adquisición.
● Bienes Derivados o Atribuibles: Son bienes que se derivan de la enajenación
o transformación de otro bien.
○ Aquellos identificables como provenientes del bien originalmente
gravados.
○ No es necesario mencionarlos, de hecho se entienden gravados salvo
pacto que estipule en contrario. (Elemento de la naturaleza del contrato)
○ Ejemplo: *insertar*

Aspectos Especiales:
● Capacidad: Se puede gravar bien ajeno, pero la garantía sólo generará efectos
cuando quien la constituye adquiera el derecho sobre el bien. (Art. 10, L.
1676/2013)
○ Hay contrato, existe, pero la garantía no es exigible.
○ No hay garantía real; pues es un acto dispositivo, hay que tener poder
dispositivo sobre el bien. Cuando se tenga, existirá o comenzará a generar
efectos la garantía como derecho real.
● Requisitos: Debe darse por escrito. (Art. 14, L. 1676/2013)
○
● Registro de Garantías Vs. Registros especiales:
● Posibilidades de vender:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Cuando el acreedor autoriza la venta, se purga la garantía real.

● Oponibilidad: Es una de sus grandes ventajas. Cualquier sistema es igual de
válido (ninguno es excepción para el principio de primero en el tiempo,
primero en el derecho; no se crea privilegio). (Art. 21, L. 1676/2013)
○ Registro ante Confecámaras;
○ Con tenencia del acreedor;
■ Declaraciones y garantías.
○ Contrato de control.
■ Declaraciones y garantías.

Cesión de Créditos como Garantía: (Arts. 26-30, L. 1676/2013)

● Reglas: La cesión siempre debe de ser notificada, mediante cualquier medio
escrito.
a. No importa que en el contrato se hubiera prohibido la cesión del
crédito, porque igual se puede ceder.
■ Si causa un perjuicio, el otro contratante lo puede reclamar.
■ No hay problema a pesar de que el acreedor sepa sobre la cláusula de
prohibición.
b. Puede haber una cadena de cesiones: Debe notificarse cada una de las
cesiones, sino se corre el riesgo de que no se pague la obligación.
■ El deudor deberá pagar solamente de conformidad con la primera
notificación recibida.
■ El efecto garantía se diluye, se pierde; quita la flexibilidad de
circulación de los créditos.

Registro de las Garantías Mobiliarias: Quien tiene la potestad de acudir ante el

Registro de Garantías Mobiliaria es el acreedor, no el deudor. Regla especial: Se tiene
la potestad de registrar garantías que aún no se han otorgado. (Art. 48, L. 1676/2013)
1. Registro de Garante
2. Registro de Constitución
3. Registro de Modificación
4. Registro de Ejecución
5. Registro de Terminación de Ejecución

Garantías mobiliarias e Insolvencia:

Introducción a los procedimientos de Insolvencia:

Tipos de Procesos de Insolvencia o Concursales:

● Reorganización: Ayuda a que el negocio sobreviva en virtud de su
capacidad operativa y productiva.
○ ¿Qué pasa en estos procesos? Lo que se busca no es únicamente
reorganizarse, sino acordar con los acreedores cómo y cuándo se les
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

pagará.
■ Es necesario distinguir entre los Créditos:
● Anteriores: Se generan previamente al proceso. No se
les paga en ese momento, se les pone pausa para que se
acuerde cómo se pagarán después.
● Acuerdos: Se generan en la vida del proceso.
● Gastos de administración: Surgen durante el periodo
de reorganización. Lo que sucede es que son gastos
necesarios para la ejecución ordinaria de los negocios
de una empresa.
○ Estos no se pausan, se pagan al momento en el que
pacta su exigibilidad, con independencia de los
créditos que surgen de los acuerdos, de hecho se
tienden a pagar antes.
● Liquidación Judicial: Es porque la persona se va a morir, no dio para más.
Se venderán los bienes y se pagará a los acreedores hasta donde pueda,
según las reglas de prelación de créditos o concurso de acreedores.

Principios Generales:
● Reorganización: No ejecución - Paz del Río, 1997.
○ Concordato.
○ Los bienes del deudor quedan congelados, embargados, y no pueden pagar
sus obligaciones anteriores al proceso hasta que no haya acuerdo con
TODOS los acreedores.
○ Los activos no se tocan. Stay of action.
○ Bienes constituidos en Fiducia Mercantil: Los bienes no son del deudor, son
del patrimonio autónomo.
● Reorganización: No ejecución. Queda incorporada la doctrina Paz del Río
en la ley. (Art. 17, L. 1116/2006)
● Liquidación: Terminación de los contratos. (Art. 50, L. 1116/2006)
○ Los contratos de ejecución sucesiva, se terminan cuando se entre al proceso,
salvo aquellos necesarios para preservar el activo.
● Liquidación: Exclusión de la masa. (Parágrafo, Art. 55, L. 1116/2006)
○ Los bienes dado en fiducia, quedan excluidos de la masa, respetando los
bienes de los acreedores beneficiarios de la fiducia.
● Reorganización: Debe distinguirse entre los bienes necesarios y no
necesarios; si son necesarios… (Art. 50, GM)
● Liquidación: Los bienes pueden excluirse desde que estén registrados en el
Registro de Garantías Mobiliarias.

Mecanismos de ejecución de las Garantías Mobiliarias: (Art. 60)

● Judicial: Si no se pactó nada, se acude ante un juez, o en caso de haberse
pactado tal.
○ Los mecanismo de oposición del deudor, son realmente pocos. (Art. 61)
○ Se espera que sea un trámite expedito.
○ Se soluciona con el otorgamiento del bien al acreedor.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Si el precio ha bajado, pueden solicitar la venta en pública subasta para

buscar un menor precio.
● Pago Directo: Apropiación del bien en garantía por parte del deudor, toda vez
que se cumplan los supuestos del art. 60.
○ No es un trámite judicial, sino particular. Puede acudir a Cámaras de
Comercio, Notarías, y hasta un juez (más no es judicial).
○ Tiene los mismos mecanismos de oposición.
○ Hay que pactar un mecanismo de avalúo del bien.
■ Si es por un tercero, lo tiene que designar la Superintendencia de
Sociedades.
● Ejecución Especial: Art. 62. Debe notificarse al deudor, si se pactó, sino será la
Cámara de Comercio la que lo notifique.
○ Por Ley:
○ “A la medida”:

HIPOTECA

Aspectos Generales:
● Hipoteca como Derecho:
● Hipoteca como Contrato:
● Tradición: Modo mediante el cual se adquiere el derecho real de hipoteca. Se
ejecuta mediante el registro de la Escritura Pública en la ORIP.

Características:
● Derecho real accesorio: Su existencia depende de una obligación principal la
cual garantiza.
● Atributo de Persecución: Prerrogativa para perseguir la cosa en manos de
cualquier persona que la tenga en su poder. (Art. 2452, C.C.)
○ En caso de no cumplirse la obligación al momento de ser exigible, el acreedor
hipotecario podrá ejercer la acción real
● Indivisible: Mientras exista la obligación, así sea parcialmente, subsiste el
gravamen. Lo que quiere decir que los bienes hipotecados, están afectados al
cumplimiento total de obligación que garantizan.
○ Si hay varios inmuebles hipotecados en garantía, cada uno de ellos
responde del total de esta.
○ El bien hipotecado puede dividirse para que constituyan predios
independientes. La indivisibilidad de la hipoteca implica que el
acreedor puede hacer efectiva la misma persiguiendo cualquiera de las
fracciones.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a

uno de ellos, el acreedor pagado no puede cancelar el gravamen en
porción a lo que le fue cubierto.
○ Es jurídicamente viable pactar en contra de la indivisibilidad de la
hipoteca en la medida que es un elemento de la naturaleza y no de la
esencia. Es decir, se puede pactar que la hipoteca se vaya cancelando a
medida que se vaya cumpliendo la obligación principal.
● Manifestación Solemne: Es solo obligatoria la Escritura Pública para el
constituyente de la hipoteca; no hay necesidad de que el acreedor hipotecario
comparezca a la notaría al momento de la EP, éste, a diferencia del
constituyente, puede manifestar su voluntad de aceptarla en otro momento y
sin formalidad alguna.
○ Parte de la doctrina considera que, si el contrato es solemne, lo es para todas
las partes y no puede romperse su unidad haciéndolo solemne para una de
ellas.
● Solemne: El contrato de hipoteca debe otorgarse mediante escritura pública.
(Art. 2434, C.C.)
○ Discusión sobre el perfeccionamiento:
i. Se perfecciona con la EP, teniendo en cuenta que el título es el
contrato de hipoteca, es decir, a partir de este surge la obligación
de hacer el registro. (Distingue entre Título y Modo)
ii. La hipoteca debe además inscribirse en la ORIP, pues sin ese
registro “no tendrá valor alguno”.
● Habla de validez.
○ Yo considero que es más apto hablar de eficacia.
● Perfeccionamiento: La Corte considera que el contrato de hipoteca solo se
perfecciona con…

Teorías Perfeccionamiento Obligaciones Hipoteca de Cosa Efectos

Ajena

CSJ

Teoría II

● Accesorio: Sólo puede celebrarse con el fin de garantizar una obligación

principal.
○ Puede celebrarse antes o después de los contratos a que accede.
i. Obligaciones futuras;
ii. Obligaciones de monto indeterminado.
● Registro:
● Ineficacia:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Derecho del Acreedor Hipotecario:

1. Pedir que el bien hipotecado del deudor moroso se venda en pública subasta
para que el producto se pague;
2. Si la venta no logra que se adjudique;
3. Acción Real y Personal:
a. Personal: Correlativo a la obligación personal que se garantizan con la
hipoteca.
i. Perseguir la prenda general de los acreedores.

Hipoteca de Obligaciones Ajenas:

● Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de
una obligación ajena, pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no
se ha sometido

Bienes Susceptibles de ser Hipotecados:

ANTICRESIS

Noción: Contrato mediante el cual se entrega al acreedor una finca raíz para que se
pague con sus frutos. (Art. 2458, C.C.)
● En el régimen Mercantil, la anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes.
El bien dado en anticresis puede pertenecer al deudor o a un tercero que
consienta en la anticresis.
● Supone la existencia previa de un crédito precedente y aún vigente; pues lo
que busca es garantizar este.
○ La anticresis se entiende como una Garantía Mobiliaria, bajo los términos de
la Ley 1676 de 2013.
● Puede recaer tanto sobre bienes del deudor, como en bienes de un tercero el
cual autorice la caución.
● Se perfecciona con la entrega de la cosa en ambos regímenes de derecho
privado.

Características:
● Real: Se perfecciona con la entrega de la cosa.
○ No hay tradición, pues no se transfiere el dominio.
● Bilateral:
○ Discusión:
● Accesorio: Pende de la existencia de una obligación principal y previa al
contrato.
○ Cuando recae sobre los bienes que menciona el Art. 16 de la Ley de Garantías
Mobiliarias, se deberá registrar en el Registro de Garantías Mobiliarias.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Obligaciones de las partes:

A. Acreedor Anticrético:
○ Mismas obligaciones que el arrendatario, frente a la conservación del
bien. (Art. 2463, C.C.)
○ El acreedor anticrético deberá restituir el bien, cuando se haya
extinguido el crédito.
○
B. Deudor Anticrético:
○ Entregar el bien a su acreedor para lograr que el acreedor pueda
disponer de sus frutos.
○ Cancelar todos los pagos de abonos por mejoras, perjuicios y gastos
cuando a estos se diera lugar. (Arts. 856 y 2363, C.C.)
○ Régimen mercantil:
i. Ejercer permanentemente actividades de control cuando la
anticresis se celebra sobre un establecimiento de comercio. (Art.
1224, [Link].)
ii. Son responsables solidariamente, tanto el acreedor como el
deudor, en los casos que el bien dado en anticresis sea un
establecimiento de comercio, respecto de los negocios
relacionados con el mismo. (Art. 1225, [Link].)

Derechos de las Partes:

A. Acreedor Anticrético:
○ Tiene los mismos derechos que el arrendatario en cuanto a los abonos
de mejoras, perjuicios y gastos.
○ Tiene el derecho a que prevalentemente con los frutos percibidos se
paguen los intereses que produce el crédito.
○ Facultad de restituir el bien en cualquier tiempo, y perseguir el pago de
lo que se adeuda
B. Deudor Anticrético:
○ Régimen mercantil:
i. El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de
usufructo. (Art. 1221, [Link].)

Distribución

AGENCIA COMERCIAL

Noción: (Art. 1317, [Link].)

Elementos:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

1. Independencia:
2. Estabilidad: Vocación de permanencia; no es para un único negocio, es para
promover y desarrollar varios negocios.
3. Encargo: Es de interés del agenciado, quién recibe los efectos de los negocios
promovidos y desarrollados. Se puede entender que lo hay mediante lo que
pretenda cada una de las cláusulas.
○ Tema fundamental de la Agencia.
○ Se le ha dado la interpretación de que es obrar por cuenta de otro:
■ Si me dan 5k para comprar un agua, no tengo que decir que la voy a
comprar porque Cuberos me envió, simplemente la compro; y será
quien me haya enviado aquel que sufre los efectos de la compra del
agua, por ejemplo, si me roban la plata, la pérdida la sufre Cuberos, no
yo, si cuesta más de 5k, Cuberos me tiene que devolver el excedente.
■ Sentencia del 24 de marzo de 2023 de la Corte Suprema de
Justicia (Fitoinsumos Vs. Dow AGROSCIENCES), M.P. Aroldo
Quiroz.
● Para que se configure una Agencia Mercantil, no es excluyente
de la compra para la reventa; también puede concurrir o
coexistir con la Agencia. A pesar de que son negocios jurídicos
distintos, pueden coexistir. Pues puede comprar para revender
en virtud de un encargo que le ha sido asignado.
● ¿Cómo se sabe si hay un encargo? Evaluando los riesgos del
negocio. He aquí la necesidad de leer y entender muy bien el
clausulado de los contratos. Depende de cómo se distribuyen las
cargas: por ejemplo, cuando hay compra para la revente, pero
no se paga si no hay cliente que compre; en este caso, el riesgo
lo asumiría otro, no quien vende.
4. Promoción o explotación
5. Agencia o Distribución
6. Territorialidad

Diferencia con otras figuras:

● Agencia de hecho:
● Mandato: Busca la celebración de negocios jurídicos, mientras que la agencia
puede ser más bien algo más mecánica; promoción y explotación.
○ No porque se de por cuenta de otro quiere decir que hay mandato.
● Venta para la Reventa: Teorías de Laudos importantes ():
○ Si hay venta para la reventa, no hay agencia.
■ Aclaración de voto Javier Tamayo: Puede haber venta para la reventa
en donde concurran la distribución y agencia comercial, desde que haya
un claro encargo comercial; no hay importancia de quién tiene la
propiedad (el Código de Comercio jamás habla de propiedad en materia
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

de agenciamiento), lo importante es si hay un encargo por cuenta y en

favor de otro distinto a quien lo realiza.
○ En el tráfico jurídico, la justicia ordinaria opta por la tesis de Shell y
Distrimora, por la cual no hay agencia en la compra para la reventa
(suministro para la distribución)
● Corretaje: Se ejecutan ocasionalmente, no tiene vocación de permanencia.
● Comisión: Actúa para uno o varios negocios particulares.
● Negocios Multinivel: Ley 1700/2013.

Mandato Suministro Corretaje Comisión Negocios Concesión

para Multinivel mercantil
distribución

Podría decirse Es distinto

que es desde su
Agencia esencia. Pues
Mercantil, este negocio
pero al tener busca
su propia conceder algo
regulación, que es mío,
toda vez que bajo ciertas
cumplan con condiciones.
las
características
propias que
exige la ley;
será un
negocio
multinivel.

Exclusividad: No es elemento esencial de la esencia que haya exclusividad de

ninguno; no obstante, las normas buscan la protección del agente, luego se presume
la exclusividad en favor del agente. No se presume en favor del agenciado, pero se
puede pactar en contrario; tanto en favor de uno, como del otro.

Prestaciones en favor del Agente: (Art. 1324, [Link])

1. Cesantía Comercial: Tiene una naturaleza remuneratoria. Parte de la base de
que no se le reconoció lo justo cuando trabajó, luego busca remunerar ello
toda vez que el comerciante quede cesante. Se causa al momento de
terminación del contrato, sin perjuicio de la causa de aquella.
○ Remuneración o indemnización por la clientela.
○ Irrenunciabilidad:
■ Sí es renunciable (Art. 15, C.C.);
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ También es renunciable en virtud de la diferencia entre derecho

público y privado;
■ Los legisladores dijeron que no es un derecho renunciable.
■ Laudo 2001, Comcel Vs. XXX
● Sí es un derecho disponible, se puede renunciar.
■ Sentencia de la CSJ de Octubre de 2011 (Hewlett Packard): La
Cesantía es perfectamente renunciable. Aun si se estuviera
basado en consideraciones de orden público, este es dinámico y
cambiante, depende de las condiciones económicas y sociales de
cada tiempo y espacio. Hoy en día, el mundo no es el mismo de
cuando se expidió el Código de Comercio.
● El problema es que es una tesis que es desarrollada dentro de la
obiter dicta y no en la ratio decidendi, por lo que no es algo
conducente para la decisión. (La Corte sí lo ha dicho, pero no es
su posición al respecto, pues no lo mantiene)

2. Indemnización: Tiene una naturaleza distinta, pues se causa cuando se da la

terminación sin justa causa. Es la puesta en indemnidad cuando el agenciado
hubiere causado un daño.
○ Irrenunciabilidad: Sí se puede renunciar, toda vez que sean derechos
ciertos y causados, no meras expectativas. En síntesis, no se puede
condonar el dolo futuro, luego no se puede renunciar al momento de la
celebración del contrato, pero sí una vez sea un derecho existente
dentro del patrimonio.

Causales de Terminación del Contrato:

●
●
● Terminación unilateral:
○ Revocación:
○ Renuncia:
● Plazo indeterminado: No hay relaciones irredimibles. 1330, [Link]. Se
aplicarán las normas del Mandato y Suministro, por vía remisión.
○ Deberá darse un aviso con antelación (967 y ss., [Link]), acorde con la
naturaleza de la Agencia.
■ Es algo que realmente no se sabe, pues no hay pacificidad en cuanto a
qué es la razonabilidad de la naturaleza.
■ Laudo Vecol, 2000. Habrá indemnización cuando no hubo
razonabilidad en el aviso.
● No es claro si hay o no lugar a indemnización; depende del caso
de cara a la razonabilidad.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Agencia Comercial en el Ámbito Internacional:

● Ley Aplicable:
○ Parte con domicilio en el Exterior y parte con domicilio en Colombia:
Se aplica la Ley de NY.
■ Regla general: Con independencia de donde se hubieren celebrado los
contratos, si se ejecutan en Colombia, se regirán por ley colombiana.
(Art. 889, [Link].)
● Deben examinarse las prestaciones principales y dónde se
ejecutan.
■ Regla Especial (en materia de agencia mercantil): Cuando el
contrato de agencia se va a ejecutar en Colombia, se regirá por norma
colombiana. Además, toda estipulación en contrario, se entenderá como
no escrita —ineficacia—. (Art. 1328, [Link].)
■ Regla Excepcional: Ley de arbitraje internacional (L. 1563/2012)
● Arts. 62 y 101. Arbitraje internacional. Se puede hacer
cuando se cumple con ciertos elementos, como por ejemplo
cuando las partes tienen domicilio en Estados distintos o
cuando el negocio afecta el comercio internacional.
a. Cuando haya Arbitraje internacional, los árbitros
podrán decidir con base en la ley sustancial que
hubieran pactado las partes.
● ¿Qué pasa con las normas sustanciales del Código de
Comercio? Tesis probables*
a. Ley posterior prima a la anterior;
b. Ley especial prima sobre la general;
■ Hay norma especial para la agencia y para
el arbitraje.
c. Total, no hay conclusión.
○ HMT Vs. Foca, junio de 2016: Es el caso que materializa el problema
anterior.
■ La sentencia sólo resuelve la competencia de los árbitros; es válido un
laudo parcial asumiendo su propia competencia, era válido porque el
1328 del [Link]. habla sobre materia sustancial, no procedimental. O
sea, el 1328 del Estatuto mercantil, no restringe que las partes se
sometan al arbitraje internacional.
● Posición de Colombia y estado del arte a hoy en día:
○ Directiva Europea, de diciembre de 1986: Se abre la puerta para que se
tomen medidas de protección para el agente, con fines de unificación
normativa.
○ Tratado de Libre Comercio, Colombia-USA:
■ Anexo 11E: Regula lo relativo a servicios, por ende, permea la
Agencia.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Agencia Comercial para la promoción, difusión y

distribución de Bienes: Compromisos adquiridos por el
Gobierno Colombiano.
a. Quitar la Cesantía Comercial;
b. Eliminar el apellido a la Indemnización Equitativa (o
sea, lo de equitativo);
c. Quitar la presunción de fidelidad en favor del Agente.
■ No se ha podido cumplir, pues es un compromiso que adquiere
el ejecutivo cuando esas modificaciones son facultades del
legislativo.

CONCESIÓN

FRANQUICIA

Bienes Inmateriales

Definición y Aspectos Generales: Son aquellos bienes que no son susceptibles de ser
tangiblemente palpables.
● Morales: Reconocimiento de la creación al autor.
○ Son derechos inalienables e imprescriptibles.
● Patrimoniales: Los que permiten sacar un provecho económico por la
publicación o divulgación de su obra.

Secreto Industrial: Cualquier información no divulgada que una persona natural o

jurídica posea, la cual pueda usarse para en alguna actividad productiva, industrial
o comercial, y que puede ser susceptible de transmitirse a un tercero desde que
cumpla con ciertas características.

Criptoactivos, tokens y criptomonedas:

● Criptomonedas: Son asemejados al dinero tradicionalmente concebido y
tienen como propósito servir de medios de pago para la adquisición de
bienes o servicios.
○ Pueden ser de alta o baja volatilidad, dependiendo de si están
respaldadas en los movimientos de una de curso legal (stablecoins,
como theter) o no (como bitcoin y litecoin)
○ Respaldo en una moneda de curso legal:

Contratos de Transferencia de Contratos de Licencia

 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Tecnología (CTT)

Know-how; o secreto industrial Patentes

(No es igual a una compraventa,
conlleva más )

KNOW-HOW

Características:
● Generalmente oneroso;
● Atípico;
● Generalmente bilateral;
● De colaboración;
● Tracto sucesivo;
● Intuitu personae;

LICENCIA DE USO DE MARCA

Colaboración Empresarial

¿Qué es un Contrato de Colaboración Empresarial?

● Unión de personas que persiguen un objetivo común; donde las prestaciones
de cada agente se encaminan a la obtención de un fin común. (Art. 903, [Link].)*
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

Noción: Son un contrato típico, no hay negocio ajeno; es un negocio de ambos, lo

que sucede es que la gestión la realiza una misma persona. El negocio es de todos los
que van.
● Partícipe: Partes.
○ Gestor: Ponen la cara ante terceros y corren el riesgo.
■ Es quien responde con todo su patrimonio. Pero, a la rendición de
cuentas habrá los traslados de efectos.
○ Oculto o inactivo: Mantiene el anonimato, pero aporta ciertos bienes para
ello.
■ En caso de no estar oculto, su responsabilidad es solidaria con el
partícipe gestor.

Responsabilidad de los Partícipes:

● Gestor:
● Oculto/Inactivo: Su responsabilidad está limitada a su aporte; ello quiere
decir que responde con lo aportado, o bien produzcan o no, luego no tiene por
qué volver a poner más capital. En otras palabras, la responsabilidad se
traduce al riesgo: Si aporto 100, pueden crecer o extinguirse; si se extinguen,
no los puedo repetir.
○ Si hay ganancias, la distribución se dará conforme las reglas generales de las
sociedaes

Extinción del contrato:

JOINT VENTURE (Consorcios y Uniones Temporales)

Noción: Asociación con una causa común, buscando sinergias económicas;

crecimiento o potencialización de las capacidades de las partes, con una repartición
de riesgos (incertidumbre) y utilidades o pérdidas.

Objeto:
1. Compartir riesgos;
2. Acceder a capital;
3. Acceso a tecnología.

Elementos esenciales:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

1. Aporte: Todos tienen que poner algo. No tiene que ser dinero, pueden ser otro
tipo de activos.
○ No es la venta o prestación de bienes y servicios.
■ Importancia tributaria, porque no tiene IVA.
2. Buena Fe y Lealtad: Es algo sagrado. Confianza en que las cosas están
encaminadas al fin común, y no para aprovecharse de lo construido
conjuntamente con los asociados.
○ Mandato recíproco: Afectación o beneficio por la actuación de otros, y
afectación o beneficio a otros por mi actuar. Todos trabajan para todos.
■ NO HAY MANDATO COMO CONTRATO, ES UNA
ILUSTRACIÓN DEL ASUNTO.

CONTRATO DE SOCIEDAD

ACUERDOS DE ACCIONISTAS

RÉGIMEN LEGAL DE LOS ACUERDOS DE ACCIONISTAS

Art. 118, [Link].,

● Los acuerdos no expresados en los Estatutos, no pueden hacer valer a la Sociedad;
pero, no pierden validez total, pues tienen naturaleza contractual.

Ley 222 de 1995: Se extienden los efectos del contrato con el fin de darle aplicación.
Se puede dar valor a la sociedad cuando se cumplan ciertos requisitos
● Requisitos:
○ Celebrarse entre No administradores (requisito subjetivo); y
○ Deben ser acuerdos de voto (requisito objetivo).
○ Formales: Con estos es que se logra la Oponibilidad del negocio
jurídico.
■ Debe presentarse por escrito; y
■ Debe presentarse al representante legal para su depósito.
○ ¿Qué pasa cuando no se cumplen los requisitos?
■ Es un acuerdo válido, no obstante no es oponible a terceros.
■ SuperSociedades:

Ley 964 de 2005 (Ley del Mercado de Valores): Deberán divulgarse al mercado
inmediatamente sean suscritos. (Art. 43, L. 964/05)
● Esto se da con la finalidad de proteger al consumidor financiero, es una
manifestación del deber de transparencia para quienes negocian dentro del mercado
público de valores.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Cuando no se cumple con los requisitos previstos en esta ley y la L. 222/95, no

produce efecto alguno.

Ley 1258 de 2008 (S.A.S.):

● Acuerdos de accionistas sobre SPA´s:
● Acuerdos de cualquier objeto lícito: Es válido y será oponible, pero para
ellos siempre deberá contarse a la Sociedad.
● Es válido cuando no tiene un plazo mayor a 10 años.
○ ¿Qué pasa cuándo el Acuerdo se pacta por un plazo mayor? Pareciera
que la norma sólo habla de la oponibilidad.
■ Se puede prorrogar por la voluntad de sus suscriptores.
● Problema del minoritario, se tiene en cuenta la cabeza, no la
participación accionaria.

Acción de Cumplimiento Específico: Pretende que se haga lo que se acordó

dentro del Acuerdo de Accionistas.

Objeto de los Acuerdos:

1. Acuerdo sobre votos: Comprende todo lo relativo a las votaciones.
○ Sociedades 50/50: Cuando se constituyó TIGO, fueron 50/50 EPM y
ETB. Se quería que el primer presidente fuera de Medellín y por otra
lado de Bogotá. La solución fue que se votaba en cada período por uno
y uno.
○
2. Compraventa de acciones:
○ Promesa:
○ Opción: Quien tiene el derecho, tiene la llave.
■ Compra: Call-option.
■ Venta: Put-option. Cuando yo quiera vender, le doy al otro mis
acciones y éste tendrá la obligación de comprar.
○ Preferencia: Ride Of Fair Refusing. Quien tiene el derecho, no tiene la llave.
○ Derecho de 1ra Oferta: ROFO.
3. Liquidez a la Inversión:
○ Tag-along:
○ Drag-along:
○ IPO´s: Inscripción para la cotización en bolsa a futuro, y lograr vender
las acciones a un mayor precio del cual fue adquirido.
4. Bloqueo: Deadlock.
○ Debe estipularse un procedimiento claro para proceder en las
situaciones de bloqueos.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

5. Fair Market Value: Se vende a un precio justo según el procedimiento de una

banca de inversión, etc.

Solución de Controversias

TRANSACCIÓN

Noción:

Elementos:
1. Existencia de un derecho de contenido patrimonial que se disputa
judicialmente o que puede ser objeto de un litigio;
2. Voluntad de las partes de superar el conflicto sin acudir a instancias judiciales;
3. Existencia de concesiones recíprocas. Es decir, cada parte debe ceder una
porción de su interés. Esas concesiones deben ser reales no solo formales, es
decir materialmente reales.

Características:
● Consensual:
● Bilateral:
● Oneroso:
● Principal:
● Intuitu personae:
● Principal:
● Nominado:
● Tiene efectos declarativos y no constitutivos.
○ Lo que quiere decir que

Requisitos:
A. Capacidad: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción (Art. 2470, C.C.). Si se actúa a través
de apoderado, es necesario e imperioso el poder especial para transigir en el
cual se especifiquen: i) bienes; ii) derechos; y iii) acciones que se quiera
transigir.
B. Consentimiento: Voluntad libre de vicios (error, fuerza y dolo).
a. Error:
■ Sobre la persona de la transacción: Una de las partes no tenía
derecho alguno al objeto sobre el cual se ha transigido y actúo
con dolo.
■ Sobre títulos falsificados, y en general por dolo o violencia:
C. Objeto:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

a. Fin: Terminar, precaver o evitar un litigio creando, modificando

b. Cosa:

PACTO ARBITRAL

Noción: Mecanismo alternativo de solución de controversias mediante la cual las

partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre
disposición o aquellos que la ley autorice, dando como resultado un laudo arbitral
proferido por el tribunal de arbitraje.
● Asuntos de libre disposición: Todos aquellos que no estén prohibidos por la
ley o los cuales no violen el orden público.

Características: Sentencia C-060 de 2001

1. Mecanismo alternativo de solución de controversias: Se confiere a
particulares la función de administrar justicia.
2. Surge del acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes: Principio de
voluntariedad. La competencia surge del libre acuerdo de las partes.
3. Temporal, transitorio y limitado en el tiempo: Está sujeta a la resolución del
conflicto específico sometido a consideración de los árbitros.
4. Excepcional: Está sujeto a claras limitaciones sustanciales, de modo que sólo
se podrá someter a arbitraje los asuntos de libre disposición y aquellos que la
ley autorice.
5. Institución de carácter procesal: Busca garantizar los derechos de las partes
enfrentadas, disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos y la valoración de las pruebas aportadas.
6. ¿Consensual o solemne? Depende.
○ Consensual: En Colombia es solemne, pareciera ser, pero para iniciar el
proceso arbitral es necesario que se aporte documento. La Ley permite
que las partes suscriban tal acuerdo de manera verbal también, luego
es claro que es consensual. (Art. 3, L. 1563/2012)
○ Solemne:
○ Conclusión:

Principios y Reglas: La cláusula compromisoria es autónoma.

● Imparcialidad:
● Celeridad:
● Oralidad:
● Idoneidad:
● Igualdad:
● Contradicción:
● Publicidad:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

Fallo del Tribunal de Arbitramento: El laudo puede ser en derecho, equidad o

técnico.
● Cuando es una entidad pública realizando función administrativa, el fallo deberá ser
en derecho.

Clases de Arbitraje: Cuantías: Mayor cuantía (+400 SMLMV) y Menor cuantía (<= 400
SMLMV).
1. Ad hoc o Institucional:
a. Ad hoc: En el evento que sea conducido directamente por los árbitros.
b. Institucional: En el evento que el arbitraje sea administrado por un
centro de arbitraje.
2. Equidad, a nivel técnico y en derecho.
3. Pacto Arbitral: Negocio jurídico en virtud del cual las partes someten o se
obligan a someter a arbitraje controversias (obligaciones de hacer) que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas, indicando la naturaleza del laudo (si no
se dice nada es en derecho). Implica la renuncia
4. Nacional e Internacional:
a. Nacional:
b. Internacional:

AMIGABLE COMPOSICIÓN

Noción: Mecanismo

CONTRATO DE TRANSPORTE

CONTRATO DE SEGURO

Riesgo:
● Riesgos no asegurables: Actos meramente potestativos del tomador,
beneficiario o asegurado. (Art. 1055, [Link].)
○ Excepción: En los Seguros de Responsabilidad Civil, sí se puede asegurar la
culpa grave en virtud de norma especial.
○ El suicidio sí es asegurable. Hay diferenciación entre el suicidio
voluntario o involuntario. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de
Casación Civil del 25 de mayo de 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla
Paucar)
■ Voluntario:
■ Involuntario: (este es el asegurable)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Cláusula de carencia: Se asegura el suicidio toda vez que no ocurra

dentro de los primeros 6 meses posteriores a la suscripción del contrato.
○ Acciones policivas o con consecuencias penales: No son asegurables.
Pero se permite asegurar riesgos de sanciones policivas; o sea, cubre lo
que respecta al monto de la sanción. (El beneficiario no es el tomador,
es un tercero)
● ¿Cuándo comienza a correr el riesgo por parte de la Aseguradora?
○ Empezará a correr desde la hora 24 del día en que se celebra el
contrato, salvo estipulación en contrario. (Art. 1057, [Link].)
■ Se puede pactar que el riesgo comienza desde antes o después.

Interés Asegurable: Vínculo patrimonial que existe entre el riesgo y el asegurado, de

forma tal que el patrimonio del asegurado se ve afectado de manera directa o
indirecta como consecuencia de la afectación del riesgo. Sobre una cosa, varias
personas pueden tener interés asegurable; así como, una persona puede tener interés
asegurable sobre varias cosas. El interés asegurable lo puede tener cualquier persona
cuyo patrimonio se pueda ver afectado por el riesgo de la cosa.
● Se debe analizar cuál es el interés asegurable para saber cuál es el valor de ese
interés asegurable, pues ello es lo que se ampara.
● Cuando se pierda el interés asegurable, se extinguirá el contrato.

Prima: Precio, valor que se le paga a la aseguradora a cambio de que sea ella a la que
se trasladen los riesgos. Como elemento de la esencia, hace referencia a que se pacte,
no que se pague.
● La ley me dice que el pago de la prima debe hacerse en el mes siguiente a la
expedición de la póliza;
○ Se puede modificar esto, puede darse antes, o después, o por instalamentos.
● El contrato se termina automáticamente por la constitución en mora del
deudor (Art. 1068, [Link].).

Obligación Condicional: Al momento de celebrar el contrato la aseguradora deberá

obligarse de manera condicional a que, de ocurrir el siniestro dentro los amparos, la
aseguradora indemnizará al beneficiario.
● Teoría de la mutualidad: Reunir la mayor cantidad de riesgos de
característica y valores similares, con los cuales mediante la estadística y la ley
de los números grandes para prever la concreción de riesgos de cada uno de
los riesgos en un año.
● Siniestro: Evento el cual cuando se ocasiona, se cumple con la obligación
condicional. Desde este momento surgen derechos y obligaciones.
○ Modalidades de ocurrencia: Se entiende que el siniestro sucede,
cuando ocurre.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Excepciones: Deben ser estipuladas expresamente dentro del

contrato.
● Descubrimiento: El siniestro ocurre cuando se da cuenta de la
ocurrencia del evento. Es una ficción mediante la cual se
entiende que el siniestro sucede cuando se descubre no cuando
ocurre.
● Reclamación: Claims made. Es común en los seguros de
Responsabilidad Civil. Sólo se puede afectar el seguro cuando el
tercero me reclame. Se entiende que hay siniestro cuando se da
la reclamación, no cuando se da el evento de responsabilidad
civil.

Derechos y Obligaciones:
1. Carga probatoria de las partes: El asegurado tendrá la carga de demostrar la
ocurrencia y cuantía del siniestro, y el asegurador tiene la carga de demostrar
todos los actos tendientes a objetar el siniestro o su valor. El asegurado cuenta
con un término de un mes (calendario) para esto. (Debe enviarse el material
probatorio de la cuantía y la ocurrencia; desde que ello se da, es que se cuenta
el término) (Art. 1077, [Link].)
○ De no pagar o no objetar: (El silencio no es constitutivo de
obligaciones)
i. Podrán darse intereses de mora a la tasa máxima legal (cuantías
del Art. 1080, [Link].); y
ii. La reclamación presta mérito ejecutivo.
2. ¿Cuándo y cuánto se paga? Nunca se paga más del valor asegurable, pero
debe corresponder al valor asegurado.
○ Valor asegurable:
○ Valor asegurado:
i. Infraseguro:
ii. Supraseguro: Cuando se asegura por más del valor real de la
cosa. Hay que revisar si: a) si se da con el fin de defraudar a la
aseguradora externa —perderá la prima y no habrá pago de
indemnización—; o b) por una causa externa.
○ Coexistencia de Seguros: Se puede desde que la sumatoria de estas, no
supere el valor real de la cosa.
i. El asegurado está obligado a informar a la aseguradora —al
momento de suceder el siniestro— que ha suscrito un contrato
de seguro el cual tiene el mismo riesgo e interés asegurable. Lo
que sucede es que se pagará a prorrata de los seguros
contratados.
○ Cláusulas de Deducibles: Busca que cuando haya un siniestro el
asegurado actúe como si no estuviere asegurado.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Cláusula de Franquicia: Todas las pérdidas cuyo valor estén por un

valor inferior al establecido, pero si son mayores al mismo, serán
cubiertos en un 100%.
3. Prescripción: Son elementos objetivos.
○ Ordinaria: 2 años desde el momento en el que el titular de la acción
haya conocido o debido conocer del evento que da base a la acción.
○ Extraordinaria: Corre en contra de cualquier persona, será de 5 años
desde el hecho que da base a la acción (es un techo, nunca será más que
eso).
○ Responsabilidad Civil (Art. 1131, [Link].): La víctima tiene
4. Subrogación: (Art. 1096, [Link].)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

LECTURAS

Semana 2:
Commercial Law, Goode: The Classification of Statements made in a contractual
setting.
1. The Classification of Statements made in a contractual setting. (pp. 87-90)
a. Statements which are altogether devoid of legal effects: Son los
simples elogios o soplos, y aquellas expresiones de opinión honestas
de opinión o intención. No conllevan o generan efectos jurídicos
porque sencillamente son lo básico que se espera del agente
comercial a la hora de vender; recomendar su producto, luego,
conllevan en sí juicios de valor (expresiones propias del agente en
cuanto a sus creencias de cara al producto o servicio que se pretende
comerciar que per se no tienden a estar bien fundadas) que no pueden
ser probados bajo estándares objetivos de ley. Asimismo, son de esta
clase las “comforting letters” y las “intention letters”; las cuales no
buscan otra cosa sino reafirmar lo dicho o demostrar interés, mas no
constituyen obligación alguna. (Declaraciones que carecen por completo
de efectos jurídicos)

b. Representations inducing a contract: Declaración hecha a una

persona de tal manera que lleva a ser entendida como
verdadera, y confiando en aquella verdad, se lleva a celebrar
un contrato con aquel que realizó la declaración.
■ ¿Tiene o no efecto jurídico?
● Sí genera efectos jurídicos.
■ ¿Qué sucede cuando hay falsedad en la declaración?
(En el “common law”)
● A quien se le declaró, tiene derecho a rescindir
porque habría celebrado el contrato bajo una
falsa base, más no le otorga derecho a
indemnización por daños y perjuicios
○ Explicación: No se genera un derecho de
indemnización en virtud de que, al no
incorporarse la declaración como cláusula del
contrato, quien realizó aquella no se estaba
comprometiendo jurídicamente con la realidad
de la misma.
○ Excepciones:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

i. Cuando la declaración se hizo

fraudulentamente; o
ii. Cuando, subsecuentemente, la
declaración fue incorporada a las
cláusulas del contrato.

c. Statements constituting terms of a contract: Las declaraciones

que tienen fuerza contractual pueden ser tanto aquellas
cláusulas concernientes al acuerdo final, como aquellas que
surgieron con ocasión a de garantizar la posterior celebración
del contrato principal (pueden ser entendidas como un
contrato colateral entre las partes y paralelo al principal).
■ Falsas garantías colaterales: La parte inocente tiene la
posibilidad tanto de demandar los daños y perjuicios
causados por aquel incumplimiento, o,
alternativamente, rescindir el contrato principal.
■ Tergiversaciones incluidas en el Contrato: No pierden
su calidad de tergiversaciones previas al contrato, y la
parte inocente podrá tomar aquella declaración como: i)
una tergiversación que fundamenta la rescisión, o ii.a)
como un incumplimiento de los términos del contrato
que conlleva la indemnización por daños y perjuicios o,
si el incumplimiento es esencial, ii.b) tiene derecho a
“repudiar” el contrato.

d. Public statements relating to goods the subject of a

consumer sale: Las declaraciones hechas por el comerciante
bien en la publicidad o etiquetado del producto, son
vinculantes con el propósito de determinar si la calidad de los
bienes es satisfactoria.

2. Remedies for misrepresentation. (pp. 119-122)

a. Rescission and damages:
■ Representation: Es una declaración de hecho, expresa o
tácita, anterior al contrato, que tiene la intención de
inducir a la persona a quien se hizo a celebrar el
contrato, pero que en el momento de su realización no
tiene la intención de ser una promesa, aunque más
tarde puede incorporarse como un término del
contrato.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Al no constituir una promesa, su falsedad no

puede reputarse como incumplimiento
contractual o causal de activación de la acción
por daños y perjuicios o indemnización por el
incumplimiento del contrato.
● En caso de haber tergiversación, sin importar su
clase, a quien le es hecha la declaración tiene
derecho a rescindir el contrato con base en la
falsa base para celebrarlo.
○ La rescisión parcial no es reconocida en el
derecho inglés.
○ Puede hacerlo o bien si la declaración
tergiversada se incorpora al contrato o si el
contrato fue efectuado plenamente o
completamente.
○ Se otorga a¡indemnización de daños y
perjuicios, salvo quien hubiera declarado
lograse demostrar claras y razonadas bases
para pensar que lo dicho era cierto. (la
declaración no pudo haber sido fraudulenta)
○ Siempre debe tenerse el derecho de rescisión
para poder reclamar daños y perjuicios, si
aquel se pierde, consecuentemente se pierde la
acción indemnizatoria, pues estos no serán
reconocidos.

b. Mode and effect of rescission: La rescisión se efectúa cuando

la parte inocente advierte sobre la misma a la parte culpable; o
por conducta equivalente que demuestre a la parte culpable la
intención clara, inequívoca y concluyente de rescindir el
contrato; o por la retrotracción de los efectos sobre las cosas
dadas con ocasión al contrato. Su eficacia depende de que la
parte, por su seguridad y en pro de su beneficio de los
remedios por el sistema otorgados, pida una declaración en la
cual se exponga la rescisión del contrato (esto último para efectos
procesales).
■ Effect of the rescission:
● El contrato se cancela en retrospectiva y deja de
producir efectos, como si nunca hubiera existido.
○ Se retrotraen los efectos generados.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Restitución de cosas para evitar el

enriquecimiento ilícito.

c. Bars to rescission:
■ Si la restitución de cosas se torna imposible, asimismo
la rescisión.
● No es una regla estática, dependerá de cada caso en
concreto.
■ Si la persona reafirma el contrato conociendo la
tergiversación de la declaración o falsedad de esta.
● Deber de fidelidad, coherencia, buena fe.

Laudo Arbitral: Balcín Investments contra Jairo Andrés Gutierrez y otros

1. Partes:
a. BALCLIN INVESTMENTS S.L, ALTRA INVERSIONES S.A.S, y
Mauricio Camargo Mejía. Convocantes - Demandantes.
b. Jairo Andrés Gutiérrez, Jimena Gross Mejía, Carlos Andrés Torres
Robayo, Nelson Andrés Beltrán Algarra, y Montserrat Gross Mejía.
Convocados - Demandados.

2. Objeto de la litis: Ejecución de un contrato de compraventa de acciones

celebrado entre las partes

3. Controversia:
a. Pretensiones de la DDAA:
i. Declarar el incumplimiento del contrato de compraventa de
acciones celebrado por las partes.
ii. Indemnización a favor de los demandantes. (Daño emergente y
lucro cesante según se demuestre)
iii. En oposición, condenar a los demandados a costas y agencias
en derecho.
b. Consideraciones del Tribunal:
i. Objeción por error grave: Ya no aplica, era una figura propia del
Código de Procedimiento Civil.
ii. Garantías e Indemnizaciones
1. Cláusulas denominadas “Declaraciones y Garantías”:
(Representations and Warranties) Cláusulas accesorias
a la forma del contrato principal, son vinculantes en
virtud de la doctrina anglosajona de protección al
comprador.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

a. Garantías: Obligación en cabeza de quien la

constituye, consiste en que lo dicho, afirmado o
prometido acerca de lo vendido, debe ser real.
Hacen parte de la causa esencial del contrato.
■ La lógica detrás es que si las afirmaciones
son hechas para conducir, en todo o parte,
a la celebración de un negocio jurídico,
aquella parte que realizó la afirmación
acepta asumir la responsabilidad
derivada de aquella.
b. Representaciones o Declaraciones:
Afirmaciones formuladas por las partes acerca
de un supuesto de hecho para la celebración de
un contrato. La relación que tienen con las
garantías es que estas últimas constituyen la
promesa de que los hechos son o serán
verdaderos al momento de celebrar el negocio
jurídico.
c. Regla: La parte manifestante de una
representación debe siempre garantizar su
veracidad y responder por las consecuencias que
se deriven de la falta de ella.

2. Naturaleza jurídica: Eminentemente convencional,

provienen del pacto entre las partes.
a. Son una especie sui generis dentro del régimen
de las obligaciones, pues no comportan por sí
solas y de manera aislada una obligación
propiamente dicha. Son más bien estipulaciones
accesorias a las obligaciones principales, que se
relacionan con y son consecuencia del deber
precontractual de información, y constituyen
como tal, manifestaciones o compromisos de
quien efectúa las declaraciones y garantías sobre
hechos cuya veracidad puede ser elemento
esencial o causa determinante de un negocio. No
obstante, a pesar de ser accesorias, son
fundamento de las obligaciones principales
pactadas en el contrato.
■ Si se incumplen, pueden ser vistas como
un incumplimiento del contrato mismo o
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

un desconocimiento de la causa que llevó

a celebrarlo; lo que da como consecuencia
jurídica aquella derivada de cualquier
incumplimiento contractual.

iii. Cláusulas Limitativas de Responsabilidad: La ley permite a

las partes modificar los criterios de determinación de
responsabilidad y que ellos mismos establezcan límites
cuantitativos a la responsabilidad contractual.

Semana 3:
Actos de Comercio, Marcela Castro de Cifuentes.

1. Ubicación del Acto de Comercio.

● Derecho comercial centrado en el Acto de Comercio: Vehículo del
capitalismo y de la producción industrial en masa.
● Código Napoleónico de Comercio: Enumeración de aquellos
consagrada en el derecho legislado francés.
○ Objetivó el derecho mercantil, antes subjetivo —era aplicable a quien
tenía la calidad de comerciante—.
○ Materializó la dicotomía o dualidad interna del derecho privado.
■ El acto de comercio se contrapuso al acto civil.
● Colombia: El acto de comercio perdió su función inicial de servir
como delimitador de competencias, pues no existe jurisdicción
mercantil separada de la civil.
○ Código de Comercio del 71, de carácter mixto, pero
predominantemente objetivo (no se basa en la calidad de la
persona, sino más bien en la conducta que realiza).
● Mercantilidad: Ámbito de aplicación del derecho mercantil a partir
del acto de comercio.
○ Análisis de los artículos 20 - 25 del Código de Comercio Colombiano.

2. El Acto de Comercio en el derecho colombiano: Aspectos Generales.

● El [Link]. no brinda una definición propia de Acto de Comercio, sino
que aporta una lista de actos y actividades que son considerados
mercantiles.
○ Actos.
○ Actividades: Sugieren reiteración y elementos propios de la
empresa.
● El Acto de Comercio es el centro del Derecho Mercantil en Colombia.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Actos de comercio caracterizados por ser realizados con

ánimo de lucro.
■ Ánimo de lucro: Elemento subjetivo que caracteriza a los
comerciantes.
○ Actos de comercio caracterizados por la onerosidad que
conllevan en sí
■ Onerosidad: Cuando cada contratante se obliga a cumplir su
prestación a cambio de recibir la de su contraparte, concepto
que se enfrenta al de actos gratuitos o de mera beneficencia.
Es un elemento objetivo.
● La distinción entre actividades lucrativas y ánimo de lucro explican
la diferencia entre actos de comercio (aspecto objetivo) y
comerciantes (aspecto subjetivo).
● Intermediación como criterio esgrimido para definir los actos de
comercio.
○ Son todos aquellos actos que se realizan para poner en contacto a
productores y consumidores.
○ Actos de comercio: Instrumentos jurídicos para enlazar las etapas
inicial y final del ciclo económico.
■ Sin embargo, el común denominador de los actos de comercio,
no es su función de interposición mercado, pues no son las
únicas actividades y actos que prevé el estatuto mercantil.
● Comerciantes en Colombia son aquellas personas naturales que
realizan actos de comercio profesionalmente y con ánimo de lucro y
las sociedades —personas jurídicas— si en su objeto social se prevé
la realización de actos de comercio como actividad principal, siendo
el ánimo de lucro elemento esencial del contrato de sociedad.
● Son también actos de comercio aquellos que se realizan con carácter
empresarial.
○ Actividades ejecutadas con el fin del desarrollo de la actividad
económica organizada, con carácter masivo y reiterado. (Empresa)
○ Los actos de comercio no son únicamente empresariales:
■ Pues existen otras disciplinas jurídicas que reglamentan
ciertos perfiles de empresa; y, además,
● Derecho laboral.
● Derecho tributario.
■ El código contempla actos aislados, o sea, aquellos que son
mercantiles sin importar la forma en la que se realicen, sin
requerir o conllevar tampoco una empresa.
● Características de los Actos de Comercio:
○ Patrimoniales
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Aquellos que producen modificaciones en el patrimonio de un

sujeto, aumentando o disminuyendo activos o pasivos.
● Extrapatrimoniales: aquellos que tienen efectos
jurídicos pero no inciden en los derechos de crédito ni
en las obligaciones del titular. (Estos no son Actos de
Comercio)
○ Onerosos
■ Es requisito de algunos actos de comercio. No es una
característica común y única de los actos de comercio.
● Pueden haber —y hay— actos de comercio gratuitos.
3. El Acto de Comercio define la mercantilidad y delimita el campo de
aplicación del Derecho Comercial.

3.1. Actos de Comercio por enumeración legal.

● Num. 1º: Compra para reventa. Acto de intermediación entre
productores de bienes o servicios y consumidores.
○ Requiere que tanto la adquisición, como la ulterior enajenación sean
onerosas.
■ Onerosidad puede ser a título de compraventa o permuta
○ Se diferencia de la CV civil, porque aquella se hace para el consumo
del adquirente. Mientras que, como acto de comercio, se realiza para
revender; es un “acto de doble faz”
■ La adquisición debe hacerse con la intención de revender,
independientemente de que se efectúe —o no— la reventa.
● Fundamental la causa del negocio inicial, pues es
aquel el que define la calidad de comercial o no del
acto.
● Num. 2º: a) Adquisición a título oneroso de bienes muebles con
destino a arrendarlos; b) Arrendamiento de bienes muebles que
habían sido adquiridos a título oneroso; c) Arrendamiento de toda
clase de bienes para subarrendarlos; y d) Subarrendamiento de toda
clase de bienes que habían sido arrendados con ese fin.
○ Literal a) y b), hablan y se reducen estrictamente a bienes muebles.
○ Literales c) y d), hablan sobre cualquier tipo de bien inmueble
arrendado.
● Num. 3º: a) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin
ella, para darlo en préstamo; b) Los préstamos subsiguientes al recibo
de dinero en mutuo; y c) dar habitualmente dinero en mutuo a
interés.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ La diferencia entre el mutuo civil y el mercantil recae en que, el

mercantil es siempre remunerado; luego, es naturalmente de carácter
oneroso, mientras el civil, naturalmente, no.
○ En caso de no pactarse el mutuo sin intereses, se sabrá si es
comercial o mercantil según su destinación.
○ El último literal, habla acerca de la más típica operación financiera.
■ La mercantilidad se predica de la operación pasiva de captar
dinero y la activa de darlo en mutuo subsiguientemente.
■ La habitualidad va de la mano con la profesionalidad.
● Las operaciones habituales de crédito sólo pueden ser
realizadas por entidades profesionales autorizadas por
la Superintendencia Financiera, las cuales tienen la
calidad de comerciantes.
○ Los otros literales no contemplan que la realización tenga que ser
calificada, y pueden ser realizadas también sin ánimo de lucro.
● Num. 4º: Títulos valores. Son bienes mercantiles por excelencia,
nacidos y desarrollados como respuesta a la necesidad de los
comerciantes de contar con instrumentos ágiles de pago y crédito con
vocación de circular en el mercado.
○ La emisión y cualquier operación que se realice con títulos valores es
una relación de tipo cambiario que es mercantil siempre, sin
consideración adicional alguna.
■ No se vuelve comerciante quien habitualmente ejecute actos
relacionados con títulos valores.
● Nums. 10º-18º: Empresa como acto de comercio. Actividades que
implican en sí continuidad y reiteración. Son mercantiles en la
medida en que se desarrollen en forma empresarial, en serie o en
masa, para llevar los bienes o servicios al mercado y así alcanzar el
mayor número de destinatarios y consumidores posible.
○ En el Derecho colombiano no existen empresas civiles, razón por la
cual, toda actividad empresarial está sometida al régimen mercantil.
○ El derecho mercantil pretende regular la empresa desde dos perfiles:
■ Objetivo: Actividades organizadas propiamente dichas,
enumeradas en el art. 20.
● Interesa regular este perfil en virtud de que halla
relevantes todas las relaciones jurídicas,
especialmente contratos, que se desarrollan para
satisfacer las necesidades de la actividad empresarial.
■ Subjetivo: El empresario, sujeto protagonista de la actividad
empresarial, sin el cual se hace imposible cumplir con los
cometidos jurídicos y económicos de la misma. Es quien
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

entrega los recursos y soporta los riesgos de éxito o fracaso de

la aventura emprendida.
● Empresario es la especie, y Comerciante es el género.
○ Empresario jurídicamente: Comerciante que se
dedica al ejercicio de actos de comercio en
forma empresarial, como actividades
económicas organizadas.
■ Funcional: Establecimiento de comercio. Conjunto
heterogéneo de bienes destinados específicamente por el
empresario al desarrollo de la actividad organizada y que se
califican como universalidad de hecho.
3.2. Actos de Comercio accesorios, conexos o por relación.
● Actos que no son propiamente de comercio, pero guardan relación
con actividades de aquella naturaleza.

3.2.1. Conexos, accesorios subjetivos. - Art. 21, [Link]

● Son los actos de comercio realizados por un comerciante en
relación o conexión con su actividad mercantil.
○ Son actos principalmente civiles, pero realizados por el
comerciante donde guardan estrecha relación con su
actividad mercantil. - Deben ser actos útiles o necesarios para
preparar o facilitar la realización de un acto de comercio. - Es
un acto de comercio calificado.
■ Utilidad: La determina el incremento patrimonial
que finalmente pueda resultar del acto conexo en la
ejecución del que sí es catalogado por la ley como de
comercio.
■ Necesidad: Debe ser indispensable para realizar el
acto de comercio (se da dentro del giro ordinario del
negocio).
■ Ejemplo: El que dona una prueba para que la gente
conozca su producto.
■ Excepción: Cuando el acto de comercio sea
absolutamente mercantil, ahí será un acto de comercio
enumerado legalmente, como por ejemplo suscribir un
título valor, o puede ser un acto mixto (civil para una
parte, pero mercantil para otra). - Aunque es obvio.
○ No se da porque únicamente la calidad del agente que lo
realiza, sea comerciante, sino que guarda afinidad con la
actividad comercial o empresarial de comercio que realiza.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● ¿Cuándo puede entenderse como acto de comercio y cuándo

no?
○ Si la norma persigue intereses colectivos, antecede al
derecho privado, por ende, no será acto de comercio.
■ Obligaciones laborales.
■ Obligaciones tributarias.

3.2.2. Conexos, accesorios o por relación desde el punto de vista

objetivo.
● Aquellos ejecutados por cualquier persona para asegurar el
cumplimiento de una obligación comercial.
○ Se ejecuta el acto de comercio cuando el agente tenga la
finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación de
naturaleza comercial.
3.3. Actos de comercio unilaterales o mixtos.
● Actos los cuales son para una parte civiles y para la otra mercantiles.
○ En todo aspecto que el derecho comercial contenga normas especiales
frente al civil, al correspondiente negocio se le aplicarán de
preferencia las normas mercantiles, especialmente en materia de
obligaciones.
○ Régimen dualista: Según corresponda a la parte, se le aplicará la
legislación civil o comercial, para ciertos elementos del negocio; y se
aplicará un régimen único comercial a otros aspectos de los mixtos. -
No aplica como tal.
○ Sólo se acude al criterio mixto cuando el acto es mercantil para una
de las partes; cuando lo es para ambas, la mercantilidad se predica en
virtud del criterio objetivo o de conexidad.
○ Normalmente, no tienden a haber normas comerciales especiales; por
lo cual, debe regirse, casi en totalidad, por normas de derecho civil:
vía art. 822 cuando recae en materia de obligaciones y contratos, o
vía art. 2 de manera subsidiaria a las fuentes de derecho comercial.

Derecho Comercial, Marcela Castro de Cifuentes: Fuentes del Derecho Comercial

Supralegales:
● Constitución Política: Plantea tres dimensiones a través de las cuales afecta
el Derecho Comercial. Todos los principios y el mismo preámbulo de la
Constitución, son fundamentales para analizar e interpretar el derecho
comercial.
○ Importancia económica.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Art. 230, [Link]. Distinción de las fuentes del derecho, empero, el

concepto de Ley debe ser entendido en sentido abstracto.
○ Constitucionalización del Derecho Privado: Discurso de los
Derechos Humanos irradia todo ámbito del Derecho. Protección de
los Derechos Humanos en todo momento porque son precisamente
los mínimos de garantía.
■ Nace por la historia misma, proviniente del análisis del actuar Nazi.
Quienes actuaban conforme a derecho, no obstante transgrediendo
los mínimos y garantías de Derechos Humanos.
■ Influencia de los postulados constitucionales en el derecho privado; o
■ La protección de derechos humanos y cómo ello irradia en la
aplicación del derecho privado.
■ Caso de ejemplo: Persona con VIH quiere contratar un seguro, sin
embargo, por su condición ninguna aseguradora contrata con él. Al
final, aquella persona por vía tutela busca la protección de sus
derechos; donde el Fallo que emite la Corte Constitucional, es de
obligar a una aseguradora para contratar para con él.
■ Conclusión: Hay diferentes mecanismos para la convergencia de
ambos regímenes: i) constitucionalizar mediante las mismas leyes; ii)
dejar que los jueces se asesoren de expertos en la materia misma que
concierne a los fallos a emitir.

● Derecho Supralegal - Supranacional:

○ Comunidad Andina de Naciones (CAN): Es una versión de la Unión
Europea, persigue la integración entre países. Aquella integración
será de índole comercial, busca entonces el desarrollo económico de
los países miembros de la integración. (Colombia, Ecuador, Perú, y
Bolivia)
■ Comisión de la CAN (Lima): Ha proferido normas en materia
de Propiedad Intelectual.
● Decisión 486 del 200.
■ Las decisiones expedidas por la comisión son vinculantes para
los países miembros. En el caso Colombiano se da porque el
país decidió delegar funciones regulatorias sobre algunos
temas a la CAN, aquellas son de incorporación directa al
ordenamiento nacional.

Principales:
● Ley Mercantil Imperativa: Son normas donde se ve claramente
manifestado el orden público. (Orden público: Conjuntos de principios y
valores que animan a una sociedad en un momento determinado, específico. No es
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

un concepto que se encuentre establecido en un norma como tal. El orden público

cambia en tiempo y espacio, según el desarrollo de la sociedad.)
○ Efectos:
■ No admite pacto en contrario; y
■ No admiten aplicación analógica a ellas.
● ¿Qué es la analogía? Cuando un caso no tiene norma
propia que regule, pero existe norma que regule caso parecido;
pues aplique la norma que regula el caso similar.
○ Ejemplo: Art. 19, [Link]. - Deberes de los comerciantes.

● Ley Mercantil Dispositiva: Aquella que regula conceptos, definiciones o

instituciones claves en el derecho comercial, sin que estos sean asuntos de
orden público.
○ Efectos:
■ No admite pacto en contrario; pero
■ Admiten aplicación analógica a ellas.

● Estipulaciones Contractuales: Pactos válidos entre las partes provenientes

de su voluntad.
○ Función Económica de los Contratos: Son la forma de prever a futuro
las relaciones económicas entre las personas.

● Ley Mercantil Supletiva: Aquella que busca suplir la voluntad de las

partes.
○ Efectos:
■ Admite pacto en contrario; y
■ Admiten aplicación analógica a ellas.

● Costumbre Mercantil: Son prácticas en los negocios de uso reiterativo,

uniforme, y público en una plaza y pueden aplicarse a los Actos de
Comercio de mayor jerarquía siempre que no contraríen la ley comercial.
uso implementado en una colectividad considerada por ésta como
jurídicamente obligatoria.
○ Elementos:
■ Objetivo:
● Uniforme: El uso debe darse de la misma forma en todos los
casos, hace alusión al contenido mismo de la práctica.
● Pública: Debe ser de conocimiento general.
● Reiterado: Tiene que ver con la periodicidad, debe realizarse
periódicamente en el tiempo.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● General: (Ley 153 de 1987) Mandatos generales abstractos

que no están destinados a regular casos de personas
concretas; cualquier persona que caiga sobre el supuesto de
hecho, le será aplicada la costumbre.
■ Subjetivo: Sentimiento de ajustar una determinada conducta
a las prácticas de obligatoriedad de las prácticas.
● Consciencia de la obligatoriedad de la norma.

○ Clasificación de la costumbre:
■ Relación con la ley:
● Secundum legem: Aquella a la cual remite la ley
expresamente. En estricto sentido no es costumbre por lo que
está en la misma ley.
● Contra Legem: Aquella que va en contra de la costumbre.
No genera efectos jurídicos.
● Praeter legem: Son la costumbre propiamente dicha, luego
es la que es fuente del derecho.
■ Ámbito de aplicación:
● Locales: Aquellas que se fundan en una práctica social
observada en una plaza comercial del país.
○ Distingue según su plaza, o sea la ubicación
geográfica (Bogotá, Medellín, etc.)
● Generales: Son aquellas costumbres que aplican en todo el
territorio nacional.
○ Arts. 178 y 179 del C.G.P
● Nacionales: Son las costumbres locales generales de una
nación.
● Internacionales: Costumbres que aplican en las relaciones
de comercio internacional.
● Extranjeras: Son las costumbres locales generales de otra
nación.

○ Efectos:
■ Admite pacto en contrario. (Art. 4, [Link].)
● El pacto tiene que ser expreso por las partes, si no es expreso,
paila.
■ ¿Es posible hacer analogía de la costumbre?
● Costumbre en Bogotá que regula el caso A. Igualmente, hay
otro caso B que no está regulado por ninguna costumbre,
pero los supuestos de hecho son muy similares. ¿Se puede
usar la analogía?
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Caso A tiene costumbre certificada en Bogotá, y se presenta el

mismo pero en Barranquilla. ¿Se puede usar la analogía?
● Teoría Ascarelli (Posición mayoritariamente acogida):
La costumbre no es posible aplicarla por su naturaleza
misma, pues no puede entenderse su aplicación dado que la
costumbre está hecha especialmente para una situación
específica.

● Ley Civil: Aplicación de las normas civiles por vía subsidiaria o vía
directa.
Conflicto de Interpretación entre ambos artículos del Código de Comercio

Art. 2, [Link]. - Aplicación de la Ley Art. 822, [Link]. - Aplicación de normas

Civil Civiles y Probatorias.

No deja de ser legislación civil, lo que Todo lo que está en el Código Civil en
dice es que en caso de no encontrar materia de obligaciones y contratos,
norma mercantil que pueda ayudar a hace parte del mismo Código de
la solución, se buscará en la legislación Comercio. Hace parte de la Ley
civil, pero manteniendo su Mercantil. Aplicación directa de la ley
independencia. Es una aplicación civil —mercantilización de la ley civil—.
subsidiaria de la norma.

Auxiliares:
● Principios Generales del Derecho Comercial:
● Costumbre mercantil internacional
● Costumbre mercantil extranjera

Semana 4:
Código Civil Código de Comercio

Art. 2221. El mutuo o préstamo de consumo Art. 1163. Salvo pacto en contrario, el
es un contrato en que una de las partes mutuario deberá pagar al mutuante los
entrega a la otra cierta cantidad de cosas intereses legales comerciales de las sumas de
fungibles con cargo de restituir otras tantas dinero o del valor de las cosas recibidas.
del mismo género y calidad.
● Define el Contrato de Mutuo. Salvo reserva expresa, el documento de
● Contiene las obligaciones que de recibo de los intereses correspondientes a un
él se derivan: período de pago hará presumir que se han
pagado los anteriores.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Mutuante: Entregar cierta

cantidad de cosas fungibles. Art. 1164. Si no se estipula un término
○ Mutuario: Restituir aquellas cierto para la restitución, o si éste se deja a
del mismo género y calidad. la voluntad o a las posibilidades del
● Delimita las cosas susceptibles de mutuario, se hará su fijación por el juez
mutuo: competente, tomando en consideración las
○ Bienes fungibles. estipulaciones del contrato, la naturalez de
○ Bienes de género. la operación a que se haya destinado el
○ ¿Muebles o inmuebles?¿o préstamo y las circunstancias personales del
ambos? mutuante y mutuario.

Art. 2222. No se perfecciona el contrato de El procedimiento que se seguirá en estos

mutuo sino por la tradición, y la tradición casos será el breve y sumario regulado en el
transfiere el dominio. Código de Procedimiento Civil.
● Título y modo:
○ El título es el contrato, y el Art. 1165. Cuando el mutuo no sea en
modo es la tradición, o sea dinero y la restitución de las cosas se haga
la entrega de las cosas. imposible o notoriamente difícil, por causas
■ Hay transferencia de no imputables al mutuario, éste deberá
la propiedad. pagar el valor correspondiente a tales cosas
● Da a entender las características en la época y lugar en que debe hacerse la
del Contrato de Mutuo: devolución.
○ Unilateral: Hay obligaciones
en cabeza del mutuario. Art. 1167. El mutuante deberá indemnizar
○ Real: Se perfecciona con la los daños que por los vicios ocultos o la mala
entrega de la cosa. calidad de la cosa mutuada sufra el
○ Ejecución instantánea. mutuario, si éste los ha ignorado o podido
ignorar sin culpa.
Art. 2223. Si se han prestado cosas
fungibles que no sean dinero, se deberán Art. 1168. Prohíbense los pactos que
restituir en igual cantidad de cosas del conlleven la simulación de los intereses
mismo género y calidad, sea que el precio de legalmente admitidos.
ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y
si esto no fuere posible y no lo exigiere el Art. 1169. Quien prometa dar en mutuo
acreedor, podrá el mutuario pagar lo que puede abstenerse de cumplir su promesa, si
valga en el tiempo y lugar que ha debido las condiciones patrimoniales del otro
hacerse el pago. contratante se han alterado en tal forma que
● Si no se puede pagar la obligación en hagan notoriamente difícil la restitución, a
igual cantidad de cosas del mismo menos que el promitente mutuario le ofrezca
género y calidad, ni siquiera el garantía suficiente.
acreedor puede hacerlo exigible así.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Podrá: Debería decir mejor “deberá”.

Art. 2224. Si se ha prestado dinero, sólo se

debe la suma numérica enunciada en el
contrato.

Podrá darse una clase de moneda por otra,

aun a pesar del mutuante, siempre que las
dos sumas se ajusten a la relación
establecida por la ley entre las dos clases de
moneda; pero el mutuante no será obligado a
recibir en plata menuda o cobre, sino hasta
el límite que las leyes hayan fijado o fijaren.

Lo dicho en este artículo se entiende sin

perjuicio de convención contraria.

Art. 2225. Si no se hubiere fijado el término

para el pago no habrá derecho de exigirlo
dentro de los diez días subsiguientes a la
entrega.
● Elemento de la naturaleza -
norma supletiva.

Art. 2226. Si se hubiere pactado que el

mutuario pague cuando le sea posible, podrá
el juez, atendidas las circunstancias, fijar un
término.

Art. 2227. Si hubiere prestado el que no

tenía derecho de enajenar, se podrán
reivindicar las especies mientras conste su
identidad.

Desapareciendo la identidad, el que las

recibió de mala fe será obligado al pago
inmediato, con el máximo de los intereses
que la ley permite estipular; pero el
mutuario de buena fe sólo será obligado al
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

pago con los intereses estipulados, y después

del término concedido en el artículo 2225.

Art. 2228. El mutuante es responsable de

los perjuicios que experimente el mutuario,
por la mala calidad o los vicios ocultos de la
cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el artículo 2217.

Art. 2229. Podrá el mutuario pagar toda la

suma prestada, aun antes del término
estipulado, salvo que se hayan pactado
intereses.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 27 de

marzo de 1998, M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez

Contratos Mercantiles. Contratos Típicos, Jaime Alberto Arrubla:

Contrato de Mutuo

Comentarios al Régimen de Tasas de Interés

Jorge Suescún Melo

Función del Superintendente sobre la Certificación del IBC: Certificar la tasa de

interés bancario corriente con base en la información financiera y contable que le
sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las
operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación.
● Art. 2º, Dto. 2359 de 1993
Prueba del Interés Bancario Corriente: La única prueba idónea para probar el IBC
es la Certificación realizada por la Superintendencia Financiera. (Art. 67, L. 45/90.)

Presunción sobre los Intereses Remuneratorios: Son aquellos que ocasionan

réditos al capital.
● La ley presume la causación de intereses de mora cuando, a falta de
convenio, hay incumplimiento del deudor frente a sus obligaciones.
○ Art. 884, [Link]. Impone la sanción al deudor de tener que pagar intereses de
mora equivalentes al doble del IBC, con el fin de indemnizar al acreedor por
los perjuicios ocasionados al acreedor por el retardo en el pago y sanción al
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

comportamiento del deudor al apartarse de cumplir a tiempo sus

compromisos contractuales.
● La presunción consiste en la existencia de pacto o en la autorización legal (la
ley autoriza el cobro del interés corriente, aun si no se pactó para ciertas
operaciones o contratos) para que se presuma una tasa correspondiente a los
intereses remuneratorios. (Análisis Suescún sobre el Art. 884, [Link].)
○ Aplica la presunción en los casos donde las partes no convienen sobre cuál
será la tasa de interés, casos en los cuales se presumirá que la tasa
correspondiente a los intereses remuneratorios equivale al IBC.
● Conclusión: No se presumen los intereses en las operaciones mercantiles; es
menester el convenio de las partes, o que, de manera excepcional, la ley
ordene su pago.
○ Operaciones y contratos donde la ley es la que ordena su pago:
■ Cuenta corriente mercantil
■ Mutuo mercantil
■ Cuenta corriente bancaria

El Interés Corriente, contiene en sí la corrección monetaria (tasa de inflación).

● Reintegro al acreedor del porcentaje de pérdida de poder compra del dinero causado
por el proceso inflacionario.
● Ello quiere decir que sí se cobra aparte de los intereses de mora o los
remuneratorios, se está incurriendo en un exceso.

Capitalización de Intereses:
● Prohibición del Anatocismo: Causación de intereses sobre intereses.
○ Art. 1617, C.C. - Prohibición en el hecho de que se generen intereses sobre
intereses.
■ Nums. 3º y 4º.
○ Art. 2235, C.C. - Prohibición en el Pacto. (Intereses atrasados)
○ Art. 886, [Link]. - Prohibición en el hecho de que se generen intereses sobre
intereses, pero con excepción. (Intereses pendientes)
■ Excepción: Se generarán intereses sobre intereses pendientes desde
la fecha de demanda del acreedor o por acuerdo posterior al
vencimiento, cuando se trate de intereses debidos con un año de
anterioridad.
● ¿Hay diferencia entre Intereses pendientes e Intereses atrasados?
○ Art. 1º, Dto. Reg. 1454/89: Aquellos son los intereses exigibles, o sea, los
que no han sido oportunamente pagados.
○ Conclusión: El anatocismo está prohibido para los intereses exigibles de los
que habla la anterior norma, luego está permitida la capitalización de
intereses no exigibles.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Los intereses no atrasados o aún no exigibles sí pueden llegar a producir

intereses.
○ Se autoriza su capitalización.
○ Art. 64, L. 45/90: autorizó expresamente la utilización de cualquier
sistema de interés compuesto o de capitalización de intereses,
siempre que no se excedan los máximos permitidos, en cada época,
para el pacto de tasas de interés.
■ Límite a la Capitalización de intereses: Tope fijado por el Art.
884, [Link].

Intereses de Mora cuando se aplica la Cláusula Aceleratoria:

● Cláusula aceleratoria: Dado el caso se haya pactado una suma de dinero
por cuotas periódicas o instalamentos y el deudor incurra en mora con una
o varias de esas cuotas, el acreedor se reserva el derecho de declarar el
vencimiento anticipado del total de la obligación pendiente.
○ Efectos:
■ El Deudor pierde el plazo que se le fue otorgado;
■ Deberá restituir de inmediato el saldo completo de la deuda sobre la
cual deberá reconocer intereses de mora;
● ¿A qué %?
○ Si hay pacto, a la tasa pactada; a falta de pacto,
○ A la tasa que presume la ley, o sea, el doble del IBC.
■ El acreedor no podrá restituir nuevamente el plazo, salvo los
intereses de mora sean cobrados únicamente sobre las cuotas
vencidas, aun cuando comprendan sólo intereses.
○ ¿Cuándo se causan estos intereses de mora?
■ Se causan desde que el deudor incurre en mora en el pago de una
suma de dinero.
● Depende inicialmente también de:
○ Obligación a plazo suspensivo: Cuando vence el plazo
y no se cumple, el deudor automáticamente entra en
mora.
○ Obligación que no contiene plazo: Cuando el acreedor
requiera al deudor; o sea, mediante demanda.

Sanción por exceso en los intereses:

● Efecto del negocio: Va en contra de la AVP, en este sentido el pacto será
nulo toda vez que contraríen las disposiciones de órden público.
○ Nulidad absoluta por objeto ilícito.
■ Puede decretarse de manera oficiosa.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Excepción: La sanción no procede cuando la ley atribuye otro efecto

distinto (reajuste).
● La sanción es la que prevé el Art. 72 de la Ley 45 de 1990.
○ Se pierden intereses cobrados en exceso, doblados, más una sanción
equivalente a lo cobrado el exceso que puede cobrar el deudor.

Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales (Tomo I), José
Alejandro Bonivento: Contrato de Depósito

DEPÓSITO

Definición: Entrega de una cosa corporal para que sobre ella se ejerza la custodia
necesaria, con la obligación, para quien la recibe, de devolverla (regular). Aunque
puede ser igualmente, la entrega de una cosa corporal para que se devuelva otra
equivalente de la misma especie y calidad (irregular); es el conocido como depósito
de dinero (si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin factura, se presumirá que se permite
emplearlo, y el depositario queda obligado a restituir otro tanto en la misma moneda).
● Depósito Irregular Vs. Mutuo: Recae en el tiempo de restitución.
○ Depósito irregular: Es facultad o derecho del depositante decidir el término
del depósito, con independencia de que se haya pactado un plazo o condición
para la restitución. Además, no es susceptible de que se pacten intereses; en
caso de así suceder, el contrato degenerará en el de Mutuo.
○ Mutuo: Es el término que las partes acuerden o el que señala el Art. 2225
del Código Civil. Sí permite el pacto de intereses.
● Cosa depositada = Depósito.
○ Solo pueden ser objeto de depósito las cosas corporales y éstas deben ser
muebles.
○ No hay transferencia, se entrega a título de mera tenencia.
■ Aquella tenencia, no conlleva el goce de la cosa (es la gran diferencia
con el comodato).
● Excepción: Autorización del depositante.

Características:
● Real: Se perfecciona con la entrega de la cosa.
● Unilateral: Solo genera obligaciones en cabeza de una parte: el depositario.
Este tiene las obligaciones de conservación y guarda de la cosa, y de
restitución.
● Gratuito: Es gratuito en principio, pero si se estipula remuneración por la
simple custodia el contrato degenerará en el de arrendamiento de servicios,
pero quien presta el servicio será responsable hasta de culpa leve; y en lo
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

restante, está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de tales

derechos.
● Principal: No requiere de otro negocio jurídico para existir.
● Nominado: Está regulado y desarrollado en el Código Civil.
● Ad Substantiam Actus - Ad Probationem: Debe darse por escrito.

Requisitos:
● Capacidad: Es necesaria la capacidad completa para contratar, y así hacer
que el contrato produzca plenos efectos.
○ Incapacidad del Depositante: El Depositario adquiere igualmente todas las
obligaciones que del contrato se deriven.
○ Incapacidad del Depositario: El Depositante únicamente tendrá Acción para
reclamar la cosa depositada, mientras está en poder del depositario, y falta
de ello, tendrá Acción Personal contra el depositario hasta la concurrencia
de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico.
● Consentimiento: Debe darse el consentimiento libre de vicios.
○ El error sobre las personas que contratan, y/o la sustancia, calidad, o
cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
○ El error del depositario sobre el depositante o descubriendo que la guarda de
la cosa le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.
● Objeto: Debe recaer sobre cosas corporales, y si fuere depósito propiamente
dicho, exclusivamente sobre muebles.

Clases de Depósito:
● Depósito Propiamente Dicho - Voluntario: Art. 2240, C.C.
○ Obligaciones del Depositario:
i. Guardar la Cosa: Es la obligación de custodiar la cosa. No puede el
depositario usar la cosa sin consentimiento del depositante. Debe
emplear el cuidado que personas negligentes o de poca prudencia
suelen desempeñar en sus propios negocios. Comprende en sí, la de
respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. El
depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni
podrá ser obligado a revelarlo.
● Cuando el depósito es sobre dinero, esto no aplica, pues la
obligación que se contrae es únicamente la de restituir la
cosa.
● El depositario responde por culpa grave, salvo por pacto de
las partes se diga lo contrario.
ii. Restituirla cuando el depositante lo solicite: La restitución
proviene de la voluntad del depositante. Cuando se pacta un plazo
para la restitución, éste es sólo obligatorio para el depositario, y con
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

ocasión a ella, no podrá devolver el depósito antes del tiempo

estipulado; salvo en los casos que la ley consagre.
● Es obligatorio solo para el depositario y depende de la
voluntad del depositante; en virtud del título precario de la
tenencia, es por ello que el depositante, a su arbitrio, puede
exigir la restitución en cualquier momento.
● El depositario podrá exigir al depositante disponer de la cosa
cuando se cumple el término estipulado para la devolución, o
cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en
su poder o le cause perjuicio.
○ Si el depositante no dispone de la cosa cuando el
depositario se la restituye por el vencimiento del plazo
acordado o por las circunstancias especiales
mencionadas, podrá consignarse a sus expensas con
las formalidades legales.
● ¿Qué debe restituirse? La misma cosa o cosas muebles
objeto del contrato, en las mismas condiciones que le fueron
entregadas, con sus accesiones y frutos.
○ Depósito de dinero: Se restituye lo que señala el Art.
2246 del Código Civil.
iii. Otros temas relevantes:
● Riesgos de la cosa depositada: La cosa perece para el
depositante, toda vez que no haya perecido durante el tiempo
de mora en la restitución del depositario, ello salvo la cosa
hubiere perecido por caso fortuito o fuerza mayor. Toda
mejora o incremento, se da a favor del depositante.
● Responsabilidad de los herederos del depositario: Se
obligan a guardar y restituir la cosa cuando el depositante lo
solicite.
○ Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han
vendido la cosa depositada, el depositante podrá
alternativamente emprender la acción reivindicatorio
o exigir la restitución de lo que hayan recibido por
dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud
de la enajenación les competan. (Art. 2255, C.C.)
● Reglas del Comodato aplicables al Depósito:
○ Arts. 2206-2210, C.C.
■ Art. 2205, C.C. No aplica dado que la
restitución opera de manera diferente.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Obligaciones del Depositante: Su nacimiento está supeditado a la

ocurrencia del suceso.
i. Indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la
conservación de la cosa y que hubiere hecho él teniéndola en su
poder. (Art. 2259, C.C.)
● Expensas necesarias únicamente.
● Útiles y Voluptuosas en caso de haberse autorizado
expresamente o reconocerse posteriormente.
ii. Indemnizar los perjuicios que sin culpa suya al depositario haya
causado el depósito (Art. 2259, C.C.).
iii. Derecho de retención del depositario: Como garantía del pago de
las expensas y de los perjuicios, la ley concede un derecho de
retención para el depositario sobre la cosa en custodia.
● Nace directamente del crédito que surge del mismo contrato
de depósito.
● Sólo es válido cuando las obligaciones que tutela son las de
indemnizar perjuicios y pagar expensas.

● Depósito Propiamente Dicho - Necesario: Es necesario cuando la elección

del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es
el resultado o la consecuencia de un hecho imprevisto como un incendio,
ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
○ Alcances: Mismas reglas que el voluntario, salvo por 3 excepciones:
i. Toda clase de prueba es admisible para acreditarlo.
ii. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no
tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su
sana razón, constituye un cuasicontrato, que obliga al
depositario sin la autorización de su representante legal.
● La obligación del depositario adulto lo compromete
plenamente para con el depositante. s
iii. El depositario responde siempre por culpa leve.

Del Secuestro:
● Definición: Depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga la decisión a su favor.
Puede recaer sobre muebles o inmuebles.
○ Convencional: Se constituye por el solo consentimiento de las
personas que disputan el objeto litigioso.
○ Judicial: Se constituye por decreto de un juez.
● Reglas aplicables: Mismas del Depósito propiamente dicho.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Excepciones: Arts. 2276-2281, C.C., y de los Arts. 599,600 y 601 del

C.G.P.)

Contrato de Depósito Comercial: El [Link]. reglamenta el depósito general

(régimen común) y de almacenes generales (régimen diferenciado).
● Es naturalmente Remunerado.
○ La remuneración se fija en el contrato, o en su defecto por costumbre, y falta
de ésta por peritos.
○ En virtud de la onerosidad del contrato, el depositario responde
hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa.
■ Responsabilidad del depositario.

● Obligaciones del depositario:

○ Custodia y Conservación de la Cosa:
■ No podrá servirse de ella, ni darla en otro depósito sin el
consentimiento del depositante.
● Excepción: a) Cuando la costumbre lo autorice; o, b) cuando
sea necesario para la conservación de la cosa.
■ La custodia deberá realizarse conforme las partes lo estipulen.
● En el caso de que circunstancias urgentes obligaran al
depositario a guardar la cosa de forma distinta a la común o
pactada, deberá dar aviso inmediato al depositante.
○ Restitución en el plazo fijado por las partes o cuando el
depositante lo reclame a falta de estipulación:
■ El depositario podrá devolver la cosa antes del término convenido
cuando medie causa justa.
■ En caso de no haberse pactado un plaza para la restitución, el
depositario deberá notificar sobre la restitución al depositante con
prudencial antelación, según la naturaleza de la cosa.
■ La restitución de la cosa, conlleva la restitución de sus frutos y
accesorios. (Art. 1174, [Link].)
■ Restitución de Suma de Dinero dada en Garantía del
Cumplimiento de una Obligación: El depositario sólo está
obligado a restituir el exceso del depósito sobre lo que el deudor deba
pagar a razón del crédito garantizado. (Art. 1173, [Link].)
■ Multiplicidad de partes en los extremos contractuales:
● Multiplicidad de Depositantes: No se ponen de acuerdo
sobre la restitución de la cosa, será el juez quien establecerá
la forma en la que debe hacerse la restitución.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Herederos: Siendo la cosa indivisible, y varios los

herederos al depositante, será el juez quien establecerá
la forma en la que debe hacerse la restitución.
● Multiplicidad de Depositarios: Quien posea o tenga la
cosa deberá restituirla, comunicando dicho requerimiento a
los demás depositarios.
■ Depósito en favor o en beneficio de un tercero: Debe contarse
con el consentimiento de aquel para que el depositario quede
obligado.
■ ¿Dónde debe hacerse la restitución?
● En el lugar, por las partes, acordado.
● A falta de convenio, en el lugar donde se realizó o debía
realizarse la custodia.
■ Gastos de la Restitución: Van por cuenta del depositante.

● Derecho de Retención: Podrá el depositario retener el depósito para

garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba al depositante, en
relación directa con el depósito. (Art. 1178, [Link].)
○ Requisitos:
■ Existencia de un Contrato de Depósito;
■ Crédito derivado de aquel contrato; y
■ Nexo entre Crédito y Cosa.
○ Efecto: Si la obligación es ajena al depósito, el depositario no podrá
negarse a cumplir con su obligación de restitución.
● Depósito de Cosas Fungibles: Se permite ésta clase de depósito, la cual
impone la posibilidad, al depositario, de restituir cosas de la misma especie
y calidad, si así lo convienen las partes. En este caso, hay una adquisición
de la propiedad de las cosas depositadas. (Art. 1179, [Link].)
○ Es una norma curiosa, pues si consiste en el depósito de dinero es afín al
Depósito irregular francés. Sin embargo, frente a otras cosas fungibles
desaparecería, en el fondo, el depósito para ocnvertirse en mutuo.
■ La diferencia para mi recae en el momento en que debe darse la
restitución; si es al arbitrio del depositante, será depósito, pero si es
al momento —plazo— en que las partes hayan pactado y respetando
completamente el pacto, será mutuo.

● Obligaciones del Depositante:

○ Pagar la remuneración: Es la única obligación legal que surge de éste
contrato para el depositante.
○ Obligaciones que se derivan de la ejecución del Contrato:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Abonar las expensas en las que haya incurrido el Depositario para la

conservación de la cosa.
● No es forzosa su prestación, es una obligación que debe ser
traída en sus consideraciones sustanciales.
■ Indemnización de perjuicios que el depósito le cause al depositario,
sin culpa.
● No es forzosa su prestación, es una obligación que debe ser
traída en sus consideraciones sustanciales.

Semana 5:
Contratos Mercantiles. Contratos Contemporáneos, Jaime Alberto Arrubla
Paucar: pp.112-167

FIDUCIA MERCANTIL

Fideicomiso de origen romano: Tenía la finalidad de que los bienes se

mantuvieran o fueran de la propiedad de quien el propietario quisiera uno vez se
diera su muerte; era una forma de apartarse a la legítimas hereditarias que preveía
la ley. Eran las conocidas en aquel entonces como las Sustituciones fideicomisarias;
hacían efectiva la voluntad del futuro causante por encima de disposiciones legales
que establecían incapacidades u otras vías diferentes para el cauce de la herencia.
● En Francia quedan prohibidas;
● Pero en el Derecho Anglosajón no se prohíben, razón por la cual terminan
siendo tan influyentes en la construcción del derecho contemporáneo.
● Por todo esto, la fiducia se asocia al régimen hereditario.

Fideicomiso en A.L. y Colombia: Estas legislaciones tienen gran influencia del

trust anglosajón. No obstante, algunas se han apartado. En México, la influencia
viene de la teoría sobre el “patrimonio de afectación”. En Colombia, fue una figura
contractual atípica hasta el Código de Comercio; anterior a ella, simplemente había
una mención a la actividad en la Ley Bancaria de 1923 y la aplicación de la figura
se daba con ocasión a la doctrina del derecho comparado, incluyendo las prácticas
anglosajonas sobre el trust como instrumento de confianza.

Función Económica: Su nombre proviene de la fiducia con la que debe

comportarse aquel a quien se hace el encargo o la atribución patrimonial. En el
ámbito mercantil, la necesidad e importancia de la figura surge de la seguridad y
confianza en sus operaciones, como necesidad de los empresarios.
● Fiducia = Confianza.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● La fiducia como contrato sirve como instrumento marco el cual apoya

cantidad de operaciones mercantiles que los comerciantes pretenden
realizar.
● Como tal la Función Económica de la fiducia es la administración de una
actividad fundamental y el común propósito de seguridad guiadas por la
confianza que ha de inspirar la Institución Fiduciaria.
○ Otorgar confianza a las partes para realizar negocios jurídicos.
■ ¿Por qué brinda confianza a las partes?
● Se parte de la base que es una entidad especializada; y
por ser una clase especial de comerciante, se encuentra
sometida a la vigilancia de entidades estatales que
están encargadas de la actividad financiera. Ello brinda
tranquilidad a las partes.
● Por la formación del Patrimonio Autónomo que surge
con la suscripción del contrato de fiducia mercantil.

Partes Intervinientes: Es una operación triangular.

● Fiduciante o Fideicomitente: Persona interesada en realizar una operación
con apoyo de la fiducia, siendo quien fideicomitará los bienes pertinentes.
● Fiduciaria: Ente jurídico autorizado por el Estado para actuar como tal y
sometido a la vigilancia estatal.
● Fideicomisario o Beneficiario: El Beneficiario final de la gestión realizada
con la fiducia.
○ Puede ser el mismo fideicomitente o un tercero, o, a su vez, que sean ambos.

Patrimonio Autónomo: Consiste en que los bienes fideicomitidos forman un

patrimonio autónomo, cuya finalidad es el cumplimiento del encargo fiduciario.

Naturaleza jurídica de la Propiedad Fiduciaria: A pesar de que hay cantidad de

teorías al respecto, lo que se ha concluído es que realmente no hay una
transferencia plena del derecho de dominio sobre la(s) cosa(s), sino que lo que se
transfiere es la mera y necesaria titularidad para que el fiduciario pueda cumplir
con el encargo fin de la fiducia.

Concepto de Contrato de Fiducia Mercantil: Contrato mediante el cual una

persona encarga a otra que cumpla con una finalidad específica en relación a unos
bienes concretos, cuya titularidad le trasmitirá con el propósito de que pueda
cumplir el fin propuesto, a favor de uno o más beneficiarios, los cuales pueden ser:
el fiduciante, un tercero, o el primero junto con aquel.
● Características:
○ Consensual.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ ¿Solemnidad? El contrato se perfecciona con el acuerdo de

voluntades, la solemnidad del registro de los bienes afectados a la
finalidad de la fiducia no cumple con ningún rol relacionado al
perfeccionamiento del contrato. La finalidad de tal registro consiste
en que es el modo mediante el cual la Fiduciaria se convierte en
titular de los bienes fideicometidos para poder cumplir con la
finalidad de la fiducia. Además, cumple la función de oponibilidad a
terceros.
○ Plurilateral: Intervienen en él 3 partes.
■ Surgen obligaciones para el Fiduciante y la Fiducia.
■ El beneficiario o fideicomisario goza de expectativas y tiene la
obligación de respetar el contrato en su integridad.
○ Negocio Jurídico de Colaboración: el propósito de las partes del
negocio es común.
○ Contrato de Adhesión o Libre discusión.
○ Atípico
○ Marco
○ Principal
○ Oneroso

Efectos del Contrato de Fiducia Mercantil:

● Obligaciones del Fiduciante:
○ Pago de honorarios y gastos al fiduciario: Por la gestión, la fiduciaria
tiene derecho de remuneración la cual debe ser retribuida por el fiduciante.
○ Entrega de los bienes fideicomitidos: El contrato de fiducia es en cierta
medida título traslaticio de dominio, por lo cual los bienes han de ser
entregados a la fiduciaria a fin de cumplir la finalidad de la fiducia.
■ La obligación nace con la suscripción del contrato.

● Obligación de la Fiduciaria:
○ El deber de cuidado y pericia: El modelo de conducta que debe seguir es el
razonable que manejaría con sus propios bienes, razón por la cual
responderá hasta por culpa leve.
■ En caso de demostrar mayor pericia y diligencia al fiduciante,
responderá por toda clase de culpa. (Doctrina de los actos propios,
deber de coherencia, generación de expectativas)
■ Se manifiesta en la realización de todos los actos correspondientes al
cumplimiento del encargo. (Art. 1234, [Link].)
■ En principio, bajo el Art. 1234 del estatuto mercantil, la fiduciaria
responderá por culpa leve. No obstante, con ocasión al versátil
negocio que surge de su característica de contrato marco, se deberá
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

examinar las obligaciones que surgen en cabeza de la fiduciaria para

determinar el grado de responsabilidad por el cual deberá responder
la fiduciaria, según el caso.
○ Obligación de Representación: Es esencialmente representativa. Obra
siempre en representación del Patrimonio Autónomo; así debe indicarlo
frente a terceros.
○ Obligación de transferencia de los bienes objeto del contrato a su
terminación: Es importante distinguir entre cuáles se transfieren (género o
cuerpo cierto), para determinar las consecuencias en materia de
responsabilidad.
○ Indelegabilidad: Es una obligación que se tiene para con el beneficiario. No
delegar la administración de la fiducia o la ejecución de actos que deba
realizar directamente, a terceros.
■ Es una relación de extrema confianza entre las partes, por lo cual la
actuación o grado de conducta que se le exige a la fiduciaria es
estricta y alta, luego debe actuar siempre en interés del fideicomiso en
general.
● Intuitu personae.
○ Deber de lealtad e imparcialidad: Fundamental frente a los 3ros. En
caso de conflicto de intereses, con la misma fiduciaria o con otros clientes de
ella, deberá actuar en pro del interés del fideicomiso (Art. 1234, Num. 6º,
[Link].).
■ Los beneficios obtenidos son para la fiducia, o si los obtiene para sí
misma en virtud de la fiducia, deberá transferirlos a la misma.
● El interés personal de la fiducia debe ceder ante el del
beneficiario.
● Multiplicidad de beneficiarios: No hay trato distinguido,
debe tratarlo a todos de manera imparcial.
○ Deber de información: Informar al beneficiario cuando lo soliciten sobre la
gestión del encargo, conlleva la exposición de cuentas y comprobantes
relativos a la administración.
○ Deber de secreto: Secreto profesional. Solo la ley impone excepciones a ello.
○ Deber de llevar y rendir cuentas: precisas y exactas con los soportes sobre
la gestión del encargo. Tiene que guardar todo documento relativo a la
fiducia.
■ Si incumple, será responsable frente a las demás partes del contrato.
○ Deber de buena fe: Conlleva los deberes de:
■ Información.
■ Asesoría.
■ Protección de los bienes fideicomitidos
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Lealtad: disparidad de los motivos entre quienes intervienen dentro

de una misma relación jurídica.
■ Profesionalidad y especialidad.

Terminación del Contrato: Causales de terminación en el Art. 1240, [Link].

A. Realización del fin.
B. Imposibilidad absoluta para realizarlos. (Terminación anticipada del
contrato)
C. Expiración del plazo o transcurso del máximo término permitido por ley.
D. Cumplimiento de la resolución a la cual esté sometido el contrato.
E. Hacerse imposible el fin. Nadie está obligado a lo imposible.
○ O no cumplirse la condición suspensiva a la cual pende la existencia de la
fiducia, dentro del término señalado.
F. Muerte del fiduciante o beneficiario cuando se haya convenido como plazo
extintivo del contrato.
G. Disolución de la entidad fiduciaria.
○ Pacte una sustitución fiduciaria para estos casos.
H. Acción de los acreedores anteriores al negocio.
I. Declaración de nulidad del acto constitutivo.
J. Mutuo acuerdo entre fiduciante y fiduciaria, sin perjuicio de los derechos de
la fiduciaria.
K. Revocación del fiduciante si expresamente se reservó tal derecho. (Art. 1240,
[Link].)

Destinación de los Bienes a la Terminación:

● Terminación anticipada: En principio, la titularidad de los bienes
fideicomitidos regresan al fiduciante, salvo que se hubiere pactado en
contrario durante el acto constitutivo de la fiducia.
● Terminación por cumplimiento del fin: Fiduciaria trasladará los bienes
fideicomitidos al beneficiario.
● Fiducia en Garantía: La titularidad de los bienes se trasladará al fiduciante
o los herederos cuando se haya cumplido satisfactoriamente con las
obligaciones a los acreedores beneficiarios.

La Fiducia y La Insolvencia:
1. Concurso del fiduciante: Son revocables los actos realizados
injustificadamente, cuando han perjudicado a cualquiera de los acreedores o
afectado el orden de prelación de pagos, dentro de los 18 meses anteriores a
la fecha de la solicitud del trámite concursal. (Reglas que establece la Ley 1116
de 2006)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Los encargos fiduciarios y contratos de fiducia, cuando son de garantía, se

asimilan a los del segundo grado de prelación de créditos.
■ Entran a los créditos de segunda o tercera clase según sean
inmuebles o muebles.

2. Concurso del fiduciario: Al constituir los bienes fideicomitidos un

Patrimonio Autónomo, no entran dentro de la masa concursal y no pueden
ser perseguidos por los acreedores de la fiduciaria (Art. 1233, [Link].). El
liquidador de la fiduciaria procederá a transmitir la titularidad a la
fiduciaria sustituta cuando haya pacto de sustitución, sino, la fiducia
quedará extinguida y disuelta la fiduciaria.

Responsabilidad en el Contrato de Fiducia:

● Responsabilidad de la Fiduciaria: Surge en virtud del incumplimiento
contractual. La fiduciaria no asegura los bienes, razón por la cual sólo
responde cuando deja de cumplir sus obligaciones, es únicamente por ello
que está compelida a indemnizar.
○ La responsabilidad puede reajustarse, incrementarse o atenuarse, mediante
el pacto de las partes. De esta forma, la fiduciaria podría ser responsable de
no sólo incumplir las obligaciones del contrato, sino de indemnizar
cualquier pérdida sufrida por el patrimonio autónomo las cuales no se
deriven del incumplimiento contractual.
○ La fiduciaria es responsable del incumplimiento cuando intencional o
imprudentemente quebrante alguna de sus obligaciones o también cuando la
calidad de su actuación no alcanza el nivel mínimo exigido para aquel cargo.
○ Cuando los empleadores, dentro del límite de sus competencias, ocasionan
daños al fideicomiso, la fiduciaria también será responsable.
○ Responsabilidad en el período Precontractual:
■ Importante deber de diligencia manifestado en el de información,
pues la fiduciaria debe saber escoger un buen fiduciante de cara a
conocer los posibles riesgos que la persona pueda ocasionar al
fideicomiso y los futuros beneficiarios.
● Evidentemente debe actuar de buena fe. Aplicado no solo al
futuro fideicomitente, sino también al futuro —o futuros—
beneficiarios.
● ¿Por qué es importante? Por las posibles acreencias
constituidas previamente a la suscripción del negocio
fiduciario.
○ Responsabilidad en el período contractual:
■ Es un contrato de sustitución, donde la fiduciaria actúa por cuenta
ajena en favor del fiduciante y los beneficiarios.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ La responsabilidad depende de la naturaleza del negocio fiduciario.

Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer, pero no deben
formularse en términos generales, tienen que ser específicas.
■ Las obligaciones y deberes de la fiduciaria cambiarán según la
naturaleza jurídica de los bienes fideicomitidos y la finalidad que se
persiga con dicha operación.

Naturaleza de las Obligaciones de la Fiduciaria: Se ha llegado a la conclusión

doctrinal que las obligaciones de la fiduciaria son de medio y no de resultado; son
responsables de poner toda su diligencia y cuidado en la buena marcha del
encargo, sin encontrarse obligadas a resultados concretos.
● SuperBancaria: Ratifica tal postura en el Art. 8, de la Resolución 3914 de 1986,
la cual refiere al manejo de fondos comunes ordinarios, el cual expone:
“teniendo en cuenta que que sus obligaciones son de medio y no de resultado, las
sociedades fiduciarias así deberán expresarlo en forma visible en los contratos que
celebren para el efecto y, además, se abstendrán de garantizar un rendimiento para
los dineros recibidos”.
● También hay obligaciones de resultado, como por ejemplo la de transferir
los bienes a la persona beneficiaria, entre otras que se encuentran en el Art.
1234, [Link].
● Satisfacción del interés del fiduciante: La fiduciaria sólo será responsable
del insatisfecho interés del acreedor, cuando éste se derive del
incumplimiento de prestaciones a cargo del deudor. Pero, si no se satisface
el interés por causas ajenas o extrañas al deudor, no hay responsabilidad,
pues en términos generales la obligación es de resultado.

Obligaciones de la Fiduciaria y su Responsabilidad:

A. Deber de cuidado y pericia: (Art. 1234, [Link].) Responde hasta por culpa
leve. Sin embargo, la versatilidad de la figura hace que la responsabilidad
derivada del contrato de fiducia dependa estrictamente de cada una de las
obligaciones propias del negocio.
○ Crítica a la teoría tripartita de las culpas. Dice, también que, dada la
profesionalidad de la fiduciaria, nace un deber diligencia especial y
profesional el cual obliga a una máxima diligencia, luego deben responder
hasta por culpa gravísima.

B. Obligación de Representación: La fiducia actúa en representación del

Patrimonio Autónomo y así debe indicarlo en sus actuaciones frente a
terceros.
○ ¿De dónde surge esta obligación? Patrimonio autónomo.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Bienes fideicomitidos no hacen parte del patrimonio de la

fiduciaria.
■ Los bienes del Patrimonio autónomo, no hacen parte de la
prenda general de los acreedores.
■ Bienes fideicomitidos sólo responden por obligaciones
contraídas en el cumplimiento de la finalidad del encargo.
○ ¿Por qué es tan importante? Porque puede obligarse a sí misma y
comprometer su propio patrimonio. (Debe siempre regirse por el deber
de información derivado de la buena fe a al hora de contratar con terceros)
○ Consejo de Estado, Sentencia de 14 de junio de 1994, M.P. Delio
Gómez Leyva: “(…) las fiduciarias sólo actúan en nombre y por cuenta de
otro y así deben darlo a conocer en el desarrollo de la gestión allí
encomendada”.

C. Obligación de Transferencia de los bienes objeto del contrato a su

terminación: Depende de la clasificación que tengan las cosas que deban
restituirse; cosa de género o cuerpos ciertos.
○ Sumas de dinero: La fiduciaria se hace dueña de las mismas en
virtud del Art. 1226, [Link]., y los principios de las obligaciones de
género y las que surgen de los contratos de depósito y mandato.
Además, el Art. 2179, [Link]., hace al mandatario (fiduciario)
propietario de las sumas de dinero que le entrega al fideicomitente.
■ Tratándose de cosas de género, los dineros que transfiera el
fideicomitente al fiduciario hace a este propietario de dichas sumas,
naciendo para el fiduciario la obligación de restituir sumas iguales al
terminar la fiducia.
■ Es una obligación de resultado, porque el género no perece bajo los
términos del Art. 1567, C.C., y no queda exonerado la fiduciaria de
la restitución de estas sumas de dinero, salvo culpa del acreedor
(exoneración parcial o total, según sea causa parcial o exclusiva dle
daño). No se responde hasta por culpa leve, se responde por toda
clase de culpa.
○ Bienes de Cuerpo Cierto: La pérdida la asume el fiduciario, pero ello
sólo repercute en el patrimonio autónomo constituido, salvo que no
hubiera empleado la diligencia exigida por ley (en este caso si
responde con su patrimonio por la pérdida).

D. Obligación de Indelegabilidad: Consiste en la imposibilidad de delegar a

un tercero u otro agente la administración del fideicomiso. La fiducia es un
contrato intuitu personae, razón por la cual debe ser —la administración del
fideicomiso y la ejecución de actos que deban realizarse directamente—
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

desarrollado el negocio por la fiduciaria con la cual se contrató. El delegado

no puede delegar (Art. 1234, [Link].).
○ Excepciones a la regla:
■ El fiduciario debe ser una persona jurídica calificada, pues
solo las personas jurídicas pueden ser fiduciarias. Por ende,
cualquier empleado de la fiduciaria puede actuar en
cumplimiento del encargo.
■ Hay obligaciones que necesariamente deben ponerse en
manos de terceros:
● Representación judicial;
● Avalúo de inmuebles.
○ ¿En qué consiste la indelegabilidad?
■ En delegar a un tercero la responsabilidad íntegra de la
administración del fideicomiso. Pero, se encuentra autorizada para
delegar actos discrecionales.

Extinción de la Responsabilidad:
A. Participación de los interesados: Cuando el fiduciante y/o los beneficiarios
autoricen o participen de la toma de decisiones que respecta a la
administración del fideicomiso, no queda extinguida la responsabilidad del
fiduciario, dad su cualidad de profesional (ejemplo de la fiducia
inmobiliaria). Sólo podrá eximirse de responsabilidad la fiduciaria cuando
no habiendo consentimiento sobre el acto u omisión previo del beneficiario,
estos posteriormente lo ratifican.
B. Cláusulas eximentes de responsabilidad: No son válidas aquellas que
condonan el dolo o la culpa grave futuros (en el sistema colombiano estas se
equiparan). Empero, Arrubla considera que, la fiduciaria en virtud de la
buena fe se obliga a responder por todo tipo de culpa, por lo cual no es
lógico que pudieran optar en el contrato fiduciario cláusulas eximentes de
responsabilidad.

Posibilidades de utilización del instrumento jurídico “Contrato de Fiducia

Mercantil”:
○ Fiducia Inmobiliaria:
■ Función económica: Caso de Buenos Aires, Arg.: Al dueño del
predio, la inmobiliaria le pagaría con unidades de la nueva
edificación el terreno concedido. Se utiliza la figura del fideicomiso, el
cual se constituye en cabeza del banco; al cual se le entregaría el
inmueble y sería el que lo conservaría mientras concluía la
construcción. Sería la fiduciaria la que contrataría la obra en los
términos del fideicomiso, y una vez terminada, la sometería al
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

régimen de P.H. para adjudicar a cada uno de los beneficiarios las

unidades acordadas en la constitución del fideicomiso.
○ Fiducia en Garantía: Autorizadas en Colombia mediante la
comunicación #25416 de la Superintendencia Bancaria, del 9 de julio
de 1982, mediante la cual le da su carácter de garantía como la preda
y la hipoteca.
■ Circular Externa 006 de 1991, de la Superintendencia
Bancaria: "Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en
virtud del cual una persona transfiere generalmente de manera
irrevocable, la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia
mercantil o los entrega en encargo fiduciario, para garantizar con
ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su
cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor
de estas, quienes puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización
o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se
pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo
con las instrucciones previstas en el contrato".
■ Diferencia entre la Fiducia Mercantil y el Encargo
Fiduciario: En la Fiducia Mercantil hay un traslado especial
del dominio sobre los bienes fideicometidos y se da la creación
del patrimonio autónomo para ellos, mientras que el Encargo
Fiduciario, es una especie de mandato donde los bienes se
entregan a título de mera tenencia, por lo cual reconoce
dominio ajeno luego no nace un patrimonio autónomo.
○ Fiducia Pública:
○ Fiducia de Inversión:
3. El Fideicomiso y la Actuación Procesal:
○ Patrimonio Autónomo como parte procesal: Es la fiduciaria la que
está en el deber de llevar la personería para la protección y defensa
de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario
y aun del mismo constituyente.
■ Legitimación en la causa: La tiene la sociedad fiduciaria que ejerce el
encargo y tiene la titularidad del patrimonio autónomo.
■ Es una legitimación de naturaleza jurídica sustancial.
4. Jurisprudencia:
○ Sobre la fiducia en garantía: Habla sobre quién está obligado a
examinar los bienes objeto de la fiducia para establecer la
responsabilidad por falta de idoneidad de los mismo para garantizar
obligaciones. (CSJ, Sentencia del 18 de mayo de 2006, Ref. Nº 11001 31 01
008 1997 07700 01, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ Es el beneficiario el que debe asumir el riesgo de eficacia y pertinencia

de las garantías.
■ Hay exoneración de responsabilidad por falta de diligencia del
acreedor, en virtud de la falta de diligencia o comportamiento
negligente del mismo.
○ Sobre el Patrimonio Autónomo y su naturaleza jurídica:
○ Diferencia entre Negocios fiduciarios y Fiducia:
5. Conclusiones:
○ Limitar la responsabilidad de los bienes por los que responde el
constituyente; son parte de la prenda general de los acreedores
cuando la celebración del negocio que causa la deuda, es celebrado
anteriormente a la constitución de la fiducia mercantil.

MARCO LEGAL

Código Civil Código de Comercio

Libro II (De los bienes y de su dominio, Libro IV (De los contratos y obligaciones
posesión, uso y goce), Título VIII (De las mercantiles), Título XI (De la fiducia), Arts.
limitaciones del dominio y primeramente de 1226 - 1244.
la propiedad fiduciaria), Arts. 793 - 822.

Decreto 2555 de 2010

Libro V (Normas aplicables a las Sociedades Fiduciarias), Título I (Solemnidad

de los Contratos de Fiducia Mercantil):
● Art. [Link].1. Solemnidad. Los contratos de la fiducia mercantil que celebren las
sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando
los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles.

De conformidad con el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o
las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen, si la transferencia de la
propiedad de los bienes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento
privado en que conste el contrato deberá registrarse en los términos y condiciones
señalados en el precepto citado.

Libro 5 (Normas aplicables a las Sociedades Fiduciarias), Título 2 (Derechos y

Obligaciones de los Actos y Contratos Celebrados y Ejecutados por el
Fiduciario):
● Art. [Link].1. Derecho y deberes del Fiduciario. Los patrimonios autónomos
conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son
personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y

ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y

ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad
del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos
señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá
expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio
autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del

artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del
patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo
o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo
conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para
ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de
fiducia.

Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos

o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las
disposiciones legales.

● Art. [Link].2. Utilización de la expresión “fiduciarios”. Los términos

“derechos”, “participaciones”, “beneficios”, o cualquier otra expresión similar sólo
podrán acompañarse de la denominación “fiduciarios” cuando hagan referencia al
ofrecimiento de productos que impliquen una vinculación contractual directa entre
una sociedad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y
el consumidor financiero al que se le ofrece el respectivo producto.

MARCO REGLAMENTARIO

Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia

P. II, Tít. II, Cap. I.
● Negocios Fiduciarios: (1)
○ Concepto: Actos de confianza en virtud de los cuales una persona
entrega a otra ciertos bienes, con la transferencia o no de la
propiedad de estos, con la finalidad de que a quien le fueron
entregados cumpla un propósito específico. Aquel beneficio puede
ser a favor de un tercero o el mismo fideicomitente. Incluye la fiducia
mercantil (Arts. 1226 y ss., [Link].), los encargos fiduciarios (Arts. 1226
y ss., [Link]., y lo relacionado con el contrato de Mandato del [Link]. en virtud
del Num. 1, Art. 146 del EOSF), los negocios denominados de fiducia
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

pública y encargos fiduciarios de los tratan la Ley 80 de 1993 y

disposiciones complementarias a ella.
○ Operaciones y/o contratos autorizados a las sociedades fiduciarias:
(Art. 29, EOSF)
■ Contratos de cuentas margen (Art. [Link].1 y ss., D.L.
2555/2010)
■ Administrar Fondos de pensiones de jubilación e invalidez
(Num. 1, Art. 168, EOSF)
■ Administrar, gestionar y distribuir Fondos de Inversión
Colectiva (P. III, D.L. 2555/2010, y en el Tít. VI, P. III, CBJ de la
SFC)
■ Actuar como custodios de activos provenientes de los FIC, de
otros valores que integren vehículos de inversión y/o
negocios de administración de activos de terceros, y de
inversionistas de capitales en el exterior de Colombia (Lib. 37,
P. II, D.L. 2555/2010)
■ Agente liquidador de entidades públicas de orden nacional
(D.L. 254/2000 modificado por L. 1105/2006) y como agentes
liquidadores de empresas (Res. 100-000285 del 2 de marzo de
2004, SuperSociedades modificada por Res. 100-04738 del 31 de
octubre de 2008 de la misma Super)
■ Representantes legales de tenedores de bonos y/o valores
emitidos en procesos de titularización (Lit. d, Art. 29, EOSF)
■ Agentes liquidadores y promotores de entidades privadas
(Arts. 5, 67 y 127, L. 1116/2006, y Lit. b, Art. 5, D.L. 962/2009)
● Acciones de los Acreedores anteriores al Fideicomiso - Alcance del Art.
1238, [Link]. (4)
○ Aspectos Sustanciales:
■ Los bienes fideicomitidos pueden ser perseguidos en cabeza
del fiduciario por los acreedores del fiduciante mediante
proceso ordinario, toda vez que se trate de obligaciones
adquiridas de manera previa al acto constitutivo de fiducia.
(Inc. 1, Art. 1238, [Link])
● Esto sólo puede hacerse cuando haya contrato de fiducia
mercantil (Art. 1226, [Link].), pues es el único que constituye
Patrimonio Autónomo, con los efectos que ello implica.
● Sentencia 01041 de enero 25 de 2010, CSJ: Es una acción la
cual busca recomponer el patrimonio del deudor, pero
desprovista del fraude. Para efectuarla, basta de la generación
de un detrimento al acreedor o presentarse acto reprochado
con la jerarquía suficiente para generarlo (eventus damni).
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Acción eminentemente objetiva (sólo requiere del

eventus damni, no califica la intención del agente) que
permite materializar la garantía de que los bienes del
deudor son la PGA y que aquél no puede valerse del
pacto fiduciario en detrimento.
■ Acción Pauliana: Cuando se suscribe la fiducia en perjuicio de
los acreedores, con mala fe de las partes. (Inc. 2, Art. 1238,
[Link].)
● Sentencia 01041 de enero 25 de 2010, CSJ: Prevé la
existencia de la Actio Pauliana para los acreedores del
fiduciante. Para efectuarla, debe existir y demostrarse para su
ejercicio; i) el fraude (consilium fraudis) y ii) daño o perjuicio
al acreedor (eventus damni).
○ Aspectos Procesales:
■ Los acreedores deben acudir a la jurisdicción ordinaria para
que se decrete la extinción o terminación del negocio
fiduciario (esto es lo que se pide al juez).
● Es un derecho exigible cuando se da la celebración del
acto jurídico verdadero y completo, y precisamente por
esto último, es que debe ser decretada por un juez.
● CSJ: El acreedor por mero hecho de serlo, no puede
buscar la invalidez del acto, tampoco puede pretender
intervenir en los negocios de su deudor, ello es
inadmisible (principio de relatividad). Por lo cual debe
seguir las reglas del proceso ordinario (Verbal declarativo
—Art. 372, C.G.P.—)
○ Comparece el fiduciario, o sea el titular del patrimonio
autónomo (Arts. 53 y 54, C.G.P.)
● Requisitos para el ejercicio eficaz de la Acción que
prevé el Inc. 1, Art. 1238, [Link].:
○ 1. Los acreedores deben demostrar los elementos que
demuestran su legitimación en la causa.
(preexistencia de una obligación)
■ La obligación debe ser exigible. Si está
sometida a condición suspensiva, sólo podrá
solicitar medidas conservativas en los
términos del 1549, C.C.
○ 2. El accionante debe acreditar que la fiducia celebrado
por su deudor le causó un perjuicio consistente en la
imposibilidad de hacer efectivos sus derechos de
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

crédito, en virtud de la insolvencia permitida por la

fiducia.
■ No protege a cualquier acreedor, protege al
acreedor que tenga un interés jurídico actual.
Interés que protegido por ley, resulta burlado o
desconocido por la conducta del deudor.
■ Es lógico que si la causa del detrimento
patrimonial del deudor no es el contrato de
fiducia, o si, a pesar de este, no hay un
desequilibrio el cual impida al deudor a
satisfacer aquella obligación contraída
previamente, la acción de persecución no
tendría por qué prosperar. Pues no se genera
un evento dañoso, luego no hay interés
jurídico el cual pueda activar la acción.
● Si aún así se demanda por la acción, el
fideicomitente puede excepcionar por lo
que la doctrina francesa llama
“discusión de bienes”; demostrando
que posee bienes idóneos para
satisfacer la obligación. Esto también
debe proponerlo la Sociedad Fiduciaria
en virtud del Num. 4 del Art. 1234 del
[Link].
○ 3. La acción debe dirigirse contra del deudor
fiduciante, la sociedad fiduciaria titular de los bienes
fideicomitidos, y en su caso, del beneficiario.
■ Efectos de la Declaración Judicial de Extinción del negocio
fiduciario frente a las obligaciones contraídas por el
patrimonio autónomo:
● Se fundamenta la extinción en el Num. 8 del Art. 1240
del [Link]. y el Art. 1238 del mismo estatuto.
● Una vez extinguida la Fiducia, sólo resta dar
cumplimiento a la única obligación subsistente:
Restitución de los bienes fideicomitidos.
○ Previo a ello, debe darse la correspondiente
rendición y liquidación comprobada de cuentas
de la gestión fiduciaria; esta, obviamente,
presupone para el fiduciario el deber de cancelar
anticipadamente las deudas contraídas con
ocasión de la finalidad expuesta en el contrato, y
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

en caso de existir obligaciones contingentes, el

deber de efectuar las provisiones necesarias para
atender a su eventual cancelación
—entendiéndose que el remanente es el que es
objeto de restitución—. Así se da cabal
cumplimiento a lo ordenado por el Art. 1227,
[Link].

● Clasificación por tipos de Negocios Fiduciarios: (8)

○ Fiducia de Inversión:
■ Fideicomisos de inversión con destinación específica: La
finalidad principal es la inversión o colocación a cualquier
título de sumas de dinero.
● Aplican los contratos referenciados en Tít. I, Lib. 33, P. II, del
D.L. 2555/2010.
■ Administración de inversiones de fondos mutuos de
inversión: Se celebra con fondos mutuos de inversión para la
administración fiduciaria de sus inversiones.
■ Inversión de capitales en el exterior directa: Su finalidad es la
inversión directa de capitales del exterior de Colombia de
acuerdo con el régimen general de inversiones de capital del
exterior en Colombia. (Tít. 2, P. XVII, D.L. 1068/2015)
○ Fiducia Inmobiliaria: Su finalidad es la administración de recursos y
bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los
recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de
acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato.
■ Administración y pagos: Se transfiere un inmueble a la
sociedad, sin perjuicio de la transferencia de otros bienes o
recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe
los pagos asociados a su desarrollo según las instrucciones
señaladas en el contrato y transferir las unidades construidas a
quienes resulten beneficiarios.
■ Tesorería: Encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y
administración de los recursos en efectivo destinados a la
ejecución de un proyecto inmobiliario.
■ Preventas: Obligación principal - Efectuar el recaudo de los
dineros provenientes de la promoción y consecución de
interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto
inmobiliario. La fiduciaria recibe los recursos como
mecanismo de vinculación a un determinado proyecto y lo
administra e invierte mientras se cumplen las condiciones
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto

inmobiliario.
○ Fiducia de Administración: Se entregan bienes a la sociedad
fiduciaria —con o sin transferencia del dominio— para que los
administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente,
destinando los bienes fideicomitidos junto con sus respectivos
rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad en el
contrato señalada.
■ Administración y pagos: Administración de sumas de dinero
y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay,
pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado
de las obligaciones que le señale.
● Se entienden incluídos a este subtipo, los P.A. afectos a la
realización de actividades empresariales de que trata el Art. 2
de la L. 111672006.
■ Administración de procesos de titularización: Tiene por
objeto la emisión y/o administración de una emisión de
valores emanados de un proceso de titularización de activos y
bienes. Con este negocio se pretende crear mecanismos para
respaldar la rentabilidad y el pago total de los títulos emitidos,
contando la sociedad fiduciaria con la potestad de utilizar los
activos que conforman el patrimonio autónomo, para realizar
las gestiones pertinentes al pago oportuno de las obligaciones
de la titularización.
■ Administración de cartera: Su finalidad principal es la
administración de carteras productivas e improductivas de
entidades financieras y/o del sector real.
■ Administración de procesos concursales: Este negocio
fiduciario se genera en virtud de la designación efectuada a
una sociedad fiduciaria como agente liquidador o promotor de
un proceso concursal y tiene como objetivo la administración
de los recursos afectos a su finalidad.
● Debe entenderse por procesos concursales, los acuerdos de
reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999, en cuanto
esté vigente, el proceso de reorganización y el proceso de
liquidación judicial consagrados en la Ley 1116 de 2006.
○ Fiducia en Garantía: Negocio el cual se constituye cuando una
persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o
recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
obligaciones propias o de terceros.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

■ A los contratos de fiducia en garantía le son aplicables en lo referente

al registro, oponibilidad y restitución de la tenencia del bien objeto de
comodato precario y las disposiciones contenidas en la Ley 1676 de
2013, de conformidad con el parágrafo del art. 3 de la misma ley.
Adicionalmente, se señala que el registro establecido en la citada
disposición tiene para los contratos de fiducia mercantil con fines de
garantía los efectos previstos en el parágrafo del art. 55 de la Ley
1116 de 2006.
■ Garantía propiamente dicha: Consiste en la transferencia
irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de
fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario
irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor
de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de
conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato,
mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para
que, con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el
valor de la obligación garantizada.
■ Garantía y Fuente de pagos: Consiste en la transferencia o
entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo
futuro de recursos producto de una cesión de derechos
económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a
garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención
de la deuda producto de la misma.
○ Fiducia con recursos del sistema general de Seguridad Social y
otros relacionados: Negocio fiduciario que, en términos generales,
consiste en la entrega de sumas de dinero o bienes a una sociedad
fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que ésta los
administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente.

Preguntas sobre Fiducia Mercantil:

1. ¿Qué es una garantía bancaria?
2. ¿La fiducia en garantía puede recaer sobre sumas de dinero?
3. ¿Cuál es la diferencia entre la fiducia en garantía con la prenda sin
tenencia?
4. Definición de Patrimonio autónomo: Posibilidad real de que una misma
persona enga varios patrimonios a la vez, per tan perfectamente
delimitados que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de
esa separación,correlativamente se pueden generar relaciones jurídicas
también distintas que se desarrollan autónomamente. (Sentencia de 3 de
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

agosto de 2005, Exp. 1909, Corte Suprema de Justicia, M.P. Silvio Fernando
Trejos)

Semana 6:
Contratos Mercantiles. Contratos Atípicos, Jaime Alberto Arrubla Paucar:
pp.112-167

LEASING

I. Función Económica: Busca ofrecer una nueva forma de crédito posible para
empresarios industriales, mediante la cual es el propio equipo el que se va a
autofinanciar con los mayores ingresos que proporcione. Lo importante y útil de
esta operación es la utilización, la prerrogativa de usufructo derivada de la
maquinaria, es contrario a la propiedad, pues no la busca. g
A. Pay as you earn.
B. El objeto debe tener gran aptitud para poder cubrir los gastos de
depreciación, más los beneficios esperados ante un funcionamiento normal
de la empresa.

II. La Operación: Fórmula del equipamiento de las empresas, mediante la cual

estas acceden a la utilización de bienes de equipo que le es facilitada por la
entidad financiadora o sociedad de leasing, a cuyo fin esta adquiere la
propiedad del bien, sin perjuicio de que el usuario, optativamente, pueda
acceder al cabo de un tiempo, a dicha propiedad o continuar en el uso del
bien.
A. Momentos de la Operación:
1. Empresario en necesidad de bienes, equipos o inmuebles para su
actividad. El posible tomador identifica los bienes que requiere para
su empresa.
● La necesidad puede ser de distinta índole.
2. Presentación de la necesidad a la dadora del leasing: Estudia la
actividad del empresario y toma la decisión de darle apoyo.
3. Parte de la base de un arrendamiento financiero, el cual es tomado
por el empresario (es el título que tiene, un derecho de uso sobre la
cosa); pero, es la dadora en leasing la que adquiere la propiedad del
bien para sí misma.
4. Como titular del dominio de los bienes, la dadora cede el uso al
empresario, mediante el título de arrendamiento con disposiciones
especiales sumado al derecho de opción de compra.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● ¿Qué pasa si el tomador acepta la opción? Se hará

dueño del bien con el pago del porcentaje del valor del mismo
pactado con la dadora.

III. Naturaleza jurídica:

A. Contrato de Compraventa: (a) Venta a plazos con reserva de dominio
o (b) Venta simple.
1. (a) No es útil/idónea porque sería el productor-vendedor quien
financie sus equipos al comprador.
● Dificultad de los productores por problemas de liquidez o por
miedo a asumir semejante riesgo.
2. (a) Pago con títulos valores: el descuento constante ante una EF,
hace que no se adquieran los efectos de la reserva de dominio, pues
agotaría la figura.
3. (b) Desnaturalizaría la función misma del contrato; pues sería un
título traslaticio de dominio, y el leasing pretende ser un título
cedente del usufructo del bien.
B. Contrato de Arriendo: La finalidad es distinta, con el arrendamiento
se persigue conceder el uso y goce de una cosa; mientras que el
leasing busca financiación para una de las partes.
C. Contrato Especial de Arrendamiento: No permite el traslado de
riesgos al locatario. La opción de compra no disfraza la compraventa,
en sí el arrendatario sería realmente siempre el dueño.
D. Contrato de renting:
1. Renting: operación de corto plazo.
● No conlleva la opción de compra; el leasing sí.
● Supone el alquiler a una misma persona por un tiempo corto;
el leasing supone el alquiler del mismo material a distintos
usuarios en forma sucesiva.
● No hay financiación.
2. Leasing: operación a mediano o largo plazo.
E. Contrato Mixto: mantiene la afirmación de que es un contrato atípico
porque se regula vía analógica según sea el caso; sería demeritar su
individualidad legal y naturaleza jurídica, la cual es distinta a otros
vehículos jurídicos afines o similares.
F. Cesión de Usufructo: En el leasing se cede el goce a título de mera
tenencia, mientras que la cesión de usufructo constituye un derecho
real; lo cual desnaturaliza la finalidad misma, pues es el hecho de
tener la titularidad de la propiedad la cual otorga seguridad a las
sociedades de leasing o a los dadores del mismo. x
G. Contrato de Comodato: El comodato es esencialmente gratuito.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

H. Contrato Atípico: Es un contrato autónomo, complejo y atípico, el

cual sirve de apoyo a una operación financiera.
1. No hay norma la cual de una organización sistemática del contrato,
lo define, exponga su composición o efectos, etc. (Atipicidad)
IV. Características:
A. Atípico;
B. Consensual; Se perfecciona con el acuerdo de voluntades, pero debería
darse por escrito para efectos jurídicos futuros; la regulación de los contratos
atípicos se sustenta por las estipulaciones contractuales, en primer lugar.
C. Principal;
D. Bilateral;
E. Oneroso; Hay consideration (quid-pro-quo), se entienden como recíprocas,
luego sería también conmutativo.
F. Tracto sucesivo; y
G. Adhesión.

V. Clases de Leasing:
A. Leasing Financiero: Interviene una financial leasing company, que
adquiere bienes para sí, por pedido expreso del usuario.
Posteriormente, lo cede al usuario, a título de arrendamiento por un
plazo determinado. Acaecido el plazo, el usuario podrá ejercer el
derecho de opción.
B. Leasing operativo: El dador es el mismo productor del bien para
colocar su producto. No es como tal un mecanismo de financiación,
sino más bien una alternativa ofrecida a los clientes junto a la venta.
Es similar al renting, mas no igual. La realizan compañías de leasing
especializadas. Sus características son: i) la duración no corresponde
a la vida útil del bien; y ii) el alquiler tampoco se pacta en función del
reembolso integral del precio de compra.
C. Leasing de intermediación: Es realizado por sociedades de leasing
(leasing brokers) como intermediaria entre proveedores y usuarios.
Hay un corretaje de leasing; aporta conocimiento del mercado, pero no
capital
D. Leasing de mantenimiento: Aseguran además de lo básico, el
mantenimiento y reparación de los bienes.
E. Leasing-back: Venta de los bienes del empresario a la compañía de
leasing, donde al momento de haberse ejecutado la compra, se
celebra un leasing con el empresario para que haga uso de sus
propios bienes. En USA se practica hasta con toda la fábrica del
empresario. (D. 913/93, Lit. c) —Sólo podrá versar sobre activos fijos
productivos, equipos de cómputo, maquinaria o vehículos de carga de
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

transporte público o sobre bienes inmuebles; el valor de compra del bien

objeto del contrato deberá cancelarse de contado—)
1. Convierte sus propiedades en liquidez para pagar a sus acreedores
sin tener que frenar la operación.
2. Expansión económica de la empresa utilizando sus propios equipos
para lograr la liquidez necesaria.
F. Leasing Inmobiliario: Sistema de financiación que consiste en la
formalización de un contrato específico en virtud del cual una de las
partes, la sociedad de arrendamiento financiero, previa designación y
especificación concreta y detallada de la otra parte para la
adquisición de un bien inmueble, cede a ésta el uso de tal bien
inmueble a cambio de una retribución periódica, por un plazo
determinado, otorgándole al tomador la opción de continuar con el
arriendo o comprar el bien.
G. Leveraged leasing: Es un arriendo apalancado y posibilita al
inversionista obtener beneficios económicos plenos, derivados de la
propiedad de bienes de capital, con un riesgo muy pequeño sobre
sus costos actuales. Puede estar ligada al contrato de fiducia
mercantil.
H. Cross border leasing: Un arrendador propietario de equipo en un
país determinado arrienda su equipo a un arrendatario que realiza
operaciones similares en otro país, obteniendo beneficios en el
manejo de las importaciones.
I. Leasing en sindicación:
J. Leasing habitacional:
1. Concepto:
2. Modalidades:
3. Leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda
familiar:
4. Leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda
no familiar:
VI. Definición del Contrato:
A. La Sociedad de leasing:
B. La Cosa objeto del Contrato:
C. El precio:
D. El plazo del leasing:
VII. Forma del Contrato: Es importante para la seguridad del tráfico económico,
establecer un registro para el leasing, ello con el fin de dar publicidad del
acto a terceros, quienes tendrían conocimiento real de la situación fidedigna
del patrimonio de quienes detentan bienes dados en leasing; registro
mercantil para muebles y ante ORIP para inmuebles.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

A. Aspectos Precontractuales:
VIII. Obligaciones y Derechos de las partes:
A. Obligaciones de la dadora de leasing:
B. Obligaciones del Usuario del Leasing:
IX. Extinción del Contrato de Leasing:
A. Extinción normal:
B. Opciones para el tomador:
C. Declaración judicial de terminación del contrato:
X. La Insolvencia de las Partes Contratantes:
XI. La Quiebra del cliente tomador:
XII. Liquidación o Quiebra de la Sociedad dadora:
XIII. Lesión enorme y Leasing:
XIV. Jurisprudencia:
A. Contrato atípico:
B. Elementos esenciales del Leasing:

Semana 7
Contratos, Notas de Clase. Juan Pablo Cárdenas Mejía
Garantías Mobiliarias

1. Clases de Garantías Mobiliarias:

○ Según su Origen:
■ Convencionales: Provienen de la voluntad.
■ Legales: Provienen de una disposición legal.
● Por ejemplo, el derecho de retención o medidas cautelares
sobre bienes muebles
○ Con o sin tenencia.
○ Contrato de Control: Acuerdo entre la institución depositaria, el
garante y el acreedor garantizado, según el cual la institución
depositaria acepta cumplir con las instrucciones que le imparta el
acreedor garantizado respecto al pago de los fondos depositados en
la cuenta bancaria.
■ Puede tener como objeto garantizar obligaciones en favor de la
institución depositaria.
● Habría, evidentemente, GM con tenencia.
■ Garantizar obligaciones en favor de un tercero. (No hay tenencia
como tal, pero hay un régimen especial)
■ Solo aplica este contrato de cuenta control las veces que exista una
cuenta bancaria.
● Corriente, de ahorros o a término (depósitos a término).
○ Desde que hayan sido constituidas con una entidad
sometida a la supervisión de la SFC y Super.
Economía Solidaria. (Art. [Link].2.30, D.
1074/2015)
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

○ Según el objeto de garantía:

■ Abierta: Garantiza una determinada obligación.
■ Cerrada: garantizar todas las obligaciones que surjan entre el
garante y el acreedor.
○ Garantía Prioritaria de Adquisición: Otorga especial preferencia.
■ La mencionada preferencia, está en cabeza de un acreedor,
incluyendo un vendedor, que financie la adquisición por parte
del deudor de bienes muebles corporales y debe ser pactada
expresamente.
■ Tiene prioridad sobre garantías anteriores que hubiere
constituido el garante las cuales cobijan los mismos bienes.
■ Parte de la base que la adquisición del bien se dio gracias a la
financiación brindada.
■ Art. [Link].2.26, D. 1047/2015

2. Características de las Garantías Mobiliarias:

○ Contrato:
■ Solemne;
● Deben celebrarse por escrito.
■ Bilateral o unilateral;
● Depende del tipo de garantía (con o sin tenencia).
○ Con tenencia:
■ Conservar; y
■ Restituir la cosa.
■ Gratuito u oneroso; Su relevancia corresponde al Régimen de
Acción Pauliana.
● Oneroso: Se debe acreditar, además del daño, el concilio
fraudulento.
● Gratuito: Sólo debe probarse la mala fe.
○ Cuando la garantía es constituida por un tercero, así
sea onerosa, se guiará por las reglas de la gratuita.
■ Típico;
■ Principal.
● Subsiste sin necesidad de otro contrato.
● Puede ser previo al crédito aun así busque garantizarlo.
○ Hay veces donde las garantías son necesarias previas
a la aprobación y desembolso del crédito.
● Hay discusión.
○ Derecho:
■ Es un Derecho real.
● Conlleva todos sus efectos.
■ Entra al segundo orden de prelación de créditos.
■ Puede darse la GM sobre todos los bienes muebles del
garante.
● Universalidad
■ Puede levantarse la garantía cuando la obligación esté
medianamente satisfecha.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Salvo pacto en contrario.

● No se puede abusar de este derecho.

3. La oponibilidad de las Garantías Mobiliarias

○ Efectos entre las partes y terceros: Cuando no se cumple el requisito
de oponibilidad, la garantía genera efectos entre las partes. Pero
cuando no se cumple con tal requisito, siendo éste necesario, la ley
impide al acreedor de la garantías, perseguir la cosa objeto en poder
de una persona distinta a su deudor. (No se hizo público el acto)
○ Requisitos de oponibilidad: La garantía será oponible a terceros
cuando: (a) se realice inscripción en el registro (regla general); (b)
entrega de la tenencia sobre el bien objeto de garantía; o por (c)
control de los bienes en garantía por el acreedor garantizado o un
tercero designado por este.

Liquidación Judicial Datapoint, Superintendencia de Sociedades, 2016.

Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II. José Alejandro

Bonivento.
CONTRATO DE PRENDA

1. Definición:
2. Tenencia:
3. indivisibilidad:
4. Enajenación:
5. Requisitos:
a. Capacidad:
b. Consentimiento:
c. Objeto:
i. Prenda de Cosa Ajena:
ii. Prenda de Cosa Embargada:
iii. Especialidad de la Prenda:
6. Efectos de la Prenda:
a. Derechos del Acreedor prendario:
i. Derecho de Retención:
ii. Derecho de persecución:
iii. Derecho de venta y de preferencia:
b. Derechos del deudor:
7. Obligaciones:
a. Acreedor:
i. Conservación:
ii. De restitución:
b. Deudor:
i. Pago de expensas y perjuicios:
ii. Riesgos de la cosa empeñada:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

iii. Extinción de la prenda:

8. Prenda Mercantil:
a. Bienes en prenda:
b. Prenda de cosa ajena:
c. Venta de martillo, bolsa de valores o semejantes:
d. Pacto Comisorio:
9. Prenda Con Tenencia del Acreedor:
a. Grados de prenda:
b. Prenda abierta o global:
c. Derechos del acreedor o tercero tenedor:
i. Retención:
ii. Prescripción de la acción real:
10. Prenda Sin Tenencia del Acreedor:
a. Bienes gravables:
b. Formas de la prenda sin tenencia:
c. Controversia sobre las formas:
d. Prenda abierta o global:
e. Prenda rotativa o rotatoria:
f. Grados de prenda:
g. Obligaciones Deudor:
i. Conservación:
ii. No cambiar la ubicación de las cosas:
iii. Permitir inspección:
iv. Efectos por incumplimiento:
11. Prenda de muebles reputados inmuebles:
12. Venta de inmuebles con frutos gravados:
13. Enajenación de bienes pignorados:
14. Extensión de la prenda:
15. Prescripción de la Acción Real:

Semana 8

De Los Principales Contratos Civiles, César Gómez Estrada

CONTRATO DE HIPOTECA
● Introducción:
● Definición:
● Distinción entre el Derecho y el Contrato de Hipoteca:
● Clases de Hipotecas:
● Características del Derecho de Hipoteca:
○ Indivisibilidad del Derecho de Hipoteca:
■ Consecuencias A:
■ Consecuencias B:
■ Es de la Naturaleza:
● Características del Contrato de Hipoteca:
● Hipoteca sujeta a modalidades:
● Capacidad para hipotecar:
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Hipoteca para seguridad de una Obligación Ajena:

○ Múltiples hipotecas:
○ Prelación de hipotecas:
● Bienes susceptibles de ser hipotecados:
● Hipoteca sobre cosa de la que se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible:
○ Cuota:
○ Cosa Común:
○ Universalidad:
○ Bienes futuros:
○ Cosa ajena:
■ Tesis según la cual Vale:
■ Tesis según la cual No vale:
● Extensión de la Hipoteca a otros bienes:
○ Accesorios:
○ Aumentos y mejoras:
○ Renta y al valor del seguro:
● Limitación del Derecho de Hipoteca:
● Pérdida o deterioro de la Finca hipotecada:

Derechos del Acreedor Hipotecario:

● Mismos derechos que el acreedor prendario
● Inaplicación del Art. 2426 C.C. a la Hipoteca:
● Acción Personal y Real:
● Abandono de la cosa hipotecada:
● Acción persecutoria de la cosa hipotecada:
● Purga de Hipotecas:
○ Ventas Forzadas:

Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II. José Alejandro

Bonivento.
CONTRATO DE ANTICRESIS

Generalidades:
● Marco normativo:
○ Civil: Arts. 2458-2468 C.C.
○ Comercial: Arts. 1221-1225 [Link].
● Normalmente se acompaña con un contrato de hipoteca, pues así se tutela
el crédito y el aprovechamiento de los frutos. (Art. 2462, C.C.)
○ Es común que el propietario que el dueño de la cosa objeto de anticresis,
suscriba un negocio jurídico en el cual ceda la tenencia, por ejemplo en el
arrendamiento; cuya finalidad es que los frutos civiles percibidos con ocasión
de aquel, se pague la totalidad del crédito.

Definición: Es un contrato el cual busca garantizar el cumplimiento de una

obligación; surge en virtud de la existencia de un derecho personal. Sin el crédito
previo, no nace plenamente el contrato de anticresis. Es un negocio por medio del
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

cual se entrega al acreedor un bien para que satisfaga su crédito con los frutos
derivados de la cosa entregada.
● Civil: Recae únicamente sobre bienes inmuebles. (Art. 2458, C.C.)
● Mercantil: Puede recaer sobre cualquier tipo de bien. (Art. 1221, [Link].)

Características:
● Real: Se perfecciona con la entrega de la cosa.
● Unilateral: Sólo queda obligado el acreedor en favor del cual se constituye
la anticresis.
○ Debe tenerse en cuenta que el acreedor goza de los mismos derechos de un
arrendatario, luego en caso de incurrir en mejoras necesarias, estas deberán
ser reconocidas por el deudor o propietario del bien. (Eventualmente
bilateral o sinalagmático imperfecto)
● Accesorio: Requiere de la existencia de una obligación activa.
○ Sin ella, el contrato no nace a la vida jurídica. (Inexistencia)
● Nominado

Requisitos:
● Actos del acreedor:
○ Tiene la facultad de ejercer actos de administración sobre el bien, con
el fin de percibir los frutos.
■ Responde hasta por culpa leve.
■ Puede disponer libremente de los frutos, pues son suyos en virtud del
contrato.
○ No tiene potestad alguna sobre el bien que le es entregado, no tiene
facultades propias de un derecho real; pues el bien le es entregado a
título de mera tenencia.
○ Cuando el contrato se celebra mediante Escritura Pública, el acreedor
adquiere los derechos propios del arrendatario.
■ No es necesario celebrar el negocio mediante Escritura Pública, pues
no es un Contrato solemne. Por el contrario, se perfecciona con la
entrega de la cosa.
○ El Acreedor No se hace Dueño de la Cosa:
■ Ni en virtud del contrato, ni por falta de pago de la obligación
que tutela.
● Sí adquiere el derecho de retención.
■ Tampoco tiene preferencia sobre otros acreedores.
● Pero podría tener los derechos que surgen de la hipoteca, si
existiera.
■ Todo pacto en contrario es nulo. (Art. 2464, C.C.)

● Anticresis de Cosa Ajena y Limitaciones: Es válido, desde que el dueño del

bien autorice la operación (Art. 2459, C.C.).
○ No es válido en los caso de:
■ Cuando se celebra en perjuicio de otros derechos reales; y/o
■ Cuando se celebre en perjuicio de arrendadores anteriormente
constituidos.
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

● Derechos del Acreedor: Mismos derechos que el arrendatario.

○ Mejoras necesarias, se reconocen siempre.
○ Mejoras útiles y suntuosas, siempre y cuando hayan sido autorizadas por el
propietario/deudor.
○ Deudor responde por los perjuicios causados por la mala calidad de la cosa.
○ Intereses:
■ La imputación de frutos se hace principalmente a los intereses;
■ Puede pactarse que los frutos se compensen con los intereses en su
totalidad o hasta concurrencia del valor.
○ Derecho de Retención: El acreedor tiene tal derecho hasta tanto no
se pague la totalidad de la obligación que se adeuda.
● Obligaciones del Acreedor:
○ Responderá por culpa leve, tanto por la explotación de la cosa, como
por su conservación.
○ Tiene la obligación de realizar las expensas locativas.
○ Tiene la obligación de realizar expensas útiles y suntuarias cuando el
deudor no lo haya autorizado.
○ Restituir la cosa una vez extinguida la deuda.
■ Sólo hasta tal momento es que el deudor puede exigir la restitución;
por lo que no podrá buscarla por otros medios o al momento que
quiera, salvo pacto en contrario
● Lesión Enorme en la Anticresis: Los intereses pactados en el crédito base
de la anticresis, pueden pagarse con los frutos generados de la cosa objeto
del mismo, pero no pueden exceder el 1.5x el IBC al momento del contrato.
En caso de hacerlo, el deudor puede solicitar al juez la reducción a dicho
límite.
○ Efecto de reajuste.
● Indivisibilidad de la anticresis: Es lo natural del contrato, sin embargo es
válido el pacto en contrario.

Anticresis Comercial:
● Bienes en Anticresis: Es válido el contrato de anticresis sobre todo tipo de
bien.
○ Establecimientos de comercio: Debe constar el acto por Escritura
Pública o documentos privado reconocido por los otorgantes (Arts.
526 y 533, [Link].).
■ Ineficacia en caso de no ser así.
■ La existencia del contrato depende de la existencia del crédito que
tutela y que haya sido entregada la cosa, pues es un contrato real.
○ Se puede dar en anticresis el derecho de usufructo.
■ Se siguen los alcances propios de este derecho real.
■ Requiere que sea constituido por quien tiene la capacidad para ello.
El usufructuario en este caso.
● Caución del acreedor: Es una obligación; el acreedor debe prestar caución y
suscribió un inventario de los bienes que reciba, salvo lo exoneren de tales
deberes.
○ Su incumplimiento no genera la invalidez del contrato. Genera la
 Juan Martín Dussan Cárdenas
2023-1

exigibilidad de la obligación previo a la entrega, o la resolución del contrato.

● Aplicación de las normas del usufructo: Aquellas que giran en torno a las
obligaciones y derechos del usufructuario. (Remisión a aquellas normas del
C.C. en virtud del Art. 1223, [Link].)
● Deber de producción: El acreedor está obligado a hacer producir la cosa,
pues la finalidad del contrato es cubrir una deuda con los frutos generados
por una cosa. Asimismo, se encuentra obligado a pagar los impuestos de la
cosa, con la posibilidad de deducirlos de los frutos o repitiendolo, cuando
los frutos no fueran suficientes para el pago de aquellos.
○ Con los frutos se paga el Capital, los Intereses y los Impuestos.
● Anticresis de Establecimiento de Comercio: Genera obligaciones
adicionales para el deudor dado el bien objeto del contrato. (Arts. 1224 y
1225, [Link].)
○ Ejercer permanentemente actividades de control, sin perder la
calidad de comerciante;
○ Solidaridad en la responsabilidad que surge en virtud de los
negocios relacionados con el establecimiento de comercio.
■ Son responsables acreedor anticrético y deudor.

Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II. José Alejandro

Bonivento.
CONTRATO DE FIANZA