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 JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS

Colección Desafíos de la justicia penal

 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Filosofía del Derecho y
Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Catedrático de Derecho Penal
Instituto Tecnológico Autónomo de México de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger
Ministro en retiro de la Suprema Corte Catedrática de Derecho Constitucional e
de Justicia de la Nación y miembro de Internacional en la Universidad de
El Colegio Nacional Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana Héctor Olasolo Alonso
de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Internacional de la
Investigador del Instituto de Investigaciones Universidad del Rosario (Colombia) y
Jurídicas de la UNAM Presidente del Instituto Ibero-Americano de
La Haya (Holanda)
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de Luciano Parejo Alfonso
la Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
José Antonio García-Cruces González Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho Mercantil Tomás Sala Franco
de la UNED Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Luis López Guerra Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Constitucional de la Ignacio Sancho Gargallo
Universidad Carlos III Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
de Madrid Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Sevilla Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
 DIRECTORIO inacipe

Alejandro Gertz Manero

Fiscal General de la República
y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe

Gerardo Laveaga
Director General del
Instituto Nacional de Ciencias Penales

Rafael Ruiz Mena

Secretario General Académico

Gabriela Alejandra Rosales Hernández

Secretaria General de Extensión

Alejandra Silva Carreras

Directora de Publicaciones y Biblioteca
JUSTICIA PARA LAS
VÍCTIMAS

Autores
Pedro Rubens David
Aura Emérita Guerra de Villalaz
Ana Messuti
María de la Luz Lima Malvido
Hilda Marchiori
Gema Varona Martínez
Luis Rodríguez Manzanera
Zulita Fellini
Raúl Rojas Camacho
Cristina Elizabeth Montalvo Velásquez
Alberto Enrique Nava Garcés
Juliette Nuñez Ruiz
Rebeca Aída González Leche
Sara Arce Moya
Isidro Aguilera Ortiz
Reyna Faride Peña Castillo
Carolina Quiñones Maldonado
Silvia María Álvarez Cuevas

tirant lo blanch
Ciudad de México, 2020
 Copyright ® 2020

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puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento elec-
trónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o
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sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch

México publicará la pertinente corrección en la página web www.
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© VV.AA.

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C.P. 14000, Alcaldía Tlalpan, Ciudad de México
Telf: +01(55) 5487 1500 ext. 1569
www.inacipe.gob.mx
ISBN INACIPE: 978-607-560-081-9
© EDITA: TIRANT LO BLANCH
DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO
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 ÍNDICE

Presentación.............................................................................................. 11
Juan-Luis Gómez Colomer

Prólogo. Víctimas y justicia....................................................................... 13

El Tribunal Penal Internacional de la Antigua Yugoslavia y el caso de

Momčilo Perišić........................................................................................ 21
Pedro Rubens David

El tribunal penal internacional para Ruanda............................................. 57

Aura Emérita Guerra de Villalaz

Los crímenes ausentes............................................................................... 71

Ana Messuti

Violencia sexual en tiempo de guerra y conflictos armados y en la recons-

trucción..................................................................................................... 89
María de la Luz Lima Malvido

Victimología. Silencio de los procesos de victimización, dificultades en los

derechos de las víctimas: acceso a la justicia, asistencia y reparación del
daño.......................................................................................................... 117
Dra. Hilda Marchiori

La amalgama victimológica como ciencia social radicalmente interpelada

por la ética................................................................................................ 143
Gema Varona Martínez

El perdón de la víctima.............................................................................. 161

Luis Rodríguez Manzanera

Trata de personas en la legislación argentina............................................. 173

Zulita Fellini

Interculturalidad y violencia en el nombre de la tradición. El caso del ma-

trimonio indígena en niñas y jóvenes mujeres............................................ 201
Raúl Rojas Camacho

Justicia supranacional y global para niños, niñas y adolescentes víctimas

de reclutamiento ilícito/forzado en Colombia........................................... 221
Cristina Elizabeth Montalvo Velásquez
10 Índice

Víctimas en el entorno tecnológico............................................................ 237

Alberto Enrique Nava Garcés
Juliette Nuñez Ruiz

Instituto de asistencia y atención a la víctima del delito ¿Una medida po-

pulista o un genuino interés por las víctimas?............................................ 253
Dra. Rebeca Aída González Leche

La evolución del programa de atención y protección a víctimas de Costa

Rica........................................................................................................... 271
Sara Arce Moya

Atención a las víctimas del atentado terrorista en Morelia, Michoacán el

15 de septiembre de 2008.......................................................................... 289
Isidro Aguilera Ortiz

Creación de oficina de atención a familiares de personas desaparecidas y

fallecidas sin identificar. Modelo de atención............................................. 303
Elia Cristina Quiterio Montiel

Propuesta de intervención victimológica con una perspectiva interdiscipli-

naria: Preparación psicológica y acompañamiento a la víctima................. 323
Reyna Faride Peña Castillo
Carolina Quiñones Maldonado
Silvia María Álvarez Cuevas
 PRESENTACIÓN
Cuando la editorial española Tirant lo Blanch, en su rama mexicana,
y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe) mexicano se alían
para trabajar conjuntamente, los resultados solo pueden ser excelentes.
Me honran al proponerme que presente la colección Desafíos de la justi-
cia penal, el primer fruto de esa puesta en común, porque me reconocen
como autor preocupado por la justicia a nivel internacional y, sobre todo,
porque me creen muy interesado en el desarrollo procesal penal de Mé-
xico. Ambas cosas son verdad, dicho con toda humildad, pues me limito
a aportar granitos de arena, que muchas veces ni yo mismo alcanzo a
distinguir.
Los temas propuestos en un primer avance revelan que esa preocu-
pación es mucho más amplia de lo que parece. El libro que tiene en sus
manos ahora el lector especialista es buena prueba de ello. Tanto desde
el punto de vista del derecho penal sustantivo como del derecho proce-
sal penal, la sociedad está exigiendo cada día más esfuerzo a lo público
(el Estado y sus fuerzas de persecución penal), para que lo privado (la
gente normal y corriente, honrados y trabajadores ciudadanos) sufra
menos y, si no hay más remedio que padecer, lo haga en la confianza de
que como víctima será restablecida y el causante pagará por ello. Una
buena forma de conseguirlo es profundizar en estudios que nos aclaren
y simplifiquen el camino para lograrlo; es decir, en análisis como el que
ahora les presento.
Una aportación necesaria, decisiva y, sobre todo, útil para los prácti-
cos, que ayudará a jueces, fiscales y Policía judicial, a la par que a defenso-
res públicos y litigantes, a encontrar la mejor justicia posible.

Juan-Luis Gómez Colomer

 PRÓLOGO
VÍCTIMAS Y JUSTICIA
El estudio de las víctimas surgió como una necesidad de la posmoder-
nidad después de los dos grandes conflictos geopolíticos del siglo XX y
las consecuencias que estos trajeron. El orden del mundo cambió y con
este las ciencias, pues frente a los nuevos fenómenos, se generaron nuevos
análisis y, por lo tanto, nuevo conocimiento. Y, en ese contexto, la victimo-
logía se está fundando a la par de todas las nuevas teorías y sus avances.
Esta compilación se pensó como un acercamiento de diferentes pers-
pectivas del fenómeno y estudio de la víctima. En ella hay dos horizontes
extensos de los que se parte: el práctico y el teórico en donde los dos
están necesariamente cohesionados. Ahora bien, hay una pregunta que
atraviesa y une cada uno de los artículos: ¿Cuál es la distancia que hay
entre la víctima y la justicia? Porque a pesar de que hay leyes, resoluciones
y reglamentos, en la mayoría de los casos, la justicia es inaccesible. En
ese sentido, todos los enfoques aquí desarrollados son valiosos, pues en su
conjunto complementan el universo de acción de las ciencias victímales.
El libro se divide en cuatro secciones que reúnen, a semejanza, los
temas abordados. La primera parte de esta obra está dirigida a temas
de macrovictimidad, donde se analiza el trabajo que se realiza para en-
frentar victimizaciones masivas que constituyen abusos de poder. Entre
las reflexiones valiosas de colegas que estuvieron trabajando dentro de
estos ¿cuáles? tribunales creados para juzgar esos crímenes de guerra, con
contextos complejísimos por comprender. En su labor se notan las críticas
y el descontento en las tomas de decisiones, porque muchas veces, pese a
tener por ley un mandato, hay intereses insospechados que pueden influir
en las resoluciones, poniendo en riesgo el fin para el que fueron creados.
La primera reflexión es del Dr. Pedro R. David, quien fuera juez de la
Cámara Nacional de Casación Penal desde la creación de este tribunal, en
1992 en Argentina. Su carrera judicial, sin embargo, había comenzado 40
años antes de este nombramiento.
Para esta obra, es relevante recordar que entre 2005 y 2011 fue juez
Ad-Litem del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, en
La Haya. En este ensayo envía una reflexión que construyó a partir de la
experiencia que le trajo su carrera. Por ejemplo, sus observaciones y agu-
do análisis, desde el Tribunal Penal Internacional de la antigua Yugoslavia
el caso de Momčilo Perišić, que revela la frustración por el fallo final que
recayó en él mismo. La segunda aportación es de la
14 MARÍA DE LA LUZ LIMA

Dra. Aura Guerra de Villalaz quien aporta su experiencia como jueza

Ad-Litem de la Corte Penal Internacional para los Crímenes de Ruanda
del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Es autora de numerosos
libros de reconocimiento nacional e internacional. Magistrada de la Corte
Suprema de Justicia de Panamá, Sala Penal. Representante de Panamá y
América Latina ante las Naciones Unidas en el Comité de Prevención del
Delito ECOSOC.
El tercer artículo en esta sección es el de la Dra. Ana Mesuti sobre los
crímenes ausentes. Fue funcionaria de las Naciones Unidas en Viena y Gi-
nebra. Se ha especializado en filosofía del derecho penal en la Universidad
de Roma La Sapienza, abordando principalmente los temas relacionados
con el tiempo y la pena, desde la perspectiva de la hermenéutica filosófi-
ca. Es una luchadora férrea por la defensa de los derechos humanos que
la llevaron a formar parte del equipo de ocho abogados argentinos que
impulsa la querella contra los crímenes del franquismo que se instruye en
Argentina.
La autora nos lleva, con gran sensibilidad, a reflexionar sobre los crí-
menes más graves, el genocidio y crimen de lesa humanidad, que no han
recibido la atención que merecen y que aún no están tipificados en algunos
códigos penales nacionales: “Estos crímenes afirma hacen estallar los lí-
mites del derecho y es precisamente lo que constituye su monstruosidad”.
En cuarto lugar, está un artículo que he desarrollado sobre la violencia
sexual en tiempo de guerra y conflictos armados y en tiempo de recons-
trucción, doloroso tema ya que se llegó a aceptar que las agresiones sexua-
les eran, en parte, consideradas una consecuencia inevitable de la guerra,
pero, poco a poco, se ha hecho conciencia de que es inaudito permitir
esa violencia como táctica de guerra, por eso han sido condenadas esas
agresiones como crímenes de guerra. Es un tema que hay que visibilizar y
gestionar lo necesario para su erradicación y castigo. Si es gravísimo que
esto suceda imaginemos que esa explotación y abuso sexual es también
realizado por el personal de las Naciones Unidas, miembros de ongs y de
organizaciones internacionales. Tristemente se ha aceptado y hay un sin-
número de estrategias y acciones para contenerlo. Así afirmó el secretario
general de la ONU, el 3 octubre de 2017 “Todas las víctimas merecen
justicia y deben contar con nuestro pleno apoyo.”
La segunda parte de la obra incluye reflexiones victimológicas moder-
nas retadoras de autores expertos que ponen el dedo en las heridas de las
víctimas. En primer término, está la Dra. Hilda Marchiori con su trabajo
“Victimología: Silencio de los procesos de victimización, dificultades en
los derechos de las víctimas: acceso a la justicia, asistencia y reparación
 PRÓLOGO 15

del daño”. La doctora Hilda es una conocedora del tema, no solo en la

academia con grandes aportaciones científicas plasmadas en su libro y en
la revista que dirige Serie Victimología, sino desde la clínica victimológica
que domina.
Fundadora y directora del Centro de Asistencia a las Víctimas de De-
litos, primer centro especializado gubernamental de Argentina y uno de
los primeros en Latinoamérica. Es fundadora de la Asociación Argentina
de Victimología y, posteriormente, directora de la Oficina de Derechos
Humanos y Justicia del Poder Judicial de Córdoba.
Con enorme sensibilidad se refiere al silencio de las víctimas que “in-
dica una presencia o una situación vivida que por esencia no puede tra-
ducirse en palabras algo incapaz de ser proyectado en cualquier lenguaje”
Esos silencios que impiden verbalizar lo sucedido escondiendo en lo más
profundo del alma el dolor y la frustración experimentada.
Es de recordar como dice la Dra. Hilda las palabras de Yael Danelli
quien habló de la gran conspiración del silencio refiriéndose al holocaus-
to. Razón por la cual es importante reconocer que el silencio provoca
mayor vulnerabilidad e impunidad social. Por ello recomienda las redes
institucionales y sociales para ayudar a las víctimas que no han podido
romper el silencio de la victimización.
Así tenemos el artículo “La amalgama victimológica como ciencia
social radicalmente interpelada por la Ética”, de la Dra. Gema Varona
Martínez, especializada en el campo interdisciplinar de la Criminología y,
en particular, de la Victimología.
La tesis doctoral, sobre la justicia restaurativa, obtuvo el premio ex-
traordinario de doctorado de la UPV/EHU. Es presidenta de la Sociedad
Científica Vasca de Victimología, vinculada a la Sociedad Mundial de Vic-
timología. Promovió la creación de la Revista de Victimología/Journal of
Victimology, de la que es miembro de su equipo editorial.
Ella nos invita a realizar una reflexión ética desde las diferentes co-
rrientes victimológicas, ya que hacerla representa un reto, porque algunas
corrientes tienen que replantearse desde esta perspectiva, porque la ética
trata de ver la verdad del sufrimiento, la injusticia, la vulnerabilidad y la
responsabilidad.
De ahí vamos al tema del perdón que, a pesar de ser un tema funda-
mental, es poco explorado por los victimólogos. El tema es desarrollado
por el Dr. Luis Rodríguez Manzanera. Es autor de una vasta obra crimino-
lógica y victimológica e impulsor de la escuela mexicana de criminología
que ahora cuenta con miles de egresados de diversas universidades uni-
das en el Consejo Nacional de Instituciones de Enseñanza Criminológica
16 MARÍA DE LA LUZ LIMA

(CIECRIM). El experto realiza delicadas reflexiones sobre perdón en los

diversos sistemas y modelos, invitándonos a profundizar en su estudio,
que aporte nuevas técnicas terapéuticas que separen escenarios de resenti-
miento y rencor para caminar hacia el proceso de liberación que permita
a las víctimas ver hacia delante, reducir la ira, el dolor, la depresión y el
estrés, y conducir a todos a mayores sentimientos de esperanza, paz, com-
pasión y confianza en nosotros mismos.
La tercer parte de la obra incluye un análisis sobre diversas víctimas
ya que en este tema resulta fundamental tener un enfoque diferencial,
capaz de aportar elementos que beneficien a cada clase de víctimas en
lo individual: hay corrientes que intentan aportar un modelo único para
todas las víctimas, esto no es posible, estamos de acuerdo a los estándares
generales pero lo cierto es que deben existir modelos según las caracterís-
tica de cada clase de víctimas que respondan a sus necesidades y grados
de vulnerabilidad.
Es por ello por lo que presentamos el estudio que presenta Zullita
Fellini, mujer comprometida en temas como derecho penal y violencia
contra la mujer. Profesora de Derecho Penal en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
La doctora presenta, en esta ocasión, un trabajo sobre la trata de per-
sonas en la legislación argentina. Dada la envergadura que ha manifesta-
do la afectación de bienes jurídicos de mujeres y niños, se ha percibido la
necesidad de legislar respecto del tema de trata de personas con criterios
más amplios, comprensivos no solo de la preservación de bienes jurídicos
de las víctimas en el ámbito penal, sino también del resguardo que se les
debe prestar para evitar su victimización o revictimización, así como las
prevenciones a seguir en las distintas etapas de los procedimientos, inclu-
yendo los administrativos, desde el momento mismo de la denuncia de
los hechos.
Sus reflexiones son fundamentales para los operadores de sistemas de
protección de mujeres y niños.
Le sigue en su análisis el maestro Raúl Rojas Camacho, investigador
comprometido con el derecho indígena, quien tiene experiencias prácticas
ya que vivió en comunidades indígenas del Sureste en su búsqueda de
comprender los mecanismos informales que aplican de control social.
En esta ocasión el maestro realizó un análisis del matrimonio arregla-
do de mujeres muy jóvenes indígenas quienes con evidente falta de volun-
tad las unen en nombre de la tradición en matrimonio. El articulo aporta
la tipología de matrimonios indígenas. Resulta la importancia de reformas
constitucionales en el tema. Y lo importante de la nueva ley general de los
 PRÓLOGO 17

derechos de niñas, niños y adolescentes de 2015, donde se establece, como

edad mínima para casarse, los 18 años.
Esos matrimonios forzados son una violación de derechos humanos y
un acto de discriminación infantil, que genera un impacto y efectos nefas-
tos psicosociales en quien los vive. Concluye con propuestas importantes
relacionadas con la educación.
Cristina Elizabeth Montalvo Velázquez es una autora precoz que ya
ha destacado por su brillantez en intervenciones y aportaciones académi-
cas. Doctorada en derecho, con maestría, igualmente, en derecho por la
Universidad del Norte de Colombia. Egresada de Derecho de la Universi-
dad Libre de Colombia. Tiene diplomado en docencia uniusuaria, por la
Universidad Libre del Caribe. Es profesora de diversos cursos universita-
rios como derecho penal, criminología, derecho procesal penal. Para este
libro desarrolla el tema de justicia supranacional y global para niños, ni-
ñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito/forzado en Colombia.
De manera cruzada vemos que ese reclutamiento ilícito en Colombia
por parte de los grupos organizados al margen de la ley requiere de espe-
cial protección por parte de los Estados. Cristina analiza dogmáticamente
el delito de reclutamiento ilícito planteándose una necesaria justicia orien-
tada por el principio de jurisdicción universal y por la justicia global y
supranacional, promovida por las teorías procesales de la justicia.
Aporta reflexiones en torno a lo alarmante que resulta la tendencia de
tener dentro de grupos armados a niños soldados en diferentes tareas, lo
cual viola los derechos del niño, como lo establece el protocolo facultativo
sobre la participación de los niños en conflictos armados. Y termina con
un panorama sobre este tema en la legislación de Colombia.
El último estudio de esta sección es el relacionado con las victimas en
el entorno tecnológico encomendado al Dr. Alberto Nava, quien es ex-
perto en el tema de delitos informáticos. Él con apoyo de Juliette Núñez,
planea que las tecnologías de información y comunicaciones han ayudado
a hacer más fácil la vida de las personas, algunas han utilizado el internet
para cometer delitos, el ámbito tecnológico facilita la comisión de estas
conductas delictivas, muchas de las cuales no están previstas aún en las
leyes del país.
Menciona el doctor que los delitos cometidos a través de medios elec-
trónicos, por internet o utilizando las redes sociales van en incremento,
que existen grupos vulnerables que pueden ser víctimas potenciales de
delitos graves, sin embargo, tratándose del entorno digital, el espectro es
más amplio de lo que puede apreciarse.
18 MARÍA DE LA LUZ LIMA

Concluye diciendo que hay diversas cuestiones pendientes para el

combate del delito electrónico o el informático, que hay que revisar, fir-
mar y ratificar el Convenio contra la cibercriminalidad, no porque la ley
resuelva todo, sino para generar la responsabilidad internacional para el
caso de no adecuar la legislación doméstica al marco internacional.
La última y cuarta parte del libro es de gran riqueza ya que se invitó a
operadores de servicios a víctimas quienes han sido impulsores de buenas
prácticas en la atención a víctimas y que merecen un gran reconocimiento
nacional e internacional, tal es el caso de:
Rebeca Leche que es una mujer comprometida con las víctimas, desde
que la conocí cuando fue mi alumna en El Salvador, ella es guatemalteca
estudiosa sensible que con la pasión de iniciar el servicio a víctimas en-
contró el único lugar disponible que era un elevador echado a perder, ahí
adentro puso su oficina en 1994. Ese sistema de víctimas fue creciendo,
actualmente cubre todo Guatemala.
Más tarde, hubo la tentación de avanzar en hacer un gran Instituto de
Atención a las Víctimas con base en una ley en la que colaboramos jun-
tas; pero, finalmente, no eligieron a la persona indicada, por lo que se ha
vuelto más una trinchera política, que un espacio de defensa los derechos
humanos según afirma la Dra. Rebeca.
Nos habla del Instituto de Asistencia y Atención a la Víctima de De-
litos de Guatemala “¿Una medida populista o un genuino interés?” Hace
un recuento de los arduos esfuerzos llevados a cabo en Guatemala para
integrar los derechos de las víctimas en las leyes del país, brindarles aten-
ción adecuada, el largo camino para la creación del instituto de asistencia
y atención a la víctima del delito, los retos que enfrenta el instituto y
esboza las acciones mínimas que se requieren para poder atender a las
víctimas de forma integral.
Sara Arce Moya, directora de la Oficina de Atención y Protección a
la víctima de Costa Rica, es una joven muy comprometida, que puede
demostrar lo que es la calidad en el servicio a víctimas, luchadora social y
comprometida que trata la evolución del programa de atención y protec-
ción a víctimas en su país desde el año 2000 y que, actualmente, está en la
línea de atención a víctimas.
Fue construyendo su modelo lo desde el 2000, poco a poco durante
muchos años, actualmente es un ejemplo para Latinoamérica. Lo visité y
me quedé sorprendida sobre todo por la sensibilidad con lo que el per-
sonal trata a las usuarias. Sara está siempre inquieta estudiando en la
búsqueda de nuevos conocimientos para mejorar su centro y el servicio.
 PRÓLOGO 19

El proceso de desarrollo por el que pasó el programa, para lograr ser

funcional y poder brindar una atención real a las víctimas fue largo y con
muchos retos, tanto legislativos como financieros.
Reyna Faride, Actualmente tiene un sitial en la mesa de directiva de la
Sociedad Mundial de Victimología. Reyna que, con otras colaboradoras,
aportan la propuesta de intervención victimológica con una perspectiva
interdisciplinaria: “Preparación psicológica y acompañamiento a la vícti-
ma de Yucatán”. Su propuesta viene de la experiencia que han adquirido
a través de la atención a víctimas en la Unidad Interdisciplinaria de Inves-
tigación y Clínica Victimológica, tiene como tema central la importancia
del acompañamiento psicológico a las víctimas.
Isidro Aguilera, hombre de izquierda congruente con sus convicciones,
humanista, luchador social que admiro y he tratado en más de 30 años,
colaboró con nosotros desde la creación del grupo plural províctimas que
funcionara como el primer observatorio ciudadano en la Procuraduría
General de justicia del Distrito Federal en 1990. Más tarde fue también
miembro del grupo plural para vigilar la calidad del servicio en la justicia
federal en la Procuraduría General de la República.
Coincidimos después en la Cámara de Diputados fue miembro conmi-
go de la Comisión de participación ciudadana que propusimos y creamos.
A él le correspondió presentar a tribuna la ley de fomento para las orga-
nizaciones civiles en desarrollo social ahora vigente. En su ciudad natal
Michoacán impulsó e inspiró diferentes servicios y su cercanía con las
víctimas ha sido siempre notable, por esto ahora nos presenta esta expe-
riencia exitosa de atención a víctimas de su estado.
Mediante un relato que trata de mostrar la atrocidad cometida por
miembros del crimen organizado en Morelia, Michoacán, las víctimas
que, a consecuencia de esos actos, se presentaron y la necesidad urgente
de atenderlas desde el Estado y el cómo se ha realizado esa tarea.
Terminado con la Dra. Elia Cristina Quiterio Montiel, como ella lo
explica, de extracción humilde es hija de una médica tradicional quien le
infundió una vocación de ayuda a los demás; su compromiso de vida la ha
llevado a hacer grandes obras; actualmente es presidenta de la Sociedad
Mexicana de Criminología. No creo que haya una persona que en México
haya atendido más autopsias en su vida.
Debido a su preocupación de ver a los familiares lastimados por los
decesos de sus familiares en la búsqueda de sus cadáveres y la localización
de desaparecidos, es que ideó en 2013, un modelo de atención exitoso
con la colaboración de la Cruz Roja Internacional, que actualmente está
situado en la Fiscalía General del Estado de Puebla, nos refiere cómo fue la
20 MARÍA DE LA LUZ LIMA

creación de esta oficina que surgió de la necesidad de atender a esta clase

de víctimas sin revictimizarlas.
Este modelo de atención que ha dado frutos con enormes, logros y éxi-
tos, evidencia una buena práctica que comparte su experiencia con otros
estados, incluso con otros países, sirviendo de muestra para crear otras
oficinas en diversas entidades federativas.
Hay un camino largo que recorrer en la victimología y, como en toda
ciencia, se avanzará adecuadamente a partir del diálogo, el rigor científico
y la creatividad. El fin último de este libro es generar cuestionamientos,
invitar a la reflexión: preguntar. Dicho en otras palabras, que estudiantes
y profesionales usen el libro como una herramienta de acercamiento a la
victimología. Este libro dará a los profesionales y estudiosos un panora-
ma muy completo de temas fundamentales en la atención a las víctimas
de abuso de poder y de delitos, en hora buena por estos y estas valientes
luchadoras sociales.

Dra. María de la Luz Lima

Investigadora de INACIPE
Frida López Márquez
Investigadora Asistente de INACIPE
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA Y EL
CASO DE MOMČILO PERIŠIĆ

PEDRO RUBENS DAVID*

Resumen
La cámara de apelaciones del tribunal internacional de las Naciones Unidas
para la ex-Yugoslavia, desconoció la jurisprudencia tradicional del tribunal, en
el dictamen de la sala de apelaciones en los dos fallos últimos: Prosecutor v.
Ante Gotovina-Markač y Prosecutor v. Momčilo Perišić. Esto no solo ha puesto
en jaque la sólida jurisprudencia del tribunal recogida por todos los tribunales
internacionales, sino, aún más, su credibilidad.
El fallo de la sala de apelaciones, ordena la absolución de Perišić, así como su
inmediata libertad. Los fundamentos fueron la falta de evidencia del control
efectivo de Perišić sobre los perpetradores y ausencia de elementos objetivos
para configurar una participación, específicamente un elemento adicional
para establecer la culpabilidad en la participación, “dirección específica”; di-
cho requisito no existe como tal en todo el desarrollo de la jurisprudencia del
derecho internacional.
El presente estudio aborda las incongruencias doctrinarias que, a nuestro pa-
recer, ofrece el concepto de dirección específica en el fallo de Perišić, con
respecto a la jurisprudencia tradicional del tribunal en relación con la com-
plicidad y también la omisión de consideración de las circunstancias fácticas
esenciales del caso.
Palabras clave
Perišić, tribunal para la ex-Yugoslavia, jurisprudencia, fallos, abuso de poder,
víctimas.

1. INTRODUCCIÓN
Cada tribunal penal internacional, desde Nüremberg a nuestros días,
fue una conquista de la civilización —esto es, de la razón— sobre la bar-
barie de la venganza de los ejércitos victoriosos en contra de los culpables
de los más graves delitos en contra de la paz, en contra de la humanidad
o de las costumbres y usos de la guerra.

*
Doctor en derecho y de ciencia política, miembro titular del Tribunal Arbitral de la Fede-
ración Argentina del Colegio de Abogados, funcionario de la ONU por mas de 30 años.
22 PEDRO RUBENS DAVID

De hecho, en las conferencias que los aliados en la Segunda Guerra

Mundial tuvieron en Teherán a fines de noviembre de 1943, Stalin propu-
so un brindis en una de las cenas del encuentro: “Brindo, dijo, por una jus-
ticia más expeditiva para todos los criminales de guerra alemanes. Brindo
por la justicia del pelotón de fusilamiento”. Y repitió: “Brindo por nuestra
determinación de arreglar con ellos tan pronto como sean capturados,
todos ellos”. Hay por lo menos cincuenta mil. Elliot Roosevelt, el hijo del
presidente Roosevelt que se encontraba allí narra cómo Winston Chur-
chill, Premier Británico, saltó de su asiento y expresó: “Este procedimiento
es en completa oposición a la concepción del pueblo británico acerca de
la justicia. El pueblo británico no aprobará nunca un asesinato en masa”.
Volvió a repetir Stalin: “Cincuenta mil deben ser fusilados”, según cuenta
Churchill en sus memorias. El presidente Roosevelt, en una frase llena de
jocosidad, dijo que habría que encontrar una solución entre las dos pro-
puestas, tal vez que se fusilaran solamente 49.500. Los norteamericanos y
los rusos festejaron. Luego Churchill, en sus memorias, cuenta cómo Sta-
lin y Molotov, su Canciller, pusieron un brazo en su hombro, y riéndose
abiertamente, le dijeron que había sido solamente una broma.
La cuestión reapareció nuevamente en la conferencia de Yalta, en Cri-
mea, al noveno día de la misma. Los soviéticos en las áreas ocupadas
habían organizado ya su primer juicio a los criminales de guerra. Tres
oficiales alemanes luego de ser interrogados sumariamente fueron inme-
diatamente fusilados en Kharkov, el 13 de diciembre de 1943. Finalmente
fue Robert H. Jackson, juez de la corte suprema de los EE. UU. quien en
conferencias secretas en París y Londres con representantes de los Estados
Unidos, Francia, Inglaterra y Rusia, consiguió que los cuatro países se re-
unieran en Londres en junio 26 de 1945 para lograr una decisión común.
La idea de un tribunal de justicia militar prevaleció, y Jackson en consulta
con el general Lucius Clay, jefe de las fuerzas norteamericanas en Europa
consiguió que le recomendara Nüremberg, y el casi indemne palacio de
justicia para realizar el juicio (Heydecker, J. J. y Leeb, J., 1958, pp. 76/78).
Jackson fue luego el fiscal general del tribunal militar.
En agosto de 1945, los cuatro países aliados firmaron el acuerdo so-
bre el tribunal internacional militar y el estatuto del mismo. El artículo
24 del estatuto decía: “el proceso del juicio deberá tener las siguientes
características: a) la acusación debe ser leída ante la corte, b) el tribunal
deberá preguntar a cada acusado si se declara culpable o no culpable, c)
la fiscalía deberá realizar una presentación introductoria, d) el tribunal
deberá preguntar a la fiscalía y a la defensa que prueba, si alguna, desea
someter al tribunal, y el tribunal deberá decidir sobre la admisibilidad de
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 23

tal prueba, e) los testigos de la fiscalía serán examinados y luego los de

la defensa, después la prueba a refutar en el modo que fuese admisible
por el tribunal será interrogada por la fiscalía o la defensa, f) el tribunal
puede realizar cualquier pregunta a todos los testigos y a los acusados en
cualquier momento, g) la fiscalía y la defensa podrán preguntar y repre-
guntar a los testigos y a cualquier acusado que dé testimonio, h) la defensa
hará su presentación al tribunal y la fiscalía también lo hará, i) cualquier
acusado podrá hacer una presentación al tribunal, j) el tribunal dictará su
decisión y pronunciará la sentencia”.
El documento acusatorio de 25.000 palabras se dividía en cuatro par-
tes. Primera: complot, confabulación; segunda: delitos en contra de la paz;
tercera: delitos de guerra; cuarta: delitos en contra de la humanidad.
Los procedimientos en Nüremberg llenaron 16.000 páginas, la corte
tomó testimonios a 240 testigos y 300.000 declaraciones juradas. Cuando
comenzó el juicio, eran las 10:03 de la mañana de 20 noviembre de 1945.
El veredicto fue dictado el 30 septiembre de 1946, a las 7:00 de la maña-
na. En el veredicto, 12 de los acusados fueron condenados a muerte por
ahorcamiento. Goering, Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg,
Frick, Frank, Streicher, Sauckel, Jodl, Seyss–Inquart y Martin Bormann
en ausencia. Hess, Funk y Raeder fueron condenados a prisión perpetua,
Schirach y Speer a 20 años, Neurath a 15 años y Doenitz a 10 años de
prisión. En la noche del 15 al 16 de octubre de 1946, las ejecuciones tu-
vieron lugar.
Después de Nüremberg, fue en el terrible conflicto de los Balcanes que
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en virtud de lo dispuesto
en el capítulo VII de la carta de las Naciones Unidas, creó el tribunal ad
hoc para la ex-Yugoslavia y más tarde en el escenario del genocidio de
Ruanda, el Consejo de Seguridad creó el tribunal penal internacional para
Ruanda. Más de 100.000 personas fueron asesinadas, y 2 millones fueron
forzosamente desplazadas del territorio de la antigua Yugoslavia.
La contribución desde su creación al presente, el tribunal penal inter-
nacional para la ex-Yugoslavia condenó al momento actual a 69 personas,
y estableció por primera vez desde Nüremberg y Tokio una contribución
sistemática e importantísima a la jurisprudencia respecto de los graves
delitos contemplados en su estatuto.
En principio, podríamos distinguir tres etapas en el desarrollo juris-
prudencial del tribunal.
La primera, desde su creación aproximadamente hasta el año 2000.
Ese período hasta el año 2000, fue caracterizado por una incipiente coo-
peración internacional con el tribunal y sin la presencia de los grandes
24 PEDRO RUBENS DAVID

culpables de los graves delitos cometidos en el territorio de la antigua

Yugoslavia. El segundo período, que creo, constituye la época más fecun-
da del tribunal, tiene lugar del año 2000 al 2011, donde se trazaron los
lineamientos de una jurisprudencia que consolida la paz y la justicia en los
territorios de la antigua Yugoslavia. La tercera etapa, de 2012 al presente,
muestra una tendencia a reducir los límites de la responsabilidad penal de
los acusados, y bajo la presidencia del juez Theodore Meron en el tribu-
nal. Se revierte así en gran parte los logros de la jurisprudencia tradicional
del tribunal que motivara comentarios muy positivos en la doctrina del
derecho penal internacional y que fueran seguidos también por la Corte
Internacional de Justicia de La Haya, en los conflictos de su competencia.
En los últimos ocho meses, la cámara de apelaciones del tribunal in-
ternacional de las Naciones Unidas para la ex-Yugoslavia (TPIY), decidió
desconocer la jurisprudencia tradicional del tribunal. Su consolidación
había sido el resultado de un proceso largo y dificultoso, llevado a cabo
por más de 20 años con un éxito singular, hasta el dictamen de la sala
de apelaciones en los dos fallos últimos: Prosecutor v. Ante Gotovina–
Markač (TPIY, Prosecutor v. Ante Gotovina and Mladen Markač, 2012)
y Prosecutor v. Momčilo Perišić (TPIY, Prosecutor v. Momčilo Perišic,
2013). Esto no solo ha puesto en jaque la sólida jurisprudencia del tribu-
nal —recogida por todos los tribunales internacionales— sino, también,
su credibilidad.

2. ESCENARIO EN BOSNIA Y CROACIA

ANTES DE LA GUERRA
Previo a su disolución, la República Federal Socialista de Yugoslavia
estaba compuesta de seis repúblicas: Bosnia y Herzegovina (BiH), Croa-
cia, Macedonia, Montenegro, Serbia y Eslovenia. Además contaba con
dos regiones autónomas: Kosovo y Vojvodina. Había sido Josip Broz Tito
quien había logrado mantener unidas estas repúblicas desde la Segunda
Guerra Mundial, hasta comienzos de 1991.
El 6 de abril de 1941 el Reino de Yugoslavia había sido invadido por
las fuerzas alemanas. Con el fin de repeler la ocupación nazi, se crea el
movimiento de resistencia antifascista y antinazi más eficiente de toda
Europa: el de los yugoslavos partisanos, liderado por Tito. Su objetivo
coincidía con el de crear un estado comunista multiétnico en Yugoslavia.
Los partisanos encontraron rápidamente una fuerte oposición del grupo
monárquico chetnik, quienes pretendían retener la monarquía yugoslava
y asegurar en el territorio a la población étnica serbia. A ese fin, querían
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 25

establecer una gran Serbia por medio de la limpieza étnica de los territo-
rios que consideraban históricamente como no-serbios.
Gracias al apoyo de las fuerzas aliadas, Tito logró prevalecer, y al
finalizar la guerra, se fundó la República Federal Socialista Yugoslava,
siendo su ejército, la armada del pueblo yugoslavo (JNA), uno de los más
poderosos de toda Europa. Tras su muerte el 4 de mayo de 1980, y ante
la ausencia de un líder que hubiera podido continuar su legado, mantener
Yugoslavia unida se hacía cada vez más difícil. A ello, debía sumarse la
caída del comunismo y el resurgimiento del nacionalismo en los países del
este de Europa. Varios partidos políticos comenzaron a instaurar la idea
de la independencia de sus respectivas repúblicas, las diferencias étnicas
entre las mismas, y cómo Serbia estaba controlando el gobierno y las fi-
nanzas en los Balcanes.
Eslovenia y Croacia fueron las primeras repúblicas en declarar su in-
dependencia. En Eslovenia el proceso se hizo en el marco de un proceso
pacífico, pero no fue así en el caso de Croacia. Allí, luego hubo elecciones
multipartidarias, donde el partido democrático serbio (SDS) obtuvo la
victoria. Luego de un llamado a referéndum acerca de la autonomía de
los serbios en Croacia, 97.7% votó por la autonomía, estableciéndose así
el 21 de diciembre de 1990 el distrito autónomo serbio (SAO) de Kraji-
na. Posteriormente se hicieron dos referéndums simultáneos en Croacia
y en el nuevo distrito de Krajina, para decidir acerca de su respectiva
pertenencia a la República Serbia, y en consecuencia su permanencia en
Yugoslavia o, por el contrario, la independencia de la misma. Mientras
que Krajina votó por permanecer en la República Federal, el 25 de enero
de 1991 Croacia votó por su independencia, lo cual generó el comienzo de
varios conflictos armados entre ambos. Más tarde, otros SAO se sumaron
al de Krajina, dando lugar al nacimiento de la República Serbia de Krajina
(RSK), el 19 de diciembre de 1991, estableciéndose casi un año después,
el Ejército Serbio de Krajina (SVK). El primer presidente de la República
Serbia de Krajina fue Milan Martić.
Bosnia y Herzegovina fue protagonista del conflicto más sangriento
de todos en la desintegración de la federación yugoslava, probablemente
por su ubicación estratégica, así como también tener la composición ét-
nica más variada de todas las repúblicas: 43% bosnio-musulmanes; 33%
bosnio-serbios, 17% bosnio-croatas y algún porcentaje de otras naciona-
lidades. Al igual que en Croacia, allí también hubo elecciones multiparti-
darias, donde cada partido representaba una etnia, siendo uno de los más
fuertes, el SDS, liderado por Radovan Karadžić. Mientras que el partido
democrático avocaba por la independencia de Bosnia del Estado Federal
26 PEDRO RUBENS DAVID

de Yugoslavia, el SDS proclamaba permanecer dentro del mismo. En un

discurso brindado en la asamblea de Bosnia, Karadžić manifestó que haría
desparecer a los musulmanes de Bosnia si votaban por declarar la inde-
pendencia. Ante esta situación, se hizo una votación a favor de un memo-
rándum, a la cual no participó el SDS, ya que directamente fundaron una
asamblea del pueblo serbio en Bosnia, declarando el 9 de enero de 1992
la formación de la República Serbia de Bosnia y Herzegovina (República
Srpska). Sin perjuicio de los reiterados boicots por parte del pueblo serbio
en Bosnia, en marzo de 1992, más del 60% de los ciudadanos bosnios vo-
taron a favor de la independencia, y apenas un mes después, la República
Srpska declaró su independencia de Bosnia y Herzegovina, y por supuesto,
constituyó su propio ejército, el VRS.
Reeditando la vieja idea del establecimiento de una gran Serbia, duran-
te la asamblea de la República Srpska, Karadžić introdujo seis objetivos
estratégicos de los bosnios-serbios en la región, entre ellos: separar a los
bosnios-serbios de los bosnios-musulmanes y bosnio-croatas; establecer
dos corredores, uno entre Semberija y Krajina y otro en el Valle de Drina
que permitiera desplazar a esas dos comunidades de Bosnia; y, finalmente,
dividir Sarajevo en sectores serbios y musulmanes.1 Ante la pérdida de una
nueva república, el 27 de abril de 1992 se dictó una nueva constitución
por medio de la cual se creó la República Federal Yugoslavia, compues-
ta únicamente por Serbia y Montenegro. Se estima que más de 100.000
personas fueron asesinadas y 2 millones fueron forzosamente desplazados
del territorio. El hecho más atroz tuvo lugar en el verano de 1995, cuando
el VRS invadió el pueblo de Srebrenica, previamente declarado como un
área protegida por Naciones Unidas. Invadida Srebrenica, el VRS expulsó
y masacró a miles de civiles musulmanes. En solo un par de días, el ejército
había ejecutado a 8.000 bosnio-musulmanes, hombres y niños, ocasio-
nando así el mayor genocidio en Europa desde el holocausto.

1
“El 12 de mayo de 1992, la Asamblea del Pueblo serbio en Bosnia y Herzegovina
adoptó los seis objetivos estratégicos de los serbios de Bosnia introducidos por Rado-
van Karadsei. El primer objetivo era separar a los serbios de Bosnia de las otras dos
comunidades nacionales: los musulmanes bosnios y los croatas bosnios. El segundo
fue el establecimiento de un corredor entre Semberija y Krajina. El tercero fue el esta-
blecimiento de un. El cuarto fue el establecimiento de fronteras exteriores a la entidad
serbia en los ríos Una y Neretva. El quinto se refería a la división de la ciudad de Sara-
jevo en partes serbias y musulmanas, y la aplicación de gobiernos estatales eficaces en
cada uno de estos Estados constitutivos.432 El sexto y último objetivo era asegurar el
acceso al mar para la entidad serbia”, (Sentencia Judicial Perišić, párr. 184).
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 27

3. OBJETIVO DE LA ACUSACIÓN
Entre septiembre de 1992 y noviembre de 1995, el ejército de la Re-
pública Srpska, conocida como VRS, cometió cientos de crímenes contra
civiles durante la guerra de Bosnia. El VRS llevó adelante una campaña de
bombardeos y tiroteos en Sarajevo, que tuvo como resultado la muerte de
cientos de civiles y miles de heridos. Mientras tanto, en Croacia, en mayo
de 1995, el Ejército Serbio de Krajina (SVK) asesinó a varios civiles me-
diante el disparo de misiles en la ciudad en Zagreb, ocasionando además
cientos de heridos.
Momčilo Perišić fue general del ejército Yugoslavo (VJ), y ejerció el
cargo más alto de la sede del ejército en Belgrado, Serbia, entre agosto de
1993 y noviembre de 1998.
La fiscalía presentó una primera acusación, la cual fue confirmada el
24 de febrero de 2005. Luego, el 26 de septiembre del mismo año, pre-
sentó las primeras enmiendas a la acusación original. Posteriormente el
5 de febrero de 2008, presentó una segunda enmienda revisada, siendo
ésta la acusación definitiva. Allí la fiscalía sostenía que Perišić era el jefe
del staff general del VJ. Como oficial de más alto cargo dentro VJ, tenía
autoridad de facto y de iure, para tomar e implementar las decisiones del
staff general del VJ. Lo acusó de colaborar con el VRS, y el SVK, mediante
el aprovisionamiento de asistencia logística y de personal al VRS y al SVK,
por intermedio de los PCs nº 30 y nº 40. De este modo, fue imputado en
los términos del artículo 7(1) del estatuto del TPIY, en calidad de partíci-
pe, por los delitos de crímenes de guerra y de lesa humanidad perpetrados
por el VRS en Bosnia entre 1993 y 1995. La fiscalía entendió además que
Perišić era responsable, en calidad de jefe militar, conforme artículo 7(3)
del estatuto del TPIY, por no haber prevenido y/o reprimido los críme-
nes perpetrados por sus subordinados del VRS y el SVK, tanto en Bosnia
como en Croacia.

4. HECHOS PROBADOS POR LA SALA DE JUICIO

El presidente del tribunal de juicio era el juez Bakone Justice Molo-
to, el primer vocal era el suscripto, y el tercer vocal era la jueza Michèle
Picard. El juicio comenzó el 2 de octubre de 2008 y la sentencia (de 572
fojas) fue dictada el 6 de septiembre de 2011, luego de 198 días de juicio,
136 testigos y 3 794 piezas probatorias, de las cuales 2 945 por parte de
la fiscalía y 849 de la defensa.
28 PEDRO RUBENS DAVID

Analizaremos el desarrollo histórico de los órganos involucrados en la

comisión de los hechos materia de investigación y los hechos que la Sala
de Juicios dio por probados respecto de los mismos:

4.1. Relación entre VJ, VRS y SVK

4.1.1. La nueva República Federal Yugoslavia
Uno de los principales órganos de la República Federal Yugoslava era
el consejo supremo de defensa (SDC), integrado por el presidente de la
FRY y los presidentes de las Repúblicas de Serbia y Montenegro. Las se-
siones eras presididas por el presidente de la FRY, quien a su vez era el
comandante en jefe del VJ. Las decisiones relacionadas con el VJ eran
adoptadas en el marco de las sesiones de SDC.
La primera sesión del SDC tuvo lugar el 30 de junio de 1992, dirigida
por el entonces presidente de la FRY, Dobrica Cosic. Entre otras cosas,
en dichas sesiones se discutían los asuntos relacionados con la situación
militar y política de la FRY, la asistencia logística y de personal brindada
al ejército de BiH y Croacia, así como también cuestiones presupuestarias
de las fuerzas armadas.
Otro de los órganos primordiales de la FRY, era el jefe del staff general
del VJ, quien se encontraba directamente subordinado al presidente de la
FRY. Él era quien tenía el rango más alto dentro del VJ. Si bien sólo po-
día llevar adelante operaciones de combate de acuerdo con una decisión
previa del presidente, tenía la capacidad para preparar y desplegar a las
fuerzas armadas a lo largo de todas las fronteras de la FRY. Este fue el car-
go que ocupaba Perišić al momento de los hechos motivo de la acusación.

4.1.2. Estructura del ejército

Al constituirse la nueva República Federal Yugoslava en abril de 1992,
también se hicieron cambios profundos en lo que era el JNA, antiguo
ejército de la antigua República Federal Socialista Yugoslava. Así, el 20 de
mayo de 1992, se reemplazó el JNA por la armada de Yugoslavia (VJ), la
cual entró en vigencia en octubre de 1993. EL VJ estaba a su vez integrada
por cuerpos de unidades especiales, denominados KSJ, las cuales estaban
directamente subordinadas al jefe del staff general del VJ. La reestructu-
ración del JNA, también tuvo incidencia directa en otros ejércitos, como
en el de la República Serbia de Bosnia (República Srpska) y la República
Serbia de Krajina (RSK).
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 29

4.1.3. VRS
El 4 de mayo de 1992, por orden del presidente de la SFRY, se proce-
dió a retirar a las tropas del JNA del territorio bosnio. Con el remanente
de los soldados del JNA que quedaron en Bosnia, más otras unidades
paramilitares en el territorio, el 12 de mayo de 1992 se creó el ejército
de la república Srpska (VRS). De este modo, el JNA era el esqueleto del
VRS, cuyo objetivo era defender la soberanía, independencia y territoriali-
dad constitucionalidad de la República Srpska, cuyo presidente, Radovan
Karadžić, era a la vez el comandante en Jefe del VRS. El órgano más im-
portante dentro del VRS, el staff principal, era dirigido por Ratko Mladić.
El VRS estaba constituido por cinco cuerpos de combate. Cada cuerpo
contaba aproximadamente entre 25.000 y 50.000 soldados. El modo de
operar de estos cuerpos de combate como así también su ubicación geo-
gráfica era igual al de los cuerpos de la ex-JNA.

4.1.4. SVK
Simultáneamente, en la República Serbia de Krajina, se estableció el
ejército conocido como SVK, cuya existencia se extendió hasta el 8 de
agosto de 1993, cuando cayó la República. Al igual que sucedía con el
VRS, el presidente del RSK, Goran Hadžić, era a la vez el comandante en
jefe del SVK, el objetivo del ejército era también velar por la soberanía
e independencia de la República de Krajina. Finalmente también tenía
como órgano más importante el staff principal, comandado por Milan
Martić. Del mismo modo, el SVK estaba compuesto de los siguientes 6
cuerpos: el 7º, el 11º, el 15º, el 18º, el 21º, y el 39.

4.1.5. Centro de personal nº 30 y nº 40

Como se explicó anteriormente, cuando el JNA se retiró de Croacia
y Bosnia, con los soldados que quedaron allí, se formó el VRS y también
sirvió de base para crear el SVK. Pero ambos requerían personal adicional
para alcanzar sus objetivos militares. Así, al constituirse el VJ, la Repú-
blica Federal de Yugoslavia aprovisionó al VRS y al SVK con parte de su
personal. Dichos soldados, que eran enviados desde Serbia y Montenegro
para cumplir servicios en el VRS o en el SVK, mantenían el estatus y los
derechos que gozaban en el VJ.
Pero la reasignación o pase del VJ al VRS o SVK jamás fue regulada,
y toda vez que en principio el pase sólo podía ser temporario, hubo va-
rios casos de soldados que, sin ningún tipo de autorización, abandonaban
30 PEDRO RUBENS DAVID

el VRS o SVK para retornar al VJ. Además, existía un problema legal:

no había fundamento jurídico alguno para redestinar soldados —sin su
consentimiento— fuera de la FRY. El VJ podía ser entonces pasible de
denuncias frente a esta situación y lo expondría públicamente a nivel local
e internacional. De este modo, a fin de regularizar esta situación, el 11 de
octubre de 1993, en una sesión del consejo supremo de defensa, Perišić, en
su calidad de jefe del staff general, propuso directamente que se ordenara
a los soldados del VJ la transferencia al VRS y al SVK, y aquellos que se
opusieran, serían dados de baja o sancionados con una jubilación antici-
pada sin el goce de los beneficios correspondientes.
Si bien se votó por la aplicación de una orden coercitiva para redes-
tinar a los soldados del VJ, el consejo supremo de defensa acordó que la
orden debería permanecer secreta y que no debían mencionarse las me-
didas coercitivas aplicables a los soldados del VJ que se rehusaran a ser
trasferidos. El carácter confidencial de la orden era de vital importancia, a
tal punto que uno de los miembros del consejo había referido que, si dicho
documento se hacía público, la República Federal Yugoslava podría en-
frentar sanciones de hasta 10 años. (TPIY, Perišić, Trial, 2013 párr. 787.).
Inclusive Milosević señaló allí que solo debería haber una copia, la cual
debería permanecer en manos de Perišić. De este modo, dado que Perišić
era quien tenía a su cargo la organización del VJ, propuso como solución
para regular la situación de los soldados del VJ que eran transferidos a
Bosnia o a Croacia, la creación de los denominados centros de personal
nº 30 y 40º (PCs). El PC nº 30 estaba a cargo de los exsoldados del JNA o
VJ destinados al VRS, mientras que el PC nº 40 se encargaba de aquellos
enviados al SVK. Los PC estaban ubicados en las mismas oficinas del BJ
en Belgrado.
El personal militar asignado a los PCs permanecía como miembro del
VJ, y ejercían todos sus derechos dentro de la FRY por medio de los PCs.
Asimismo, recibían sus salarios del VJ y gozaban de los mismos bene-
ficios que cualquier otro oficial perteneciente al VJ, como por ejemplo,
hospedaje, seguro médico, pensión, etcétera. Perišić mismo reconoció en
la sesión del 11 de octubre de 1993 que los soldados asignados a los PCs
mantenían su estatus como miembros del VJ.
El 8 de diciembre entró en vigor Las instrucciones del Staff Gene-
ral del VJ en Relación a los PC, firmado por Perišić. Las instrucciones
establecían, entre otras cosas, que los PCs debían llevar un registro de
las personas que se rehusaran a ser transferidas al VRS o al SVK. Toda
esta información respecto del personal de los PCs, como así también sus
cargos, beneficios y promociones, estaba regulada por la ley aplicable al
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 31

VJ. Asimismo, en cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo Supremo de

Defensa, las instrucciones expresamente señalaban que todas las órdenes
y decisiones relacionadas con el servicio de personal de los PCs debían
emitirse únicamente de forma oral, especialmente aquellas relacionadas
con la transferencia del personal al VRS o al SVK. El número de oficiales
del ex JNA o del VJ prestando servicios en el VRS y el SVK a diciembre de
1993, ascendía a 7.000, y no eran necesariamente oficiales de bajo rango.
Entre los miembros del VJ prestando servicios en VRS a través del PC nº
30 se encontraban Ratko Mladić, Dorde Dukic, Zdravko Tolimir, Radis-
lav Kristic, Vujadin Popovic, Drago Nikolic y Stanislav Galic.
La sala de juicio entendió que los PCs eran solo una pantalla que
Perišić había creado con la excusa de llevar un registro de los miembros
bosnios o croatas del ex-JNA o del VJ que se habían sumado a las fuer-
zas del VRS o al SVK, cuando en realidad su propósito fue encontrar
un marco de apariencia legal para enviar oficiales y soldados del VJ a
pelear en la guerra de Bosnia y Croacia. Asimismo, tal como sostuvo la
fiscalía en su acusación, para ello era vital mantener en secreto el verda-
dero rol de los PCs, ya solo de esta manera el VJ podía involucrarse en
dichas guerras sin incurrir en ningún tipo de responsabilidad frente a la
comunidad internacional. El propósito principal de los PCs era servir de
nexo para la transferencia y asignación de los miembros del VJ al VRS
y al SVK, y eventualmente, reasignarlos nuevamente al VJ. Cuando los
oficiales del VJ eran formalmente transferidos a los PCs en Belgrado,
en realidad, eran “reubicados” dentro del VRS o el SVK: en los papeles
estaban en Belgrado, pero físicamente estaban en Croacia o Bosnia. El
propio Perišić señaló de manera muy ilustrativa en la sesión de octubre
de 1993 en la SDC: “Nosotros les diremos: tal oficial de tal unidad sería
trasladado a un centro de entrenamiento, que se supone está aquí [Bel-
grado], pero en realidad lo enviamos para allá [Bosnia o Croacia]”. No
eran más que transferencias encubiertas al VRS y al SVK por intermedio
de los PC.

4.1.6. El caso Prosecutor vs. Tadić y la relación entre el SVK y e

VRS con el JNA
La relación entre el SVK y el VRS con el JNA había sido previamente
analizada por la sala de apelaciones en el caso Prosecutor v. Tadić. Fue
tajante al afirmar “[…]mientras no se revele la evidencia de cómo el VRS
se relacionaba con el comando principal en Belgrado, es importante tener
en cuenta que hubo una clara intención de enmascarar el rol de mando
32 PEDRO RUBENS DAVID

que ostentaba la República Federal Yugoslava; un punto ampliamente

demostrado por la Fiscalía”. (TPIY, Tadić, 1999, párr. 154,). La sala de
apelaciones entendió ahí que no era correcta la conclusión a la que había
arribado la sala de juicio, al sostener que entre la FRY/VJ y el VRS había
una relación de cooperación y coordinación más que de control general.
Y no solo eso, sino que señaló que el tribunal de juicio había dado por
cierto hechos que en realidad habían sido “[…] puestos intencionalmente
por Belgrado para hacer creer que los vínculos[…]” que sostenía Belgrado
se asimilaban al de los socios que cooperan mutuamente entre sí. “Tal
enfoque no es solo defectuoso […] sino también potencialmente dañino
en la generalidad de los casos”.
¿Cuál fue el error de análisis del tribunal de juicio que lo llevó a arri-
bar a dicha conclusión? En palabras de la sala de apelaciones, que presidía
el ilustre jurista italiano Antonio Cassese: “Haber hecho énfasis en las
estructuras ostensibles y en las declaraciones públicas de los beligerantes,
en vez de analizar los matices de la realidad de dicha relación”. De este
modo, el VRS y el SVK sería solo una pantalla del FRY/VJ, una ficción
legal, análoga a la del “hombre de paja”, y sus líderes no podrían evadir
la responsabilidad que le cabe simplemente porque exista una reestructu-
ración superficial de dichas fuerzas, supuestamente independientes del VJ.
En este sentido, si corremos el velo, descubrimos que quien se encuentra
detrás de estas estructuras ficticias, es Momćilo Perišić, y el VJ. (TPIY,
Prosecutor v. Duško Tadić, 1999, párr. 154).
El VJ, el VRS y el SVK eran un mismo ejército y actuaban con un mis-
mo objetivo. El propio Perišić había declarado que:
“[…]prácticamente ninguna decisión de la República de Krajina o la Repúbli-
ca Srpska era tomada sin el previo visto bueno de la FRY. Y lo mismo sucedía
con los respectivos ejércitos de dichos estados. En primer lugar, porque eran
un único ejército, en segundo lugar, porque tenía miembros en todos esos
territorios y finamente, porque la logística de todos ellos era provista princi-
palmente por la FRY” (TPIY, Perišić, Trial, 2013, párr. 1755).

De este modo, se puede hacer el siguiente silogismo: Si el PC nº30 y

nº40 eran lo mismo que el VRS y el SVK, respectivamente, y el VRS y el
SVK, eran un producto derivado del VJ, entonces los PC nº30 y nº40 no
eran otra cosa que el propio VJ.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 33

4.2. Crímenes cometidos en Sarajevo y Srebrenica (TPIY, Perišić,

Trial, 2013, pp. 454-501)
4.2.1. Acceso a la información (TPIY, Perišić Trial Judgement,
2013, pp. 438-454)
Sostuvo el tribunal de juicio que Perišić recibía información de varias
fuentes en relación con los crímenes perpetrados por el VRS en contra de
los musulmanes. Existían múltiples canales de información del SVK y el
VRS al ejército yugoslavo, incluido el centro de operaciones, la adminis-
tración de inteligencia, la administración de seguridad y el departamento
de moral. El centro de operaciones colectaba y analizaba, cada 24 horas,
la información recibida de todas las unidades dentro y fuera del FRY, en
especial respecto de los operativos llevados adelante por el SVK y el VRS,
fue confirmado por el jefe del centro que Perišić recibía diariamente los
informes elaborados.
Los servicios de inteligencia entregaban diariamente a Perišić boletines
con conteniendo de información relevante de inteligencia relacionada con
actividades y planes militares del VRS, SVK, y NATO, siendo varios de
estos boletines admitidos como evidencia durante el juicio.
La secretaría de seguridad elaboraba reportes de contrainteligencia,
entregados diariamente al jefe del centro de operaciones y a Perišić, de
modo mensual. También recibían información del SVK y VRS relacionada
con las actividades militares de la contraparte.
Por último, la secretaría de información monitoreaba la cobertura que
efectuaban los medios y la comunidad internacional sobre el conflicto de
Bosnia y Herzegovina. El mismo Perišić, en una conversación telefónica
mantenida con Milosević, le confirmó que estaba viendo las noticias en la
televisión. Asimismo, recibían informes diplomáticos de lo que ocurría en
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas con relación a los graves
abusos sobre la población civil en Sarajevo y otras partes del territorio.
Asimismo, mantenía reuniones mensuales en Belgrado, donde altos
mandos del VJ, VRS, y SVK intercambiaban información para fortalecer
los respectivos ejércitos, donde era informado cabalmente de las activida-
des llevadas a cabo por el SVK y el VRS. En dichas reuniones participa-
ban, entre otros, Ratko Mladić —con quien conforme la declaración de
uno de los testigos, Perišić mantenía reuniones mensuales—, Slodoban
Milosević, Mile Novakovic y Milan Celeketic, oportunidad en la que ade-
más discutían la actividad y evaluación del enemigo, los resultados de las
operaciones de combate del VRS y el SVK, y se resolvían las solicitudes
relacionadas con problemas de personal y armamento.
34 PEDRO RUBENS DAVID

Además de las reuniones mantenidas en Belgrado, la evidencia de-

muestra que Perišić se reunió con los nombrados en la propia República
Srpska el 7 de enero, el 12 de agosto y a principios de septiembre de 1994,
e inclusive, hay pruebas fotográficas que demuestran que el 18 de julio de
1995 se reunió en Han Pijesak con el propio Mladić, localidad ubicada
a menos de 50 km de Srebrenica. (TPIY, Perišić, Trial Judgement, 2013,
párr. 1414)

4.2.2. Conocimiento de los crímenes

En primer lugar, durante el juicio quedó demostrado que, ya previo a
ser designado jefe del staff general del VJ, Perišić estaba al tanto, al menos
de forma indirecta, de las intenciones discriminatorias del VRS en relación
a los musulmanes. Una de las evidencias colectadas durante el juicio dan
cuenta de la entrevista fiscal realizada a Perišić en la que manifiesta haber
rechazado en abril de 1992 una propuesta de Karadžić para ser coman-
dante del VRS, señalando que rechazó la oferta ya que “ellos querían lle-
var a cabo una limpieza étnica y él estaba en contra de eso”. (TPIY, Perišić,
Trial Judgement, 2013, párr. 1444)
Asimismo, al momento de ser designado jefe del staff general del VJ,
recibió una carta del jefe del CRS donde lo felicitaba por el nombramiento
y le expresaba su deseo de unir ambas fuerzas para alcanzar el objetivo de
una “Gran Serbia”.
Por otra parte, entre mayo de 1992 y agosto de 1993, el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas había dictado sendas resoluciones que
expresaban la alarma ante el peligro de una limpieza étnica en Bosnia.
El propio presidente de entonces de la República Federal de Yugoslavia,
Milan Panić, fue informado personalmente por las Naciones Unidas que
debía detener la limpieza étnica que se estaba llevando a cabo en Sanski
Most, donde 15 000 musulmanes habían sido advertidos por el gobierno
que tenían ocho horas para abandonar sus hogares. (TPIY, Perišić, Trial
Judgement, 2013, párr. 1451)
Ya como jefe del staff general del VJ, existieron varias visitas diplomá-
ticas de Naciones Unidas a la República Federal de Yugoslavia, como así
también numerosos cables diplomáticos que daban cuenta de los crímenes
cometidos por el VRS en Bosnia. Al mismo tiempo, el relator especial ante
Naciones Unidas, Mazoviecki, produjo varios informes relacionadas con
la violación a los derechos humanos en la ex-Yugoslavia, los cuales eran
publicados y enviados a todos los Estados miembros de Naciones Unidas,
incluida la RFY. De este modo, los representantes de la RFY estaban fa-
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 35

miliarizados con estos informes y el contenido de los mismos. Inclusive, la

misión de RFY a Naciones Unidas dio allí respuesta al contenido de algu-
nos de esos informes. También el juicio entre Bosnia c. Serbia y Montene-
gro, ante la corte internacional de justicia, sirvió como marco para llevar a
la luz e informar respecto de los crímenes cometidos en Bosnia por el VRS.
Existe también prueba documental que da cuenta de la preocupación
de Perišić frente a la opinión de la Unión Europea con relación a estos
hechos, preocupación que fue transmitida a través de una carta a Karadžić
y Mladić. En particular, también habría quedado demostrado que Perišić,
además de haber tenido conocimiento del intento discriminatorio del
VRS, sabía concretamente de los crímenes que se estaban cometiendo en
Sarajevo y Srebrenica. Perišić era copiado en casi todos los cables diplo-
máticos con relación a los eventos de Sarajevo y que uno de esos cables
decía explícitamente que la artillería serbia en las afueras de Sarajevo ha-
bía sido responsable de objetivos civiles en la ciudad de Markale.
En particular, la mayoría de la sala de juicio destacó que Perišić había
sido informado con suficiente antelación de las atrocidades que tendrían
lugar en Srebrenica en julio de 1995. Como se señaló más arriba, el VRS
informaba constantemente al VJ, y sumado a dichos informes, Perišić en
persona recibía cables diplomáticos que hacían referencia a la limpieza ét-
nica en Srebrenica. Inclusive el 9 de julio de 1995 el Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas fue informado por el VRS de los ataques en el enclave
—conforme declaración del relator especial en la región, Sacirbey—. Uno
de los cables decía textualmente: “Los bosnios-serbios han abierto fuego
sobre Srebrenica, ocasionando la muerte de cuatro civiles e hiriendo a
otros 17”. (TPIY, Perišić, Trial Judgement, 2013, párr. 491)
Así, conforme la prueba referida precedentemente, demostrando el ac-
ceso que tenía Perišić a la información y el conocimiento que tenía de los
crímenes cometidos en Sarajevo y Srebrenica, la sala de juicio sostuvo que
Perišić sabía que prestaba al VRS una asistencia logística y de personal
para llevar adelante una guerra que comprendía la comisión sistemática
de crímenes contra civiles: los métodos y medios de combate del VRS no
distinguían entre tropas y civiles musulmanes. De igual manera, bombar-
dear Sarajevo y asesinar civiles fueron los medios del SVK para imple-
mentar el objetivo de dividir Sarajevo en sectores serbios y musulmanes.

4.2.3. La sentencia de la sala de juicio

Al momento de resolver, la sala de juicio I (TPIY, Perišić, Trial Judge-
ment, 2013, párr. 498) por mayoría sostuvo que el general Perišić supervi-
36 PEDRO RUBENS DAVID

só el aprovisionamiento por parte del ejército yugoslavo de una extensiva

asistencia logística al VRS en Bosnia, como al SVK en Croacia. Esta asis-
tencia incluyó, además de vasta infantería, munición de artillería, nafta,
entrenamiento y asistencia técnica. Para estos fines, Perišić mantuvo varias
reuniones con los respectivos comandantes del VRS y SVK para estudiar
las necesidades de sus ejércitos. Por ejemplo, en 1995, el VRS obtuvo del
ejército Yugoslavo alrededor de 25 millones de balas de infantería y más
de 7.500 proyectiles, entre otras municiones.
En cuanto a la asistencia de personal brindada, un gran número de ofi-
ciales del VRS y del SVK, eran recogidos de las filas del ejército yugoslavo.
Oficialmente mantenían el status como miembros del ejército yugoslavo,
pero en Bosnia y Croacia en ejércitos bajo otra designación. A tal punto
ello era así, que los oficiales del VRS mantenían sus salarios y beneficios
como miembros del ejército yugoslavo, a través de lo que se denominó
Centro de Personal n° 30, mientras que lo mismo sucedía con los oficiales
del SVK, a través del Centro de Personal n° 40.
En cuanto a su responsabilidad como jefe militar, la mayoría de la sala
de juicio consideró que los crímenes del VRS en Sarajevo y Srebrenica
fueron perpetrados principalmente por miembros del Centro de Personal
n° 30, quienes se encontraban de jure subordinados a Perišić, ya que el
comandante del VRS era el general Mladić. Pudo demostrarse que Mladić
no recibía órdenes de Perišić, y manteniendo en todo momento una cuota
de independencia respecto del ejército Yugoslavo. De este modo, ante la
ausencia de evidencia de un control efectivo sobre los miembros del Cen-
tro de Personal n° 30, no pudo ser encontrado culpable por los crímenes
cometidos en Bosnia.
Distinta fue la situación con relación a los crímenes cometidos por
los miembros del Centro de Personal n°40, en Croacia. Si bien ellos tam-
bién se encontraban de jure subordinados a Perišić, ya que oficialmente
permanecían como miembros del ejército Yugoslavo, en este caso Perišić
adoptó medidas disciplinarias en su contra. Sumado a ello, Perišić tenía la
capacidad de emitir órdenes (naredenje) a los oficiales mayores del SVK
que prestaban servicio en el Centro de Personal n° 40, lo que permitió
concluir que Perišić ejercía un control efectivo sobre ellos.
La sala de juicio dictó sentencia el 6 de septiembre de 2011. Momćilo
Perišić fue encontrado culpable por la mayoría de la sala, jueces Pedro
David (Argentina) y Michèle Picard (Francia), con un voto en disidencia
del juez Bakone Justice Moloto (Sudáfrica), por los siguientes delitos co-
metidos en Sarajevo y Srebrenica, en calidad de partícipe —artículo 7 (1)
del estatuto—:
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 37

• Hecho 1: Asesinato como crimen de lesa humanidad

• Hecho 2: Asesinato como violación a las leyes o costumbres de
guerra
• Hecho 3: Actos inhumanos como crimen de lesa humanidad
• Hecho 4: Ataques a civiles como violación a las leyes o costumbres
de guerra
• Hecho 9: Asesinato como crimen de lesa humanidad
• Hecho 10: Asesinato como violación a las leyes o costumbres de
guerra
• Hecho 11: Actos inhumanos como crimen de lesa humanidad
• Hecho 12: Persecuciones por motivos políticos, raciales o religio-
sos como crimen de lesa humanidad
Por unanimidad, y respecto de esos mismos hechos, fue absuelto por
la imputación que pesaba sobre él en calidad de superior —artículo 7 (3)
del estatuto—, por no prevenir y/o sancionar los delitos cometidos por los
supuestos subordinados.
Finalmente, y también por mayoría con voto en disidencia del juez
Moloto, fue condenado en calidad de superior —art. 7 (3) del estatuto—,
por no prevenir y/o sancionar los delitos cometidos en Zagreb que a con-
tinuación se detallan:
• Hecho 5: Asesinato como crimen de lesa humanidad
• Hecho 6: Asesinato como violación a las leyes o costumbres de
guerra
• Hecho 7: Actos inhumanos como crimen de lesa humanidad
• Hecho 8: Ataques a civiles como violación a las leyes o costumbres
de guerra.

5. FALLO DE LA SALA DE APELACIONES

Los hechos probados durante el juicio pueden resumirse sintéticamen-
te de la siguiente manera:
• Crímenes cometidos en Bosnia y Sarajevo por los ejércitos del VRS
y el SVK
• Conocimiento de Perišić acerca de esos crímenes
• VRS y SVK como desprendimiento del VJ
• Transferencia de soldados y oficiales del VJ al VRS y al SVJ, por
medio de los Centros de Personal nº 30 y nº 40
• Capacidad de Perišić de emitir órdenes y control efectivos sobre
sus subordinados
38 PEDRO RUBENS DAVID

No obstante, la gran cantidad de prueba colectada que permitió a la

sala de juicio, por mayoría, arribar a una sentencia condenatoria, con
fecha 16 de noviembre de 2012, la sala de apelaciones, integrada por los
jueces Theodor Meron (presidente), Carmel Agius, Arlette Ramaroson,
Andrésia Vaz, con la disidencia del juez Liu Daqun, decretó la absolución
de Perišić, ordenando su inmediata libertad.
Los fundamentos para ello, fueron básicamente dos: falta de eviden-
cia del control efectivo de Perišić sobre los perpetradores, y ausencia de
elementos objetivos para configurar una participación. En cuanto a este
último punto, la mayoría de la sala se apartó de toda la jurisprudencia
elaborada por el tribunal desde sus inicios, lo cual ha sido objeto de seve-
ras críticas por la comunidad internacional, poniendo en duda inclusive la
credibilidad del presidente del tribunal, Theodor Meron.2 (TPIY, Prosecu-
tor v. Duško Tadić, 1999)

5.1. Elaboración y desarrollo del concepto de “dirección específi-

ca”.
En su resolución, la Sala de Spelaciones adopta un criterio que exige
un elemento adicional para establecer la culpabilidad en la participación,
al que llamaron dirección específica; dicho requisito no existe como tal en
todo el desarrollo de la jurisprudencia del derecho internacional.
La sala de juicio había afirmado en la instancia previa que la dirección
específica no era un requisito del actus reus, citando a esos fines el fallo
de la sala de apelaciones Prosecutor v. Mrkšić and Ŝlijvančanin, (TPIY,
Prosecutor v. Mile Mrkšić, 2009), el cual a su vez se había apoyado en el
antecedente del caso Prosecutor v. Blajojević. (TPIY, Prosecutor v. Vidoje
Blajojević and Dragan Joki, 2007)
Al revocar la sentencia, la sala de apelaciones señaló que Blajojević ha-
bía sido erróneamente interpretado, y que por ende la dirección específica
sí era un requisito del actus reus de la participación. Sin embargo, dicha
sentencia jamás afirma que la dirección específica sea un elemento de la
participación como sostiene la sala de apelaciones. Lo único que se dice
en Blagojević es que la dirección específica será inferida de la asistencia
práctica del partícipe al autor y del efecto sustancial de dicha cooperación
en la comisión del delito.3

2
Nota al pie nº 1. En este y en todos los casos la traducción está hecha por el autor
(Fausto Pocar).
3
“[…] esa conclusión estará a menudo implícita en la constatación de que el acusado
ha prestado asistencia práctica al autor principal que tuvo un efecto sustancial en
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 39

La sala de apelaciones luego admite que ninguna sentencia anterior

hizo un análisis exhaustivo del elemento de dirección específica. Pero ello
lo atribuye a que en todas las anteriores condenas por participación se
trató de contribuciones geográficas próximas y no remotas, como en el
presente caso, donde Perišić habría colaborado desde Serbia para la comi-
sión de delitos en Croacia y Bosnia.
En este sentido, explica la sala de apelaciones, que en los casos en
que el partícipe se encuentre geográficamente próximo al autor directo,
la dirección específica puede demostrarse implícitamente mediante otros
elementos.
Claramente esta interpretación contradice la totalidad de la doctrina
elaborada en este aspecto, especialmente en casos de crímenes dentro de
aparatos organizados de poder, donde el dominio del hecho y la cercanía
al delito es inversamente proporcional: cuanto más alejado se está, mayor
dominio del hecho.
Efectivamente, Perišić no estuvo presente físicamente mientras se co-
metieron los crímenes en Bosnia o Croacia, pero la distancia existente en-
tre Perišić y el lugar donde ocurrieron los hechos era meramente geográ-
fica y no existencial: Perišić estuvo en ambos sitios a través de las fuerzas
armadas del VRS y el SVK, y sus propios agentes de inteligencia.
El juez Liu Daqun, en su voto en disidencia, remarcó que si bien se
hizo referencia a la dirección específica a lo largo de la jurisprudencia,
dicho término no fue aplicado de forma consistente. De hecho, agrega,
los casos citados por la mayoría para sostener su postura, simplemente
refieren como elemento del tipo los “actos dirigidos a cometer crímenes
específicos”, que no es lo mismo que sostener que la dirección específica
es un elemento de la participación. Aún más, concluye el juez Daqun, la
participación ha sido establecida a lo largo de la jurisprudencia del tribu-
nal sin requerir que la conducta del acusado haya sido dirigida específi-
camente a cometer un crimen. (TPIY, Perišić Appeal Judgement, voto en
disidencia del juez Liu, 2013, párr. 2)
En otro apartado de la disidencia, también critica la interpretación
realizada por la mayoría, con relación a la comparación realizada en caso
Tadić, (TPIY, Prosecutor v. Duško Tadić, 1999) entre el autor de una em-

la comisión del delito” consideró que “en la medida en que la dirección específica
forma parte implícita del actus reus de ayuda e instigación, cuando el acusado haya
participado a sabiendas en la comisión de un delito y su participación haya afectado
sustancialmente a la comisión de ese delito, el hecho de que su participación no haya
sido más que sus ‘deberes rutinarios’ no exculpará al acusado”, Blajoje- vić y Jokic
Appeal Judgement, párr. 182, 185-189.
40 PEDRO RUBENS DAVID

presa criminal conjunta y un partícipe de la misma. Cabe recordar, como

se señaló anteriormente, que Perišić había sido condenado por el tribunal
de juicio como partícipe por haber colaborado con una empresa criminal
conjunta.
A fin de efectuar un correcto análisis, habré de explicar de forma su-
cinta la autoría en el marco de esta forma de atribución de responsabili-
dad, para luego retomar las observaciones efectuadas por el juez Daqun.
El TPIY ha basado la coautoría en la figura de la empresa criminal
conjunta (Joint Criminal Enterprise), que surgió por primera vez en la
jurisprudencia del tribunal en la sentencia de la sala de apelaciones en el
caso Tadić. El fundamento de esta clase de coautoría nace para dar res-
puesta a la atribución de responsabilidad en los casos de criminalidad co-
lectiva, donde resulta imposible determinar la contribución específica de
cada uno de los individuos integrantes de la empresa criminal. El estatuto
del TPIY, dispone en su artículo 7(1) que:
“La persona que haya planeado, instigado u ordenado la comisión de algunos
de los crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente estatuto, o lo haya
cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o
ejecutarlo, será individualmente responsable de ese crimen”.

Como se ve, el artículo 7(1) del estatuto no hace referencia a la empre-

sa criminal conjunta como forma de autoría. Efectivamente, ello obedece
a que, conforme la jurisprudencia del tribunal, esta forma de atribución de
responsabilidad —también denominada “teoría del propósito común”—
era parte derecho consuetudinario internacional al momento que tuvieron
lugar los hechos juzgados, y por ende, se entiende que se encuentra im-
plícitamente establecida en el estatuto del tribunal. (TPIY, Prosecutor v.
Milorad Krnojelac, 2004, párr. 29). Al mismo tiempo, la lista del artículo
7(1) que describe los modos de responsabilidad individual no es exhausti-
va, y así lo sugiere la frase “…o haya ayudado en cualquier otra forma”.
Por todo ello, la jurisprudencia del tribunal dejó sentado de modo tajante
que la empresa criminal conjunta se encuentra dentro de los modos de
responsabilidad individual del artículo 7(1).(TPIY, Krnojelac Appeal Jud-
gement, 2006, párr. 19)
Respecto del actus reus de la empresa criminal conjunta, también la
sala de apelaciones en Tadić sostuvo que comprende los siguientes 3 ele-
mentos:
• Pluralidad de personas (no necesitan estar organizados militar, po-
lítica o administrativamente).
• Existencia de un plan, diseño o propósito común destinado a
la comisión de alguno de crímenes previstos en el estatuto (no
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 41

necesariamente debe haber sido formulado previamente, ya que

es posible que el plan se materialice extemporáneamente y sea
inferido a raíz de las conductas de una pluralidad de personas
que actúan al unísono para poner en práctica la empresa criminal
común).
• Participación del acusado en el plan común (no es necesario que
el acusado haya intervenido en un crimen específico —asesinato,
exterminación, tortura, violación, etc), pero sí que haya aportado
al plan común algún modo de asistencia o contribución.
Quedando así claro qué es la empresa criminal conjunta, resta ahora
señalar la diferencia entre aquel que participa en la empresa criminal con-
junta a modo de coautor, y aquel que participa con la empresa criminal
conjunta, a modo de partícipe. Dicha distinción fue detallada claramente
en Tadić:
• “El partícipe” siempre es accesorio al crimen perpetrado por otra
persona, el autor.
• En el caso de la participación no se requiere que se demuestre la
existencia de un plan común: de hecho, puede que el autor ni si-
quiera sepa de la contribución del partícipe.
• “El partícipe” debe llevar adelante actos específicamente dirigidos
a asistir, alentar o prestar apoyo moral para la ejecución de un
crimen en particular […], y esta colaboración debe tener un efecto
sustancial en la comisión del delito. Por el contrario, para quien
actúa conforme a un plan o propósito común, es suficiente que
realice actos que de algún modo estén dirigidos a la ejecución del
plan o propósito común.
• “En el caso de la participación, el requisito subjetivo es que el par-
tícipe tenga conocimiento de que está colaborando con el autor en
la comisión de un crimen en particular. Por el contrario, el requisi-
to subjetivo de quien actúa conforme a un plan o propósito común
es que tenga la intención de perpetrar el crimen o perseguir el plan
criminal… en su caso, que haya previsto la comisión de aquellos
crímenes cometidos fuera del plan…” (TPIY, Tadić Appeal Judge-
ment, 1999, párr. 229).
Retomando ahora sí el caso bajo análisis, la mayoría refirió que:
“Al definir los elementos de la participación, la sala de apelaciones en el caso
Tadić diferencia la participación de la empresa criminal conjunta con base en
la dirección específica. La sala de apelaciones sostiene que, mientras que el
actus reus de la empresa criminal conjunta requiere únicamente ‘actos que es-
tén de algún modo relacionados con el plan o propósito común’, el actus reus
de la participación requiere una relación más estrecha entre la colaboración
42 PEDRO RUBENS DAVID

prestada y el delito en particular: la colaboración debe estar ‘específicamente’

—y no ‘de alguna manera’— dirigida a la comisión del delito”4

¿Pero es correcta la lectura que hizo la mayoría del caso Tadić?

Como se vio anteriormente, en Tadić la sala de apelaciones jamás dice,
como quiere dar a entender la mayoría en Perišić, que la dirección espe-
cífica sea un elemento del actus reus de la participación. Como tampoco
dice que “la colaboración prestada por el partícipe debe estar específi-
camente dirigida a la comisión del delito”. De este modo, tampoco es
cierto que en Tadić se diferencia la participación de la empresa criminal
conjunta con base en la dirección específica. Por el contrario, en Tadić
solo se hizo referencia a la participación para contrastar el actus reus del
autor con el del partícipe en el marco de la empresa criminal conjunta,
con el fin de remarcar que la diferencia entre la autoría y participación
estará dada por la intención (mens rea) y no por la colaboración (actus
reus).
Ello, toda vez que la teoría de la empresa criminal conjunta se basa
en un criterio subjetivo de autor, para ser autor basta con compartir la
intención del resto del grupo que integra la empresa criminal, sin impor-
tar la magnitud de la contribución material (actus reus). Por el contrario,
siempre, según esta misma teoría, el partícipe no comparte la intención de
la empresa criminal (mens rea), pero su colaboración material debe ser
relevante y tener por ende, un efecto sustantivo en la comisión del delito.
Es decir, y aquí sí coincido con el voto mayoritario, “el actus reus de la
participación requiere una relación más estrecha entre la colaboración
prestada y el delito en particular”, pero más estrecha en comparación
con el actus reus del autor, lo cual no es equivalente a decir que la cola-
boración prestada por el partícipe debe estar específicamente dirigida a la
comisión del delito.
Si bien, ha sido tradición del tribunal por propósitos hermenéuticos
diferenciar la categoría de mens rea y actus reus, no podemos dejar de no-
tar que se tratan de conceptos inescindibles: no hay acción sin intención.

4
Perišić Sentencia de apelación, párr. 27: “Al definir los elementos de ayuda y com-
plicidad, la Sentencia de Apelación de Tadio contrastó ayudando e incitando a JCE,
distinguiendo estos modos de responsabilidad sobre la base de una dirección espe-
cífica. La sala de apelaciones subrayó que, si bien el actus reus de JCE sólo exige
“actos que de alguna manera se dirijan a la consecución del plan o fin común”, el
actus reus de ayudar y aincitar requiere un vínculo más estrecho entre la asistencia
prestada y los vínculos particulares contra actividades penales: la asistencia debe
estar “específicamente” —en lugar de “de alguna manera”— dirigida a los delitos
pertinentes”.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 43

Conforme la más avanzada doctrina anglosajona, en el delito siempre de-

ben concurrir unificados o interrelacionados los efectos físicos y éticos de
la acción.5
En toda conducta que se juzga, no hay dirección sino comprensión de
la misma. La noción de dirección es solamente metafórica, porque tras-
lada la noción de movimiento de un objeto o de un cuerpo a la unidad
indisoluble de la conducta del acusado. Y más aún no es técnicamente
apropiada crea confusión y no registra antecedentes en la jurisprudencia
penal internacional, como ya dijimos antes. Por eso, la comprensión de la
conducta de Perišić, no puede escindirse en compartimentos estancos don-
de campea soberana la dirección específica. Tampoco puede diferenciarse
el actus reus del mens rea, porque hay un momento donde se interpene-
tran. Este es el peligro que engloba introducir vocablos que parecen tener
sentido, pero que en realidad no tienen ninguno.
La diferenciación de ambos conceptos resulta funcional al solo efec-
to de discriminar dos elementos que por su naturaleza son inescindibles,
para luego tachar uno u otro como “pieza defectuosa” en la conducta
desplegada por el acusado, sentando así las bases para una posterior abso-
lución. Cuantos más compartimentos estancos son creados, mayores son
las posibilidades de hacer tambalear la totalidad de la estructura.
En otro de sus apartados, la mayoría de la sala de apelaciones consi-
deró que para determinar si la asistencia prestada por Perišić al VRS fue
dirigida específicamente a la comisión de crímenes posteriores, resultaba
esencial determinar si el VRS “era una organización que se dedicaba única
y exclusivamente a cometer delitos”. Por supuesto ello no fue probado,
porque el VRS no era una organización que se dedicaba única y exclusi-
vamente a cometer delitos, sino que, entre sus actividades y funciones, se
dedicaba a cometer delitos. Cualquier ejército o estado a lo largo de la
historia, en cuyo seno se han perpetrado los delitos más graves, no han
sido jamás organizaciones dedicadas única y exclusivamente a esos fines,
sino que dentro de sus actividades cotidianas y propias a sus funciones,
han utilizado su poder a través de los diversos aparatos burocráticos para
cometer esos delitos.

5
Así lo entendió, entre otros, Jerome Hall, al señalar que: “Resulta intrascendente si en
todos los casos pueden separarse los aspectos físicos y morales de la acción. Inclusive
un simple movimiento voluntario, que es más primitivo que la acción, no tiene úni-
camente un componente motriz, sino también uno sensorial y memorial. Es dudoso
que exista una acción completamente despojada de valores morales” (Jerome Hall y
Gerhard O. W. Mueller. (1965). Criminal Law and Procedure. Cases and Readings.
Estados Unidos de América: Ed. Bobbs– Merrel, 2a. Ed, p. 162).
44 PEDRO RUBENS DAVID

De este modo, la mayoría de la sala de apelaciones concluyó que el

VRS participó en combates legítimos, y “no era puramente una organi-
zación criminal”, siendo este un nuevo argumento para desmantelar la
teoría de la participación.
Han sido tantas y tan variadas las voces en contra de este fallo, que
el fiscal general del tribunal recientemente solicitó que se no se tengan en
cuenta las conclusiones arribadas en el caso Perišić en relación a la direc-
ción específica.6 La primera oportunidad en la que lo hizo, fue ante la sala
de apelaciones en el marco del caso Prosecutor v. Sainović (TPIY, Prose-
cutor v. Sainovic, 2008) compuesta por los jueces Liu Daqun, Mehmet
Güney, Fausto Pocar, Arlette Ramaroson y Judge Bakhtiyar Tuzmukha-
medov. Allí, el Dr. Mathias Marcussen, en representación de la fiscalía
dijo: “[…]voy a demostrar que hay razones fundadas para que la sala de
apelaciones se aparte de la sentencia dictada en el caso Perišić y especial-
mente, de las conclusiones arribadas en relación a la dirección específica”.
Las razones de la fiscalía para apartarse de la jurisprudencia sentada
por Perišić fueron las siguientes:

5.1.1. El nuevo elemento de “dirección específica” para la

participación no aparece en el derecho internacional
consuetudinario
En primer lugar, sostuvo la fiscalía que el derecho internacional con-
suetudinario no requiere la dirección específica como un elemento adi-
cional de la participación. En efecto, señala “no me embarcaré en una
exploración profunda del derecho internacional consuetudinario; ello no
es necesario. Ya lo hizo el tribunal hace 15 años. La participación en el
derecho internacional consuetudinario fue exhaustivamente examinada
en la sentencia de juicio del caso Furundzija. Analizó en 20 páginas la ju-
risprudencia y los instrumentos internacionales, y concluyó que “el mens
rea de la participación conforme el derecho internacional consuetudinario
es el conocimiento. Sostuvo además que ‘en el derecho internacional con-

6
Declaración pública efectuada por el Fiscal General del Tribunal, Serge Bammerz,
en relación a las presentaciones efectuadas ante la sala de apelaciones en los casos
Prosecutor v. Vlastimir Dordevic, Case No. IT–05–87–1 (13 de mayo de 2013) y Pro-
secutor v. Milan Milutonivic et al., Case No. IT–05–87–T. Asimismo, cabe señalar que
la defensa de Lazarevic solicitó a la sala de apelaciones la absolución de su defendido,
invocando el fallo Perišić, toda vez que no había pruebas que los actos de Lazarevic
estaban “dirigidos específicamente” a la comisión de los crímenes por los que estaba
siendo acusado.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 45

suetudinario el actus reus de la participación requiere asistencia práctica,

estímulo o apoyo moral, y que dicha asistencia tenga un efecto sustancial
en la perpetración del crimen’ […]”. Y remarcó además que en el derecho
internacional consuetudinario “no hay mención alguna al requisito de di-
rección específica”. (TPIY, Prosecutor v. Sainovic, 2008, párr. 249-235)
Luego, Marcussen refirió que el término dirección específica, apareció por
primera vez en la jurisprudencia del tribunal en la sentencia de la sala de
apelaciones del caso Tadić, pero —como señalamos nosotros más arri-
ba—, “se usó únicamente para explicar las diferencias entre la participa-
ción y la empresa criminal conjunta, y no para sumar un nuevo elemento
a la participación”. A mayor abundancia, refiere que las conclusiones del
tribunal de Juicio en Furundžija fueron explícitamente aprobadas por
el tribunal de apelaciones en la sentencia dictada en el caso Aleksovski
(TPIY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, 2000). En esa línea, sostuvo que:
“Es claro conforme la explicación brindada por la sala de apelaciones
en la sentencia de Aleksovski, que en Tadić no se dijo que la dirección
específica sea un elemento de la participación. Ninguna de las sentencias
subsiguientes que reprodujeron el lenguaje de Tadić7 discutieron el tema
de la dirección específica como un requisito de la participación conforme
el derecho internacional consuetudinario. De este modo resulta claro que,
conforme el derecho internacional consuetudinario (…), ni el mens rea ni
el actus reus de la participación requieren dirección específica”.

5.1.2. Ignora e interpreta incorrectamente la jurisprudencia del

tribunal, la cual explícitamente rechaza el elemento de la
dirección específica
Sostuvo también la fiscalía que al describir el desarrollo de la jurispru-
dencia del tribunal en relación a la participación, la sala de apelaciones de
Perišić ha ignorado por completo el caso Furundžija, como así también la
ratificación efectuada por la sala de apelaciones en Aleksovski, los cuales
han puesto en contexto la terminología de dirección específica” utilizada
en Tadić. Refiere que en el párrafo 162, la sentencia de la sala de ape-
laciones de Aleksovski, confirma lo dicho en la sentencia de Furundžija
en cuanto establece que los elementos de la participación son el cono-
cimiento y la contribución sustancial. Asimismo, remarca que la sala de

7
Las “sentencias subsiguientes a Tadić ” a las que hace mención la Fiscalía, surge de la
nota al pie n. 70 de la sentencia de la sala de apelaciones de Perisic. (ver pp. 443 y 447
de la Transcripcion Sainovic).
46 PEDRO RUBENS DAVID

apelaciones en dicha sentencia no advierte contradicción alguna entre

Furundžija y Tadić en relación con los elementos de la participación. No
consideró a Tadić como una declaración definitiva de los elementos de la
participación, y mucho menos, que la dirección específica sea uno de ellos.
Sin embargo, continúa argumentando la fiscalía, la sentencia de Perišić
realiza una interpretación alternativa del lenguaje de dirección específica,
interpretación explícitamente excluida por la sala de apelaciones en Alek-
sovski. Y lo mismo hizo con la sentencia de Blagojevic, dando a entender
que allí también se avalaba el criterio de la dirección específica como un
elemento de la participación. (TPIY, Perisic Appeal Judgment, 2013, párr.
31 y 32) Pero una vez más, la sala de apelaciones hizo caso omiso a lo ya
resuelto por la cámara de apelaciones en casos anteriores, especialmente,
en los casos de Mrksic y Lukić.
Por esos mismos motivos, la fiscalía sostuvo que, el criterio adopta-
do en Perišić conforme al cual la dirección específica es un elemento del
actus reus de la participación, debe ser dejado de lado. Señaló que dicha
sentencia “[…]ignora las conclusiones de la participación apuntadas por
la sala de apelaciones en Aleksovski en relación al significado de Tadić e
interpreta Blagojevic de un modo que ha sido rechazado explícitamente
por la cámara de apelaciones en Mrksic y Lukić”. (TPIY, Prosecutor v.
Sainovic, 2008, p. 449)
En efecto, la sala de apelaciones en Perišić, menciona en la nota
95, el caso Prosecutor v. Milan Lukić and Sredoje Lukić (IT–98–32/1)
(“Višegrad”),8 en el que yo fui juzgador junto con los jueces Patrick Rob-
inson y Christine Van Den Wyngaert. La nota se refiere a la decisión de la
sala de apelaciones, integrada por nuestro colega, el doctor Fausto Pocar.
Allí, sostuvo que:
“la cámara de apelaciones ha considerado previamente dentro de la discu-
sión del actus reus de la complicidad (haciendo referencia al caso Blagojevic
Jokic), que el acto u omisión debe estar ´específicamente dirigido´ hacia la
realización de los delitos de los perpetradores principales. No obstante, la sala
de apelaciones remarca que `la dirección específica no ha sido siempre in-
cluida como un elemento del actus reus de la complicidad´. Reafirma además
su conclusión de que `la dirección específica se encuentra frecuentemente

8
El caso Lukić and Lukić se trataba de dos primos que constituían un grupo paramili-
tar que cometió graves violaciones a los derechos humanos en el pueblo de Visegrad,
Bosnia–Herzegovina. Milan Lukić fue condenado por el Tribunal de Juicio a prisión
perpetua, mientras que Sredoje Lukić, a 30 años de prisión. La Sala de Apelaciones
confirmó la sentencia de aquel y redujo la de este último a 27 años. Debo hacer notar
que mi colega Pocar, integrante de la sala de apelaciones en dicho juicio, coincidió con
nuestra decisión, formulando una disidencia junto con el juez Liu.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 47

implícita en la demostración que el acusado ha provisto asistencia práctica

al perpetrador principal lo que ha tenido un efecto sustancial en la comisión
del delito´”, y dice textualmente que “En el caso Mrkšić and Šljivančanin, la
sala de apelaciones ha aclarado que la dirección específica no es un elemento
esencial del actus reus de la complicidad y considera que no hay razones
suficientes para apartarse de esta jurisprudencia”. (TPIY, Prosecutor v. Milan
Lukić and Sredoje Lukić, 2012) Así concluye que, “…por ello el argumento de
Sredoje Lukić relativo a que el tribunal de juicio construyó erróneamente el
actus reus de la complicidad, es rechazado” (TPIY, Prosecutor v. Milan Lukić
and Sredoje Lukić, 2012, párr. 425).

Resulta claro entonces que en Lukić, la sala de apelaciones hace re-

ferencia a Blagojevic, señalando que la dirección específica del partícipe
se encuentra implícita en la asistencia práctica prestada al principal y, de
forma tajante, con cita del caso Mrkšić, afirma que la dirección específica
no es un elemento esencial del actus reus.
Consiguientemente, no se comprende cómo la sala de apelaciones de
Perišić interpreta que en Lukić se abona el criterio de la dirección especí-
fica como elemento del actus reus. Aún más, allí la cámara de apelaciones
reafirma en el párrafo siguiente de los arriba citados lo que nosotros, los
integrantes del tribunal de juicio, habíamos decidido con respecto al ele-
mento mental del delito (mens rea):
“El elemento mental de la complicidad es el conocimiento que debido a la
conducta de el/la cómplice está asistiendo o facilitando la comisión del delito.
El cómplice no necesita participar del mens rea del perpetrador principal, pero
debe estar consciente de los elementos esenciales del delito cometido por el
principal, incluyendo su perspectiva mental. (TPIY, Prosecutor v. Milan Lukić
and Sredoje Lukić, 2012, p. 426)”.

Por esa razón, finalmente la cámara de apelaciones de Lukić rechazó

las objeciones a nuestro voto, confirmando los elementos esenciales de la
complicidad que establecimos en nuestra sentencia. (TPIY, Prosecutor v.
Milan Lukić and Sredoje Lukić, 2012, p. 429)
De este modo, la decisión de Perišić de la sala de apelaciones —con
otra composición de la sala conformada para el caso Lukić—, revierte ab-
solutamente el criterio de asistencia práctica como suficiente, requiriendo
como elemento adicional el de la dirección específica.
Cabe por último señalar que, a diferencia de los acusados en Lukić,
en Perišić no se trataba de dos copartícipes como perpetradores del de-
lito, sino del comandante en jefe del ejército serbio que había apoyado
a los Ejércitos de la VRS y SVK. Dicho apoyo fue canalizado mediante
la asistencia masiva de armas, oficiales y soldados para llevar a cabo
las acciones militares que desde el comienzo constituyeron gravísimas
48 PEDRO RUBENS DAVID

violaciones a los derechos humanos en Zagrev, Sarajevo y Srebrenica. A

su vez, Perišić poseía un conocimiento indubitable de que esa asistencia
práctica iba a ser utilizada por los receptores a los fines de la comisión
de crímenes penados por el estatuto del tribunal. Para peor, la sala de
apelaciones absolvió a Perišić, debido a que las fuerzas a las que él ayu-
dó también formaban parte de un ejército regular que se suponía que
eran parte de una guerra que presumían legítima. En verdad, la guerra
que entabló el ejército serbio, juntamente con la VRS y SVK, se corres-
pondía con un plan estratégico de seis puntos para constituir la Gran
Serbia a través de atrocidades sistemáticas, donde Perišić desempeñó un
papel principal. Hubiera sido imposible llegar a ninguna condena, si el
tribunal de Nüremberg hubiera adoptado el ingrediente de la dirección
específica, dado que los ejércitos de Hitler cumplían también funciones
regulares de guerra.

5.1.3. Han sido introducidos de modo incorrecto conceptos vagos

y contradictorios, tornando así dificultosa la aplicación del
derecho.
Entiende la fiscalía también que la sentencia introduce nuevos elemen-
tos en la participación, como son el de dirección específica y la idea de
proximidad/lejanía de un acusado respecto de los acontecimientos, ele-
mentos que no han sido aplicados con anterioridad por el tribunal. Y
agrega que estos nuevos conceptos son problemáticos y poco claros.
Así, la sentencia no explica qué es exactamente la dirección específica.
Simplemente declara que es un “nexo de culpabilidad” (TPIY, Prosecutor
v. Sainovic, 2008, p. 452). Por otro lado, si bien los jueces afirmaron que
la dirección específica es un elemento de la participación, no pudieron po-
nerse de acuerdo en si este elemento pertenece al mens rea o al actus reus.9
Al aplicar este nuevo criterio, la sala de apelaciones entendió que, si
bien Perišić pudo haber tenido conocimiento de los crímenes cometidos
por el VRS, “[…]no pudo ser probado más allá de toda duda razonable
que la asistencia prestada por Perišić estaba específicamente dirigida a
facilitar dichos crímenes”. (TPIY, Perisic Appeal Judgment, 2013, párr.
69) Sostiene la fiscalía que la sala de apelaciones considera entonces a
la dirección específica como un elemento cognitivo que va más allá del

9
Cuatro de los cinco jueces dijeron que era un element del mens rea: los jueces Meron
y Agius en su opinión separada (párr. 4), el juez Liu en su voto en disidencia (párr. 2 y
nota al pie n. 7) y el juez Ramaroson en su opinion separada (párr. 7 y 9).
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 49

conocimiento: es una asistencia con un propósito determinado. En este

sentido señala que “[…]el nexo de culpabilidad requiere una evidencia del
mens rea del partícipe que excede el estándar de conocimiento y se ase-
meja más a la idea de objetivo”. Sin embargo, reafirma la sentencia luego
en el párrafo 48 que, “tal como sostuvo por siempre la jurisprudencia del
tribunal, el mens rea de la participación es el conocimiento, no el propó-
sito. Esta aparente contradicción resulta difícil de entender o reconciliar
en la práctica”.
Advierte también correctamente la fiscalía que este tipo de afirmacio-
nes “desdibuja las líneas entre participación y empresa criminal conjun-
ta”. Tal como se dijo más arriba, la diferencia entre autor y partícipe con-
forme el criterio subjetivo de la empresa criminal conjunta, está dado por
la intención de llevar a cabo el propósito común de la empresa criminal.
De este modo, si se le requiere al partícipe, no solo el conocimiento del
fin criminal de la empresa —conforme práctica tradicional del tribunal—,
sino también su asistencia este específicamente dirigida a perseguir ese
propósito criminal, entonces no hay diferencia alguna entre el mens rea
del participe y el mens rea del autor. Justamente, el partícipe no comparte
el propósito común de los integrantes de la empresa criminal, y por eso,
es partícipe y no autor.
Por otra parte, señala, la sentencia genera además gran incertidumbre
al introducir los criterios de “lejanía/cercanía”, sin base alguna en la ju-
risprudencia del tribunal. “La sala de apelaciones señaló que los acusados
en casos anteriores eran participes próximos, por lo que la dirección es-
pecífica de su colaboración podría estar implícita en otros elementos de la
participación” (TPIY, Prosecutor v. Sainovic, 2008, p. 454) De este modo,
la sala de apelaciones establece dos nuevos estándares probatorios: uno
para el participe próximo, y otro para el partícipe lejano, siendo que son
el este último caso se requiere una prueba de la dirección específica de
la asistencia prestada, mientras que en el primer caso, aquella puede ser
inferida de otras evidencias.
Y advierte la fiscalía que resulta confuso ya que “la proximidad
no está definida y no es determinante a la hora de analizar la natura-
leza o impacto de la asistencia prestada, como así tampoco el marco
de conocimiento del colaborador. Por ejemplo, un perpetrador remoto
podría reconocer un patrón generalizado o la naturaleza sistemática
de crímenes en los que está asistiendo y podría también efectuar una
contribución mucho más sustancial que aquel perpetrador cercano a los
acontecimientos”. (TPIY, Prosecutor v. Sainovic, 2008, p. 454) Agrega
que tampoco están claros cuáles son los límites entre los criterios de le-
50 PEDRO RUBENS DAVID

janía y cercanía, ya que en la sentencia solo se indicó que ello dependerá

en el análisis del caso concreto, siendo los factores relevantes los de
distancia temporal y geográfica, pero también señaló que dicha lista no
es exhaustiva. Durante la audiencia, el juez Liu le pidió a la fiscalía que
se expida respecto a la posibilidad de que tal vez la sentencia de Perišić
introdujo el tema de la dirección específica justamente para diferenciar
los casos de cercanía/lejanía de la participación. El Dr. Marcussen con-
testó que ello no resultaría aceptable, ya que “[…]no se puede aplicar
a los acusados diferentes estándares legales conforme a las diferentes
distancias respecto del crimen cometido. Debe haber un único estándar
legal que se aplica a todos los casos, y ese debe ser un principio funda-
mental que este tribunal también debe aplicar”. Sin perjuicio de ello,
comparte la idea de que la sentencia puede ser vista desde esa perspecti-
va, en el sentido de que el elemento adicional de la dirección específica
solo se aplica en cierto tipo de casos, pero reitera que “no puede haber
diferentes estándares legales para diferentes acusados”. (TPIY, Prosecu-
tor v. Sainovic, 2008, p. 456)
Por último, refiere que no hay razón para introducir nuevos estándares
legales, ya que los elementos existentes de la participación son suficientes
para evitar condenas injustas, en tanto que conforme la jurisprudencia ac-
tual, alguien que simplemente provee asistencia a quien comete un crimen
no pueden ser simplemente condenado como partícipe.
Es muy importante al tratar este tema notar que en la decisión de la
sala de apelaciones en el parágrafo 38 se dice textualmente que las deci-
siones previas sobre la dirección específica no habían contenido análisis
extensivos del concepto y agrega que la ausencia de tales discusiones para
el problema de la complicidad envolvía circunstancias geográficamente o
de otro modo aproximado, y no remota, al delito de los principales perpe-
tradores; y que cuando tal proximidad está presente la dirección específica
puede ser demostrada implícitamente a través de la discusión de otros ele-
mentos de la complicidad como la Contribución Sustantiva, en tal caso la
“dirección específica que demuestra la relación culpable entre el acusado
de la ayuda y su asistencia a los delitos de los principales perpetradores
será evidente por sí misma. El parágrafo 39 añade que no todos los casos
de complicidad envuelven proximidad, pero en esa circunstancia con la
disidencia del juez Liu, la mayoría concluye que la consideración explícita
de la dirección específica es requerida.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 51

5.1.4. Las aseveraciones fácticas de la decisión menoscaban el

respecto por el derecho internacional humanitario y son
contrarias al interés de la justicia
Por último, entiende la fiscalía que la sentencia está permitiendo que
una persona preste asistencia para la perpetración de un crimen, ampara-
do bajo el pretexto de que “no era ese su objetivo específico”. Ello implica
un profundo debilitamiento del derecho internacional humanitario.
Continúa refiriendo que la sentencia tiene dos implicancias fundamen-
tales: por un lado, expresamente declara que el partícipe debe dirigir sus
actos específicamente a la comisión de un crimen, y por el otro, que un
colaborador remoto que tiene pleno conocimiento de que su conducta
tendrá un efecto sustancial en la comisión de un crimen, no será conside-
rado partícipe si no se demuestra el elemento de la dirección específica, lo
cual “genera una brecha de impunidad inaceptable”.
Por ello, en los parágrafos 5 al 10, el juez Liu, coincide totalmente con
las conclusiones de la sala de juicio y por esa razón, especialmente en el
parágrafo 9 dice textualmente que la Sala de Juicio “no se equivocó en el
diagnóstico de la evidencia presentada o en los análisis de la complicidad
de Perišić, y que no está convencido de una absolución justificada, dada
la magnitud de la importancia crítica y la asistencia continuada a VRS”, y
por ello en el parágrafo 10 apoya la decisión de la sala de juicio en cuanto
a que condena a Perišić por los crímenes cometidos por la VRS.
Por otra parte, como se señaló anteriormente, advierte la fiscalía que
la sentencia requiere que para responsabilizar a un colaborador remoto
resulta necesario que el acusado haya prestado asistencia a “una organi-
zación puramente criminal”, cuando “tanto los gobiernos, como las ar-
madas, las fuerzas de seguridad, los movimientos rebeldes e insurgentes,
difícilmente sean estructuras puramente criminales”. (TPIY, Prosecutor v.
Sainovic, 2008, p. 458)
En los parágrafos 4 y 5, el juez Liu coincide con la decisión de la sala
de juicio que si bien el ejército VRS no era totalmente una organización
criminal, los crímenes cometidos por ellos estaban inextricablemente li-
gados a la estrategia y objetivos de la guerra y liderazgo de esa fuerza;
y coincide que ellos sostuvieron una guerra que implicó acciones siste-
máticas criminales en contra de los civiles bosnio–musulmanes como un
objeto y estrategia militar, incluyendo el sitio de Sarajevo y la masacre de
Srebrenica. De este modo señala en su exposición la fiscalía que “mediante
la introducción de este requerimiento, la brecha de impunidad deviene
cada vez más grande, dejando poco espacio en la práctica para atribuir
52 PEDRO RUBENS DAVID

responsabilidad por participación a un perpetrador remoto”. En efecto, el

propio juez Liu dice en el párrafo 3 de su disidencia, dado que la dirección
específica no ha sido aplicado en el pasado en los casos juzgados con rigor
insistir en ese requisito efectivamente eleva los límites para la responsabi-
lidad en la complicidad. Este cambio pone en peligro el propósito central
de la responsabilidad por la complicidad, permitiéndoles a los respon-
sables de facilitar con conocimiento los crímenes más serios, a evadir la
responsabilidad de sus actos. El caso presente es una muestra.
Por último, la fiscalía señala que “el estándar del derecho internacio-
nal consuetudinario en la participación promueve el respecto por el dere-
cho internacional humanitario; la sentencia de la sala de apelaciones en
Perišić, lo debilita”. (TPIY, Prosecutor v. Sainovic, 2008, p. 460) De este
modo, y en razón de los cuatro motivos expuestos, la fiscalía solicitó a
los jueces de la sala de apelaciones del caso Sainovic que se aparte de las
conclusiones arribadas en Perišić y “reitere que la dirección específica no
es un requisito de la participación”. (TPIY, Prosecutor v. Sainovic, 2008,
p. 460)

6. CONCLUSIÓN
Tanto en Perišić como en Gotovina, la sala de apelaciones crea una
nueva jurisprudencia con estándares probatorios exageradamente restric-
tivos, con los cuales alcanzar una condena es prácticamente imposible.
La sala de apelaciones en el fallo de Perišić organizó un picnic decons-
tructivo de la jurisprudencia tradicional y consolidada del TPIY; un picnic
donde la cesta del pan está vacía de paz y justicia, y solamente funciona
para expandir la cuota de impunidad de ejércitos regulares cuando co-
meten graves violaciones de los derechos humanos. En efecto, su razona-
miento implica que todo ejército que supuestamente lucha un combate
regular —aunque cometan delitos graves de los mencionados en el estatu-
to del Tribunal— no puede ser condenado atento a que esa presunción de
legitimidad desplaza irrevocablemente la evidencia sobre la comisión de
delitos graves concomitantes con esas funciones de lucha regular.
El tribunal tira entonces por la borda 20 años de evolución jurispru-
dencial sólida y consistente, exigiendo lo imposible: una orden directa.
¿Podría decirse entonces que fue innecesario insertar un término desa-
fortunado que al final transformó en letra muerta la jurisprudencia del
tribunal? Probablemente sí, y el costo fue muy alto —llegando a poner en
jaque la credibilidad del tribunal en su totalidad—, pero seguramente fue
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 53

necesario para otros fines: revocar una sentencia con una enorme canti-
dad de prueba condenatoria.
De este modo, el juez Meron, quien presidió ambas salas de apelacio-
nes, se apartó del mandato del consejo de seguridad cuando creó el tribu-
nal, comprometiendo seriamente con estas dos decisiones el legado de paz
de los tribunales ad hoc, echando así por tierra momentáneamente (somos
optimistas) los objetivos establecidos por las Naciones Unidas, como así
también la totalidad de la jurisprudencia del TPIY. Se desconocen los mo-
tivos por los cuales el juez Meron y la mayoría de los jueces de la sala de
apelaciones, incursionaron en esta travesía desoladora.
La jurisprudencia sentada por estos dos fallos de la cámara de apela-
ciones del TPIY constituye un motivo de preocupación, ya que pueden ser
utilizados por las partes en los casos aún pendientes de juzgamiento en
el TPIY, para tratar de lograr impunidad, creando así una situación que
afecta el legado de paz y justicia del tribunal.
Para concluir, varias revistas científicas han cuestionado la legitimidad
de ambos fallos, y especialmente el impacto destructivo de los mismos del
legajo del TPIY, como así también los efectos nocivos sobre la paz de los
Balcanes, que fue uno de los objetivos del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas al crear los tribunales ad hoc de Ruanda y de la antigua
Yugoslavia, en virtud de lo dispuesto en el Capítulo VII de la carta de
las Naciones Unidas. Como se menciona en uno de dichos artículos, el
fallo de la sala de apelaciones en el caso “Perišić” es una postura “antici-
vilizatoria”, que revierte la postura civilizatoria de la mayoría de la sala
de juicio, de acuerdo a la cual jamás hubiera sido posible condenar a los
culpables del holocausto en el tribunal de Núremberg.
Quisiera concluir esta disertación, repitiendo lo que el grupo de ex-
pertos del que formé parte, incluyó como párrafos finales de su informe
del 11 de noviembre de 1999, al secretario general de las Naciones Unidas
Kofi A. Annan: Hay otro aspecto importante de ambos tribunales que
cabe señalar en esta oportunidad. Se trata de su carácter internacional. El
tribunal internacional para la ex Yugoslavia y el tribunal penal interna-
cional para Ruanda, en tanto órganos de las Naciones Unidas, tienen por
tanto la obligación, y muy particularmente tomando en cuenta su dura-
ción limitada, de proyectar esa dimensión internacional en su estructura y
su labor de manera que puedan ser considerados por la comunidad inter-
nacional como órganos judiciales internacionales fidedignos. En opinión
del grupo de expertos, ambos tribunales han desempeñado plenamente
esa responsabilidad.
54 PEDRO RUBENS DAVID

Hasta ahora el informe del grupo de expertos, por definición y con

arreglo a su mandato, se ha ocupado de las duras aristas de la ley. Su con-
texto ha sido el de la lucha contenciosa entre la acusación y el acusado:
peticiones, escritos, decretos y la búsqueda de un equilibrio entre los dere-
chos del acusador y los derechos del acusado, bajo la dirección equitativa
y el escrutinio del tribunal. Pero estaríamos dejando de considerar nuestra
condición humana si no recordáramos los antecedentes de la labor de
los tribunales y de nuestra propia labor, los cientos de miles de hombres,
mujeres y niños que han sido víctimas, en Europa sudoriental como en
África central, de atrocidades inenarrables e inolvidables. Que no deje de
mencionarse a las víctimas y a sus parientes próximos en nuestro informe.
Que se recuerde una vez más que un día muchos existieron que hoy ya no
existen. Permítasenos esperar que la comunidad internacional hallará, en
un momento y en un lugar aún desconocidos, la fortaleza y los recursos
para recordar a quienes se extinguieron y ayudar a los que sobrevivieron,
mutilados o violados en el cuerpo o en el espíritu Presentado respetuo-
samente por el grupo de expertos el 11 de noviembre de 1999.(firmado)
Jerome Ackerman, presidente. Pedro R. David, Hassan B. Jallow, Jaya-
chandra K. Reddy y Patricio Ruedas.
En el mismo sentido quiero repetir aquí las palabras de Emilio Migno-
ne, un gran luchador por los derechos humanos en la República Argentina
quien fuera el fundador del C.E.L.S.: “La recuperación de los restos del
terrorismo de estado no constituye el final de un camino, sino la entrada
en una etapa distinta que incluye de lleno y con más evidencia que antes,
la búsqueda de la justicia”. (Mignone, E., 1987, p. 258).
Concluyendo mis palabras, digamos que la jurisprudencia del tribunal
fue hasta aquí un instrumento de la justicia y de la paz; en fin, de la razón.
Es nuestra única esperanza, parafraseando a Bruner, contra la larga noche
gris (Bruner, J. 2004, p. 159).

7. BIBLIOGRAFÍA
Bruner, Jerome, (2004), Realidad Mental y Mundos Posibles, Barcelona, Gedisa.
Heydecker, J. J. y Leeb, J., (1958) The Nuremberg Trial, the World publishing Co.,
TPIY, Krnojelac Appeal Judgement, (2006), Case No. IT–05–87, Decision on
Ojdanic’s Motion Challenging Jurisdiction: Indirect Cp–Perpetration, 22 de
marzo de 2006, (“Ojdanic Decision”), con cita de Prosecutor v. Dragoljub
Ojdanic.
TPIY, Perišić Appeal Judgement, (2013) voto en disidencia del juez Liu, con cita de
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 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA… 55

TPIY, Prosecutor v. Ante Gotovina and Mladen Markać, (2012), Case No. IT–06–
90–A, Judgement, 16 November 2012 (“Gotovina and Markać Appeal Jud-
gement”).
TPIY, Prosecutor v. Duško Tadić, (1999), Case No. IT–94–1–A, Judgement, 15
July 1999 “Tadić Appeal Judgement”. Prosecutor v. Milan Lukić and Sredo-
je Lukić, (2012), Case No. IT–98–32/1, Judgement, 4 de diciembre de 2012
“Lukić and Lukić Appeal Judgement”, con cita de Blagojevic and Jokic Ap-
peal Judgement.
TPIY, Prosecutor v. Mile Mrkšić, (2009), Case No. IT–95–13/1–A, Judgement
“Mrkšić Appeal Judgment”, 5 May 2009.
TPIY, Prosecutor v. Milorad Krnojelac, (2004), Case No. IT–97–25–A, Judgement,
17 de septiembre de 2004 (“Krnojelac Appeal Judgement”), con cita de Tadić
Appeal Judgment.
TPIY, Prosecutor v. Momčilo Perišic, (2013), Case No. IT–04–81–A, Judgement,
28 February 2013 (“Perišić Appeal Judgement”).
TPIY, Prosecutor v. Sainovic, (2008), con cita de Perisic Appeal Judgment, “Trans-
cripcion Sainovic”.
TPIY, Prosecutor v. Sainovic et al (It-05-87). (2013) Transcripción de audiencia de
fecha 13 de mayo (transcripción Sainovic)
TPIY, Prosecutor v. Sainovic, (2008), Case No. IT–95–17/1, Judgement, 10 de
diciembre de 2008 (“Furundžija Tiral Judgement”), con cita de Prosecutor v.
Anto Furundžija (“LAŠVA VALLEY”).
TPIY, Prosecutor v. Vidoje Blajojević and Dragan Joki, (2007), Case No. IT–02–
60–A, Judgement “Blajojević Appeal Judgment”, 9 May 2007.
TPIY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, (2000) (“LAŠVA VALLEY”), Case No.
IT–95– 14/1, Judgement, 21 de julio de 2000 “Aleksovski Appeal Judgement.
 EL TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL PARA RUANDA

AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ*

Resumen
Entre los actos genocidas registrados durante el siglo XX, en su última década,
se destaca el ocurrido en el territorio de Ruanda, sito en el área septentrional
del continente africano, con un saldo de más de un millón (1,000,000) de víc-
timas entre hombres, mujeres y niños, originado en por causas de predominio
étnico y político. Este doloroso suceso dio lugar a la creación de un tribunal
penal internacional para juzgar a los autores y partícipes de este horrendo
crimen de lesa humanidad.
Palabras claves
Genocidio biológico, delitos contra la humanidad, creación del tribunal penal
internacional para Ruanda, jurisdicción y estructura del TPIR, tribunales ad-
hoc, trabajo realizado por el TPIR.

*
Ex Magistrada de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, Juez Ad littem, del Tribu-
nal Penal Internacional para Rwanda. (2004-2008).
58 AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ

1. INTRODUCCIÓN
En abril del año 2019, se cumplieron 25 años del abominable geno-
cidio que estremeció hasta sus cimientos a los pobladores del Estado de
Ruanda, ubicado en el centro del continente africano, rodeado de la Re-
pública Democrática del Congo, y de los estados de Burundí, Uganda y
Tanzania.
En el año 1994 contaba con una población de ocho (8) 8.000.000 de
habitantes, de los cuales seis (6) 6.000.000 pertenecían al grupo étnico de
los hutus y el un 20% eran del grupo de los tutsis.
A pesar de que en esa época ya se conocían avanzados medios de co-
municación, los crímenes de lesa humanidad cometidos en el lugar donde
se retrotrajeron llevaron a cabo enfrentamientos casi cavernarios, contra
grupos en total indefensión, no lograron despertar el interés en el resto
del orbe.
Los hechos ocurrieron durante la última década del siglo XX, cuando
ya se había logrado la conquista del átomo, la aparición de la informática,
la conquista del espacio sideral e inventos científicos que revolucionaron
al mundo.
Si bien, es cierto que las raíces genocidas de la humanidad se encuen-
tran desde la aparición de las primeras civilizaciones, impulsadas por
objetivos imperialistas y más tarde por razones ideológicas políticas o
religiosas, durante ese siglo se registraron dos guerras mundiales y dos
conflictos internos, uno en Europa y el otro en el centro de África, con
saldos de millones y millares de vidas inmoladas a través de “actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad” que impelieron a
la comunidad organizada internacional a adoptar medidas a través de ins-
trumentos jurídicos como lo son la Convención para la Prevención y San-
ción del Genocidio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el 9 de diciembre de 1948;, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, del 10 de diciembre de 1948; el estatuto del tribunal de Nüu-
remberg, la resolución n° 780, del consejo de seguridad que estableció el
tribunal penal internacional ad hoc para la ex-Yugoslavía, la resolución
n°955 de diciembre de 1994, que crea el tribunal penal internacional para
los crímenes de Ruanda, y el estatuto de Roma, que regula el tribunal
penal internacional.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA 59

2. PÉRDIDAS DE VIDAS HUMANAS A CAUSA

DE LOS CONFLICTOS ARMADOS
• Siglo XVIII 5.5 millones
• Siglo XIX 16 millones
• Siglo XX:
– 1°Primera Guerra Mundial 38 millones
– 2°Segunda Guerra Mundial 60 millones
– Otros Conflictos 24 millones (Comité internacional de la cruz
roja)

En el campo penal de Panamá se ha sancionado el delito de genocidio

como acciones que atentan contra la personalidad jurídica del Estado con
afectación directa a la comunidad internacional, de la cual nuestro país
forma parte.
La ley 14 del 18 de mayo de 2007, que aprobó el actual código penal,
en su título XIV, agrupa las conductas desvaloradas que lesionan o ponen
en peligro el bien jurídico de la humanidad y dedica su capítulo I a los
delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos, siendo el
primero de ellos el genocidio, considerado como el más grave, debido a su
trascendencia lesiva a la comunidad internacional y lo sanciona con pena
de prisión en un intervalo de 20 a 30 años.
Raphael Lemkin lo describe como “las acciones encaminadas a la des-
trucción de las bases esenciales de vida de grupos nacionales, con los ob-
jetivos hacia la desintegración de las instituciones políticas y sociales, de
la cultura, sentimientos nacionales, religión y la subsistencia económica,
así como la destrucción de la seguridad personal, la libertad, la salud, la
dignidad, incluso la vida de los miembros de dichos grupos por el solo
hecho de pertenecer a ellos” (Lemkin, 1994).
Por su parte, el artículo 2 del estatuto del tribunal internacional para
Ruanda, describe el genocidio así:
60 AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ

Artículo 2. Genocidio
1. El tribunal internacional para Ruwanda tendrá competencia para enjuiciar
a las personas que cometan los actos de genocidio definidos en el párrafo 2
de este artículo o cualquiera de los demás actos enumerados en el párrafo 3
de este artículo.
2. Por genocidio se entenderá cualquiera de los actos que se enumeran a con-
tinuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Imposición de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del
grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
3. Serán punibles los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La conspiración para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.

El estatuto de Roma, ratificado por Panamá, le asigna competencia

a la corte penal internacional para conocer de este delito, a partir de su
entrada en vigencia.

3. EL GENOCIDIO DE RUANDA
Sin dejar de estimar el impacto mundial del holocausto ocurrido en
Alemania durante la Segunda Guerra Mundial, donde las formas de exter-
minio utilizadas por los nazis contra el pueblo hebreo, aún nos estremecen
y nos producen un rechazo total, vamos a referirnos ahora al genocidio
que tuvo lugar en Ruanda, que es un pequeño país ubicado en el centro
de África.
En abril de 1994, con motivo de la muerte del general Juvenal Hab-
yarimana, en un accidente de aviación, —de origen sospechoso—, se des-
encadenó la masacre genocida contra los tutsis, quienes se vieron impe-
lidos a un desplazamiento de personas hacia países vecinos, a campos de
refugiados y también se registra que unas 150.000 personas, (mujeres y
niños,) huyeron hacia las montañas. Se calcula que alrededor de un (1)
millón 1.000.00 de personas perdieron la vida, como víctimas de ese ge-
nocidio.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA 61

Tal como lo señaló el secretario general de las Naciones Unidas, Kofi

Annanm, este genocidio pudo evitarse, pero ni el consejo de seguridad, ni
el secretariado de Naciones Unidas, ni los países miembros, ni los medios
de comunicación, prestaron suficiente atención a las señales que, desde
inicio de los noventa 90, anunciaban el desastre.

En el manejo de esta situación, se cometieron graves errores, por cuan-

to al. El 21 de abril de 1994, cuando el genocidio ya se había iniciado, se
redujo el contingente de cascos azules en Ruanda, pues de 2 500 unida-
des solo permanecieron 270, y no fue hasta mediados de mayo de 1994,
cuando el consejo de seguridad reconsideró su decisión y dispuso que se
desplazaran cinco mil quinientos (55.500) soldados, pero a esa fecha ya
habían asesinado a la mayoría de las víctimas.
Se han escrito diversas versiones sobre este genocidio, incluso se han
filmado varias películas basadas en las versiones dadas por las víctimas,
pero la realidad que recoge la jurisprudencia y los procesos con millares
de mujeres viudas, violadas por unidades del ejercito ruandés o por los
enemigos hutus, algunas de ellas con hijos de los abusadores sexuales,
otras lisiadas en distintas partes del cuerpo como consecuencia de las
agresiones con armas casi primitivas, como (garrotes, machetes, hachas y,
martillos,) ofrecen otra versión más cruenta de los hechos.
Muchos de los casos atendidos por el tpir en los que se procesaron
alrededor de 95 de las figuras políticas más destacadas de Ruanda, (minis-
tros, comandantes, burgomaestres,) fueron penalizados como instigadores
y/o autores de los asesinatos de centenares de personas de la etnia tutsi,
quienes fueron conducidas previamente, bajo sus órdenes, a estadios, es-
62 AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ

cuelas o iglesias donde se les encerraba para darles muerte a machetazos,

garrotes, martillazos o hachazos. En algunos casos las víctimas eran fami-
lias completas de padres hijos y parientes consanguíneos cercanos, en los
que se obligaba a los padres a matar a sus propios hijos.
Estos procesos eran dilatados, pues consumían varios años, dada la
multiplicidad de cargos, cuya práctica de pruebas requería el traslado de
testigos refugiados en países vecinos, quienes eran traídos acompañados
de vigilantes y se les mantenía bajo custodia hasta que fueran llamados
a declarar, reconocer evidencias y como colaboradores o auxiliares de la
justicia. A esto se añade la diversidad de idiomas y dialectos.
Después de esta cruel y repudiable acción genocida, que se prolongó
por más de ocho (8) meses, de (abril a diciembre de 1994) la población
tutsi fue diezmada en casi 70%, según cálculos emanados de Naciones
Unidas.

4. EL TRIBUNAL INTERNACIONAL PENAL

PARA LOS CRÍMENES DE RUANDA
La acción multitudinaria genocida que se suscitó en Ruanda en abril
de 1994, a raíz de la muerte en un accidente de aviación del general Ju-
venal Habyarimana, con un saldo de un millón (1.000.000) de víctimas,
no tuvo respuesta inmediata de los organismos mundiales hasta el mes de
noviembre de 1994, fecha en la que se reunió cuando se reúne el consejo
de seguridad de las Naciones Unidas, y con fundamento en el capítulo
VII de la carta de las Naciones Unidas decidió emitir la resolución n°955
para establecer un tribunal internacional con el propósito exclusivo de
enjuiciar a los responsables de genocidio y otras graves violaciones del
derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de Ruanda y
a ciudadanos ruandeses responsables de genocidio y otras violaciones de
esa naturaleza, cometidos en el territorio de Estados vecinos entre el 1º de
enero de 1994 y el al 31 de diciembre de ese mismo año de 1994.
Mediante la resolución n°955 antes mencionada, también se aprueba
el estatuto del tribunal penal internacional para Ruanda, que consta de
treinta y dos (32) artículos.
El estatuto establece la competencia del ticr para enjuiciar a los pre-
suntos responsables de violaciones graves del derecho internacional hu-
manitario cometido en el territorio de Ruanda, al igual que en territorios
vecinos por ciudadanos ruandeses, entre el 1° de enero de 1994 y el 31 de
diciembre de 1994. Especifica su competencia en actos de genocidio con
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA 63

intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,

racial o religioso, como tal.
También se le atribuye competencia para enjuiciar a presuntos res-
ponsables de los crímenes de lesa humanidad, cuando sean cometidos
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población,
exterminio, esclavitud, deportación, tortura, violación, persecución por
motivos políticos, raciales o religiosos.
El estatuto le asigna facultad legal para procesar a las personas que
violen los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que versan so-
bre la protección a las víctimas de conflictos armados y el protocolo adi-
cional de los convenios de 1977, tales como: actos de terrorismo, castigos
colectivos, toma de rehenes, ultrajes a la dignidad personal, saqueo. No se
aplica la excluyente de culpabilidad de obediencia debida.

4.1. Jurisdicción territorial y temporal

El tribunal especial creado por el consejo de seguridad de Naciones
Unidas, abarca el territorio de Ruanda (superficie territorial y aérea) y
también el territorio de los Estados vecinos, siempre que se trate de graves
violaciones del derecho humanitario internacional cometidos por ciuda-
danos ruandeses. Con relación al tiempo de cobertura de los hechos ge-
nocidas, estuvo limitado a los actos realizados entre enero y diciembre de
durante el año 1994. (enero a diciembre).
El estatuto le otorga al tpir, como tribunal especial, jurisdicción con-
currente, esto es, con los tribunales nacionales por violaciones graves al
derecho humanitario internacional cometidos en el territorio de Ruanda
o en Estados vecinos, siempre que hayan ocurrido dentro del período que
va del 1° de enero de 1994 al 31 de diciembre del mismo año de 1994.

4.2. Estructura y organización del tribunal

Inicialmente el tribunal se constituyó con dos salas de primera instan-
cia y una sala de apelaciones, la fiscalía y una secretaría administrativa,
posteriormente se añadió una tercera sala de primera instancia y la sala
de apelaciones se trasladó a La Haya y una vez que entró en funciones la
corte penal internacional, se le asignó el conocimiento de los procesos en
segunda instancia.
Con relación al fiscal, como órgano independiente e imparcial, debía
actuar separado del tpir y de gobierno alguno. Además de su personal
especializado en el campo de la investigación penal y ciencias criminológi-
64 AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ

cas, contó siempre con la colaboración del fiscal del tribunal internacional
para la antigua Yugoslavia.
En lo que se refiere a la materia de procedimiento y pruebas, el esta-
tuto les confirió a los magistrados del tpir facultades para adoptar las
reglas en esa materia aplicable a la etapa preliminar del proceso, conforme
al tribunal internacional para la ex-Yugoslavia, con las adaptaciones y
modificaciones que fueran necesarias.
De manera similar a lo previsto en el sistema penal acusatorio, le co-
rrespondía a la fiscalía la fase de investigación y preparación de la acusa-
ción, cuando se determinaba que habían indicios suficientes de criminali-
dad para promoverla.
La sala de primera instancia era la encargada de examinar la acusa-
ción y si estimaba que había mérito suficiente, le correspondía dictar los
autos de detención y, entrega de personas, y luego se procedía a la etapa
de juicio, asegurando un proceso justo, respeto a los derechos de los acu-
sados y la debida protección a los testigos y a las víctimas.
Al manejar la investigación y durante la celebración del juicio, debían
aplicarse los principios de igualdad ante la ley, presunción de inocencia,
proceso sin dilaciones indebidas, disponer de tiempo suficiente para la
preparación de la defensa, asistencia gratuita de intérpretes y no declarar
contra sí mismo.
Con relación al fallo y a la penalidad aplicable, las salas de primera
instancia, al tenor de la norma estatutaria, solo imponían penas privativas
de libertad que incluía la de cadena perpetua, atendiendo los principios de
proporcionalidad, utilidad y economía.

4.3. Recursos
Con relación a los medios de impugnación, el estatuto regulaba el
recurso de apelación ante la sala de apelaciones, el cual procedía por dos
causales: a) error de derecho que invalidara el fallo, y b) por error de he-
cho que impidiera que se hiciera justicia.
Al tenor del artículo 24 del estatuto la sala de apelaciones podía con-
firmar, revocar o modificar las decisiones de primera instancia.
Este instrumento jurídico procesal regulaba el recurso de revisión de
los fallos emitidos por las salas de primera instancia de la sala de apela-
ciones.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA 65

5. CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS

Las sanciones de prisión se cumplían en Ruanda o en alguno de los
Estados que hubieran informado al consejo de seguridad que estaban dis-
puestos a aceptar a los sentenciados en sus sistemas penitenciarios.
Cabe mencionar, que atendiendo el tenor de la legislación del Estado
donde se cumplía la pena, el condenado tenía derecho a pedir indulto o
conmutación de la pena.
La asamblea general de Naciones Unidas, mediante la resolución
60/225 del 23 de diciembre de 2003, aprobó que se diera asistencia a los
supervivientes del genocidio cometido en 1994 en Ruanda, en particular a
los huérfanos, viudas y las víctimas de violencia sexual, que sumaban altas
cifras, tanto en hombres, como en mujeres y niños.
Por su parte, el consejo de seguridad de Naciones Unidas, el 14 de
agosto de 2002, aprobó la resolución n°1431 mediante la cual se esta-
bleció un cuerpo de magistrados ad litem del tribunal internacional para
Ruanda, en el que tuve la oportunidad de ser elegida en el periodo 2004-
2008.
El éxito alcanzado por el tpir se debió a la amplia cooperación recibi-
da por los Estados y las organizaciones internacionales, entre las que cabe
mencionar a “Abogados sin Fronteras” y Human Right Whatch, lo que
permitió el arresto, detención y enjuiciamiento de los acusados, ya que
por tratarse de funcionarios con solvencia económica y poder político,
tuvieron la oportunidad de trasladarse y refugiarse en otros países.
El cuadro adjunto nos da una aproximación a lo antes comentado.
Funcionarios acusados ante el tribunal penal de Ruanda
Nombre Cargo que Lugar de Fecha de Fecha de inicio
del acusado desempeñaba arresto transferencia del juicio
Ministro de
Bicamumpaka, J asuntos Camerúoon 17-08-99 06-11-03
extranjeros
Bizimungu, Ministro de
Kenya 23-02-99 06-11-03
Casimir salud
Karemera, Ministro del
Togo 10-07-98 19-09-05
Edouard interior
Presidente de
Nzirorera,
la asamblea Benin 10-07-98 19-09-05
Joseph
nacional
66 AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ

Nombre Cargo que Lugar de Fecha de Fecha de inicio

del acusado desempeñaba arresto transferencia del juicio
Bizimungu, Jefe de las
Angola 14-08-02 20-09-04
Augustin fuerzas armadas
Comandante United King-
Muvunyi,
de la escuela dom Reino 30-10-00 28-02-05
Tharcisse
de oficiales Unido
Nteziryavo, Prefecto de
Burkina Faso 21-05-98 12-06-01
Alphonse Bbutare
Segundo co-
Sagahutu, Denmark
mandante del 24-11-00 20-09-04
Innocent Dinamarca
batallón
Kanyabashi, Burgo maestre Belgium
08-11-96 12-06-01
Joseph de Ngoma Bélgica
Director gene-
Bagaragaza, Arusha, Transferido a
ral de OCIR/ 15-08-05
Michel Tanzania La Haya
THE
Zigiranyirazo, Bruselas,
Comerciante 03-10-01 03-10-05
Protais Bélgica
Baghilishema, Burgo maestre República de
20-02-99 28-10-99
Ignace de mabanza sur Africa
Director de
Muzema, Alfred una fábrica de Suiza 20-05-97 25-01-99
te en Gisovo

Alrededor de unos 80 acusados fueron arrestados y extraditados, va-

rios años después de los crímenes de Ruanda, en diversos países de África
y Europa, luego del cumplimiento de los trámites y procedimientos del
derecho internacional.

6. TERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES

REALIZADAS POR EL TPIR
A mediados de 2015 se concluyó la labor asignada al tribunal interna-
cional para Ruanda y la jurisprudencia dictada ha sido compilada por el
grupo “Human Right Watch,” en un volumen de 500 páginas.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA 67

Aunque el tribunal internacional de Ruanda durante más de 20 años

cumplió su cometido con un sistema judicial mejor equipado, hubo la
necesidad de recurrir a las jurisdicciones nacionales clásicas y a los tribu-
nales populares o tradicionales (“Gacaca”) con base en los medios alter-
nativos de resolución de conflictos (ARC), pero con facultades punitivas.
En el caso de Ruanda los tribunales Gacaca, cuyos jueces eran elegidos en
votación popular, (en gran número de ellos, no tenían formación jurídi-
ca). Estos tribunales populares comenzaron a funcionar en todo el país a
partir del año 2005 y concluyeron sus funciones en 2012. Los tribunales
Gacaca a través de procesos sumarios públicos, lograron atender alrede-
dor de dos millones 2.000.000 de casos.

7. EVALUACIÓN DEL TRABAJO REALIZADO POR EL TPIR

A continuación, presentamos un cuadro que resume el manejo proce-
sal de los casos atendidos por el tribunal:

Casos concluidos Pendientes de apelación Absueltos

52 11 12
Fallecidos Liberados Transferidos a la
(antes de juicio) (tras cumplir pena) jurisdicción nacional
2 9 10

Acusados en libertad
9

Los análisis y estudios que se han hecho sobre la actuación del tpir,
critican negativamente su rechazo a perseguir los crímenes cometidos por
las fuerzas armadas del ejército ruandés, pues se limitaron a los casos
cometidos por altos personajes de la élite política de Ruanda. También se
le objeta la lentitud en el manejo de los procesos y el elevado presupuesto
empleado por el consejo de seguridad.
Con relación al tiempo que consumió el manejo de cada proceso, —
que no fue menor de tres años—, después de cumplidas todas las instan-
cias. Es importante anotar que algunos de estos casos tenían pluralidad
de víctimas que sobrepasaban miles de personas, los testigos debían ser
trasladados de diferentes países donde se habían refugiado y tales trasla-
dos requerían protección de la fiscalía o del tribunal.
68 AURA EMÉRITA GUERRA DE VILLALAZ

También se confrontaron problemas en cuanto al manejo de los idio-

mas y dialectos por testigos y peritos, pero se contó con la colaboración
oportuna de los defensores y la atención y protección a las víctimas, que
se estimaban por millares.
Muchos casos se llevaron a cabo en países extranjeros o fueron extra-
ditados a Ruanda por los países donde se asilaron.
Los países que han enjuiciado a personas sospechosas de los crímenes
de genocidio de guerra o contra la humanidad, ocurridos durante el año
1994, han sido Bélgica, Canadá, Suiza, Alemania, Finlandia, Noruega,
Holanda y Francia.
Durante casi 20 (20) años este tribunal laboró en Arusha, Tanzania y
logró conocer alrededor de 95 casos en los que se procesó a la mayoría
de las más altas autoridades del gobierno, no así a los altos oficiales del
ejército ruandés.
Hay que tener en cuenta que la competencia concurrente permitió que
los tribunales ordinarios de Ruanda juzgaran alrededor de 10.000 casos y
los tribunales populares Gacaca, a través de procesos sumarios públicos,
lograron atender alrededor de dos millones (2.000.000) de casos.
Tanto el tribunal para la ex-Yugoslavia como el tribunal internacional
para Ruanda, surgieron como excepción al principio de estricta legalidad
o de garantía judicial nemo iudex sine lege que consiste en que la ley penal
solo puede ser aplicada por los órganos y jueces instituidos previamente
por la ley para esa función.
En otras palabras, que, si bien están prohibidos los tribunales de ex-
cepción, ad hoc, ya que las leyes penales sustantivas y adjetivas, como ga-
rantía procesal fundamental, deben existir antes de la comisión del delito
y no con posterioridad a los hechos que van a regular.
Naciones Unidas y la sociedad internacional de derecho penal, desde
la celebración del VI congreso mundial de prevención del delito y lucha
contra la delincuencia, en (1980), comenzaron a trabajar en un antepro-
yecto para la de creación de una corte penal internacional, que después
de varias consultas a los Estados miembros, logró su aprobación como
estatuto de Roma el 17 de julio de 1998 con 120 países a favor, 7 en con-
tra y 21 abstenciones. Sobresalieron los votos de oposición explicadas de
Estados Unidos, China e Israel.
Es de suponer que en el futuro la corte penal internacional será el úni-
co tribunal penal, a ese nivel y especialidad, que se ocupará de los casos
de genocidio en todas sus manifestaciones, violaciones graves al derecho
internacional humanitario y crímenes de lesa humanidad.
 EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA 69

Ya estamos en la segunda década del siglo XXI y nubarrones de vio-

lencia extrema ya aparecen en varios continentes, el odio, el resentimien-
to, la intolerancia política o religiosa y las ambiciones malsanas entorpe-
cen los esfuerzos por lograr una paz estable y la confraternidad entre los
pueblos y seres humanos.
Estamos a tiempo para aplicar todas las medidas de prevención reco-
mendadas por las Naciones Unidas y otros organismos que abogan por
la paz mundial.

8. BIBLIOGRAFÍA
Bastida, A., (2006). El conflicto de Ruanda.
Braeckman, C., (1998). Ruanda. Historia de un genocidio. París: Fayard.
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR). (2009). Resumen de los de-
tenidos 6 de mayo de 2009.
Lemkin, Raphael. (1944) Axis Rule in Occupied Europe, Laws of Occupation,
Analysis of Government, Proposals for Redress, Washington, D. C., Carnegie
Endowment for International Peace, pp. 91-93.
Fundación Sur Revista digital (2014) Ruanda, La justicia después del genocidio:
20 años más tarde.
Ternom, Y., (1995). El estado criminal. Los genocidios del Siglo XX. BCN.
Tribunal penal internacional de Ruanda. (30 junio 1999). 4° Informe anual del
tribunal penal internacional de Ruanda.
Naciones Unidas. Asamblea general, consejo de seguridad (1999). A/54/315,
S/1999/943. Nota del Secretario General.
Naciones Unidas. Asamblea general. (2006) Resolución 60/225 Asistencia a los
supervivientes del genocidio de 1994 en Ruanda, en particular a los huérfa-
nos, las viudas y las víctimas de violencia sexual.
Naciones Unidas. Consejo de seguridad (1994). Res/955 (1994) Aprobada por el
Consejo de Seguridad (2006) en su 3453ª sesión, el 8 de noviembre de 1994.
Consejo de Seguridad (2006) SC/8852 de 13 de octubre 2006. S/Res/1717 (2006).
Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 5550 a sesión, celebrada el 13 de
octubre de 2006.
Naciones Unidas. Asamblea general, consejo de seguridad. (2002). Resolución
1431 (2002) consejo de seguridad. 14 agosto de 2002.
 LOS CRÍMENES AUSENTES

ANA MESSUTI*

Resumen
Se parte del supuesto de que los crímenes más graves, es decir, genocidio y
crímenes de lesa humanidad, no han recibido la atención que se merecen, ni
han sido tipificados en los códigos penales nacionales. Se sugieren algunos
motivos que explican esa renuencia. A, algunos atribuibles a la naturaleza de
los crímenes y otros a las limitaciones que adolece el pensamiento penal. La
tipificación en los códigos nacionales debe reflejar el origen internacional de
los crímenes, respetando la imprescriptibilidad y demás características de los
mismos.
Abstract
This text builds on the assumption that the most serious crimes, that is, gen-
ocide and crimes against humanity, have not received the attention they de-
serve, nor have they been defined by national penal codes. Some reasons ex-
plaining such reluctance are advanced. A few of them are linked to the nature
of the crimes; others relate to restraints affecting penal thinking. Definition
under national codes should reflect the international origin of these crimes
and respect the principle according to which statutory limitations are not ap-
plicable to them.
Palabras clave
Crímenes internacionales; excepcionalidad; límites y limitaciones.

1. ¿POR QUÉ SE PIENSA POCO EN LO QUE SE

DEBERÍA PENSAR MÁSOR QUÉ SE PIENSA POCO
EN LO QUE SE DEBERÍA PENSAR MÁS?
Siempre recuerdo la frase de un filósofo italiano, Luigi Pareyson, por-
que señala algo notable en la filosofía. Recuerda que cuando la huma-
nidad estaba saliendo del abismo del mal y del sufrimiento en el que se
había precipitado durante la segunda Segunda Guerra Mundial, tras las
masacres del nazismo y otros horrores, en ese momento, “tuvieron gran

*
Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, fue funcionaria de las Naciones
Unidas en Viena y Ginebra Se ha especializado en filosofía del derecho penal (en la
Universidad “La Sapienza”, de Roma), abordando principalmente los temas relacio-
nados con el tiempo y la pena, desde la perspectiva de la hermenéutica filosófica.
72 ANA MESSUTI

éxito y difusión filosofías empeñadas en temas técnicos de gran abstrac-

ción y sutileza: como el positivismo lógico y la filosofía analítica, formas
de pensamiento insensibles a la problemática del mal y del sufrimiento, y
en general poco interesadas en los problemas del hombre y de su destino.”
(Pareyson, 1995, p. 156).
Lo mismo puede aplicarse al positivismo jurídico. y,Y en particular, al
derecho penal. Zaffaroni denuncia el silencio de la criminología y del de-
recho penal: “El número de muertos en las masacres cometidas por acción
u omisión complaciente del poder punitivo en el siglo XX supera el de las
guerras, pese a lo cual semejante volumen criminal pasó junto a la crimi-
nología (y al derecho penal) casi sin rozarlos” (Zaffaroni, 2009, pp. 5-6).
¿Por qué esa resistencia de la filosofía a reflexionar sobre esos crí-
menes, y de la criminología, incluido el derecho penal, a estudiarlos y
ocuparse de ellos?
Ambos autores hacen referencia al volumen impresionante de vícti-
mas. Y cuando las víctimas son muchas también son muchos los victima-
rios. ¿Se trata acaso de una cuestión meramente cuantitativa? ¿Es el nú-
mero lo que induce a abandonar los crímenes que más víctimas producen?
¿Cuantas más víctimas, más delitos, y más autores, menos atención presta
quien debería prestar más atención?
Pero no se trata solo de cantidades. Esas cantidades configuran un
contexto que influye en la calificación de los crímenes. Es decir, se produce
un auténtico salto cualitativo… De una determinada cantidad pasamos a
una determinada calidad: una suma de asesinatos, torturas y, desaparicio-
nes forzadas, si se cumplen determinadas condiciones, se transforma en
un genocidio o bien permite inscribir todos esos crímenes en la categoría
de crímenes contra la humanidad. La gravedad de esos crímenes deriva
del contexto, de la vulnerabilidad de las víctimas, de la impunidad de la
que se beneficia el victimario. Esa gravedad es tal que despierta una in-
quietud que, según se dice, trasciende las fronteras de los ordenamientos
nacionales.
Sin embargo, esta afirmación no responde a la verdad, porque en las
situaciones en las que se han producido tales crímenes no se ha manifes-
tado primero una inquietud ante ellos en el ámbito nacional, y luego en el
internacional, como suma de las inquietudes nacionales. Al contrario, la
inquietud nace en el ámbito mismo de la comunidad internacional, en las
relaciones mismas entre los países, y no en el interior de cada uno de éstos.
(No no olvidemos que los crímenes contra la humanidad son contempla-
dos por primera vez en relación con la guerra).
 LOS CRÍMENES AUSENTES 73

Actualmente, la doctrina considera esos crímenes como crímenes in-

ternacionales, aunque no contengan ningún elemento de internacionali-
dad, aunque víctimas y victimarios sean nacionales del Estado en cuyo
territorio se han perpetrado.
La indiferencia de los criminólogos y penalistas señalada por Zaffa-
roni, paralela al fenómeno similar denunciado por Pareyson entre los fi-
lósofos, se ha visto reflejada en una considerable demora y lentitud en la
incorporación de esos crímenes a los códigos penales nacionales.
Los crímenes para los que ningún castigo parece suficiente ni siquiera
se han incluido en muchas legislaciones nacionales. ¿Qué ocurre en el
derecho penal de la mayoría de los países para que hayan pasado por alto
durante tanto tiempo la previsión de los crímenes más graves del siglo
pasado?1 ¿De qué insuficiencia adolece ese derecho que le ha impedido
recoger en sus normas tipos penales que reflejaran cabalmente esos crí-
menes?
Creo que se puede analizar esta situación señalando dos factores: uno
inherente a los crímenes mismos, su carácter excepcional, y otro relacio-
nado con los límites que se impone el propio pensamiento penal.

2. LA EXCEPCIONALIDAD
Hemos señalado como una característica de los graves crímenes inter-
nacionales el excesivo número de víctimas. Excesivo es un término relati-
vo. ¿En relación con qué ese número es excesivo en relación con qué? En
relación con el número de víctimas que ocasionan los delitos corrientes,
que se prevén en los códigos penales (cuando no hablamos de delitos de
peligro). Pero tal vez sea más esclarecedor recurrir a otras figuras, no ju-
rídicas, para analizar las situaciones que se producen cuando tienen lugar
esos crímenes. Por ejemplo, los acontecimientos límite.
La Capra define el acontecimiento límite como: “… aquel que supera
la capacidad imaginativa de concebirlo o anticiparlo. Antes de que ocu-

1
Incluso en países en los que se están juzgando esos crímenes, como la Argentina, es
vacilante la jurisprudencia a la hora de calificar los crímenes como crímenes contra
la humanidad o genocidio por su falta de tipificación en el código penal. En España,
los primeros se han incorporado en el código penal mediante ley orgánica 15/2003,
en el artículo 607 bis del código penal (el genocidio estaba previsto en el título XXIV,
“delitos contra la comunidad internacional”, en el artículo 607, introducido en una
reforma anterior.). Una forma distinta de incorporación de las normas penales inter-
nacionales es la adoptada por Alemania, que ha elaborado un código penal internacio-
nal, que entró en vigor el 30 de junio de 2002, un día antes que el Estatuto de Roma.
74 ANA MESSUTI

rriera no fue —acaso no pudo ser— previsto ni imaginado, y no sabemos

a ciencia cierta qué es verosímil o plausible en ese contexto. En todo caso,
hubo una resistencia extrema a vislumbrar su posibilidad.” (La Capra,
2006, p. 181). Hay en ese acontecimiento algo excesivo, que lo sitúa en un
umbral más allá del cual todo se hace intolerable. La Capra dice que este
exceso del acontecimiento (o acontecimientos) plantea un gran desafío
para la representación del mismo. Y lo que no se puede representar, con-
cebir, imaginar, no se puede prever.
Ahora bien, no se trata sólo solo de prever lo que nunca ha ocurrido
hasta ahora, sino de concebir la posibilidad de su repetición. Se considera
que los crímenes son tan graves que no se repetirán. (Ricoeur, 2000, pp.
434-435).
Se ha planteado un extenso debate respecto a la “unicidad” del Ho-
locausto. Muchos historiadores han sostenido el carácter sin precedentes
e intrínsecamente incomparable del Holocausto. Consideran inaceptable
la mera idea de compararlo con otros acontecimientos anteriores o pos-
teriores de crímenes internacionales, incluso con fines de investigación.
Ven esa idea como una “afrenta a la memoria de las víctimas”2 (Todorov,
2002, p. 196).
Frente a esta postura, y desde la sociología, Feierstein dice, refiriéndo-
se a los horrores de la Alemania nazi, que si consideramos el Holocausto
como un hecho patológico, “anclado en un momento peculiar del tiempo
y del espacio, el recuerdo es apenas una obligación para con los muertos.
Nada de nuestro presente, nada de nuestro aquí y ahora aparece cuestio-
nado por la posibilidad genocida. La memoria, por lo tanto, se ‘ajeniza’,
en tanto no tiene que ver con nosotros, sino apenas con las víctimas y
los perpetradores directos. Se trata de víctimas dignas de una compasión
abstracta, perpetradores que merecen un odio y extrañeza también abs-
tractos”. (Feierstein, 2007, p. 148).
Y el temor suele manifestarse ante situaciones concretas. Nadie, en
circunstancias normales, teme ser víctima de un crimen contra la humani-
dad, de un genocidio, o de torturas, como teme, en cambio, ser víctima de
un robo, un homicidio, o un secuestro.
No obstante, nada asegura que lo que ha sido posible una vez no lo
será otra y otras veces más. No hay que olvidar que si ha sido posible, no

2
“La sacralización es, por principio, un atrincheramiento, una puesta aparte, una pro-
hibición de tocar […]. Pero no porque los acontecimientos pasados sean únicos y cada
uno de ellos tenga un sentido específico es preciso no relacionarlos con otros, muy al
contrario. La especificidad no separa un acontecimiento de los demás, al contrario, lo
une a ellos”. (Todorov, 2002, p. 196).
 LOS CRÍMENES AUSENTES 75

solo en la Alemania nazi sino también en tantos otros lugares, puede ser
posible también aquí. Esto es aplicable en relación con el espacio, p. Pero
también cabe asociarlo con el tiempo. Si ha sido posible aquí una vez, ¿por
qué no pensar que puede serlo otra vez?
Prever esa posibilidad, como dice Feierstein, nos acerca a los críme-
nes, los hace en cierto modo presentes como amenaza, nos sensibiliza
frente a ellos. (Ibid). Es curioso, pero de estas frases cabe deducir que
nos sensibilizamos frente a algo cuando puede representar para nosotros
una amenaza. Si no se reconoce la posibilidad de reiteración, el hecho no
constituye una amenaza para nosotros;, y si no constituye una amena-
za, tampoco nuestra sensibilidad será la misma. (Reaparece entonces en
nuestra argumentación la indiferencia señalada por los autores citados
al principio).
Podemos asociar esta “imprevisibilidad” (aunque se haya cometido en
el pasado, incluso en el mismo país) del acontecimiento límite que repre-
senta el crimen internacional con su omisión en los tipos previstos en las
legislaciones nacionales. Esta actitud social frente a los graves crímenes
podría explicar la renuencia en los ordenamientos jurídicos a incorpo-
rar en sus códigos estos delitos, dado que normalmente las leyes reflejan
las necesidades que la sociedad expresa, principalmente en materia penal
(muchas veces hay una reacción casi inmediata de los legisladores ante las
presiones de la opinión pública cuando se trata de cuestiones de seguri-
dad). Por ello también, desde el punto de vista social, es imprescindible
desvelar entre los hechos criminales una similitud, en lugar de conformar-
nos y tranquilizarnos con su excepcionalidad.
No hay duda de que a efectos de su sanción penal es aún más impres-
cindible desvelar esa similitud, porque la ley no puede regir para un caso
único. Tal vez en esta consideración de los crímenes más graves como
hechos únicos e irrepetibles resida también parte de la explicación de su
falta de tipificación.
No obstante, no acepto como único fundamento para la tipificación
de los crímenes internacionales la posibilidad de que se repitan. No consi-
dero que sea un motivo suficientemente profundo para justificar el estudio
y la previsión legislativa de los crímenes más graves. No es admisible que
la justicia se mueva instigada por finalidades prácticas. Hay otras aspira-
ciones, otras e inquietudes, que nos hacen reaccionar ante lo injusto que
no son simplemente el miedo a su repetición (tema éste que podría anali-
zarse mejor en el contexto de la memoria histórica).
76 ANA MESSUTI

3. LÍMITES Y LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL

Hanna Arendt dice que el “horror indecible” que esos crímenes pro-
vocan, “la negativa a pensar lo impensable”, (Arendt, 2007, p. 82), ha
influido para que no se reconsideren las categorías jurídicas que pudieran
recogerlos.
Porque es posible que esos crímenes, no solo por su número sino por
su gravedad, excedan de las posibilidades que ofrecen las normas penales
nacionales para hacerles frente. Cuánta razón tiene Hanna Arendt cuando
dice: “Los crímenes nazis, me parece, hacen estallar los límites del dere-
cho, y eso es precisamente lo que constituye su monstruosidad. Para estos
crímenes, ningún castigo es suficiente […]. Esta culpa, en contraste con
cualquier otra culpa criminal, sobrepasa y destroza todos y cada uno de
los sistemas jurídicos. Esa es la razón por la que en Nuremberg los nazis
se mostraban tan arrogantes”. (Arendt y Jaspers, 1992, p. 54).
“Hacen estallar los límites del derecho”. Es una frase con una carga
descriptiva maravillosa, pero que requiere una aclaración. Porque el dere-
cho constituye en sí mismo un límite. Al imponer determinadas pautas a
la vida social, al encauzarla hacia determinados objetivos de convivencia,
impone límites a las conductas, no sólo solo de los individuos sino de los
órganos del Estado. Y la función esencial del derecho penal consiste en im-
ponerle límites al Estado en su ejercicio del poder punitivo. Esta situación
se comprende claramente si deslindamos, como señala Zaffaroni, poder
punitivo y derecho penal.3 (Zaffaroni, 2005, p. 262). Los límites que el
derecho impone al poder son los principios que regulan la función puni-
tiva: legalidad, proporcionalidad, fragmentariedad, ultima ratio. Dichos
principios han sido el resultado de una larga evolución, de verdaderas
conquistas que han impuesto frenos al poder punitivo frente al individuo
(Beccaria, 1995).
Cuando esos principios se oponen como barreras al castigo de los
crímenes más graves, el jurista se ve ante un grave dilema: si respeta esos
principios, muchas veces verá cerrada la posibilidad de juzgar esos crí-

3
“Si entendemos que es función del derecho penal la contención del poder punitivo
[…] si percibimos el poder punitivo como un mero hecho político y solo su conten-
ción jurídico-penal como el hecho jurídico, limitándonos a legitimar el derecho penal
a través de su función reductora, indispensable para la supervivencia del Estado de
derecho, veremos que el derecho internacional penal […] surge[ ] con mayor natura-
lidad argumentativa y con un fundamento que se separa del meramente formal tanto
como del iusnaturalismo tradicional”. (Zaffaroni, 2005, p. 262). Cfr. también: Op.
Cit. Zaffaroni (2009) Masacres: Llarvas y semillas. Lineamientos para un replanteo
criminológico, pp. 5-6.
 LOS CRÍMENES AUSENTES 77

menes, si no los respeta, abandonará principios por los que se ha lucha-

do durante mucho tiempo y que el individuo sometido al poder punitivo
necesita para que sus derechos no sean conculcados. Ante ese dilema, el
jurista no puede ni abandonar los principios ni dejar impunes crímenes
gravísimos: debe reflexionar y encontrar una respuesta que permita res-
petar los principios sin que ello suponga una intolerable impunidad. Y al
reflexionar debería ante todo tomar conciencia de las limitaciones a las
que están sujetas sus reflexiones.
Cuando me refiero a los límites que tiene el derecho penal para enca-
rar los crímenes más graves, no me estoy refiriendo a los citados, sino a
otra índole de límites más relacionados con la reflexión penal, con el pen-
samiento penal, que preceden a cualquier desarrollo ulterior y que sería
más adecuado llamar “limitaciones”.

4. LA PRETENSIÓN DE CIENTIFICIDAD
La limitación más grande que el pensamiento penal se ha impuesto es
su pretensión de cientificidad. Pareyson habla de una manifiesta predilec-
ción por “formas de pensamiento insensibles a la problemática del mal y
del sufrimiento”. No hay duda de que el derecho penal no puede manifes-
tarse insensible a esa problemática, pero tampoco se permite manifestarse
demasiado sensible a ella. Porque también, detrás de su propia indiferen-
cia ante las grandes masacres, adolece de una pretensión de cientificidad
que lo inclina a aquellas formas de pensamiento jurídico que le ofrezcan
la seguridad y la certeza que todo pensamiento científico intenta reflejar.
Todo pensamiento que pretende ser científico elude aquello que no ofrezca
contornos precisos, límites bien definidos. Si bien el mal y el sufrimiento
nunca son claramente determinables, medibles, o calculables, mucho me-
nos lo pueden ser el mal y el sufrimiento causados por los graves crímenes.
Parecería que el derecho penal de los ordenamientos nacionales estuviese
concebido para hacer frente a una discreta cantidad de sufrimiento, a una
discreta medida de crueldad, y que todo lo que sobrepase esa cantidad o
esa medida no podrá ser contemplado por sus normas so pena de caer
en la imprecisión y vaguedad que siempre, y en beneficio de sus propias
víctimas, ha procurado evitar.
Además de la medida del sufrimiento, la pretensión de cientificidad del
derecho se ve obstaculizada por la clase de conceptos que se emplean en
la normativa internacional aplicable a los mencionados crímenes. En esas
normas se emplean conceptos con una clara vocación universal, y cuya
78 ANA MESSUTI

naturaleza no es interestatal, como el derecho internacional en sentido

estricto, sino supraestatal (Delmas-Marty, 2004, p. 53).
En efecto, uno de los términos más utilizados en el ámbito del derecho
penal internacional que se ocupa de los crímenes más graves es “comuni-
dad internacional”. Un ejemplo claro de las dificultades que plantea lo en-
contramos en una norma clave del derecho internacional: eel artículo 53
de la convención de Viena sobre del derecho de los tratados. Esta norma
contiene una definición de un concepto esencial en el derecho internacio-
nal: el jus cogens, es decir, la norma imperativa del derecho internacional
general. La definición de esa norma se apoya en el concepto de “comuni-
dad internacional de Estados en su conjunto”.4
Cabe preguntarse entonces: ¿Cuántos son los Estados que componen
la “comunidad internacional de Estados en su conjunto”? Desde Vitoria y
su definición del ius Gentium, se acepta en el derecho internacional el con-
cepto de mayoría, con la connotación imprecisa y aproximativa que tiene.
Históricamente, cuando se habla de la comunidad internacional, se
la concibe “no al modo ecuménico-geográfico estricto y numérico, sino
al de una formación sociológica y cultural de matiz más existencial que
consensual y orgánico.”5
Sin embargo, conforme al mencionado artículo, la comunidad interna-
cional cumple en el ámbito internacional una función legislativa, y nada
menos que de creación o confirmación de normas imperativas.
Hay otros conceptos con una connotación bastante imprecisa que se
emplean con frecuencia en la normativa penal internacional. Por ejemplo,

4
El texto del artículo es el siguiente: “Tratados que están en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de de-
recho internacional general que tenga el mismo carácter.”.
5
Las dificultades que plantea este nivel normativo las señala con claridad Quintano
Ripollés, que observa que si los positivistas encuentran dificultad para aceptar un de-
recho como el internacional, no emanado de un órgano estatal legislativo, ni siquiera
de un parlamento de naciones, mucha más dificultad encontrarán en ese otro dere-
cho que el derecho “interestatal” presupone “…un ‘Derecho superior’, de raigambre
confesadamente o no iusnaturalista, destilado en el espíritu de la humana cultura y
definido en la naturaleza misma de las cosas más bien que en una creación subjetiva”.
Se trata de una verdadera “desformalización” del derecho, algo que puede provocar
un rechazo total, no solo de los positivistas extremos, sino de los defensores de las
garantías que la legalidad ha introducido en el sistema jurídico. (Quintano, 1955, pp.
378-379).
 LOS CRÍMENES AUSENTES 79

“humanidad”. Delmas Marty decía que la “humanidad” tiene mala repu-

tación porque se percibe como un universalismo totalitario, que amenaza
a los hombres respecto a su singularidad e inquieta a los Estados respecto
a su soberanía” (Delmas, 2004, p. 74).6 Sin embargo, esa palabra está
presente en la denominación misma de toda una serie de crímenes inter-
nacionales, y es sin duda un enlace entre la comunidad internacional y el
individuo.
En cuanto a la expresión “derechos humanos”, tal vez en pocos con-
textos el significado de esos derechos se perciba con más claridad que en el
derecho penal internacional. No resulta difícil imaginarse a qué derechos
nos referimos cuando decimos que los graves crímenes internacionales
lesionan los derechos humanos esenciales. Sin embargo, de esa expresión
se ha dicho que representaba una “zambullida en la niebla: un lenguaje
indistinto, peligrosamente indefinido, generador de ilusiones y de falsas
reinvidicaciones imposibles de satisfacer” (Villey, 1983).
En lugar de sentir que nos “zambullimos en la niebla”, creo que me-
rece la pena disipar esa niebla en la medida en que nuestras herramientas
hermenéuticas lo permitan. Porque abordar esos conceptos imprecisos en
sede penal es imprescindible, dado que no los podemos pasar por alto:
cada uno de ellos tiene una historia que pertenece a nuestra tradición jurí-
dica y que no podemos borrar de un plumazo, plantea interrogantes a los
que hemos de responder, y contribuye a la configuración de unos crímenes
que el derecho penal no puede ignorar.
Comunidad jurídica internacional, humanidad y, derechos humanos,
si bien pueden ser atacados por imprecisos, son conceptos tan arraigados
en el discurso jurídico penal internacional que es imposible pasarlos por
alto, sin pasar por alto ese discurso entero. Se podría decir que se encuen-
tran en un terreno intermedio entre los conceptos científicos y los concep-
tos de uso corriente. Sin embargo, tal vez sea este el terreno propicio para
desarrollar conceptos, que no pueden tener ni el rigor de los primeros
ni la ambigüedad de los segundos, sino una flexibilidad que les permite
reflejar la contingencia del mundo al que están referidos y destinados. Lo
que no podemos hacer es usarlos sin analizarlos, o descartarlos porque no
aceptamos su falta de precisión.

6
Considera esta autora que el valor que se atribuye a los términos “humanidad” y
“humano” pone de relieve la necesidad de asignar siempre un valor a la vida humana,
y recuerda que para el nazismo, por ejemplo, había vidas despojadas de todo valor.
80 ANA MESSUTI

5 LA UNIVERSALIDAD QUE ROZA LA MORALIDAD

Uno de los motivos por los que se intenta expulsar los conceptos
mencionados de los discursos jurídico-penales es la asociación de dichos
conceptos con la moral. La desconexión que ha operado el positivismo
jurídico entre derecho y moral se considera la piedra fundamental de la
definición del derecho moderno. Y cualquier doctrina o interpretación
que intente revelar una conexión entre ambos conjuntos de normas es
señalada inmediatamente como un gravísimo fallo, y a los que la hacen
se los acusa de iusnaturalistas,7 (olvidando la distinción entre “leyes de la
naturaleza”, que entrañan necesidad, y “leyes de la libertad”, es decir, las
leyes morales, que entrañan obligación).
La frase de Beccaria, “no encontrar lugar sobre la tierra en el que el
crimen haya de quedar impune”, (Beccaria, 1995), supone una coinci-
dencia universal de criterios en cuanto a la necesidad de castigar la co-
misión de determinados hechos. Es decir que hay hechos valorados en
todas partes como crímenes. Esta universalidad del carácter criminal de
determinados hechos es lo que connota el concepto de justicia universal.
Kant atribuye al establecimiento de “una comunidad entre los pueblos” el
hecho de que “la violación del derecho en un punto de la tierra repercute
en todos los demás”, y hace referencia a un “derecho público de la huma-
nidad” (Kant, 2009, p. 66).
Ahora bien, todos los que negamos la existencia de valores absolu-
tos, reconocemos también que no hay nada que sea universalmente justo:
los pueblos suelen diferir en su valoración de lo que es justo o injusto.
Utilizando el término “justicia” como equivalente de “actividad jurisdic-
cional”, parecería ahora que el problema reside más en saber qué denota
el término “universal” que en considerar lo que significa el término “jus-
ticia”. Sin embargo, al emplear el calificativo “universal” para la justicia,
estamos admitiendo que hay un determinado ejercicio de la actividad ju-
risdiccional que trasciende de las actuaciones previstas para los tribunales
nacionales. Yendo un poco más lejos, podemos entrever en el empleo del
término “universal” un fuerte componente moral. La moral kantiana se
apoya en la universalidad de la regla. La ley básica de la razón pura prác-
tica dice: “Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad siempre pue-

7
“Es bien sabido, creo, que apenas existe un curso vital en el que uno encuentre per-
sonas tan cautelosas y desconfiadas de las normas morales, incluso de los criterios de
justicia, como en las profesiones jurídicas” (Arendt, 2007, p. 81).
 LOS CRÍMENES AUSENTES 81

da valer al mismo tiempo como principio de una legislación universal”8

(Kant, 2000, p. 97). Es decir, la validez de la máxima (regla) deriva de la
aplicabilidad de la misma: si resulta aceptable para todos, significa que es
válida. De esto se desprende la posibilidad conceptual de asociar univer-
salidad con moralidad9 (Ibid, p. 99).
En ese ámbito, el de la moralidad, nadie dudaría en adoptar como
máxima de voluntad y principio de legislación universal la prohibición
de cometer genocidio y crímenes contra la humanidad. Si analizamos la
posibilidad de que esa máxima, en lugar de regir para las voluntades in-
dividuales, se sancionase como norma jurídica válida para todos los Es-
tados, no cabe duda de que la prohibición de cometer crímenes contra
la humanidad y genocidio resultaría aceptable para todos. Como afirma
Berlin: “No sabemos de ningún tribunal, ninguna autoridad que pudiera,
mediante algún proceso conocido, permitir a los hombres levantar falso
testimonio, torturar libremente o asesinar a sus semejantes por placer; no
podemos concebir la posibilidad de que estas reglas o principios universa-
les fueran derogados o alterados” (Berlín, 2002).
Otra similitud de la ley moral con las normas internacionales que pre-
vén los crímenes más graves se encuentra en la incondicionalidad. La ley
moral es incondicionada: “Así pues, para los seres humanos la ley moral
supone por ello un imperativo que ordena categóricamente, al ser dicha
ley incondicionada” (Kant, 2000, p. 97).
Si consideramos que la amnistía y la prescripción son condiciones
cuya presencia impediría la posibilidad de castigar los crímenes interna-
cionales, se puede considerar que la prohibición de cometer esos críme-
nes también es incondicionada desde el momento en que no puede estar
sujeta, conforme a los instrumentos internacionales que los prevén, así
como a la jurisprudencia de los tribunales internacionales, ni a las leyes de
amnistía ni a los plazos de prescripción. (Merecería un examen más pro-

8
. La “Doctrina del derecho” de Kant se encuentra desarrollada en La Metafísica de las
costumbres, traducción de A. Cortinas Orst y J. Conill Sancho, Madrid: Tecnos, 1989.
En esta obra la definición que da Kant del derecho contiene también el concepto de
universalidad: “…el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio
de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la liber-
tad.”. Y a continuación enuncia el “Principio universal del derecho: “Una acción es
conforme a derecho (recht) cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad del
arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal” (Kant,
2000, p. 39).
9
En el corolario reitera esa asociación entre universalidad y moralidad: “La razón pura
es por sí sola práctica y proporciona (al ser humano) una ley universal que damos en
llamar la ley moral.” (Ibid, p. 99).
82 ANA MESSUTI

fundo y extenso esta relación entre universalidad, legalidad y moralidad

en relación con la justicia universal).
Una tercera similitud entre las normas internacionales aplicables a los
crímenes más graves y las normas morales reside en su estructura. La clá-
sica diferenciación de la norma jurídica frente a la moral, que radica en
que la norma jurídica formula la prohibición asociando su violación a la
aplicación de una sanción, tampoco se observa en la estructura de las nor-
mas internacionales que, en general, no prevén sanciones (Son excepción
el Estatuto de Roma y los Estatutos de los Tribunales Ad Hoc para la ex
Yugoslavia y para Rwanda).10
La mención de estas similitudes entre normas morales y normas inter-
nacionales aplicables a los crímenes más graves aporta otra explicación a
la renuencia a incorporar en los ordenamientos positivos normas que tie-
nen muchas características en común con las normas morales: no hemos
de olvidar que uno de los hitos que caracterizan al derecho moderno es su
separación de la moral.

6. ¿POR QUÉ TIPIFICAR?

Parecería, pues, que en el marco del ordenamiento jurídico estatal esos
crímenes, reprobados por todos, se abren dificultosamente paso en los
ordenamientos nacionales. A primera vista, se deduce una delegación de
hecho del tratamiento jurídico de esos crímenes a un nivel normativo más
amplio, más universal, que regule el comportamiento de los posibles auto-
res de tales crímenes, en los que generalmente participa el propio Estado.
Pensando mal, podría considerarse que la presencia del Estado en forma
descubierta o encubierta en la comisión de crímenes de ese tipo podría
ser una buena razón de esta renuencia a tenerlos en cuenta en los ordena-
mientos estatales (como si el Estado quisiera asegurarse la impunidad en
caso de que los volviera a cometer).

10
El Estatuto de Roma establece en el artículo 77 las penas aplicables. Su texto es el
siguiente:
“1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la per-
sona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo
5 del presente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número
determinado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad
cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales
del condenado. 2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: a) Una multa
con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El
decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente
de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”.
 LOS CRÍMENES AUSENTES 83

Merece la pena señalar que paralelamente a la actitud de renuencia,

rezago, indiferencia, o como queramos describirla, por parte de los Esta-
dos cuando se trata de prever en sus legislaciones los crímenes más graves,
en los foros internacionales los respectivos gobiernos suelen manifestar
una actitud completamente opuesta, de preocupación y marcado interés,
como se desprende de los preámbulos de las convenciones sobre derechos
humanos. Pareciera que hay un discurso de las fronteras para afuera y
otro de las fronteras para dentro.
Una razón que justifica la insistencia en la tipificación nacional de
los crímenes internacionales es la siguiente: no obstante la ausencia de
tipificaciones en el marco nacional, el plano jurisdiccional, se va abrien-
do camino un nuevo principio del derecho, el denominado “principio de
universalidad”, según el cual los Estados pueden (y deben, según algunos
instrumentos internacionales) ejercer el poder punitivo nacional cuando
se trata de un crimen cuya gravedad afecta a toda la comunidad interna-
cional (sin tomar en consideración el lugar de comisión u otros factores
de conexión) (Eser, 2009, p. 105).
Cuando los Estados ejercen su jurisdicción nacional para juzgar crí-
menes internacionales, la falta de tipificación plantea problemas graves.
Por ejemplo, en Argentina, los instrumentos sobre la protección de los
derechos humanos están incorporados al ordenamiento jurídico nacional
directamente a través de una norma constitucional (el artículo 75, inciso
22), pero no han sido tipificados en el Código Penal ni los crímenes contra
la humanidad ni el genocidio. En los juicios que se están sustanciando
contra los represores de la dictadura militar (e incluso en la causa abierta
por los crímenes del franquismo) se intenta encontrar figuras similares a
esos crímenes que estén tipificadas a fin de aplicar las sanciones previstas
para esas figuras, con el correspondiente agravante. Pero la insatisfacción
es comprensible, no es lo mismo hablar de “secuestro agravado” que de
desaparición forzada (recientemente se ha tipificado este delito en el Có-
digo Penal).11

11
El delito de desaparición forzada se ha incorporado al Código Penal argentino, como
artículo 142 ter. A estos mismos efectos, se han incorporado al Código Procesal Penal,
los artículos 194 bis y 215 bis. Interesa a este respecto poner de relieve el último infor-
me del Comité contra la Desaparición Forzada (establecido en virtud de la Conven-
ción Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas) sobre la situación en España, en el que el Comité señala la necesidad de
tipificar la desaparición forzada y la inadecuación de los tipos previstos en el Código
Penal español para satisfacer esa necesidad. Observaciones finales sobre el informe
presentado por España en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención, aproba-
das por el Comité en su 5° período de sesiones (4 al 15 de noviembre de 2013).
84 ANA MESSUTI

Precisamente el respeto de esos principios hace necesaria la tipifica-

ción de los crímenes cuyo juzgamiento se ha convertido en imperativo
conforme al derecho penal internacional actualmente vigente. La única
forma de respetar esos principios, sobre todo el principio de legalidad,
es optar por la tipificación nacional de los crímenes internacionales. Por
supuesto, las normas que prevean esos crímenes han de incorporarse con
los atributos que tienen las normas internacionales de las que derivan.

7. ¿CÓMO TIPIFICAR?
La tipificación nacional ha de llevar consigo el reconocimiento (como
establece la Convención contra el Genocidio) de que se está incorporando
a la legislación nacional un crimen que ya era crimen en el derecho inter-
nacional. Es fundamental incorporarlos pero respetando su “legalidad in-
ternacional” previa. Cuando los incorporamos pero sin los atributos que
por su gravedad merecen, por ejemplo la imprescriptibilidad, les estamos
despojando de las condiciones imprescindibles para poder sancionarlos.
El tiempo que transcurre entre la posibilidad de denunciar un delito or-
dinario y la posibilidad de denunciar un crimen internacional no es el
mismo, ni puede sujetarse a los mismos plazos. Tampoco se pueden prever
plazos suficientemente largos y adecuados a las distintas modalidades de
crímenes. La jurisprudencia internacional y la comunidad internacional
han preferido declararlos directamente imprescriptibles. (Recordar la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad).
Es necesario tener en cuenta, a mi juicio, que la tipificación no puede
significar un momento conclusivo hacia atrás, conforme al principio de re-
troactividad, como en todos los delitos corrientes, sino un reconocimiento
de la existencia, pre-existencia de la calificación de un hecho como crimen
por la parte de la comunidad internacional. Capellà i Roig hace notar que
la recepción de estos crímenes en el derecho interno implica grandes dile-
mas, ya que su vocación de aplicabilidad universal no puede verse impedi-
da por límites temporales ni territoriales, habida cuenta de su validez erga
omnes y preexistente a la recepción interna. Es decir que, al introducir en
el Código Penal nacional un tipo del derecho internacional, convencional
o consuetudinario, no se estaría tipificando un delito nacional más, ni
convirtiendo el delito internacional en delito nacional, sino que se estaría
tipificando un delito internacional, que traería consigo todas las caracte-
rísticas propias de ese tipo de delito (Capellà, 2005).
 LOS CRÍMENES AUSENTES 85

Mientras no exista una jurisdicción penal exclusivamente internacio-

nal, cada uno de los Estados ha de universalizar su poder punitivo (Ibid,
p. 125). A fin de evitar incoherencias y armonizar todo lo posible los fun-
damentos de dicho poder, en la tipificaciones de los crímenes internacio-
nales es deseable lograr “una conformidad de los tipos nacionales con los
internacionales lo más amplia posible.12
Werle considera que la forma más simple de incorporar, por vía legis-
lativa, el derecho penal internacional al derecho interno es la modifica-
ción del Código Penal existente, pero menciona diversos métodos, desde
la adopción selectiva de preceptos específicos hasta la inclusión de un
capítulo completo, según el volumen y la estructura de las disposiciones
que se han de incorporar (Werle, 2005, 154).
No obstante, la dependencia entre derecho interno e internacional es
mutua, porque así como el segundo no prevé en general las penas y se
debe recurrir a las previstas en el primero, no es posible interpretar las
normas internacionales incorporadas a la legislación interna sin tener en
cuenta que su “sustancia y origen” —como señala Werle— se encuentran
en el derecho internacional. Este autor dice que “los tribunales internos
deben tener en cuenta las “normas madre” del derecho internacional y
cuando sea oportuno también la jurisprudencia de los tribunales extran-
jeros” (Ibid, p. 156).

8. PARA CONCLUIR
La incorporación de los crímenes internacionales a los ordenamien-
tos nacionales supone una preocupación por respetar los principios del
derecho penal que garantizan los derechos del individuo, porque las
posibilidades de que esos principios no se respeten serán mayores si se
intenta aplicar directamente las normas internacionales. Una cuidadosa
incorporación conlleva la fijación de límites, acordes con los principios de
legalidad y proporcionalidad, entre otros. De esa manera, los “límites del
derecho” podrán adaptarse a los crímenes internacionales, los antiguos
pero muy “nuevos” crímenes, y seguirán funcionando no como obstáculos
sino como garantías.

12
Eser dice que “una armonización del Derecho penal nacional con el internacional es
necesaria en cuanto que el Derecho penal nacional ha de garantizar la persecución
de crímenes de Derecho internacional en la misma medida que lo que sería posible
conforme al Estatuto de Roma.” (Eser, 2009, p. 124).
86 ANA MESSUTI

Ello en cuanto a los límites;, en cuanto a las limitaciones, es impor-

tante recoger esos crímenes internacionales en los códigos nacionales con
todos los atributos propios de la gravedad de los crímenes internacionales,
reconociendo en primer lugar su pre-existencia como tales, el carácter
ius cogens de su prohibición13 (Messuti, 2013), su inadmisibilidad y su
imprescriptibilidad. Para ello es preciso superar las limitaciones que el
pensamiento penal se impone rechazando los aspectos axiológicos que
son esenciales para hacer frente a la impunidad.
Ahora bien, pienso que uno de los motivos que explican la indiferencia
o renuencia analizadas en el presente texto está asociado a las funciones
de la pena. Si recordamos que una de las características que se atribuyen a
los crímenes internacionales es su excepcionalidad y unicidad, que llevan
a relegarlos a un pasado cuya repetición se considera imposible, no se
percibe la necesidad de prevención de ningún tipo. Mucho menos pueden
atribuirse a la pena funciones resocializadoras, dado que los autores de
esos crímenes parecen personas perfectamente integradas a su entorno
social, es decir, no han puesto de manifiesto una inadaptación a la vida
social normal (al contrario, lo que horroriza de ellos es su “normalidad”,
como Hanna Arendt destaca en “Eichmann en Jerusalén”) (Arent, 1999).
Por lo que respecta a la función retributiva, el progreso del derecho penal
va asociado a la renuncia a la retribución como única finalidad del casti-
go;, además, en esos crímenes resultaría siempre desproporcionada (por
insuficiente) a la gravedad del crimen cometido. Sin embargo, ninguna de
estas razones parece suficiente para dejar impunes los crímenes más gra-
ves. Hay algo en esa impunidad que está reñido con el derecho mismo, con
el controvertido concepto de justicia, con ese “mínimo ético” que no se
puede abandonar. Al sancionar penalmente los crímenes internacionales
el derecho cumple una clara función expresiva, que consiste en manifestar
la franca reprobación de esas conductas criminales.
Por otra parte, lo que piden las víctimas de tales crímenes al derecho
pone de relieve la importancia que le asignan: revela lo que significa el
derecho y la justicia para las personas. No es solo un instrumento de
seguridad, un instrumento para vivir más tranquilos, sino el reflejo de los
valores que la comunidad nacional e internacional acepta.

13
Me remito al extenso análisis que he hecho de este concepto en mi obra Un deber
ineludible. La obligación del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacio-
nales.
 LOS CRÍMENES AUSENTES 87

9. BIBLIOGRAFÍA
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88 ANA MESSUTI

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 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE
GUERRA Y CONFLICTOS ARMADOS
Y EN LA RECONSTRUCCIÓN

MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO MLLM*

Resumen
El presente trabajo resume las acciones que ha tomado Naciones Unidas fren-
te a los actos de violencia y abuso sexual cometidos contra mujeres y niñas en
las guerras y conflictos armados, en la reconstrucción, así como los realizados
en esos mismos momentos por el personal desplegado en misiones de paz y
personal relacionado; las resoluciones que han sido fundamentales en la pre-
vención y lucha contra la eliminación de esta violencia, el contexto en el que
se dan esos actos y el derecho aplicable.
Palabras clave
Mujer, violencia sexual, conflictos armados, guerras, reconstrucción, fuerzas
de paz de Naciones Unidas

1. LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN LAS

GUERRAS Y CONFLICTOS ARMADOS
El tema de la violencia contra la mujer en las guerras y conflictos
armados es, por desgracia, una constante histórica, ya que nos damos
cuenta de que, como ocurrieron dada cierta construcción cultural, consti-
tuyen un tabú por la forma como se educa; por tanto, existe renuencia de
mencionarse ante el temor de la estigmatización que ello pueda traer y el
sentimiento de que el propio sufrimiento no es importante, sino solo en la
medida en que parece perjudicar o perjudica a otros (Montoya, 2009, p.
4), lo que provocaba que miles de mujeres y niñas vivieran en silencio el
abuso y se sumieran en abismos de soledad y amargura; ahora, por distin-
tas investigaciones, se ha escuchado la voz de miles de mujeres y niñas que
han hablado con la esperanza de recibir apoyo y gozar, al fin, de libertad.
La gravedad del asunto radica en que sufren agresiones en su entor-
no ya sea con su pareja o con familiares cercanos, sufren violencia en la

*
Dra. María de la Luz Lima Malvido. Miembro de número de la Academia Mexicana
de Ciencias Penales, investigadora del INACIPE, 2020.
90 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

guerra y conflictos armados y, después, además sufren en el tiempo de la

reconstrucción social.
Hace años estas agresiones eran consideradas una consecuencia inevi-
table de la guerra, pero, poco a poco, se ha hecho conciencia de que es
inaudito permitir esa violencia como táctica de guerra, por eso han sido
condenadas esas agresiones como crímenes de guerra.
En el análisis de este tema cruzan tres marcos jurídicos, a saber, el
derecho internacional humanitario, motivo de este ensayo, el derecho de
refugiados y el derecho internacional de los derechos humanos.
En 1985, se convocó al primer grupo de trabajo sobre mujeres refugia-
das, para luchar por los derechos de las mujeres afectadas por conflictos.
Las actividades de cabildeo del grupo de trabajo desembocaron en el
nombramiento, en 1989,, de un coordinador superior para las mujeres
refugiadas del ACNUR. Adoptándose, 5 años después (1990), la primera
política en materia de protección de las mujeres refugiadas, a partir de la
cual surgieron las Directrices sobre la protección de las mujeres refugia-
das (ACNUR, 1991).
Desde la plataforma de acción de Beijing (1995) se establecía que:
El mantenimiento de la paz y la seguridad a nivel mundial, regional y local,
junto con la prevención de las políticas de agresión y de depuración étnica
y la solución de los conflictos armados, tienen importancia decisiva para la
protección de los derechos humanos de las mujeres y las niñas, así como para
la eliminación de todas las formas de violencia contra ellas y de su utilización
como arma de guerra. (Naciones Unidas,1995, p. 22)

En 1996 el secretario general de la ONU presentó a la Asamblea Gene-

ral un estudio referido a las repercusiones de los conflictos armados sobre
los niños, dicho documento fue preparado por la experta Graça Machel
(Resolución 48/157) quien más tarde en 1997 quedó como representante
especial del secretario general para la cuestión de los niños y los conflictos
armados por la Asamblea General (Resolución A/RES/51/77).
En el mismo estudio, que es de gran crudeza, en el apartado C aborda
el tema de la explotación sexual y violencia basada en género. Reiterando
que esta es un arma de guerra, aportando recomendaciones urgentes de
tomar en cuenta, ya que se trata de un crimen contra la humanidad (Na-
ciones Unidas, Resolución A/51/306, p. 32, párr. 91).
En este documento se reitera que la violación de mujeres y niñas no se
debe seguir tratando como si fuera un efecto secundario e inevitable de la
guerra: “¡La violación no es un elemento accesorio del conflicto!” (Nacio-
nes Unidas, Resolución A/51/306, p. 32, párr. 94).
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 91

El 31 de octubre en el año 2000 el Consejo de Seguridad de Naciones

Unidas, aprobó por unanimidad, el 31 de octubre, la primera Resolución
(1325) de 2000, que sienta las bases para la labor en materia de género del
Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, abordando el
efecto desproporcionado y singular del conflicto armado en las mujeres.
En 2002 se realizó un estudio titulado Las mujeres, la paz y la seguri-
dad, elaborado en respuesta a la resolución 1 325 (2000) del Consejo de
Seguridad, sobre la cuestión de la violencia contra la mujer en las situacio-
nes de conflicto y posteriores a los conflictos.1
95. A menudo, la violencia basada en el género se ejerce para conseguir la
limpieza étnica mediante la fecundación deliberada. El Relator Especial sobre
la situación de los derechos humanos en el territorio de la ex-Yugoslavia con-
cluyó que esto era lo que sucedía en Bosnia y Herzegovina y en Croacia (Na-
ciones Unidas, E/CN.4/1996/63). Las miles de mujeres coreanas obligadas a
ejercer de esclavas sexuales en la segunda guerra mundial son otro ejemplo de
la violación como arma de guerra (Naciones Unidas, E/CN.4/1996/53/Add.1).

Testimonio de Chong Ok Sun, que tiene ahora 74 años:

Un día de junio, cuando tenía 13 años, tenía que preparar el almuerzo para
mis padres que trabajaban en los campos y fui hasta el pozo de la aldea a
buscar agua. Un soldado de la guarnición japonesa me vio allí y me llevó
con él, de manera que mis padres nunca supieron qué había sucedido de
mí. Me llevaron en camión hasta la comisaría, donde fui violada por varios
policías. Cuando empecé a gritar me pusieron medias en la boca y siguieron
violándome. El jefe de la comisaría me golpeo en el ojo izquierdo porque
estaba llorando. Ese día perdí la vista del ojo izquierdo (Naciones Unidas, E/
CN.4/1996/53/Add.1, pp. 14-15, párr. 54).

En diciembre de 2003, la Asamblea General impartió, por primera vez,

el mandato de que se elaborara un estudio a fondo sobre todas las formas
y manifestaciones de la violencia contra la mujer (Resolución 58/185). Ese
pedido fue una clara señal de la importancia que los Estados miembros,
por conducto de la Asamblea General, asignan al enfrentamiento de la
violencia contra la mujer (Naciones Unidas, A/61/122/Add.1, 2006).
En dicho estudio se afirma que:
En los niveles nacional e internacional, el uso de la fuerza para resolver las
controversias políticas y económicas genera la violencia contra la mujer en
los conflictos armados. El empleo de la violación como instrumento de guerra
y las atrocidades dirigidas contra las mujeres son las expresiones más siste-

1
Esta resolución fue seguida de otras del Consejo de Seguridad relativas a las mujeres,
la paz y la seguridad: 1820 (2008), 1888 (2009), 1889 (2009), 1960 (2010) y 2106
(2013).
92 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

máticas de la violencia contra la mujer en los conflictos armados (Naciones

Unidas, A/61/122/Add.1, 2006, p. 38, párr. 94).
Durante los conflictos armados, las mujeres experimentan todas las formas
de violencia física, sexual y psicológica, cometidas por actores estatales y no
estatales. Dichas formas comprenden homicidios —premeditados o no—, tor-
turas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, raptos, muti-
laciones y desfiguraciones, reclutamiento forzado de mujeres combatientes,
violaciones, esclavitud sexual, explotación sexual, desapariciones involunta-
rias, prisiones arbitrarias, matrimonios forzados, prostitución forzada, abortos
forzados, embarazos forzados y esterilización compulsiva. (Naciones Unidas,
A/61/122/Add.1, 2006, p. 51, párr. 143)

Los motivos por lo que se realizan son muy variados:

• Como forma de tortura, para causar lesiones, para extraer infor-
mación.
• Para degradar, intimidar y destruir comunidades.
• Para humillar a los oponentes.
• Para desplazar de su tierra a comunidades y grupos.
• Para propagar intencionalmente el VIH.
• Para tomarlas como esclavas sexuales y domésticas.
• Para recompensar a los combatientes entregándolas como “esposas”.
Se ha comprobado violencia contra la mujer en situaciones de conflic-
to o posteriores a los conflictos en numerosos países: Afganistán, Burundi,
República del Chad, Colombia, República de Costa de Marfil, Liberia,
Perú, República Democrática del Congo, Ruanda y Sierra Leona, así como
Chechenia (Federación de Rusia), Darfur (Sudán), Uganda septentrional
y la ex-Yugoslavia.
En 2008, la resolución 1 820, del Consejo de Seguridad de las Nacio-
nes Unidas, se convirtió en la primera resolución en la que se reconocía
la violencia sexual como táctica de guerra, ya sea cuando se utiliza de
forma sistemática para lograr fines militares o políticos, o cuando se re-
curre a ella de manera oportunista por motivos culturales o escudándose
en la impunidad. La resolución identifica la violencia sexual como ame-
naza para la paz y la seguridad internacional que necesita una respuesta
desde el punto de vista de la seguridad (Naciones Unidas, Resolución
1820, 2008).
El Grupo de Trabajo, de la ONG sobre Mujeres, Paz y Seguridad,2 es
una coalición basada en el consenso de 19 organizaciones no guberna-
mentales que al detectar que muchas de las resoluciones que se aprobaban
en el Consejo de Seguridad, eran implementadas de manera ineficiente, se

2
https://www.womenpeacesecurity.org/
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 93

dieron a la tarea de trabajar en el tema, muy cerca del Consejo de Segu-

ridad, con resultados en más de 50 países que fueron afectados por con-
flictos; se asocian con más de 200 ONG y 75 redes de actores y activistas
de la sociedad civil. A través de la promoción específica, el monitoreo y el
análisis de género, responsabilizan al Consejo de Seguridad, a los líderes
de las Naciones Unidas y a los Estados miembros de sus obligaciones bajo
la Resolución 1 325 (2000) del Consejo de Seguridad y las resoluciones
posteriores que forman la agenda de mujeres, paz y seguridad. Este grupo
es invitado a dar sus observaciones y opiniones ante el Consejo de Seguri-
dad, lo que aumenta el compromiso de todos.
El grupo aplicó encuestas en la población sobre la violencia contra
la mujer en contextos de conflicto armado y los resultados dejaron ver
acciones crueles e inhumanas. Se estima que en Ruanda fueron violadas
entre 250.000 y 500.000 mujeres durante el genocidio de 1994, que en
Bosnia fueron violadas entre 20.000 y 50.000 mujeres durante el conflic-
to de comienzos de la decenio década de 1990 y que aproximadamente
200.000 mujeres y niñas fueron violadas durante el conflicto armado de
Bangladesh en 1971.3
La violencia sexual relacionada con los conflictos (VSRC) ya no se
considera una consecuencia inevitable de la guerra, sino que constituye
un crimen evitable y punible con arreglo a las normas internacionales de
derechos humanos, al derecho internacional humanitario y al derecho pe-
nal internacional. Por ello, con mayor razón, es impensable que miembros
de la misión de paz, u otros actores vinculados a trabajos humanitarios,
realicen este tipo de agresiones.
Las Naciones Unidas tienen un gran trabajo en la atención de la vio-
lencia sexual en conflictos armados como lo expresa cada año el secreta-
rio general quien informa el estado del fenómeno y los esfuerzos realiza-
dos por prevenirlos.4
En 2009 se creó la Oficina de la Representante Especial sobre la Vio-
lencia Sexual en los Conflictos que sirve, a través de su titular, como la
portavoz y defensora política de la ONU en la violencia sexual en los con-

3
NGO Working Group on Women, Peace and Security, Fact Sheet on Women and Ar-
med Conflict, October 23, 2002.
4
ONU Report of the secretary general on conflict-related-sexual violence. 15 April
2017/249, The present report, which covers the period from January to December
2016, is submitted pursuant to Security Council resolution 2106 (2013), in which the
Council requested me to report annually on the implementation of resolutions 1820
(2008), 1888 (2009) and 1960 (2010) on conflict-related sexual violence.
94 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

flictos, además de fungir como presidenta de la red ONU Acción contra la

Violencia Sexual en los Conflictos.
La oficina fue establecida por la resolución 1 888 (2009) del Consejo
de Seguridad, después de que se emitieran una de una serie de resolucio-
nes que reconocían el impacto perjudicial que la violencia sexual, en los
conflictos, impone en las comunidades y reconocer que este crimen socava
esfuerzos a la paz y seguridad y la reconstrucción cuando un conflicto ha
terminado.5
En abril de 2010, la primera representante especial, Margot Wallström
de Suecia, estableció la oficina y sirvió como la portavoz y defensora polí-
tica de las Naciones Unidas en este asunto. Ella bosquejó cinco priorida-
des para el mandato.
Más tarde, en septiembre de 2012, Zainab Hawa Bangura de Sierra
Leona, asumió el puesto y agregó una prioridad adicional a las tareas por
realizarse:
Las seis prioridades de la oficina son:
• Terminar la impunidad por la violencia sexual en los conflictos
para ayudar a las autoridades nacionales a fortalecer la respon-
sabilidad criminal, la capacidad de respuesta a las víctimas y la
capacidad judicial
• Protección y empoderamiento de las personas que se enfrentan a
la violencia sexual en los conflictos y, en particular, las mujeres y
niñas a quienes este crimen está dirigido desproporcionadamente
• Movilizar responsabilidad política para fomentar el compromiso
del gobierno en desarrollar e implementar estrategias para comba-
tir la violencia sexual
• Aumentar el reconocimiento de las violaciones como estrategia,
consecuencia de la guerra a través de actividades a nivel interna-
cional y estatal que creen conciencia
• Concertar la respuesta de la ONU por conducir la Acción Contra
la Violencia Sexual en los Conflictos, una red de puntos focales de
las 13 agencias de la ONU que amplían la programación y defensa
política en este asunto dentro de la agenda más amplia de la ONU
• Enfatizar más las responsabilidades nacionales

5
Oficina de la representante especial del secretario general sobre violencia sexual en los
conflictos.
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 95

2. VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA, EN

CONFLICTOS ARMADOS Y EN LA RECONSTRUCCIÓN
DEL PERSONAL DE ONU, MIEMBROS DE ONGS
Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Analizaremos algunas categorías necesarias para la comprensión de
este ensayo:

2.1. Derecho internacional humanitario

En tiempos de guerra y conflictos armados se aplican normas especia-
les, claramente cimentadas, contenidas en el llamado derecho internacio-
nal humanitario.
El derecho internacional humanitario (DIH) es una parte del Derecho
Internacional Público que regula las relaciones entre los Estados, las or-
ganizaciones internacionales y otros sujetos del derecho internacional, en
tiempo de conflictos armados. Consiste en un conjunto de normas cuya
finalidad es proteger a las personas que no participan o que han dejado de
participar en las hostilidades, es decir, los civiles, los combatientes enfer-
mos, heridos, náufragos o capturados. Asimismo, tiene por objeto regular
los métodos y medios de guerra utilizados entre las partes en conflicto.
También denominado derecho de los conflictos armados o derecho de
la guerra comprende dos ramas distintas: el derecho de La Haya (1907),
por el que se determinan los derechos y las obligaciones de los beligeran-
tes, en la conducción de las operaciones militares, y se limita la elección de
los medios para perjudicar al enemigo,. yY el derecho de Ginebra (1949),
cuyo objetivo es proteger a los militares que han dejado de participar
en los combates y a las personas que no participan directamente en las
hostilidades, por ejemplo, la población civil. Actualmente, después de la
aprobación de los protocolos en (1977,) esta distinción dejóo de ser to-
mada en cuenta.
Son, en total, cuatro convenios:
I. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos
y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, 1949.
II. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos,
los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, 1949.
III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra, 1949.
IV. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra, 1949.
96 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

El Artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra, (Tomado

del III. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra).
Son tres Los protocolos son tres:
• Protocolo I, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados interna-
cionales, 1977.
• Protocolo II, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 rela-
tivo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional, 1977.
• Protocolo III, adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 rela-
tivo a la aprobación de un signo distintivo adicional, 2005, para
reconocer el emblema del cristal rojo.
Es importante distinguir entre tres categorías para determinar la apli-
cación del derecho humanitario:

2.1.1. Conflicto armado internacional (CAI)

Son aquellos en los cuales uno o más Estados recurren al uso de la
fuerza armada contra uno o más Estados. Las normas aplicables en los
conflictos armados internacionales también se aplican durante:
• Un conflicto armado entre uno o más Estados y una organización
internacional (es decir, una fuerza multinacional);
• una guerra de liberación nacional (bajo ciertas condiciones); y
• una situación de ocupación (CICR, 2018, p. 20).
En esa situación, se aplican los Convenios de Ginebra de 1949 y el
Protocolo I de 1977.
El Derecho Humanitario destinado, principalmente, a las partes en
conflicto y protege a todo individuo o categoría de individuos que no par-
ticipa directamente, o que ha dejado de participar, en el conflicto, es decir:
• Militares heridos o enfermos en la guerra terrestre, así como a
miembros de los servicios sanitarios de las fuerzas armadas;
• militares heridos, enfermos o náufragos en la guerra marítima, así
como a miembros de los servicios sanitarios de las fuerzas navales;
• prisioneros de guerra;
• población civil, por ejemplo,: personas civiles extranjeras en el te-
rritorio de una de las partes en conflicto, incluidos los refugiados;
personas civiles en los territorios ocupados; personas civiles dete-
nidas o internadas; personal sanitario, religioso y organismos de
protección civil.
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 97

2.1.2. Conflicto armado no internacional (CANI)

Son conflictos que tienen lugar en el territorio de un Estado entre fuer-
zas armadas gubernamentales y uno o más grupos armados no estatales, o
entre esos grupos. Muchos conflictos armados actuales son de naturaleza
no internacional. Para que las hostilidades sean consideradas como un
CANI, deben alcanzar cierto grado de intensidad y los grupos que partici-
pan deben estar suficientemente organizados. (CICR, 2018, p. 20)
Son aplicables el artículo 3, común a los cuatro Convenios y el Pro-
tocolo II.
El derecho humanitario está destinado, en este caso, a las fuerzas ar-
madas, regulares o no, que participan en el conflicto, y protege a toda
persona, o categoría de personas, que no participan directamente, o que
han dejado de participar, en las hostilidades, por ejemplo:
• Combatientes heridos o enfermos;
• personas privadas de libertad a causa del conflicto;
• población civil;
• personal sanitario y religioso.
Para que un conflicto armado no internacional sea reconocido como
tal, los combates revestirán cierta intensidad y se prolongarán durante
cierto tiempo.

2.1.3. Los disturbios interiores

Se caracterizan por una profunda perturbación del orden interno debi-
do a actos de violencia que no tienen las particularidades de un conflicto
armado (por ejemplo, motines, lucha de facciones entre ellas o contra las
autoridades en el poder…) (CICR, 2015). En estos casos no se aplica el
derecho humanitario.

2.2. Derecho internacional humanitario para las mujeres6

2.2.1. Normas protectoras
Las mujeres disponen de un doble régimen de protección: una protec-
ción general que se aplica a mujeres y hombres por igual, ya sean comba-
tientes o civiles; y medidas de protección específicas que tratan de atender

6
En esta página están las disposiciones relativas a la protección general y especifica de
las mujeres bajo el derecho internacional humanitario. Aunque esta tabla solo se re-
fiere a derecho internacional humanitario, otros cuerpos de derecho, como el derecho
de los derechos humanos, el derecho de los refugiados y el derecho interno también
98 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

las necesidades concretas de las mujeres. Estas medidas de protección es-

pecíficas incluyen:
• Protección contra la agresión sexual
• Protección de las mujeres privadas de su libertad
• Protección de las mujeres embarazadas o parturientas
• Protección de los vínculos familiares

2.2.2. Los principios rectores

Los principios rectores básicos de seguridad, respeto, confidencialidad
y no discriminación se aplican a todas las actividades de programación y
coordinación de la violencia contra las mujeres y las niñas en situaciones
de conflicto y posteriores a los conflictos; y deben tenerse en cuenta en
todas las decisiones, tanto en la formulación de políticas como en la pres-
tación de servicios a las sobrevivientes (ONU MUJERES, 2020).
Estos principios rectores están indisolublemente ligados a la respon-
sabilidad humanitaria global de proporcionar protección y asistencia a
las personas afectadas por una crisis. Se materializan en tres enfoques
fundamentales que guardan relación entre sí: el enfoque basado en los
derechos humanos, el enfoque centrado en las sobrevivientes y el enfoque
basado en la comunidad.

2.2.3. Carencias del derecho humanitario de mujeres y niñas

Los conflictos armados y guerra son actividades que tradicionalmente
se han catalogado como eminentemente masculinas, donde la fuerza del
hombre se despliega contra otros hombres que no han encontrado otra
vía para resolver los conflictos, políticos, sociales y económicos.
En su construcción el derecho humanitario fue integrado con una vi-
sión igualmente masculina, y cuando se dieron cuenta que las mujeres y
las niñas estaban en ese escenario se elaboran normas refiriéndose a ellas
como vulnerables, estableciendo categorías que refieren a: debilidad, ho-
nor, modestia, embarazo y maternidad.
Las reglas de la guerra forman parte de un verdadero culto de la mas-
culinidad ya que es una forma de reforzar la identidad masculina, incluso
hay que ver los monumentos erigidos después de las guerras, no se hace
ningún reconocimiento a la participación de las mujeres en las mismas. Así
se revelan, en los estándares legales, las desventajas en que estos conceptos

protegen mujeres en situaciones de conflicto armado https://www.icrc.org/en/doc/as-

sets/files/other/ihl-women__icrc_002_0840.pdf
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 99

dejan a las mujeres. Por ello,s Grandam nos da en su artículo elementos

para el comienzo de la tarea de desmantelar el mito de la neutralidad de
género del derecho de los conflictos armados (Gardam, p. 1-2 1992).
Estos conceptos están muy lejos de la realidad social actual y deben
ser revisados, para que sean más objetivos y menos sujetos a una ideo-
logía patriarcal. Ahora bien, la explicación que se da es que las mujeres
no han tomado parte en el desarrollo del derecho humanitario. Por ello,
deben revisarse, para lograr la visibilizarían de las necesidades reales de
las mujeres que viven conflictos armados, para generar disposiciones con
perspectiva de género y llenar los vacíos normativos de los que adolece
(Gardam, 1992, p. 265).

2.3. ¿Qué es un crimen de guerra?

Por crímenes de guerra se entiende, en general, las violaciones graves
del derecho internacional humanitario cometidas durante conflictos ar-
mados internacionales y no internacionales.
En esta definición están incluidos:
• Homicidio intencional de una persona protegida (combatientes
heridos o enfermos, prisioneros de guerra, personas civiles…)
• Tortura o tratos inhumanos infligidos a una persona protegida
• Hecho de causar intencionadamente grandes sufrimientos o de
atentar gravemente contra la integridad física o contra la salud de
una persona protegida
• Hecho de someter a la población civil a un ataque
• Deportación o traslados ilícitos
• Empleo de armas o de métodos de guerra prohibidos
• Uso indebido del signo distintivo de la cruz roja, de la media luna
roja o de otros signos protectores
• Hecho de matar o herir con perfidia a personas que pertenecen a
una nación o ejército enemigos
• Saqueo de bienes públicos o privados.
Son varios los textos jurídicos que recogen definiciones de crímenes
de guerra:
• Estatuto del Tribunal Militar Internacional establecido en Nüur-
emberg tras la Segunda Guerra Mundial
• Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales
• Los Estatutos y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Inter-
nacionales para ex-Yugoslavia y para Ruanda
• Estatuto de la Corte Penal Internacional
100 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

2.4. Operaciones de mantenimiento de la paz de la ONU

La primera misión de mantenimiento de la paz de las Naciones Uni-
das se estableció en mayo de 1948, cuando el Consejo de Seguridad de
la ONU autorizó el despliegue de algunos observadores militares en el
Oriente Medio con el fin de formar el Organismo de las Naciones Unidas
para la Vigilancia de la Tregua (ONUVT), para supervisar el Acuerdo de
Armisticio entre Israel y sus vecinos árabes.
En 2018, que festejaron los 70 años del inicio de las operaciones de
mantenimiento de la paz que ha realizado la ONU, puede calificarse como
exitosas en 63 ocasiones. Estas, tradicionalmente, estaban dirigidas a vi-
gilar que se respetara el alto al fuego y las líneas de demarcación, o, bien,
concertar acuerdos de retirada de las tropas. Ahora todo esto ha evolu-
cionado, ya que estas misiones se han convertido en una herramienta de
gestión de crisis mucho más compleja.
Es decir, en estos últimos años, se han añadido otras tareas, como son
facilitar el proceso político a través de la promoción del diálogo nacional,
ayudar a organizar elecciones y promover el establecimiento de políticas
nacionales, supervisión de elecciones,; desarmar a los excombatientes y
ayudarlos a reingresar a la vida civil, para llevar orden y seguridad a lu-
gares públicos,; permitir a los refugiados regresar a sus hogares,; proteger
los derechos humanos, protegiendo a los civiles, envío de socorros huma-
nitarios y asistencia en el proceso de reconciliación nacional. En resumen,
ayudar a restaurar el estado de derecho, ya que la fuerza por sí sola no
puede crear la paz, soólo puede crear un espacio para construirla.
Por supuesto en estas nuevas tareas se han tenido fracasos trágicos,
pero también éxitos que dan pauta para estas nuevas acciones.
El secretario de la ONU encomendó en el año 2000 a un grupo de
expertos, hacer las recomendaciones pertinentes para que esta tarea de la
ONU se preparara para actuar conforme a las demandas que le imponía
el nuevo siglo, fue así como se produce el informe Brahimi, que resultó
un punto de inflexión al establecer una visión renovada para el mante-
nimiento de la paz de la ONU y proponer reformas importantes y que
ese trabajo fuese más rápido, más capaz y efectivo. (Naciones Unidas,
A/55/305-S/2000/809, 2000).
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 101

Figura 1. Esquema de la ONU sobre la nueva arquitectura de

consolidación de la Paz7

Sin lugar a duda, con la ampliación de las tareas de estas misiones se

puso en contacto más cercano a los elementos de las misiones de paz con
la población civil, lo cual, si bien permite trabajar en reforzar medidas de
prevención (Naciones Unidas, 2009), generó riesgos de abuso por parte
de miembros de la misión.

2.5. Explotación y abuso sexual del personal de las Naciones Uni-

das, miembros de ongs y de organizaciones internacionales
En 1994 deciden en la ONU se decidió (Naciones Unidas, A/
RES/48/218 B, 1994, p. 3) establecer una Oficina de Servicios de Super-
visión Interna, bajo la autoridad del secretario general, cuyo jefe tendrá
la categoría de secretario general adjunto; cargo que adquiría las respon-
sabilidades con respecto a la supervisión, auditoría interna, inspección,
evaluación e investigaciones.

7
United Nations Peacekeeping operations principals and guidelines 2008. p. 19 La
creación de una nueva arquitectura de consolidación de la paz de las Naciones Uni-
das refleja un creciente reconocimiento dentro de la comunidad internacional de los
vínculos entre las funciones de las Naciones Unidas de establecimiento de la paz,
mantenimiento de la paz y consolidación de la paz.
102 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

La oficina investigará los informes de violaciones de los reglamentos,

reglamentaciones e instrucciones administrativas, pertinentes de las Na-
ciones Unidas, y transmitirá al secretario general los resultados de estas
investigaciones juntamente con recomendaciones adecuadas para orientar
al secretario general al decidir las medidas jurisdiccionales o disciplinarias
que deban adoptarse (Naciones Unidas, A/RES/48/218 B, 1994, p. 4).
Los medios internacionales revelaron, en 2002, el historial de explo-
tación y abusos sexuales cometidos contra las mujeres y las niñas refu-
giadas por el personal humanitario en África occidental. La consiguiente
vergüenza e indignación de la población condujo a un incremento en la
atención y de los fondos dedicados a las intervenciones en materia de
violencia por motivos de género.
Al mismo tiempo, tanto los organismos de las Naciones Unidas como
las ONG empezaron a emprender acciones para abordar la explotación y
los abusos sexuales, por parte del personal humanitario y se desarrollaron
códigos de conducta para el personal.
Por esa razón se nombró a dos consultores para realizar una investi-
gación en campo para que evidenciaran las cifras de lo que sucedía; este
informe se filtró a la prensa, el cual tenía aseveraciones graves como que
era una generalidad ese tipo de conductas en los lugares investigados.
El secretario general instruyó a que se revisara con lupa el contenido
del informe por las generalizaciones delicadas que contenía y se vio que
algunas acusaciones se basaban en aseveraciones de escuchas y narracio-
nes que, hacia la gente de estas ciudades, no de testigos con pruebas fe-
hacientes que comprobaran la veracidad de los dichos. Naciones Unidas
considero que era tan grave que, aunque solo se probara una, dos o tres
de esas prácticas; era denigrante ya que iba contra los principios y funda-
mentos para los cuales se han creado las Naciones Unidas, además de las
graves ofensas que eso significa para las víctimas.
Así fue como el Secretario General ordenó hacer una revisión concien-
zuda y se le pidió que se publicara un boletín con la información. Con
honestidad Naciones Unidas reconoció que, efectivamente, sí había casos
de explotación y abuso y trató de establecer las categorías de lo que se
entendía o debía entenderse por explotación y abuso; y, se determinaron
soluciones drásticas.
En octubre, de 2002, se presentó a la Asamblea General el informe,
que presentó el secretario general adjunto de Servicios de Supervisión In-
terna, sobre la investigación de las acusaciones de casos de explotación
sexual de refugiados por parte de trabajadores de asistencia humanitaria
en África occidental. Este es un estudio acucioso e incluso presenta casos
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 103

analizados, factores que influyen para que estas conductas ocurran, con-
clusiones y 17 recomendaciones (Naciones Unidas, A/57/465, 2002).8
Se ordenó que se realizara una encuesta en todas las entidades para
que informaran si tenían casos y cómo los estaban manejando. Esto des-
pertó una gran preocupación y reveló las graves dificultades que se tienen
para obtener los testimonios de las víctimas. Algunas víctimas, para sobre-
vivir, preferían el silencio; y otras, aceptaban esas prácticas ejerciendo la
prostitución, a veces con compañeros refugiados, quienes las explotaban,
ya que viven en un contexto social, político, y económico difícil y con gran
movilidad; y, en otros casos, afirmaron que los abusadores o explotadores
eran personal de la ONU.
En total, 48 entidades de las Naciones Unidas respondieron a la peti-
ción del secretario general de que se informara sobre las investigaciones
de casos de explotación o abuso sexuales. De estas, 42 entidades indicaron
que no habían recibido denuncias de explotación o abusos sexuales en
2003. Seis entidades (el Departamento de Operaciones de Mantenimiento
de la Paz, la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCAH),
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Re-
fugiados (ACNUR), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF), el Programa Mundial de Alimentos (PMA) y el Organismo de
Obras Públicas y Socorro de las Naciones Unidas para los Refugiados de
Palestina en el Cercano Oriente (OOPS) declararon que durante el año
habían iniciado investigaciones de casos denunciados recientemente.
Con objeto de prevenir y abordar los casos de explotación y abuso
sexuales y teniendo presente la resolución 57/306 de la Asamblea General,
del 15 de abril de 2003, se presentó la Investigación de la explotación se-
xual de refugiados por parte de trabajadores de asistencia humanitaria en
África occidental. En consecuencia, el secretario general, detonó una serie
de acciones para abordar el problema: se desarrolló un código de conduc-
ta y se promulgó un boletín sobre medidas especiales de protección contra
la explotación y los abusos sexuales en consulta con los jefes ejecutivos de
los órganos y programas de las Naciones Unidas administrados indepen-
dientemente (Naciones Unidas, ST/SGB/2003/13, 2003).
Este boletín incluye las definiciones que se tomaron en cuenta en las
investigaciones de este trabajo:
A los efectos del presente boletín, la expresión “explotación sexual” se refiere
a todo abuso cometido o amenaza de abuso en una situación de vulnerabili-

8
Anexo, Informe de la Oficina de Servicios de Supervisión Interna sobre la investiga-
ción de la explotación sexual de refugiados por parte de trabajadores de asistencia
humanitaria en África occidental.
104 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

dad, de relación de fuerza desigual o de confianza, con propósitos sexuales, a

los efectos, aunque sin estar exclusivamente limitado a ellos, de aprovecharse
material, social o políticamente de la explotación sexual de otra persona. De
modo análogo, la expresión “abuso sexual” se refiere a toda intrusión física
cometida o amenaza de intrusión física de carácter sexual, ya sea por la fuer-
za, en condiciones de desigualdad o con coacción (Naciones Unidas, ST/
SGB/2003/13, 2003, p. 1).

En cuanto el ámbito de aplicación se estableció que el boletín aplicará

a todos los funcionarios de las Naciones Unidas incluidos los funcionarios
de órganos y programas de la Naciones Unidas administrados indepen-
dientemente. Además, en el documento, se prohíbe a las fuerzas de las
Naciones Unidas que realizan operaciones bajo el mando y control de
las Naciones Unidas cometer actos de explotación y abuso sexuales y se
encarga a las fuerzas de las Naciones Unidas el deber especial de proteger
a las mujeres y los niños. El documento entró en vigor el 15 de octubre
de 2003.
La Sección 3 establece de manera explícita las prohibiciones:
Prohibición de cometer actos de explotación y abuso sexuales
3.1. La explotación y el abuso sexuales violan normas y reglas jurídicas inter-
nacionales universalmente reconocidas y siempre han representado un com-
portamiento inaceptable y una conducta prohibida para los funcionarios de
las Naciones Unidas. Tal conducta se prohíbe en el Reglamento y el Estatuto
del Personal de las Naciones Unidas.
3.2. Con objeto de proteger plenamente a las poblaciones más vulnerables,
especialmente las mujeres y los niños, se promulgan las siguientes normas
concretas, que reiteran las obligaciones generales previstas en el Reglamento
y el Estatuto del Personal de las Naciones Unidas:
a) La explotación y el abuso sexual constituyen faltas graves de conducta y
son, por tanto, motivo para la adopción de medidas disciplinarias, incluida la
destitución sumaria;
b) Las actividades sexuales llevadas a cabo con niños (es decir, con personas
menores de 18 años) están prohibidas independientemente de la edad fijada
localmente para alcanzar la mayoría de edad o la edad de consentimiento. No
puede aducirse como defensa una estimación errónea de la edad de un niño;
c) El intercambio de dinero, empleos, bienes o servicios por sexo, incluidos los
favores sexuales u otras formas de comportamiento humillantes, degradantes
o explotadoras, está prohibido. Esto incluye cualquier prestación de asistencia
que se esté obligado a proporcionar a beneficiarios de asistencia;
d) Las relaciones sexuales entre funcionarios de las Naciones Unidas y los
beneficiarios de asistencia, habida cuenta de que se basan en una dinámica
de poder inherentemente desigual, socavan la credibilidad e integridad de la
labor de las Naciones Unidas, por lo que están firmemente desaconsejadas;
e) En caso de que un funcionario de las Naciones Unidas albergue preocupa-
ciones o sospechas respecto de la comisión de explotación o abuso sexuales
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 105

por otro miembro del personal, perteneciente o no al mismo organismo o

al sistema de las Naciones Unidas, deberá informar de esas preocupaciones
mediante los mecanismos de denuncia existentes;
f) Los funcionarios de las Naciones Unidas tienen la obligación de establecer
y mantener un entorno conducente a la prevención de la explotación y el abu-
so sexuales. El personal directivo a todos los niveles tiene una responsabilidad
particular de apoyar y promover sistemas que permitan mantener ese tipo de
entorno.
3.3. Las normas enunciadas anteriormente no constituyen una lista exhaustiva.
Otros tipos de comportamiento de explotación o abuso sexuales pueden ser
motivo de adopción de medidas disciplinarias, incluida la destitución sumaria,
de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento y el Estatuto del Personal
de las Naciones Unidas. (Naciones Unidas, ST/SGB/2003/13, 2003, pp. 2-3)

Mas tarde se decidió crear un grupo de trabajo para que formulará

recomendaciones para eliminar este flagelo. El grupo de trabajo elaboró
y aprobó un plan de acción. Especialmente, teniendo en cuenta la labor
realizada en Guinea, Liberia y Sierra Leona.
Denotó, entonces, el secretario general una política de cero tolerancia
al abuso y a la explotación. Se analizó que algunas agresiones se realiza-
ban por personal no desplegado y otras las cometían los que estaban en
misiones de paz. Otras eran por personal de organizaciones internaciona-
les que trabajan con ONU que no tienen códigos de ética, ni normatividad
especifica al respecto.
Se insistió en que no importa si fuera una víctima, se tiene que actuar
con gran velocidad y acuciosidad, se vio la necesidad de que se comuni-
caran códigos de ética, porque algunas organizaciones internacionales no
las tenían y temían el regreso al respecto.
Se hizo una declaración sobre el compromiso que implicaba, si se de-
tectaba algún caso, que el país, del cual era originario la persona agresora,
pudiera proceder en su contra y de recabar los datos lo antes posible. En
algunos lugares como Haití hubo embarazos de menores de edad y adul-
tas después de las agresiones sexuales y, por ello, se insistió en que había
que tener una estrategia muy concreta al respecto.
Así se estableció un mecanismo mediante el cual se recoge el ADN del
niño, producto de la violación, y se da seguimiento a la investigación de
la paternidad para hacer responsable al agresor, aun cuando él se hubiera
dado de baja ya de las Naciones Unidas. Se decidió, en consecuencia, esta-
blecer un fondo de ayuda para las víctimas de abuso y agresiones sexuales
que tuviera mecanismos específicos para poder ayudar a las víctimas. Hay
que imaginar lo que significa para una víctima el intentar presentar una
106 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

denuncia ante las Naciones Unidas contra el personal que trabaja ahí;
ellas lo ven cuesta arriba y dificilísimo llegar a resultados.
Las víctimas saben que es posible que su testimonio sea cuestionado
y, a veces, no tienen buenas posibilidades de recabar las pruebas condu-
centes en tiempo, lo cual desvanece la responsabilidad en muchos de los
casos que quedan impunes.
El secretario general convencido de las gravedades de este problema
nombró, a últimas fechas, a una defensora de víctimas que trabajará con
todas las entidades para darle seguimiento a las estrategias y acciones que
se han tomado sobre este tema, faltará se deberán hacer los acuerdos co-
rrespondientes para que las organizaciones internacionales y voluntarios
que trabajan para las Naciones Unidas en diferentes proyectos y progra-
mas asuman igualmente las responsabilidades.
Estos abusos se conocen, no solo se realizan por personal de la ONU,
sino además por miembros de ongs y organizaciones internacionales que
intervienen en la etapa de la reconstrucción. Este control y prevención
debe hacerse mediante mecanismos que operen dentro de la propia orga-
nización, tales como medidas de prevención y un programa completo de
gestión de crisis que determine cómo reaccionar frente a denuncias para
dar soluciones integrales de manera oportuna.
Por ejemplo, podemos mencionar a la organización Oxfam,9 que en
una de sus misiones a Haití encontró responsables a varios de sus ele-
mentos de pedir favores sexuales a mujeres y menores. Fue como en un
informe a través de su titular pidió perdón y reconoció el hecho
Por su parte la ONG afirma que falló al prevenir los abusos sexuales
cometidos por los integrantes de su equipo trasladados a la isla caribeña
tras el terremoto. “Lo que ocurrió en Haití es vergonzoso y lo sentimos
profundamente. Fue un terrible abuso de poder y una afrenta a los valores
de Oxfam”, dijo Caroline Thomson, presidenta del organismo en el Reino
Unido.10
La organización detonó un plan de acción y un código de ética para
que pudieran seguir trabajando. Esta situación ha generado una gran des-
confianza por parte de los donadores que otorgaba recursos a varias or-
ganizaciones.
Por otro lado, los diversos países deben comprometerse para que, an-
tes de que los elementos sean elegidos para el despliegue, se elijan con base

9
Es una confederación internacional formada por 19 organizaciones no gubernamen-
tales, que realizan labores humanitarias en 90 países.
10
Expok Comunicación de sustentabilidad y RSE Oxfam reconoce abusos sexuales por
parte de su personal en Haití; pide perdón a comunidades. 13 junio de 2019.
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 107

en perfiles estrictos al ser reclutados; además, cada país debe capacitar

a todos sus elementos en la prevención del abuso sexual. Y, finalmente,
deben ser supervisados cuidadosamente por parte de las Naciones Unidas.
Por otro lado, ya se han hecho campañas para que la población en
donde se actúe conozca que no tienen permiso y no está facultado ningún
elemento para realizar ese tipo de acciones de abuso con ninguna persona,
bajo ningún pretexto.
Figura 2. Naciones Unidas, A/69/779, 2015, p. 7

Fuente: Oficina de Servicios de Supervisión Interna.

Por desgracia, han existido acusaciones de mala conducta en las que

estaría implicado el personal de mantenimiento de la paz, afirma la ONU
en su página oficial. En respuesta, las Naciones Unidas y sus Estados
miembros garantizan que se investigarán todas las acusaciones creíbles y,
cuando las denuncias sean fundadas, se adoptarán las medidas adecuadas.
“Las Naciones Unidas, que están al servicio de la población mundial y traba-
jan por la paz y el progreso de la humanidad, deben ser una fuente de inspi-
ración y un modelo de esperanza para todos. Proclamemos con una sola voz
que no toleraremos que ninguna persona cometa ni perdone actos de explota-
ción o abusos sexuales. Convirtamos en realidad la tolerancia cero”. António
Guterres, Secretario General de las Naciones Unidas (Naciones Unidas, 2020)

Las Naciones Unidas tienen una triple estrategia para hacer frente a
cualquier falta de conducta, entre las que se incluyen la explotación y el
abuso sexual: prevención de las faltas de conducta, aplicación efectiva de
las normas de conducta de las Naciones Unidas y medidas correctivas.
Esta estrategia se pone en práctica a través de:
108 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

• Formación: las cuestiones sobre conducta y disciplina son un com-

ponente esencial de la formación inicial, previa al despliegue y
para cada misión, que es obligatoria para todo el personal civil,
militar y policial de mantenimiento de la paz.
• Campañas de sensibilización en el país anfitrión.
• Normas claras de conducta, tales como «Código de Conducta
Personal para los Cascos Azules: diez reglas», que se presentó en
1998.
• Investigaciones y medidas disciplinarias: Las Naciones Unidas in-
vestigan a su propio personal. Cuando las acusaciones de mala
conducta contra el personal militar y policial tienen fundamento,
las Naciones Unidas pueden repatriar a las personas implicadas y
prohibirles participar en futuras operaciones de mantenimiento de
la paz. Las sanciones disciplinarias y cualquier otra acción judicial
son responsabilidad de la jurisdicción nacional de la persona im-
plicada.
• Asistencia a las víctimas de la explotación y abuso sexuales come-
tidos por personal de las Naciones Unidas.
El secretario general afirmó que se hará todo lo posible para prevenir
la explotación y el abuso sexual, abordar los casos cuando ocurran y apo-
yar a las víctimas y sus familias, incluidos los niños engendrados por el
personal de la ONU, y asegurarnos de que los problemas de paternidad se
aborden de manera integral.
En 2015 organizaciones y figuras prominentes lanzaron en Nueva
York una campaña llamada Código Azul, en la que piden una acción radi-
cal: que se quite la inmunidad al personal de la ONU acusado de abusos
sexuales. Uno de los impulsores es el general Roméo Dallaire, comandante
de los Cascos Azules de la ONU, en Ruanda, durante el genocidio de 1994
y creador de una fundación para niños soldados. Incluye, entre sus im-
pulsores, a Graça Machel, viuda de Nelson Mandela, y a Paula Donovan,
directora de la organización AIDS Free World.
El general Roméo Dallaire dice sentir repugnancia por las denuncias
de abuso de menores en República Centroafricana:
El caso va totalmente en contra de la razón por la cual se supone que llegan al
terreno tropas en misión de paz: proteger a civiles inocentes, de los cuales los
más vulnerables son las mujeres y niños. [Martins, A. (13 de mayo de 2015)
Por qué le quieren quitar la inmunidad al personal de la ONU, BBC Mundo]
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 109

Figura 3. Publicación de la ONU en contra del abuso por parte de sus miembros

El testimonio de los menores entrevistados, en un informe del alto co-

misionado de la ONU, refiere que en República Centroafricana acusaron
a los militares franceses en misión de paz de exigir sexo oral y todo tipo
de actos sexuales a niños hambrientos, algunos huérfanos, a cambio de
comida, entre diciembre de 2013 y mayo de 2014. En algunos casos las
denuncias son de violación, según trechos del documento divulgados en
la prensa británica [Martins, A. (13 de mayo de 2015) Por qué le quieren
quitar la inmunidad al personal de la ONU, BBC Mundo].
En marzo de 2016, el entonces secretario general Ban Ki-Moon creó el
Fondo Fiduciario en apoyo de las víctimas de explotación y abuso sexua-
les (A/69/779). El Fondo Fiduciario se inicia para respaldar a las entidades
y organizaciones de las Naciones Unidas (ONU) y no pertenecientes a
las Naciones Unidas que brindan asistencia a las víctimas y servicios de
apoyo de conformidad con la Estrategia integral de las Naciones Unidas
sobre asistencia y apoyo a las víctimas de explotación y abuso sexual por
parte del personal de las Naciones Unidas y personal relacionado, anexa
a la Resolución 62/214 de la Asamblea General.
El Fondo Fiduciario proporciona fondos para:
a) servicios especializados, que brindan la asistencia y el apoyo re-
queridos por los denunciantes, las víctimas y los niños y niñas na-
cidos de la explotación y el abuso sexual; se incluyen la atención
médica, los servicios legales y el apoyo psicosocial;
b) abordar las brechas de servicio en la provisión de asistencia y apoyo;
110 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

c) sensibilizar a las comunidades, y

d) ofrecer apoyo y comunicación adicional para los denunciantes, las
víctimas y niños nacidos de la explotación y el abuso sexual.
El secretario general, el 23 de agosto de 2017, en su informe Medidas
especiales de protección contra la explotación y los abusos sexuales: un
nuevo enfoque, expresó que los derechos y la dignidad de las víctimas
sean una prioridad para las Naciones Unidas en su respuesta para pre-
venir y abordar la explotación y el abuso sexual, cometidos por quienes
prestan servicios bajo la bandera de las Naciones Unidas.
Su informe propone una estrategia centrada en las víctimas y fundada
en la transparencia, la rendición de cuentas y la búsqueda de la justicia.
Esa estrategia se basa en cuatro pilares:.
A. En primer lugar, dar prioridad a los derechos y la dignidad de las
víctimas.
B. En segundo lugar, insistir en poner fin a la impunidad de las perso-
nas culpables de crímenes y abusos.
C. En tercer lugar, aprovechar la sabiduría y la orientación de todos los
que se han visto afectados, la sociedad civil, las comunidades locales
y otras entidades para fortalecer y mejorar nuestros esfuerzos.
D. En cuarto y último lugar, crear conciencia y compartir las mejores
prácticas para poner fin a este flagelo.
Puesto que la explotación, afirmó, también está profundamente arrai-
gada en la desigualdad de género y la discriminación, por lo que hay que
trabajar para promover el equilibrio de género en todo el sistema de las
Naciones Unidas y en las misiones y fuerzas de mantenimiento de la paz lo
cual contribuirá a aumentar la paridad y a reducir el número de incidentes
de abuso.
Por ello, nombró a Jane Connors la primera persona que ocupa la
posición de Defensora de los Derechos de las Víctimas. Es una mujer com-
prometida en el tema en los diversos cargos que ha ocupado y en organi-
zaciones internacionales.
Connors promoverá una respuesta integrada y estratégica para asistir
a las víctimas, en coordinación con otros actores del sistema de la ONU
con competencias en este ámbito. También colaborará estrechamente
con las instituciones gubernamentales, la sociedad civil y organizaciones
nacionales jurídicas y de derechos humanos con el fin de crear redes de
apoyo y ayudar a que las leyes locales, incluidas las reparaciones para las
víctimas, surtan pleno efecto.
Entre 2016 y finales de 2018, la cartera del Fondo Fiduciario recibió
contribuciones voluntarias de 21 Estados miembros (Albania, Australia,
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 111

Bangladesh, Bután, Canadá, Chipre, Ecuador, Finlandia, Alemania, India,

Italia, Japón, Luxemburgo, Nigeria, Noruega, Pakistán, Portugal, Eslova-
quia, Suiza, Sri Lanka y Uganda) por un monto de más de USD 2.5 millo-
nes de dólares incluyendo, aproximadamente, USD 600.000 dólares que
representan pagos retenidos después de acusaciones fundamentadas de
explotación y abuso sexual por parte del personal de las Naciones Unidas.
Adicionalmente se ha elaborado un protocolo y un kit de recolección
de muestras de ADN para usarlas cuando haya solicitudes de paternidad,
para tramitar cuando se compruebe, la procedencia de los debidos gastos
de manutención de los hijos de nacionales de países en los que sus ciuda-
danos sirvieron a la ONU como personal militar o policial, incluso si el
miembro del personal en cuestión no está en servicio del Gobierno cuando
se hace la solicitud (Naciones Unidas).
“Con más de 95.000 civiles y 90.000 empleados uniformados tra-
bajando para la ONU, la explotación y el abuso sexual no reflejan la
conducta de la mayoría de las mujeres y hombres dedicados que sirven
a la Organización”, recalcó en febrero de 2018 el portavoz de la ONU y
agregó:
…pero cada acusación que involucra a nuestra personal socava nuestros va-
lores y principios y el sacrificio de aquellos que sirven con orgullo y profesio-
nalismo en algunos de los lugares más peligrosos del mundo. Por ese motivo,
combatir ese flagelo, y ayudar y empoderar a aquellos que han sido marcados
por estos actos atroces, continúa siendo una de las principales prioridades
del Secretario General” agregó. (Naciones Unidas, (22 de febrero de 2018) La
ONU pone en marcha nuevas medidas para luchar contra el abuso y explota-
ción sexual, Noticias ONU).

Se presentaron, en esa fecha, una serie de medidas para evitar que

estos casos sigan sucediendo y poner fin a la impunidad:
• El desarrollo de una herramienta electrónica para identificar al
personal de la ONU despedido como resultado de denuncias fun-
dadas de explotación y abuso sexual, o que dimitió o fue despedi-
do durante una investigación.
• La creación de un módulo de capacitación obligatoria para todo el
personal de la ONU, así como para los socios y contratistas, sobre
la prevención y denuncia de la explotación y el abuso sexual.
• La distribución por todo el sistema de la ONU de tarjetas de la
campaña ¨No hay excusas”, en los seis idiomas oficiales y otras
lenguas, sobre las responsabilidades y obligaciones del personal
con respecto a su conducta, así como la prevención y denuncia de
la explotación y el abuso sexual.
112 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

• La publicación de Informes trimestrales obligatorios de todas las

entidades pertinentes en todo el sistema de las Naciones Unidas.
Esta práctica mejora la recopilación de datos, el monitoreo y la
rendición de cuentas de todas las entidades.
• La colaboración entre el Secretario General y los Estados miem-
bros para mejorar la rendición de cuentas y hacer justicia a las
víctimas.
Así como medidas en el terreno:
• Fortalecimiento de los mecanismos de recepción de quejas para
permitir que las víctimas sean escuchadas.
• Divulgación para informar a las comunidades sobre los riesgos del
abuso y explotación sexuales y sobre los mecanismos de denun-
cia a través de diversas formas que van desde divulgación directa,
teatro, programación de radio y televisión, campañas basadas en
mensajes de texto y redes sociales, así como alcance específico a los
medios locales
• Mejorar los métodos de generación de informes y recopilación de
datos, incluso a través del desarrollo de un formulario de notifica-
ción de incidentes para todo el sistema.
En septiembre de 2018, en la resolución 2 436 (2018) aprobada por
el Consejo de Seguridad, se hizo hincapié en que es indispensable incluir
más mujeres en estas labores: desde la planeación a la ejecución de las
misiones.
Recordando su resolución 2 242 (2015), reconociendo la función indispen-
sable de las mujeres en las actividades de mantenimiento de la paz de las
Naciones Unidas, y acogiendo con beneplácito las iniciativas destinadas a in-
centivar una mayor presencia de mujeres en los contingentes militares, civiles
y de policía desplegados en operaciones de mantenimiento de la paz de las
Naciones Unidas… (Naciones Unidas, Resolución 2436 (2018), 2018, p. 3).
19. Recuerda su resolución 2242 (2015) y su solicitud de que el Secretario
General ponga en marcha, en colaboración con los Estados Miembros, una
estrategia revisada para duplicar el número de mujeres en los contingentes
militares y de policía de las operaciones de mantenimiento de la paz de las
Naciones Unidas a más tardar en 2020, y solicita además que con esta estra-
tegia se consiga la participación plena, efectiva y sustancial de las mujeres en
todos los aspectos del mantenimiento de la paz, y que esta estrategia revisada
se presente al Consejo de Seguridad a más tardar en marzo de 2019. (Nacio-
nes Unidas, Resolución 2436 (2018), 2018, p .7, párr. 19).

El 14 de febrero de 2019, el secretario general publicó las medidas

especiales contra la explotación y los abusos sexuales, donde actualiza-
ron los datos del avance que se ha tenido en el tema (Naciones Unidas,
 VIOLENCIA SEXUAL EN TIEMPO DE GUERRA… 113

A/73/744, 2019). Este incluye un anexo (Naciones Unidas, A/73/744,

2019, pp. 22.26) muy completo con las iniciativas que están en ejecución
y el estado que guardan.11
Debemos declarar al unísono que no toleraremos que nadie cometa
o excuse a quienes cometan actos de explotación y abuso sexuales. No
permitiremos que nadie encubra esos delitos usando la bandera de las
Naciones Unidas. Todas las víctimas merecen justicia y deben contar con
nuestro pleno apoyo (Secretario General de la ONU 3 octubre de 2017).

3. BIBLIOGRAFÍA
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miento administrativo y financiero de las Naciones Unidas.
Naciones Unidas, (2019), A/73/744. Medidas especiales de protección contra ex-
plotación y los abusos sexuales. Informe del secretario general.

11
A partir del año 2012 a la fecha de más de 25 resoluciones en las que se han emitido
diferentes lineamientos y acciones a efecto de que este asunto se atienda, creemos que
una de las cosas y más importantes fue el detonar un plan de acción y el crear el fondo
de reparación para las víctimas, junto con el nombramiento de la defensora de las
víctimas dentro de una estructura formal de alto nivel de las Naciones Unidas.
114 MARÍA DE LA LUZ LIMA MALVIDO

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paternity
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS
PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN,
DIFICULTADES EN LOS DERECHOS DE
LAS VÍCTIMAS: ACCESO A LA JUSTICIA,
ASISTENCIA Y REPARACIÓN DEL DAÑO

DRA. HILDA MARCHIORI*

Resumen
El silencio de los procesos de victimización plantea múltiples facetas de la cri-
minalidad en especial referente a las paradojas, incomprensibles y complejas
modalidades que afectan a las personas más vulnerables. Desde la victimoló-
gica victimología y criminología se analiza el silencio de las víctimas como
una de las más graves consecuencias del delito y las dificultades institucio-
nales para el conocimiento de los delitos ocultos, cifra negra de la criminali-
dad. El silencio de la victimización de que afecta a las víctimas de los delitos
convencionales y, con mayor gravedad y extensión, a las víctimas del crimen
organizado —trata de personas, tráfico de drogas, armas, desaparición de per-
sonas— el abuso de poder y los conflictos bélicos. Impunidad que implica
mayor vulnerabilidad familiar, social, institucional y cultural.
Palabra claves
Victimología, criminología, víctimas, silencio, vulnerabilidad, impunidad, cri-
minalidad no-conocida, consecuencias del delito, derechos de las víctimas.

1. INTRODUCCIÓN
El propósito de este artículo es referirnos a los procesos de victimiza-
ción, en especial al silencio de las víctimas, como una de las mayores y más
graves consecuencias que provoca el delito en las personas.
El silencio de la victimización impide y bloquea los derechos de las
víctimas, el acceso a la justicia y la asistencia integral para la recuperación
en su vida personal, familiar, social y cultural.

*
Profesora de criminología, victimología de la Universidad Nacional de Córdoba y de
universidades en Latinoamérica. Ha sido directora del centro de asistencia a la víctima
del delito de Córdoba e investigadora del centro de investigaciones sociales. Directora
de la publicación de victimología.
118 HILDA MARCHIORI

Observamos que la actual criminalidad constituye una fuente perma-

nente que induce al silencio de los ciudadanos víctimas. Caracterizada
esta criminalidad en el incremento de una delincuencia agravada, por la
elección de las víctimas vulnerables, alta impunidad de los delincuentes,
y una respuesta tardía de las instituciones policiales y de administración
de justicia, —causada por el colapso institucional—, por el crecimiento de
las zonas urbanas y la carencia del suficiente personal capacitado frente a
las respuestas de los problemas sociales, ante el rápido avance del crimen
organizado y los comportamientos de abuso de poder.
La alta reincidencia delictiva también indica las dificultades del co-
lapso de las instituciones penitenciarias, la limitación de programas de
individualización, programas de asistencia penitenciaria acordes a las mo-
dalidades de criminalidad, para el reforzamiento de los programas pre-
ventivos institucionales y comunitarios. Es indudable que el panorama
actual nos permite visualizar claramente el colapso institucional policial-
jurídico-penitenciario y la debilidad extrema de la seguridad ciudadana,
que separan el tejido social y cultural.

2. IMPACTO DE LA VICTIMIZACIÓN
La victimología enseña que el delito fractura la vida de una persona
en un antes y después; la fractura existencial provoca consecuencias en
la vida de la persona víctima y en todos los miembros de su familia, con
repercusiones en la vida social, en el trabajo, educación, en sus amigos, en
sus ideales prospectivos.
La conmoción y fractura existencial están relacionadas a las particulares
modalidades del delito, de sus circunstancias, del daño causado, de la exten-
sión —(reiteración de la violencia)— de la relación autor-víctima (descono-
cido, conocido, familiar) de las consecuencias y gravedad del delito, pero es
indudable que las víctimas padecen existencialmente debido a que el delito
provoca sufrimiento en su vida. Numerosas personas víctimas1 (Naciones
Unidas, 1985, Resolución A/RES/40/34) no comprenderán el por qué otra
persona las agredió intencionalmente, el por qué agredió a un niño, a una
persona discapacitada, el por qué de la violencia sistemática, y la incompren-
sión de la crueldad y, el sadismo en los comportamientos criminales.

1
“Se entenderá por víctimas a las personas que individual o colectivamente hayan
sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia
de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los estados Miem-
bros incluida la que proscribe el abuso de poder”.
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 119

3. SOBRE EL SILENCIO
En su estudio sobre el silencio Luis Villoro (2016) analiza el significa-
do del silencio, señala que el mundo humano llega hasta donde alcanza el
lenguaje y este no sería nuestro mundo si no se conformara a las signifi-
caciones que el lenguaje le presta. La palabra es patrimonio del hombre.
La palabra discursiva intenta designar el mundo circundante. La función
simbólica,2 esto es la posibilidad de referirnos a las cosas por medio de
signos que la suplan, constituye, la esencia del lenguaje discursivo.
El silencio, señala Luis Villoro, es ausencia de palabras; la negación to-
tal de la palabra es el silencio (2016). El silencio podrá significar el mundo
vivido, mediante la negación de las significaciones invariables y objetivas
del lenguaje discursivo. Es decir, la persona intentará utilizar el lenguaje
discursivo a modo de negar justamente su carácter discursivo. Significará
por un rodeo mostrando como las palabras reducidas a significaciones
objetivamente incapaces de significar cabalmente lo vivido. Nacerá enton-
ces un lenguaje paradójico basado en la ruptura, en la destrucción de los
significados habituales del discurso (Villoro, 2016).
El silencio indica una presencia o una situación vivida que por esencia
no puede traducirse en palabras, algo incapaz de ser proyectado en cual-
quier lenguaje. Todo lo inusitado y singular, lo sorprendente y extraño,
la palabra discursiva, soólo el silencio puede “nombrarlo,” la muerte y el
sufrimiento exigen silencio. El silencio ha sido siempre el habla para desig-
nar lo extraño por antonomasia. En la medida que el silencio signifique, es
también un elemento del lenguaje (Villoro, 2016).

4. SILENCIO DE LA VICTIMIZACIÓN
Son numerosas —las víctimas— que el delito les provoca la situación
post-traumática3 que les impide verbalizar lo que les ha sucedido. No

2
Comprender un símbolo quiere decir poder referirnos a un objeto sin tener necesidad
de percibirlo. El símbolo “re-presenta” la cosa. De ahí, señala el Filósofo L. Villoro, la
función liberadora de la palabra, gracias a ella el hombre puede poder de referirse a
las cosas sin percibirlas, comprender el mundo sin tener que vivirlo personalmente. El
hombre con la palabra, creó un instrumento para sustituir el mundo vivido y poder
manejarlo en figura (Villoro, 2016).
3
El silencio vinculado a un trastorno de mutismo selectivo. Se trata de un trastorno
caracterizado por la notable selectividad de origen emocional en el modo de hablar,
de tal forma que por ej. el niño demuestra su capacidad lingüística en algunas circuns-
tancias pero deja de hablar en otras circunstancias definidas. El trastorno se asocia a
ansiedad social, aislamiento, hipersensibilidad o negativismo. Cfr.(OMS 2000).
120 HILDA MARCHIORI

pueden hablar, le es imposible relatar lo sucedido, y, por lo tanto, son

personas que no pueden acceder a sus derechos de justicia, a la asistencia
y reparación por el daño.
En los procesos del silencio de la victimización se advierte:
a. El silencio de los niños víctimas: maltrato infantil, abuso y aban-
dono. Numerosas víctimas rompen el silencio cuando son adultos
después de muchos años pueden hablar de los que les ha sucedido
cuando eran niños. Como los casos también de las víctimas de
sacerdotes abusadores.
b. Silencio de víctimas relacionadas a determinados delitos., ej. deli-
tos Contra la integridad sexual, amenazas, estafas, abuso de poder
y, víctimas del crimen organizado.
c. Silencio de las familias. Que por la índole de la estructura familiar
y social y sus dificultades no pueden verbalizar los hechos de vio-
lencia. Por ejemplo, la violencia familiar-conyugal.
d. Silencio de los testigos. Niños, -adultos y -ancianos están inmovili-
zados frente a la violencia familiar y la violencia comunitaria.
e. Silencio de los sacerdotes y -religiosos. Por encubrimiento, para
evitar escándalos, porque se interpretan como pecados, males, he-
chos delictivos, pero también como agresores.4
f. Silencio de los profesionales. Basados en el secreto profesional se
permiten reincidencias de violencia hacia los niños.
g. Silencio de las instituciones —del gobierno. Torturas, desaparicio-
nes, abuso de poder.
Desde la victimología y criminología el silencio de la victimización
está estrechamente vinculado a:
1. Las víctimas vulnerables, personas que no pueden percibir el peli-
gro, la violencia y, la agresión; no pueden defenderse. Personas que
se encuentran impedidas de solicitar ayuda. Las víctimas vulnera-
bles son los niños y/niñas, personas discapacitadas, adultos mayo-
res, personas agredidas por grupos delictivos, crimen organizado,
víctimas de abuso del poder.

4
Encuentro en el Vaticano “La Protección de los menores en la Iglesia” realizado en
el mes de febrero de 2019 señala claramente que los hechos de agresión sexual por
miembros del clero ya no se pueden ocultar ni la responsabilidad de numerosos sa-
cerdotes en la agresión sexual a niñas, niños, adolescentes, seminaristas y monjas. Si
bien los documentos de este encuentro se refieren a los menores en el mundo victimas
de agresión sexual, y a las mujeres, es evidente que los 21 puntos de reflexión están
dirigidos a sacerdotes, obispos, autoridades eclesiásticas y a personal de la iglesia.
También es evidente que hasta hace pocos años la Iglesia ha ocultado y protegido a
los sacerdotes autores de agresiones sexuales.
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 121

2. La relación autor-víctima. La estrecha vinculación autor-víctima es

frecuentemente silenciada, debido a que es diferente una agresión
por parte de un desconocido en la cual la víctima podrá hablar
sobre lo sucedido, que una agresión realizada por una persona co-
nocida, y aún más grave cuando el autor y la víctimas pertenecen
al mismo grupo familiar. Estos aspectos son fundamentales para la
presentación o no presentación de la denuncia y el rompimiento
del silencio. También es un elemento básico en el diagnóstico victi-
mológico y en la asistencia y recuperación de las víctimas.
3. No credibilidad del relato de la victimización. Cabe preguntar el
¿por qué no le creen a la víctima? Se observan numerosos prejui-
cios culturales y sociales, en ocasiones referentes al nivel socio-
económico y cultural de las víctimas.
4. Delitos sexuales. Es, indudablemente, uno de los delitos más silen-
ciado y que presentan mayor impunidad. Para la víctima es difí-
cil presentar la denuncia de un delito contra la integridad sexual,
expresar datos y detalles. Que A diferencia como por ej. Ende un
el delito de robo automotor, por ejemplo; en este caso la víctima
conoce que las preguntas que le realizarán en la fiscalía estarán
relacionadas al lugar donde estacionó su automóvil, en qué calle,
qué modelo de vehículo, el día y la hora. Pero si es un delito con
otras modalidades criminales,en los delitos contra la integridad
sexual, habrá preguntas sumamente delicadas para la víctima, su
persona, su intimidad, sus reacciones. En numerosos casos pre-
guntas inadecuadas que constituyen un nuevo sufrimiento para la
víctima, —injurias— y marginación.
5. Crimen organizado. S y sus múltiples modalidades delictivas impi-
den que la víctima pueda hablar, y generar miedos personales por
seguridad de su familia.
6. Abuso del poder. Delitos cometidos por funcionarios o personal
militar, policial, político, de este modo ¿cómo puede un ciudadano
—sin resguardo, denunciar?

5. OBSERVACIONES
Observamos que el silencio de los procesos de victimización abarca
un amplio, complejo y trágico entramado social. El silencio comprende
situaciones personales de los ciudadanos, como (maltrato infantil, abu-
so sexual;) aspectos familiares, como la (violencia familiar;) grupos co-
munitarios, (delitos económicos, trata de personas);, situaciones bélicas,
122 HILDA MARCHIORI

gobiernos totalitarios, como (secuestros, torturas, y desapariciones).5 La

agresión sexual como un arma para la destrucción del enemigo en con-
flictos bélicos, en organizaciones criminales y abuso del poder, (Caicedo,
2015) Las desapariciones forzadas.6
La Dra. G. J. Mc Dougall, relatora especial de Naciones Unidas advir-
tió, en su informe especial, sobre la violación sistemática, la esclavitud se-
xual y las prácticas análogas a la esclavitud en tiempo de conflicto arma-
do, incluido el conflicto armado interno7 (1998, E/CN.4/Sub.2/1998/13).,
Eexpresa que la esclavitud y la violencia sexual como tácticas y armas de
guerra es una atrocidad muy común y que a menudo no se tiene en cuenta
y que requiere una intervención decidida y coherente de la comunidad
internacional. Constituyen crímenes de lesa humanidad. El marco judicial,
expresa la Dra. Mac Dougall, para instruir procesos existe desde antes de
la Segunda Guerra Mundial;, sin embargo, es preocupante el escaso núme-
ro de juicios celebrados por actos de violencia sexual cometidos durante
conflictos armados. La falta de precedentes puede atribuirse con mayor
exactitud al hecho de que no se han reprimido los actos cometidos contra
la mujer, en particular la violencia sexual, y no han sido considerados
delitos graves que requieren notificación, investigación, enjuiciamiento e
indemnización con todo el rigor de la ley.
Un hecho representativo del silencio en situaciones bélicas es referido
a los centros de esclavitud sexual.8 El tribunal internacional de mujeres

5
Recientemente UNHCR Y ACNUR estiman que en Irak más de 6.000 mujeres y ni-
ñas yazidis fueron secuestradas por ISIS y vendidas como esclavas, y mantenidas en
cautiverio durante meses o incluso años. Muchas fueron sometidos a encarcelamiento,
tortura, violación, mutilación, como parte de una campaña de persecución que la
ONU ha considerado un genocidio y un crimen contra la humanidad. Se desconoce el
destino de más de 1.400 mujeres yazidi. 2018.
6
También los trabajos de la Dra. Mary Luz Morales Rodríguez, sobre la Violencia se-
xual asociada a desaparición forzada; y sus estudios referentes a la Necropsia Médico
Legal en víctimas de desaparición forzada donde puntualiza la agresión sexual —la
violación— como un comportamiento común en conflictos armados, caracterizados
por la tortura, crueldad, mutilación e impunidad. Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses de Colombia.
7
Han pasado dos décadas de este valioso e importante Informe y la situación de impu-
nidad no se ha modificado.
8
Una situación, en este caso en un contexto bélico, de lo que sucede en estos procesos
de silencio de la Victimización referidos a los centros de esclavitud sexual. En el año
1932 el gobierno y el ejército imperial de Japón secuestraron a miles de mujeres y las
llevaron a la esclavitud sexual-en centros organizados ubicados en distintos lugares
donde se encontraba el ejército. Las víctimas fueron aproximadamente entre dos-
cientas mil a un millón, que procedían de 17 países. La modalidad de esta criminali-
dad estaba centrada en que las víctimas eran secuestradas, engañadas y conducidas a
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 123

sobre crímenes de guerra para el enjuiciamiento de la esclavitud sexual

a manos del ejército japonés —denominado tribunal de Tokio— se cons-
tituyó en el año 2000 y la sentencia definitiva del tribunal se publicó el
4 de diciembre de 2001, en La Haya. En el año 2000 por primera vez
escucharon a las víctimas, habían transcurrido más de 50 años en silencio.
El tribunal internacional de mujeres sobre crímenes de guerra para el
enjuiciamiento de la esclavitud sexual9 tenía como objetivo que las vícti-
mas, adultas mayores la mayoría de edad avanzada tuvieran acceso a la
justicia, a ser respetadas, escuchadas, comprendidas y asistidas. Todas las
mujeres tanto víctimas como testigos al presentarse a dar su testimonio
al tribunal eran mujeres ancianas. Una nueva situación difícil para ellas,
en los relatos, en sus testimonios sobre la violencia, sobre lo que les había
sucedido. Encontraron frente a ellas a jueces mujeres el tribunal de Tokio,
fue uno de los primeros tribunales internacionales en estar integrado to-
talmente por mujeres que escucharon con respeto, seriedad y comprensión
las situaciones traumáticas vividas por las víctimas. El gobierno japonés
tardó en reconocer la victimización pero no aceptó reparar los daños
causados. Esta actividad se mantuvo durante cincuenta y cinco 55 años
a pesar de los reclamos de las sobrevivientes a partir de las cuidadosas

campamentos del ejército. Los centros de esclavitud eran organizados por el propio
ejército y por grupos particulares que le proporcionaban al ejército las víctimas, en su
mayoría niñas y adolescentes.
La edad de las víctimas, desde 10-11 años a 20 años. Muchísimas víctimas murieron
por ser sometidas a cientos de violaciones, golpes, torturas, mutilaciones, enfermeda-
des y los permanentes traslados a donde se encontraban los campamentos del ejército.
Según datos de Naciones Unidas sólo sobrevivió el 25 % de las víctimas. Recién en el
año 1993 el gobierno japonés reconoció la existencia de los centros desde 1932 hasta
el final de la guerra. En el año 1995 solicitó disculpas a las víctimas pero rechazó la
reparación e indemnización a las víctimas y a los familiares. No aceptó su responsa-
bilidad jurídica manifestando que la violación durante el conflicto armado no estaba
prohibida.
9
El Tribunal Internacional de Mujeres sobre Crímenes de Guerra para el Enjuiciamien-
to de la Esclavitud Sexual a manos del Ejército Japonés —se estableció, entonces,
por una iniciativa de mujeres de organizaciones internacionales, y la solidaridad de
expertos y abogados internacionales, para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra
contra las mujeres desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Es decir, se trataba
de una iniciativa de las víctimas y familiares de los países: Filipinas, Corea del Norte
y del Sur, China, Taiwán, Indonesia, Tailandia, Vietnam, Holanda, Australia, Malasia
y Japón. Se reconoció que cientos de miles de mujeres jóvenes de la región del Pacífico
asiático fueron violadas, o bien engañadas o secuestradas para ser sometidas a escla-
vitud sexual.
124 HILDA MARCHIORI

investigaciones de dos informes especiales de las Naciones Unidas y las

exhortaciones formales de la comunidad internacional.10
Los conflictos bélicos, crimen organizado (Mendoza, 2000) y abuso de
poder conducen a las víctimas al silencio de lo que les ha sucedido.

6. CONSECUENCIAS
Se puede afirmar, —desde los estudios victimológicos—, que el cono-
cimiento de los procesos de victimización han mostrado que el silencio de
la victimización y, por consiguiente, la impunidad, es una de las mayores y
más graves consecuencias que provoca el delito en las víctimas.
La Dra. Yael Danieli, experta en victimología y derechos humanos,
en sus investigaciones sobre las víctimas sobrevivientes del holocausto se
refiere a las consecuencias inimaginables que provoca el delito en las víc-
timas (Danieli, 2004). Las víctimas se encontraban solas, sin credibilidad,
sin poder hablar, sin recibir ayuda, con instituciones gubernamentales que
negaban los hechos (Danieli, 2012).
Yael Danieli expresa que la gran conspiración de silencio también se
ha utilizado para descuidar las interacciones de los sobrevivientes del ho-
locausto con los psicoterapeutas; cuando las experiencias genocidas del
holocausto se mencionaban o relataban, los psicoterapeutas, se negaban
a referirse a ellas. Es decir, las víctimas sobrevivientes del holocausto, que
llegaron a Nueva York y pudieron asistir a terapias sufrieron nuevas re-
victimizaciones debido a que sus terapeutas se negaban a analizar la situa-
ción traumática, no les creían los horrores de los campos de concentración
y evitaban referirse al holocausto. La Dra. Yael Danieli citando a Rapap-
port expresa que cuando- en este caso los profesionales no escuchan y
no entienden, participan en la conspiración de silencio y causan graves
traumas al sobreviviente.
El silencio de las víctimas y las consecuencias de ese silencio expresan
las modalidades de la criminalidad actual, los modos de extrema cruel-
dad e impunidad del crimen organizado y de las víctimas de abuso de
poder. Latinoamérica sufrió en las dictaduras de los años setenta miles de
desaparecidos, personas torturadas, mutiladas, detenidas; los gobiernos
democráticos, no obstante los esfuerzos de los gobiernos democráticos,
no pueden responder a miles de familiares sobre el destino de las personas
desaparecidas.

10
Las Víctimas no recibieron asistencia ni atención durante más de cincuenta años.
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 125

Actualmente, la gravísima problemática del crimen organizado vin-

culados a las desapariciones de adolescentes;11 jóvenes niñas y niños, es-
clavitud laboral, sexual, tráfico de drogas;. víctimas desplazadas de sus
hogares, explotadas, desaparecidas.12
Desde las perspectivas criminológicas y victimológicas las consecuen-
cias del delito aún no las podemos determinar aún las consecuencias del
delito en sus distintas dimensiones:. 1. consecuencias físicas, con una
amplitud en todos los aspectos referentes a las dificultades en la salud:,
enfermedades de diversa índole, lesiones graves, gravísimas, muerte de

11
México y Colombia presentan Instituto Modelos de Medicina Legal y Forense y han
desarrollado avanzados Protocolos sobre identificación personas desaparecidas. Véase
los Documentos y Protocolos de los Servicios Médicos Forense en todos los Estados
de México (en el Estado de Puebla, el Servicio Médico Forenses bajo la dirección de
la Dra. Elia Quiterio, una de las mayores especialistas en Latinoamérica). También
sumamente valiosos los documentos y Protocolos del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses de Colombia.
12
La Unidad de Búsqueda de Personas Extraviadas, del Ministerio de Seguridad de la
Nación-Argentina. Cuenta con un instructivo de actuación de personas desaparecidas.
El cumplimiento de este instructivo se encuentra a cargo de la Secretaria de Seguri-
dad de cooperación con los poderes judiciales, Ministerios públicos y Legislaturas.
La Unidad registra- todos los casos que informan las instituciones de seguridad así
como aquellos de los cuales se toma conocimiento a través de correos electrónicos,
notas periodistas, redes sociales. La Unidad trasmite la búsqueda a nivel nacional a
través del sistema Federal de comunicaciones Policiales, las Fuerzas Federales, Policías
Provinciales y la Dirección Nacional de Migraciones. La Unidad se comunica con la
familia. Se ofrece a la familia y al órgano judicial y/o fiscal interviniente la difusión
de la fotografía de la persona buscada, por medio de su colocación en la dependencia
federal, puestos fronterizos, terminales de ómnibus, trenes, peajes, aeropuertos. La
Unidad toma contacto con la autoridad policial, judicial para poner a su disposición
los recursos materiales humanos y tecnológicos. Se realiza un seguimiento de cada
situación. Instrumentos que cuenta la Unidad: Recepción de denuncias; Sistema Fe-
deral de Identificación, Biométrica para la seguridad; Base de identificación automá-
tica de huellas dactilares; Reconocimiento facial; Acústica Forense; Sistema Integrado
de Información Criminal del delito de Trata de Personas; Búsqueda, seguimiento y
rescate de personas a través de canes adiestrados; Monitoreo de cámaras de última
generación ubicadas en andenes de trenes y en las terminales de ómnibus y trenes;
Sistema Federal de Comunicaciones Policiales y Sistema Informático donde se tras-
mite sobre los datos de personas extraviadas. División especial en casos de personas
adultas extraviadas: Intervención en casos de niñas, niños y adolescentes extraviados;
tecnología que permite conocer cómo se vería actualmente una persona desaparecida
tras el trascurrir de los años. La recomendación e información de la Unidad: hacer la
denuncia en forma Inmediata en sede policial. Fiscalía o Juzgado. Ninguna Comisaría
puede negarse a recibir la denuncia. Solicitar copia de la denuncia policial. Aportar la
mayor cantidad de datos posibles-Fisonomía, señas particulares, problemas físicos o
psicológicos. Acompañar fotografía y autorización para su difusión; Aportar informa-
ción de contacto.
126 HILDA MARCHIORI

la víctima. 2. Consecuencias emocionales:, conmoción, estrés stress post-

traumático, enfermedades psicosomáticas, discapacidad. 3. Consecuen-
cias sociales culturales, que abarcan aspectos educativos, laborales, de
relaciones interpersonales, comunitarios, religiosos. 4. Consecuencias eco-
nómicas, el impacto económico suele ser importante, las víctimas pueden
contraer gastos de altos costos13 como: reparación de los objetos de su
propiedad,; instalación de medidas de seguridad;14, participación en el
proceso de justicia penal,; obtención de ayuda médica, psicológica para
afrontar el impacto emocional, tanto para la víctima como para los miem-
bros de la familia. 5. Cambio en el rol social y en sus posibilidades de
desarrollo, como en los casos de víctimas que a raíz del delito quedaron
con discapacidad, no pueden moverse por sus propios medios, no pueden
realizar determinadas tareas o, están inmovilizadas. 6. No credibilidad de
la situación de la victimización por parte de los familiares o de las insti-
tuciones. 7. El silencio de la victimización constituye una gravísima con-
secuencia que provoca el delito; el proceso del silencio de la victimización
impide el acceso a la justicia y a la asistencia victimológica. Lamentable-
mente en numerosas instituciones se condiciona desde el primer momen-
to de atención que la víctima haya presentado la denuncia; es necesario
instituciones más abiertas, es decir, atender a las víctimas y la posterior
orientación y acompañamiento jurídico y psicológico en la presentación
de la denuncia. Recordar que numerosas víctimas tienen enorme temor,
son víctimas sobrevivientes de un hecho de violencia en la que pudieron
perder la vida. 8. El silencio impide el acceso a la justicia, a los derechos
de las víctimas, asistencia y reparación del daño.

13
En algunos casos, las víctimas pueden sentir una necesidad de trasladarse de domici-
lio, debido a que fue el lugar de la victimización proceso que puede provocar mayores
gastos económicos. Casos de reiteraciones delictivas, en que la víctima y su familia
deben mudarse de domicilio para evitar nuevas victimizaciones; también en los delitos
contra la integridad sexual, violaciones en la propia casa de la víctima, amenazas,
homicidio. Cuando el delito ha sido cometido en la propia casa de la víctima y está
imposibilitada de trasladarse por motivos económicos, motivos familiares no quiere
dejar la casa, la ayuda de un profesional arquitecto le permitirá realizar modificacio-
nes en el contexto del espacio que atenuará la percepción emocional de sentirse en el
lugar de la victimización.
14
También son graves las secuelas de las víctimas que han sufrido la violencia en reitera-
das ocasiones, que han padecido numerosas victimizaciones, como los comerciantes,
en zonas de alta vulnerabilidad regional. Se observan que las consecuencias de la
victimización son más graves en ciudadanos de escasos recursos, en personas discapa-
citadas en niños, en adultos mayores-ancianos, es decir, en las víctimas vulnerables.
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 127

7. DIFICULTADES E IMPOSIBILIDAD DE ROMPIMIENTO

DEL SILENCIO DE LA VICTIMIZACIÓN
Las consecuencias del delito están relacionadas al silencio del relato
y a las dificultades que tiene la víctima (RodrÍguez, 2006) para intentar
romper el silencio de lo padecido;, este silencio vinculado a las amenazas
del delincuente, a la relación familiar autor-víctima y a las características
del delito, (por ejemplo,. criminalidad organizada,) así como a las cir-
cunstancias culturales particulares y familiares-culturales de la víctima y
su familia.
El relato de la vivencia del delito es un acto traumatizante, es una
estructura compleja que comprende aspectos individuales, familiares, so-
ciales y culturales.
La dimensión del relato de la víctima, las dificultades en verbalizar un
hecho traumatizante significa, en sí mismo, comprender la situación de
sufrimiento que provocó el delito. El relato delictivo implica la angustia
de recordar la situación traumática vivenciada por la violencia.
El relato es recordar la vivencia de la victimización, los rostros y ac-
titudes agresivas, tomar conciencia del riesgo pasado, la vulnerabilidad
e indefensión frente al agresor y los sufrimientos padecidos durante el
delito, las situaciones pre-delictivas y post-delictivas. Para la víctima el
relato de la victimización implica: la consciencia del riesgo de muerte,; la
incomprensión de la violencia sufrida,; el esfuerzo psíquico de romper el
silencio,; la crisis emocional y- afectiva de verbalizar la situación traumá-
tica,; la persistencia de la angustia, miedo y depresión,n; sentimientos de
pérdida personal, de humillación social, de humillación y a su dignidad
personal.
El relato es el intento de una reconstrucción post-delictiva de la vida
de la víctima. Es indudable que es diferente el relato de un adulto víctima
a un niño. El niño es una víctima vulnerable, inocente, indefensa que no
tiene posibilidades de defenderse frente a la impunidad en el obrar del
delincuente. El silencio del niño es frecuente en los casos de delitos sexua-
les y cuando habla su relato es considerado con frecuencia, por la admi-
nistración de justicia, como poco creíble. El testimonio del niño víctima
constituye uno de los mayores problemas, por las dificultades que presen-
ta el relato del delito pero fundamentalmente por la re-victimización a la
víctima y la falta de protección.
El análisis del relato delictivo, el conocimiento de las estructuras y
contenidos del testimonio referente a criterios de credibilidad por la situa-
ción sufrida y a las características de los delincuentes conlleva el estudio
128 HILDA MARCHIORI

tanto del relato como de la credibilidad. Desde una perspectiva asisten-

cial victimológica, es necesario la credibilidad del relato de la víctima. En
élel relato se encuentran configurados los siguientes aspectos victimológi-
cos: a) -silencio del relato, la imposibilidad de poder manifestar el hecho
delictivo; b) estructura del relato vinculado a la edad de la víctima; c)
estructura del relato vinculado a la relación autor-víctima;. d) no-credibi-
lidad del relato; e) credibilidad del relato. La credibilidad del relato —es
esencial—, tanto en la víctima adulta, como especialmente en los niños,
significa una ayuda fundamental en su recuperación emocional y social,
desde una perspectiva asistencial. Credibilidad que no solo abarca la cre-
dibilidad de la administración de justicia, sino el núcleo familiar y social.
La credibilidad del relato implica su respeto, su dignidad como persona,
la comprensión del sufrimiento y su tratamiento como sobreviviente de
un hecho traumático.
En el relato del delito, cabe diferenciar quien recibe el relato de la
situación traumática delictiva: familiar, conocido, policía, personal de fis-
calía, de las distintas áreas de la administración de justicia, los profesiona-
les con objetivos asistenciales terapéuticos, maestros, terapeutas, médicos,
trabajadora social, psicólogo. Las diferencias son notables en las dimen-
siones del relato, omisiones de detalles de la crueldad de la victimización,
dificultades en la descripción de la situación delictiva. La recepción del
relato también varía según las personas y objetivos de esa recepción. Se
advierten omisiones significativas, modificaciones en el vocabulario, re-
proches al comportamiento de la víctima, interrogatorios direccionales,
culpar a la víctima por su indefensión.
Se considera que el estudio y comprensión del relato del delito, su sig-
nificación desde la perspectiva jurídica, asistencial, familiar y social-cultu-
ralsociocultural para la justicia, prevención y, recuperación de la víctima
representa una nueva consideración en el conocimiento de los procesos de
victimización. Estos conocimientos tienden a un trato respetuoso y digno
a la víctima, con una mayor consideración en los niños víctimas y en las
víctimas personas vulnerables.

8. SILENCIO, CIFRA NEGRA Y LA

ENCUESTA DE VICTIMIZACIÓN
El silencio está estrechamente vinculado a la cifra negra de la crimina-
lidad. Los estudios criminológicos destacan que la criminalidad está inte-
grada, por una criminalidad conocida, la que ingresa al sistema penal y, en
segundo lugar, una criminalidad desconocida, o “cifra negra”, que como
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 129

el término lo indica no es conocida por las instituciones. De esta manera

se ignora las verdaderas cifras delictivas de una región o como expresara,
—ya hace varias décadas—, Manuel López Rey y Arrojo (1987), las ver-
daderas dimensiones de la criminalidad, que constituyen los indicadores
fundamentales para los programas y políticas asistenciales y preventivas.
La cifra negra de la criminalidad comprenden los delitos que no se
denuncian: a) por la propia decisión de la víctima; b) por impedir que la
víctima realice la denuncia; c) imposibilidad de las víctimas vulnerables
de presentar la denuncia, ej. por ejemplo los niños, las personas discapaci-
tadas y los s, ancianos; d) Intervienen las instituciones pero no realizan la
denuncia, por ejemplo,. hospitales, policía, centros comunitarios, escuelas,
instituciones penitenciarias (delitos que se cometen en las instituciones);
instituciones no-gubernamentales.
La utilización de las técnicas de encuesta de victimización,15 es una de
las pocas técnicas para la detección de la cifra negra de la criminalidad,
para el conocimiento de la víctima silenciada que no ha presentado la
denuncia al sistema penal y marca la iniciación de logros importantes en
relación cona: la cifra oculta de la criminalidad; el conocimiento de vícti-
mas de delitos graves que no habían presentado la denuncia, los; (delitos
contra la integridad sexual, la violencia familiar, el secuestro, etc.) Lla

15
Las primeras investigaciones con esta metodología fueron llevadas a cabo a partir de
1967 —National Criminal Justice, V.S. Department of Justice— y entre los investiga-
dores que diseñaron y llevaron a la práctica estos estudios se encontraban Biderman,
Jonson, Mc Intyre, Weis, Ennis. Las investigaciones, en un comienzo, implicaban co-
nocer la opinión pública sobre el sistema de justicia y sobre los datos de la criminali-
dad, especialmente los delitos que no se denunciaban. Posteriormente se elaboraron
otras encuestas de victimización relacionadas a diversas víctimas, reacción de la víc-
tima frente al delincuente, que fueron aplicadas a amplios sectores de la población
norteamericana. Se preguntaba si algún miembro de la familia había sido víctima de
un delito durante los últimos 12 meses; los resultados mostraron (Nacional Criminal
Justice Information and Statistic Services Reports) que más de una quinta parte de
esas familias habían sido lesionadas y que más de la mitad no había presentado la
denuncia. Actualmente (2019) en gran parte de los países Latinoamericanos se han
llevado a cabo investigaciones aplicando Encuestas de Victimización.
El éxito en la obtención de datos relevantes a través de la Encuesta de Victimización
permitió que se aplicara, en algunos casos con variantes metodológicas como Canadá,
que enviaba la encuesta por correo mientras que en USA. era a través de encuestadores
en unas regiones y en otras por vía telefónica. En Latinoamérica, en nuestro México,
el Maestro Dr. Luis Rodríguez Manzanera realizó por primera vez en Latinoamérica
una investigación titulada Victimización criminal en la Ciudad de Xalapa a través de
la aplicación de un cuestionario a 2.400 personas. El estudio estaba centrado en tres
áreas: a) identificación del hecho victimal en sus principales características; b) estudio
de la víctima y su relación con la autoridad; c) consecuencias de la Victimización.
130 HILDA MARCHIORI

aplicación de esta importante técnica como es un medio para obtener

información sobre la criminalidad de una región.
La encuesta de victimización, responde, según la investigadora A. Váz-
quez (1983), fundamentalmente a: evaluar la frecuencia y distribución de
diversos delitos; evaluar las repercusiones de ciertos delitos en las vícti-
mas; valorar el riesgo de victimización o de ser víctima de un criminal.
A través de la encuesta de victimización, se puede acrecentar el conoci-
miento sobre los factores ligados a la victimización y; obtener indicadores
sobre el funcionamiento del sistema penal. La información de la encuesta
de victimización, de los riesgos de victimización de la población, la fre-
cuencia del crimen y sus repercusiones constituyen valiosos indicadores
sobre el funcionamiento del sistema penal.
¿Qué delitos se han denunciado y qué delitos no se han denunciado al
sistema penal? ¿Qué tipo de víctimas han presentado la denuncia? ¿Tiene
relación la denuncia con las consecuencias graves que provoca el delito?
Existe un número significativo de personas que han sido víctimas con
graves consecuencias delictivas y que no han presentado la denuncia al
sistema penal. Se considera que entre el 45% yal 55% de las personas
encuestadas, no presentan la denuncia;, entre 40 % yal 60% confían en
la policía y la justicia. Las encuestas de victimización generalmente han
mostrado esta tendencia en relación a la cifra negra de la criminalidad,, es
decir, en numerosas personas que sufrieron hechos delictivos no presentan
la denuncia, es decir, un número importante de delitos no ingresaron al
sistema, desconociendo la policía y la administración de justicia datos
fundamentales sobre el delito, modalidad, número de hechos delictivos,
delincuentes y especialmente sobre situación de victimización de los ciu-
dadanos.
La experiencia que dejaron tres investigaciones sobre la encuesta de
victimización (Encuesta de Victimización realizada en la Universidad Na-
cional de Córdoba con el apoyo del Consejo Nacional de Investigaciones
Científicas y Técnicas. Conicet. Con el Título de Víctima, denuncia y cri-
minalidad. La Encuesta de Victimización para el conocimiento de la crimi-
nalidad de delitos denunciados y no denunciados), aplicadas en la misma
ciudad de (Córdoba-Argentina,) durante los años, 1989 y veinte 20 años
después, entre 2008 y —2009, y posteriormente la tercera investigación
entre 2012 y— 2014, permite considerar que es un instrumento válido y
de gran utilidad para la obtención de datos referentes a la criminalidad
convencional. Pero queda sin datos sobre la victimización de las organiza-
ciones criminales y abuso del poder.
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 131

La encuesta de victimización, entonces, presenta serias dificultades

para el conocimiento de las víctimas silenciadas, esto es, víctimas de abuso
de poder,; delitos contra la integridad sexual, secuestro, trata de personas;.
lLo que impide la posibilidad de asistencia a las víctimas.

9. SILENCIO Y NO REPARACIÓN DEL DAÑO

El comportamiento de reparación puede compararse, por su comple-
jidad, en la misma dimensión que el estudio de las causas y motivos que
llevan al delito, a la respuesta retaliativa y a la impunidad. Pero la repa-
ración significa, una respuesta distinta, sensible, humana y comprensión
del otro, de la persona que, precisamente ha sufrido las consecuencias del
daño.
RLa Reparación —etimológicamente significa componer, remediar en-
mendar, también mirar con cuidado, desagraviar. Desde la victimología es
atender y remediar el daño causado a la víctima del delito,; comprender
las consecuencias del daño ocasionado a la víctima del delito y su derecho
a la asistencia, acceso a la justicia y reparación.
Derecho a la reparación. Los principios fundamentales de justicia
para las víctimas del delito y del abuso de poder (Naciones Unidas, 40/34,
1985) recomienda y se refuerza el documento de hace más de 30 treinta
años, la regla cada día más necesaria de observar y cumplir, que:
“Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad, tendrán
derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación
del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.” Así
como “se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judi-
ciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación me-
diante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco
costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener
reparación mediante esos mecanismo”.

El manual de justicia sobre el uso y aplicación de la declaración de

principios fundamentales de justicia para víctimas de delito y abuso de
poder (Naciones Unidas, 1996) señala un paso más y describe, refiriéndo-
se al derecho a la reparación, el impacto físico y económico de la victimi-
zación,; el daño psicológico, el costo social; y la compensación y restitu-
ción a la víctima.
Naciones Unidas ha desarrollado en las últimas décadas pautas in-
ternacionales para reducir abusos contra los ancianos, los discapacitados
y los enfermos mentales,, y ha diseñado los principios básicos para la
reparación a víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y de
132 HILDA MARCHIORI

lesa humanidad. Todos los documentos expresan el derecho al acceso a la

justicia de los ciudadanos.16
Respuestas reparatorias. En los primeros documentos que han permi-
tido un avance significativo referente a la reparación fue la elaborada por
el consejo de Europa adoptado en la convención sobre la compensación
de víctimas de delitos violentos, la convención fija un mínimo de estánda-
res y busca promover la cooperación internacional en esta área (Consejo
de Europa, 1983). La convención expresa en sus fundamentos (Ibid):
Considerando que por razones de equidad y solidaridad social es necesario
ocuparse de la situación de las víctimas de delitos violentos intencionados
que hayan sufrido daños corporales o menoscabo de salud y de las personas
dependientes de quienes mueran como resultado de estos delitos;
Considerando que es necesario introducir o desarrollar proyectos para la com-
pensación de estas víctimas por los Estados en cuyo territorio fuesen cometi-
dos estos delitos, en particular cuando el ofensor no fuese identificado o éste
fuese insolvente;
Considerando que es necesario establecer unas provisiones mínimas en este
campo.

Lamentablemente debido al desconocimiento u ocultación de la vic-

timización, las víctimas silenciadas no acceden a los distintos tipos de
reparación por el daño sufrido, estas respuestas que pueden ayudar a las
víctimas y sus familias, son:
a) Reparación institucional penal;
b) Reparación económica;
c) Reparación social cultural-comunitaria;.
d) Reparación familiar.
a) Reparación Institucional Penal. La pena, al decir del Dr. Ricardo
Núñez es esencialmente una retribución, porque asienta la responsabili-
dad penal en la culpabilidad del delincuente. Sin embargo;, la pena, como
medio utilizado por la sociedad para defenderse de la delincuencia tiene
un fin utilitario y no sólo retributivo. La finalidad utilitaria de la pena se
concreta en un fin individual y en un fin general. En su fin individual la
pena se propone apartar al delincuente del delito en el futuro, readap-
tándolo socialmente en su fin general, la pena no mira al delincuente al

16
Otros documentos esenciales de Derechos Humanos referidos al acceso a la Justicia
que tiene Derecho la Víctima, La Declaración Universal de los Derechos del Hombre,
el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre
Prevención y Castigo del Delito de Genocidio, la Convención sobre Protección de
Todas las Personas de Ser Sujetas a Torturas y Otros Tratos y Castigos Crueles, Inhu-
manos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 133

que le ha sido impuesto, sino a los demás miembros de la sociedad, en

relación con estos, la pena sí cumple una función de prevención general.
Su objetivo es la abstención de los individuos en general respecto de la
consumación de hechos criminales (Nuñez, 2008). La pena explica el Dr.
Ricardo C. Núñez, es un reproche social que tiene por función la readap-
tación social y la comprensión, por el individuo, de la finalidad social de la
pena por el individuo. Esta deberá convertirse en una constante incitación
para la preservación y mejoramiento de la persona. Por ello, al individuo
privado de su libertad se le enseñará a orientarse en su vida futura con
responsabilidad social (Nuñez, 1986).
Uno de los motivos fundamentales que llevan a la víctima a presentar
la denuncia del delito es, precisamente, que el delincuente no reitere el
accionar delictivo en otros ciudadanos; que se le haga justicia y que el
autor del delito reciba un tratamiento de readaptación social. Pero, para la
víctima esto es solo un aspecto, el referido al delincuente, la víctima espera
una respuesta de la justicia dirigida a ella, una reparación.
b) Reparación económica. La reparación jurídica pecuniaria del daño
puede derivarse de actuaciones de naturaleza civil o de actos de carácter
penal. Esta reparación es muy importante para la víctima le permite cubrir
parte de los daños ocasionados por el delito, los gastos por las pérdidas,
consecuencias físicas, (especialmente médicas, psicológicas y) sociales. La-
mentablemente la reparación aplaza en llegar a la víctima.
La reparación económica se realiza frecuentemente, por las compañías
de seguro que contrata la víctima, esta es la reparación más común en La-
tinoamérica. Por ejemplo,. El robo del automóvil de la víctima, los robos
en su vivienda. Pero esta particular reparación está derivada precisamente
de un accionar preventivo de la propia víctima o de su familia.
En algunas regiones de Latinoamérica,americana las víctimas aún no
tienen acceso a sistemas públicos de seguro social, de salud, de tratamien-
tos psicológicos y de rehabilitación y otros para cubrir sus necesidades
de asistencia; por ejemplo las víctimas que, a raíz de delitos con armas de
fuego, sufren discapacidad física permanente.
c) Reparación social cultural-comunitaria. Disculpa se considera que
el reconocimiento de la responsabilidad y una disculpa a la víctima puede
ayudar a atenuar la situación de victimización y las necesidades de la
víctima. Sin embargo, esta modalidad de reparación está relacionada y de
algún modo limitada a conflictos entre vecinos, problemáticas familiares,
a daños menores que no afectan ni alteran la vida de las víctimas. No han
sufrido un impacto de la victimización pero las secuelas podrían derivarse
134 HILDA MARCHIORI

en un alto riesgo de violencia. Una respuesta institucional es la mediación

comunitaria, para la resolución del conflicto.
Consideramos que el agravamiento de la criminalidad en sus formas
y tipo de participación, la crueldad del accionar delictivo y las gravísimas
consecuencias en las víctimas, no permiten contemplar la mediación como
una alternativa de resolución de conflictos en los delitos graves.
(b) Conmemoración: el dolor que sufren las víctimas y los familiares
de las víctimas por el olvido, de parte de la justicia y de la comunidad es
una nueva victimización. Recordar a las víctimas a través de actos especia-
les comunitarios e/institucionales es un factor esencial de reparación y de
especial significado moral. La conmemoración de las víctimas fallecidas
a causa de un delito, atentados actos terroristas a través de ceremonias
que ayudan a las familias y a la propia comunidad a atenuar los efectos
de la victimización, recibir la comprensión, el acompañamiento. Placa en
el aula de una escuela,; nombre de un plaza,; ceremonia para rezar,; una
carta a los familiares de la víctima, son acciones que significan solidari-
dad, acompañamiento y protección a los familiares de las víctimas. En
Argentina, todos los años se conmemoran, en un acto, en recuerdo de las
numerosas víctimas que dejaron los atentados terroristas de la embajada
de Israel y de la Amia, constituyen ceremonias sumamente significativas
porque hasta la fecha no se han esclarecido los atentados. Para las fami-
lias y amigos de las víctimas son fechas de acompañamiento y solidaridad
ante la pérdida de familiares.
Restitución económica a la comunidad. La restitución monetaria a
la comunidad implica el pago de dinero por parte del autor del delito a
reconocida entidad generalmente un programa comunitario, instituciones
de bien público dedicadas a los niños, ancianos, familias sin hogar, hos-
pitales.
Servicio a la comunidad. Esta modalidad de reparación implica que el
autor del delito realice algún servicio a la comunidad. Se trata de que el
individuo debe reparar, a través de las instituciones estatales, espacios pú-
blicos. Pintar paredes, colaborar en las plazas, ayudar en tareas específicas
en una institución asignada por el tribunal. El maestro Dr. Alfonso Quiroz
Cuarón enseñaba que en algunos países como (Suecia,) se requiere que el
autor ayude llevando las valijas de personas discapacitadas, ancianas en
las terminales de ómnibuses y, trenes.
d) Reparación Familiar. Se trata de la posición de los miembros de la
familia frente al delito, su actitud hacia la víctima y constituye una de las
más difíciles y complejas de concretar El delito fragmenta la historia de
una familia, todos los miembros de un grupo familiar sufrirán las secue-
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 135

las de un delito dentro del grupo familiar. Violencia conyugal, maltrato

infantil, abuso sexual a niños, maltrato a adultos mayores-ancianos, va-
ciamiento de patrimonio económico, delitos contra la integridad sexual,
homicidios. La reparación familiar significa que el autor del delito realice
acciones y comportamiento hacia la víctima y dirigida a los miembros
vulnerables del grupo familiar, acciones y ser responsable del daño cau-
sado a los miembros de la familia. Padre incestuoso que se responsabiliza
del delito lo que implica que la víctimas (niña/niño) no mintió. Padres
maltratadores y abusadores que frente al niño expresan que el niño/niña
miente, que fue un accidente, que el relato no es creíble, que el autor del
delito es otra persona extraña al grupo familiar, etc. Sabemos que desde
la victimología la credibilidad del relato que realiza la victima representa
la posibilidad de ser sobreviviente de un hecho en la que pudo perder
su vida. Independientemente de la pena aplicada por el tribunal penal,
el autor del delito, al responsabilizarse del hecho criminal, permite una
reparación moral. Maltrato infantil, abuso sexual a víctimas vulnerables,
como se ha expresado, víctimas que no pueden percibir el peligro de la
agresión, no pueden defenderse ni solicitar ayuda y por ello sufren las
más graves consecuencias físicas, emocionales, sociales, por la índole y
naturaleza del delito, por la relación familiar autor-víctima y por la reite-
ración delictiva, en numerosos casos, la victimización son reiterativas por
extensos periodos de tiempo, las situaciones de maltrato infantil y abuso
sexual, maltrato a los ancianos, violencia conyugal.
En relación a las víctimas de terrorismos, desapariciones y víctimas de
abuso de poder, apropiación de niñas y/niños, en algunos países Latinoa-
mericanos se han instituido programas especiales de reparación económi-
ca y asistencial.
¿La víctima recibe reparación por el daño sufrido? En primer lugar
cabe preguntarnos si un ciudadano que ha sido víctima de un hecho de-
lictivo recibe una reparación por el daño causado por el delincuente. En
la mayoría de los casos no recibe reparación, por múltiples motivos ins-
titucionales, sociales, económicos, culturales y predominantemente indi-
viduales, esto es, por la actitud de negación del delincuente, de negación
frente a la víctima,; por el fracaso de la investigación criminal,; por im-
pedir arbitrariamente o seleccionar la recepción de la denuncia, como en
los casos de exposición del delito queda en sede policial y no ingresa al
sistema penal,; porque la investigación criminal inicial no se retoma, por
la respuesta demorada y, tardía de la administración de justicia.
El silencio de la victimas. La víctima no ha presentado la denuncia del
delito. Por diversas motivos, de índole subjetiva, familiares y socioales-
136 HILDA MARCHIORI

culturales la víctima no presenta la denuncia, motivos entre las que se

pueden mencionar, el autor pertenece a su grupo familiar, delitos contra la
integridad sexual, la víctima considera que el daño causado por el delito
han sido mínimo,; la victima considera que no tiene pruebas del hecho
delictivo, víctimas son personas ancianas, etc. Victimas del crimen organi-
zado y víctimas civiles de conflictos bélicos, víctimas de abuso de poder;
víctimas de no tiene acceso a la justicia, a sus derechos, a la asistencia y
reparación por el daño sufrido.

10. ASISTENCIA VICTIMOLÓGICA. SILENCIO

Y NO ACCESO A LA ASISTENCIA
El objetivo central de la delicada tarea de la asistencia victimológica
es atenuar las consecuencias del delito. Implica una labor difícil, de sen-
sibilidad, humanismo, comprensión, de protección y seguridad hacia las
víctimas.
Desde la asistencia victimológica es necesaria la comprensión de lo
que vivió la víctima en el proceso del silencio de la victimización. En pri-
mer lugar, su delicadísima situación existencial, la humillación vivenciada,
el aislamiento, el alto riesgo de muerte, los comportamientos autodestruc-
tivos, la soledad.
La asistencia victimológica significa respeto a la dignidad como perso-
na,. derecho a la información,; derecho al acceso a la justicia,; derecho a la
asistencia,. derecho a la reparación y; derecho a la recuperación.
Si bien, se ha avanzado, en la su mayoría de los países de Latinoa-
mérica se, presentan instituciones y centros victimológicos especializados
de atención y asistencia a ciudadanos víctimas, aún se advierte, que es
necesario reforzar el respeto a los derechos de las víctimas, como está
expresado en la carta magna de los principios fundamentales de justicia
para las víctimas del delito y abuso del poder,; el manual de uso para los
principios de justicia para las víctimas, guías de Santiago sobre protección
de víctimas y testigos y como lo han manifestado y enseñado en sus va-
liosa labor la Dra. Irene Melup (2007) como experta de Naciones Unidas
y los maestros mexicanos, el Dr. Luis Rodríguez Manzanera (1988) y la
Dra. María de la Luz Lima (2012).
El proceso de victimización es tan profundo en la vida de las víctimas
que el aislamiento familiar y social se prolonga por largos periodos de
tiempo, acentuado por la desconfianza ante las personas, pierden interés
en sus trabajos, estudios, entorno socioal-cultural y se aíslan de sus acti-
vidades habituales.
 VICTIMOLOGÍA. SILENCIO DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIÓN… 137

John Dussich (2001) habla de un periodo de reconstrucción y acepta-

ción, que lleva a la normalización o adaptación. Las etapas tempranas de
enfrentarse con el delito son a menudo caracterizadas por un pensamiento
retrospectivo, en el que las víctimas desean que todo sea como era antes
y poder volver el tiempo hacia atrás. Esta etapa es crucial en la recupera-
ción implica en las víctimas la aceptación total de la realidad de lo que ha
sucedido. Para el profesor Dussich los recursos y apoyos hacia la víctima
serán cruciales y fundamentales para su recuperación.
La asistencia victimológica ayuda a la víctima a recuperar aspectos de
su vida, de sus costumbres, de su relaciones. Ayuda a la víctima a superar
el miedo y la situación traumática y de conmoción que ha provocado la
violencia. La asistencia, el acceso a la justicia, la información, el trata-
miento a las personas víctimas no está completa sin la reparación por el
delito sufrido; es decir, existe un vacío existencial, en la víctima y en las
instituciones un acto de responsabilidad sin completar, cuando no se ha
producido el acto de la reparación.
Se observan dificultades en los derechos a la información, acceso a la
justicia, dificultades por falta de apoyos en las estructuras y actividades
esenciales de los centros e institutos forenses, en la capacitación de perso-
nal especializado, en la integración de equipos interdisciplinarios que con-
templen no solo médicos psicólogos, trabajadores sociales, sino también
odontólogos, sociólogos, arquitectos —que (son importantes en el manejo
de los espacios—,) antropólogos, economistas y, personal especializado.
Naciones Unidas señala en el manual de los principios de justicia para
las víctimas (Naciones Unidas, ibid) evaluar las necesidades y recursos.
Expresa y recomienda que cuando se inicia el programa de asistencia a
la víctima debe hacerse una evaluación de las necesidades existentes y los
recursos disponibles en la jurisdicción.
Un centro asistencial victimológico, recomienda Naciones Unidas
(Naciones Unidas, ibid), debería asegurar la provisión de al menos los
siguientes servicios asistenciales: intervención de crisis,; acompañamiento;
(—para nuestra consideración fundamental y necesario en la atención y
asistencia a todas las víctimas—,); asesoramiento y representación legal,;
apoyo durante la investigación del delito,; apoyo durante el proceso y el
juicio,; apoyo después de la resolución del caso,; capacitación para pro-
fesionales y personal asociado sobre aspectos relacionados a las víctimas:
(víctimas de maltrato infantil, abuso sexual, víctimas del crimen organi-
zado, abuso de poder, etc), prevención de la violencia y otros servicios de
prevención,; educación pública sobre aspectos relacionados a las víctimas.
138 HILDA MARCHIORI

Un ciudadano víctima que queda en silencio implica vulnerabilidad y

por consiguiente impunidad, la impunidad extiende aún más la vulnerabi-
lidad individual, familiar, comunitaria y cultural.
El silencio provoca mayor vulnerabilidad e impunidad social. Por ello
la importancia de las redes institucionales y sociales para ayudar a las víc-
timas que no han podido romper el silencio de la victimización. Significa
crear estrategias y programas para asistir, en lo posible, al mayor número
de las víctimas. Reforzar sus derechos de acceso a la justicia, asistencia,
reparación, respeto a su dignidad como persona.

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 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO
CIENCIA SOCIAL RADICALMENTE
INTERPELADA POR LA ÉTICA

GEMA VARONA MARTÍNEZ*

“Donde el ser humano precisa de cálido silencio,

se le ofrece un tumulto helado” (Weil, 2019, p. 55)

Resumen
La ética es relevante para la victimología, la relación entre ambas es intrínse-
ca., Eel sufrimiento de las víctimas a causa del hecho victimizante refleja la
necesidad de realizar una reflexión ética desde las diferentes corrientes vic-
timológicas, hacerla representa un reto porque algunas corrientes tienen que
replantearse desde esta perspectiva, porque la ética trata de ver la verdad del
sufrimiento, la injusticia, la vulnerabilidad y la responsabilidad.
Palabras clave
Ética, victimología, sufrimiento, justicia, bien común.

1. INTRODUCCIÓN
En este texto se aborda la relevancia de la ética para la victimología
actual, tanto en su faceta investigadora, como docente y aplicada. Aunque
tradicionalmente ha girado en torno a la noción de delito, daño o victi-
mización, la victimología se encuentra inexorablemente unida a la noción
de sufrimiento como realidad ineludible de la condición humana, un su-
frimiento que puede pensarse en términos individuales y sociales y que
conlleva la necesidad de una reflexión filosófica y, particularmente, ética.
No obstante, a pesar de la relevancia de la ética, tal vez por el peso de las
tendencias cuantitativas y de gestión, en la victimología actual existen es-
casos trabajos científicos que aborden su origen ético y las implicaciones
derivadas del mismo. Retomando las conclusiones de algunos trabajos
anteriores (Varona et al., 2015; Varona, 2018), en este texto aludiremos

*
Doctora investigadora permanente en el Instituto Vasco de Criminología/Krimino-
logiaren Euskal Institutua. Profesora de Victimología en la Facultad de Derecho de
la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU). Contacto:
[email protected]
144 GEMA VARONA MARTÍNEZ

al reto que supone repensar algunas corrientes victimológicas recientes

desde la éÉtica. Lo haremos con algunos ejemplos de la experiencia inves-
tigadora y docente propias, para terminar señalando el vínculo ético entre
los problemas sociales emergentes y la llamada imaginación victimológi-
ca, centrándonos en el sufrimiento injusto causado por un ser humano a
otro o a otros seres no humanos.

2. LA EXPERIENCIA DEL SUFRIMIENTO INJUSTO

COMO BASE ÉTICA ESQUIVA DE LA VICTIMOLOGÍA: SU
OLVIDO EN ALGUNOS ESTUDIOS CONTEMPORÁNEOS

2.1. Consciencia del sufrimiento y conciencia de su injusticia en

procesos de victimización primaria y secundaria
La victimología, como ciencia social empírica e interdisciplinar que
estudia los procesos de victimización, desvictimización y reparación, se
enfrenta a la tarea de nombrar y analizar un fenómeno esquivo a la ob-
servación y reflexión objetiva: el daño o sufrimiento causado por un ser
humano a otro y las respuestas a la injusticia experimentada por ello.
Resulta particularmente difícil hablar de la verdad del sufrimiento por el
miedo y la conciencia de la vulnerabilidad y la responsabilidad humanas
que producen en el posible receptor, particularmente si se interpela para
actuar sobre sus efectos. Así, la Premio Nobel Svetlana Alexiévich (2019)
se ha referido a la conciencia de la experiencia de victimización que, aun-
que solitaria y muda, en muchas ocasiones, resulta más esclarecedora que
la erudición del académico o experto, al no poder encapsular en catego-
rías científicas dicha experiencia dinámica.
Hace unos años, una compañera victimóloga, una de las grandes ex-
pertas en España, expresaba, en relación con un proyecto conjunto sobre
victimización por abusos sexuales en la Iglesia, que lo que no podía cuan-
tificarse, no existía. Esta afirmación nos dio pie a un fructífero debate, de
gran actualidad, que puede extenderse más allá de las ciencias sociales.
Si bien en el conocimiento victimológico se deben medir, o al menos es-
timar, la incidencia, prevalencia y concentración victimal en la sociedad,
algo que normalmente se realiza mediante diversos tipos de encuestas de
victimización, sabemos que en las dinámicas que se inician al sufrir un
daño, un delito o un abuso de poder, existe una gran diversidad de facto-
res cambiantes, y singulares en cada contexto y persona, no susceptibles
de reducción numérica. Como los agujeros negros, en expresión de la as-
 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO CIENCIA SOCIAL… 145

trónoma Natarajan (Pérez-Lanzac, 2019), gran parte de los procesos de

victimización constituyen dinámicas o fenómenos muy contraintuitivos,
que, además, no podemos ver. Adicionalmente, y esto supone una diferen-
cia radical con las ciencias naturales, las personas no son objetos o fenó-
menos de estudio, sino sujetos sensibles y contradictorios, cuya dignidad
debe respetarse.
Ante las preguntas de las víctimas relativas al por qué de lo padecido,
necesitamos, en muchos casos, observar y compartir su silencio para tratar
de entender la experiencia de su sufrimiento y su percepción como injusti-
cia, siempre mediadas socio-culturalmente. Eso nunca podrá hacerse solo
con una encuesta de victimización o un estudio socio-jurídico descriptivo
de la normativa existente y su aplicación. Esta afirmación no significa
que las metodologías cualitativas y participativas, más adecuadas ante
algunos interrogantes personales y sociales, no tengan limitaciones (Mar-
tínez Apráez, 2019). Más bien, la evidencia de dichas limitaciones pone
en marcha la consciencia de la provisionalidad y complementariedad de
toda metodología y conocimiento victimológico, donde lo cuantitativo en
modo alguno se opone a lo cualitativo, bajo un prisma interdisciplinar.
Estoe debate enlaza con otro el debate neurocientífico, acentuado des-
de la década de los setenta del siglo pasado, sobre la relación entre el
cerebro y la mente, así como sobre el nexo entre consciencia y concien-
cia. Mientras que algunos autores, ya desde la antigüedad, entendían que
el cerebro encarna la consciencia (Sampedro, 2019), para filósofos como
Daniel Dennett (1988) la consciencia se relaciona con los qualia y no
puede reducirse al cerebro. Los qualia sonerían las propiedades subjetivas
y cualitativas de la experiencia, las maneras en que se nos aparecen las
cosas o los fenómenos, como lo doloroso del dolor. Esta idea no equivale
necesariamente a defender un relativismo que impida la reflexión teórica
y la investigación empírica sobre la consciencia y la conciencia.
En todo caso, en relación con el conocimiento victimológico, conviene
subrayar la conclusión de Dennett sobre las dificultades para comunicar
los qualia. Ahora bien, puede cuestionarse su entendimiento no relacional,
al menos en lo relativo al daño experimentado por las víctimas, particu-
larmente en forma de victimización secundaria, lo cual se debe conectar
con el concepto de victimidad o reconocimiento social de la condición
de víctima. La victimología busca entender esa percepción de injusticia
frente a su causante primero y frente a quienes la ensanchan después por
su inadecuada respuesta. Por todo ello, más allá del debate sobre la base
neuronal y física de la consciencia, las consideraciones anteriores resultan
relevantes para la aplicación práctica de un tratamiento individualizado,
146 GEMA VARONA MARTÍNEZ

personalizado y respetuoso hacia las víctimas (Peck y Mummery, 2019),

aspecto reiteradamente demandado en la normativa internacional e inter-
na (Fernández de Casadevante y Mayordomo, 2011) y los estudios psi-
cosociales sobre la justicia procedimental (procedural justice) (Machura,
1998).

2.2. Anhelos de justicia, como valor y bien común, ante la expe-

riencia de injusticia
La experiencia de la injusticia implica enfocar la justicia más allá de
un modo distributivo o retributivo. Savater (1999) pone como ejemplo
la mirada de justicia del anarquista Pierre-Joseph Proudhon, como expe-
riencia y garantía recíproca del respeto de la dignidad humana. Entre los
factores que definen la dignidad humana, plasmados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, Savater
(1999) destaca la inviolabilidad de la persona, su no instrumentalización,
el reconocimiento de su autonomía y responsabilidad, así como el deber
de solidaridad para no dejar a nadie abandonado a su suerte. Dicha De-
claración codificaría una mínima éÉtica común en el mundo actual. La
éÉtica, en sus diferentes grados y expresiones, constituye una parte inhe-
rente de la humanidad y se define como el conjunto de normas morales
que rigen la conducta de una persona en los diferentes ámbitos de la vida.
La éÉtica también se define por la Real Academia Española como parte de
la filosofía que trata del bien y del fundamento de sus valores.
Partiendo de las anteriores definiciones, resulta obvio que la victimo-
logía, en relación con la experiencia de daño o sufrimiento personal y
social, no puede desligarse de la ética. La función social de la victimología
(Lima, 2002), y su legitimidad, reside, en gran parte, en ofrecer un conoci-
miento contrastado y reflexivo para minimizar la victimización primaria
y secundaria.

2.3. Enfoques victimológicos actuales en la investigación y en la

docencia
No obstante, salvo por la gran excepción de la orientación ética que
impregna toda la obra de Antonio Beristain (2004), con un énfasis en la
dignidad de las víctimas (Beristain, 2010), si revisamos algunos manuales
pioneros en victimología en castellano no encontramos capítulos mono-
gráficos dedicados a cuestiones éticas (Baca, Echeburúa y Tamarit, 2006).
Por su parte, aunque Manzanera (2002) se refiere al Simposio Internacio-
 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO CIENCIA SOCIAL… 147

nal de Victimología del año 2000, celebrado en Montreal, con un plenario

sobre Ética y Victimologíaa, dados los objetivos de su monografía, no se
extiende en su desarrollo. En el caso de algunos textos recientes anglo-
sajones, ni siquiera se menciona el término “ética” en su índice analítico
(Karmen, 2013; Clevenger et al. 2018; Wemmers, 2017). Otros autores
(Holder, 2018, 40-43) aluden de pasada al término en relación con el
concepto de justicia.
Como excepción, en el libro editado por Corteen et al. (2016), sí en-
contramos una breve entrada en relación con la ética de la investigación
victimológica, justificada por tratar con “personas vulnerables”, y que
aboga por trascender los meros códigos deontológicos en la investiga-
ción o en una disciplina concreta —con las contradicciones de que no se
ofrezca habitualmente en los estudios una asignatura monográfica y de
que los controles sean meramente ex ante y protocolarios, en ocasiones
desbordando su ámbito de competencia, sin especialistas en la materia y
sin salvaguardar los posibles conflictos de intereses, según se recogen en
críticas a algunos comités de las universidades (VV. AA., 2016)—. Sobre
este último aspecto, existen guías generales de ética e investigación (The
National Academies, 2009), que deben precisarse en victimología por tra-
tar con algo tan delicado como el sufrimiento. Así, Pereda (2019) trata
este asunto, en particular, en la investigación sobre violencia en niños y
adolescentes.
En todo caso, siguiendo a Corteen et al. (2016), la ética tiene verdade-
ro sentido como una práctica aplicada en contextos determinados, lo cual
exige un ejercicio de reflexividad para reconocer la implicaciones ideoló-
gicas, emocionales y estructurales, así como para pensar la investigación
con una orientación ética en sí misma, de forma que permita la transfor-
mación social, con miradas de participación-acción (O’Leary, 2016).
Por todo ello, en el ámbito de la docencia, cabe destacar el curso en
inglés titulado “Ética y Victimología”, como parte de los estudios ofre-
cidos en el Máster en Victimología y Justicia Penal de la Universidad de
Tilburg, (Países Bajos), en concreto dentro del Instituto Internacional de
Victimología (Intervict), dirigido por A. Pemberton (2015), uno de los
victimólogos actuales que ha ofrecido una profunda reflexión sobre estas
cuestiones. Pemberton ha señalado las conexiones filosóficas de una cien-
cia social comprometida con las experiencias subjetivas de daño, por una
ruptura de valores en la práctica social, partiendo de Nietzsche, y citando
a autores como Shklar (1986) y Margalit (2002).
De forma anterior y paralela, en España, el debate ético actual en
Victimología se ha visto impulsado por la situación de las víctimas del te-
148 GEMA VARONA MARTÍNEZ

rrorismo (Mardones y Mate, 2003; Etxeberria, 2012; Sáez de la Fuente y

Bilbao, 2018) y las dimensiones pedagógicas de su testimonio. En él se han
utilizado fuentes procedentes de la literatura del y sobre el Holocausto,
con amplia citación de Primo Levi, Walter Benjamin y Adorno, entre otros
autores, en relación con el deber ético de memoria para victimizaciones
graves o en masa.
En este sentido, por su profundidad y difusión, cabe destacar entre los
autores españoles, la obra del filósofo Manuel Reyes Mate (2008; 2011).
Para Mate, partiendo de la experiencia de Auschwitz:, sin memoria de la
injusticia, no hay justicia posible. Aunque el Derecho parece ocuparse más
adecuadamente de los daños reparables, al existir daños irreparables, la
única forma de justicia es la memoria de las propias víctimas y de los post-
testigos. Mate ha centrado parte de sus estudios alrededor del concepto de
injusticia. Al entender que no puede haber una teoría de la justicia como
abstracción del contexto de cada persona, prefiere centrarse en una teoría
de la justicia como respuesta a la injusticia contextualizada. Aclara que
la injusticia no es natural, tiene un origen común para quien la causa y
la sufre, y resulta interpeladora para toda la sociedad. Al encomendarse
la respuesta a la injusticia exclusivamente al Derecho penal, que solo se
ocupa de los hechos que puedan probarse jurídicamente en relación con
la determinación de una pena, se olvidará una gran parte de la experiencia
de las víctimas, así como la vigencia de la injusticia en el tiempo. Por ello,
mientras las víctimas, directas o indirectas, tengan memoria de la injusti-
cia, permanecerá una expectativa de justicia.
Aludiendo a Hegel, Mate cuestiona el ethos del progreso, o de ciertas
utopías personales o sociales, que dificultan o justifican hacerse cargo de-
por la victimización causada en diversas circunstancias. Por ello,: “… lo
que la víctima añade al conocimiento de la realidad es la visión del lado
oculto o, mejor, del lado ocultado, silenciado, privado de significación”
(Mate, 2008, p. 29). Además, a pesar de culpabilizar a las víctimas de su
manipulación partidista por el populismo punitivo, la experiencia de vic-
timización puede generar convivencia, algo que se está estudiando actual-
mente en victimología bajo el concepto de los intereses pro-sociales de las
víctimas. Por tanto, como hemos puesto de relieve en anteriores trabajos,
para Reyes Mate el testimonio de las víctimas tiene un doble valor. En
primer lugar, se trata de un valor epistémico porque ayuda a reconstruir
una realidad más completa, en cuanto que las víctimas ven realidades que
pasan desapercibidas para los demás. Realidades que, aunque no sean
físicas, existen. En segundo lugar, ese testimonio transforma la concepción
de la justicia, cuya primera misión debe ser atender en lo posible las injus-
 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO CIENCIA SOCIAL… 149

ticias sufridas por las víctimas. Las injusticias son, ante todo, daños reales
a personas concretas, no atentados contra las normas abstractas. Esos
daños, en un sentido hegeliano, generan una responsabilidad de todo ser
humano ante la injusticia y, en particular, siempre en un plano ético, de la
responsabilidad del ofensor, en un plano intersubjetivo nunca vengativo,
más allá de lo eventualmente recogido en el ius puniendi estatal.

3. RECORRIDO BREVE POR ALGUNAS CONSIDERACIONES

ÉTICAS ABIERTAS EN LA EVOLUCIÓN DE LAS
DIVERSAS CORRIENTES, PERSPECTIVAS Y
ÁMBITOS DE TRABAJO EN VICTIMOLOGÍA
El debate ético en victimología surge desde la misma concepción de
la primera victimología o victimología positivista o del acto, en los años
treinta del pasado siglo en Europa, pasando a proyectarse en la victimolo-
gía moderna y las últimas corrientes crítica, radical, del desarrollo, positi-
va, cultural, algorítmica o verde, con expansión global (Varona, Herrera y
Tamarit, 2018). De forma no exhaustiva, podemos repasar diversas cues-
tiones críticas en cada una de ellas, que deben entenderse en el contexto
académico y cultural en el que surgen.
Así, la victimología positivista, heredera de la criminología positivista,
parece obviar las consecuencias éticas y sociales de trasladar a las víctimas
parte de la culpa por el delito, como si fueran un factor explicativo más en
la búsqueda de las causas de la delincuencia. Por su parte, de la victimo-
logía moderna, con aplicación de las teorías de la acción racional, siguió
ahondando en el concepto de riesgo y vulnerabilidad victimal de forma
interpersonal, olvidando aspectos socio-estructurales y políticos, aunque
enlazara finalmente con las reivindicaciones de igualdad del movimiento
feminista de la década de los sesenta.
A finales del siglo XX y comienzos del XXI, la victimología crítica par-
te de un cuestionamiento fundamental del concepto de víctima, de la des-
igual distribución de las posibilidades de ser víctima y del olvido de ciertas
tipologías delictivas, como los delitos de cuello blanco o los cometidos en
ámbitos domésticos o laborales. Simultáneamente, la victimología radical
traslada el foco del concepto de delito al de abuso de poder desarrollado
por los Estados y las grandes corporaciones.
Al mismo tiempo, la victimología del desarrollo se interesa por esa
vertiente longitudinal en el tiempo del efecto de la victimización sufrida
por los niños y los adolescentes, incomprensiblemente desconsiderados
150 GEMA VARONA MARTÍNEZ

en los primeros estudios victimológicos. En la victimología del desarrollo,

junto con la victimología positiva, se manejan conceptos nuevos como
el de crecimiento postraumático, (relacionado con el de la capacidad de
convivencia que genera el sufrimiento), avanzando más allá del concepto
de resiliencia.
Por su parte, la victimología cultural se centra en los aspectos valorati-
vos asociados a la condición de víctima, tanto en los medios sociales y ar-
tísticos, como en otras formas de expresión cultural. Aquí cobra especial
interés el cuestionamiento actual de la manipulación política de razones y
emociones, a través de la difusión de noticias falsas y la gestión partidista
o interesada de las redes sociales, en relación con el uso del populismo
punitivo, paralelo al fomento de un Derecho victimal simbólico, engañoso
e irrespetuoso con los intereses legítimos de las víctimas.
Simultáneamente, la llamada victimología algorítmica se expresa
como versión extrema del positivismo estadístico en conexión con el ries-
go victimal, si bien, también permite un marco de cuestionamiento crí-
tico sobre la utilización de la inteligencia artificial como mecanismo de
control social y abuso de poder, respecto de la vigilancia masiva de datos
en relación con la soberanía digital, así como de los efectos del uso de la
realidad virtual y aumentada para tratamientos con personas condenadas
y víctimas.
Finalmente, desde una visión interdependiente sobre la vida, la vic-
timología verde se pregunta por las víctimas no soólo humanas, sino no
humanas, como: animales, plantas y medio ambiente en general, dentro
de la crisis medioambiental actual. Según diferentes estudios neurocientí-
ficos, la consciencia, clave de toda experiencia, no se origina en el córtex
frontal —(específico de la evolución humana—), sino en el córtex poste-
rior, producto de la evolución de los mamíferos, lo que nos lleva a pensar
que muchos animales comparten con nosotros una parte de consciencia,
aunque sea mínima y diferente, de consciencia. Esta cuestión ha sido re-
conocida de algún modo en el artículo 13 del Tratado de Lisboa de la
Unión Europea, de 2009, al hablar de “seres “sentientes” (sentient beings),
término aludido ya en el Tratado de Ámsterdam de 1997, con en relación
con el concepto de bienestar animal. Se trata de un hecho que rompe con
la tradición legal de cosificación de los animales y conlleva innumerables
aspectos éticos por plantear y dilucidar, comenzando por el de sufrimiento
animal y daño ecológico.
Este recorrido rápido por las diversas corrientes victimológicas nos
permite recordar, de nuevo, que la astronomía nos ofrece un paralelis-
mo con la victimología: los efectos de la victimización, como las luces
 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO CIENCIA SOCIAL… 151

en el universo, son expresión de algo que sucedió, en un intrigante nudo

espacio-tiempo, con una temporalidad humana, en su caso de la justicia
penal, que no se corresponde con la temporalidad de los cuerpos celestes
y tampoco de las víctimas. Además, la mayor parte de las dinámicas de
victimización o de sus efectos permanecen ocultos porque no los conoce-
mos o no tenemos las herramientas para poderlos conocer, lo cual debe
conllevar, de forma simultánea, humildad y rigor interdisciplinar en la
investigación victimológica.
Ser conscientes de la necesidad de capacitación y competencia y de
sus limitaciones frente a la profundidad del sufrimiento, permite volver a
conectar con los aspectos éticos más amplios y radicales en victimología,
(radicales por cuanto van a la raíz de su propia concepción). Como hemos
recogido en otros trabajos (Varona et al., 2015), la legitimidad de la victi-
mología, pasada o actual procede de su carácter científico y su dimensión
ética. Estollo implica, como ciencia social, que debe ofrecer un conoci-
miento más fundamentado, en el rigor científico, que otras formas de co-
nocimiento o que las meras percepciones. Se trata de ofrecer afirmaciones,
una vez comprobadas con estándares académicos, siguiendo un criterio
de precaución. Esa precaución se define por la necesidad de dialéctica y
objetividad y la conciencia de sus límites dentro de su afán por compren-
der y simplificar realidades complejas en un mundo en constante cambio.
Como hemos citado en otras ocasiones, Adela Cortina, catedrática de
Ética y Filosofía Política de la Universidad de Valencia y directora de la
Fundación etnor, defiende la necesidad de incluir, en los planes de estu-
dio de las carreras, una asignatura:
“que abra un espacio para aprender, reflexionar y debatir sobre la ética de
la profesión… un profesional no es solo un técnico, sino aquel que pone los
conocimientos y las técnicas propias de su campo al servicio de los fines que
dan sentido a su profesión… los buenos conocimientos no se convierten en
buenas prácticas si los profesionales no tienen la voluntad decidida de hacer-
lo” (Cortina, 2013, p. 35).

En este sentido, la base ética de la victimología es evidente en cuanto

el sufrimiento de las víctimas es real, está ante nuestros ojos, pero una
práctica victimológica ética no es evidente, resulta un acto de voluntad
del sistema social, educativo y profesional. Pope y Vasquez (2011) han
estudiado los diversos aspectos contextuales, incluyendo factores como la
ignorancia, la falta de colaboración interdisciplinar, el miedo, el cansan-
cio, la frustración, la carga de trabajo, la presión, la falta de motivación o
de perspectiva, que hacen que los profesionales que tratamos con víctimas
minusvaloremos nuestras responsabilidades éticas. Se ha comprobado la
152 GEMA VARONA MARTÍNEZ

tendencia a utilizar una serie de estrategias cognitivas a modo de justifi-

caciones cuando la decisión tiene un respaldo general de otra persona,
estudio o institución, o no está prohibida expresamente; si lo hacen tam-
bién otras personas; si no había intención de provocar un daño, o si se
considera que la persona dañada se lo había buscado de algún modo; si
obramos creyendo que era lo mejor, estábamos evitando un mal mayor
o no podíamos anticipar las consecuencias no intencionadas; si se trata
de un hecho puntual o considerado sin importancia; si nadie protesta; si
reporta otros beneficios; si consideramos que no había otra posibilidad
de actuar, etcétera. Esta evidencia nos debe hacer estar alerta y, por tanto,
practicar una victimología reflexiva para no ocasionar daños adicionales
con nuestra intervención (Varona et al., 2015).
En cierto modo, la ética profesional del victimólogo, tanto del inves-
tigador, como del docente o del práctico, se proyecta en dos aspectos fun-
damentales:
• La conciencia de la sensibilidad victimal, evitando la exposición
innecesaria o interesada del sufrimiento de las víctimas.
• La prevención de la victimización secundaria: las víctimas no son
objetos y deben respetarse su dignidad; voluntariedad, (donde el
consentimiento informado resulta un proceso continuo) (Van den
Hoonaard y Van den Hoonaard, 2016); los derechos de privacidad
y protección de datos; así como las obligaciones de toda investi-
gación de respetar el método científico mediante la transparencia
y los estándares académicos de dialéctica de la metodología y los
resultados obtenidos en los estudios.
El trabajo de una persona especializada en victimología se topará sin
duda con dilemas éticos. Así, el docente deberá pensar si invitar a una víc-
tima a clase supone exposición y genera más trauma, si privilegia algunos
testimonios de determinadas víctimas sobre otras, o si al explicar deter-
minados procesos de victimización puede afectar negativamente a los par-
ticipantes en el curso que hayan sido víctimas o lo sean potencialmente.
Por su parte, el técnico o consultor que diseña y asesora en políticas
victimales (de gobiernos y agentes de control social,) sobre prevención
primaria, secundaria y terciaria, generales y específicas, (por ejemplo, en
urbanismo, periodismo, entre otros,o…) también deberá preguntarse so-
bre cuál debe ser su papel en el diseño de esas políticas, y por extensión
de las políticas criminales, así como educativas, sociales y de salud en
general. Para ello debe ser consciente de la advertencia creciente de la
manipulación política de los intereses de las víctimas.
 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO CIENCIA SOCIAL… 153

Esa misma advertencia será válida para el evaluador externo e inves-

tigador, (en el ámbito público o privado), que tenga que tomar decisiones
sobre la financiación, el objeto de estudio, así como sobre las técnicas
cuantitativas y cualitativas a utilizar. En este sentido, más allá de la inte-
gridad en la investigación (y su inocuidad en las víctimas que participan
en ella o son observadas por ella), Sobočan, Bertotti y Strom-Gottfried
(2019), se refieren a dos modelos para la toma de decisiones éticas en la
investigación en trabajo social, como una de las disciplinas que contribuye
al saber victimológico (Olalde, 2015). Así nos hablan del modelo sfno,
(por sus siglas en inglés: Stakeholders (actores afectados por la decisión),
Facts (hechos que generan desacuerdo y son clave para una solución),
Norms (normas y principios éticos en conflicto) y Options (opciones que
merecen una consideración mayor) y del de Action-Decision (acción-
decisión), donde entran en juego aspectos de necesidad,; efectividad y;
proporcionalidad respecto del fin propuesto y la posibilidad de infringir
otro principio o valor,; minimización del daño; y adecuación del proceso,
(con respeto de los principios de participación, transparencia y legalidad).
Finalmente, el profesional, remunerado o voluntario, de programas
de prevención e intervención con víctimas (servicios de asistencia y repa-
ración/restauración) también deberá manejar conceptos e instrumentos
científicos de la victimología, sabiendo que ésta no es activismo, aunque
sí puede ser compromiso con los derechos humanos (Fattah, 1992), sin
perder por ello su objetividad e independencia, lo que exige una clara
transparencia en cómo se actúa y, en su caso, se elige la metodología y se
llega con ella a unos resultados.

4. ÉTICA DISCURSIVA, ÉTICA DEL CUIDADO, ÉTICA DEL

RECONOCIMIENTO E IMAGINACIÓN VICTIMOLÓGICA
ANTE PROBLEMAS SOCIALES EMERGENTES
La victimología comprometida socialmente deberá poder ofrecer co-
nocimiento fiable acerca de problemas sociales emergentes como son la
utilización de las nuevas tecnologías en los conflictos violentos y en las
nuevas formas de victimización en masa,; la respuesta a las necesidades
de las personas refugiadas y migrantes,; la pobreza y la exclusión dentro
de una urbanización creciente, paralela al abandono rural,; la discrimina-
ción,; así como el entendimiento de las implicaciones del cambio climático
y los ecocidios. Recordando al sociólogo C. W. Mills, a finales de la década
de los cincuenta, la imaginación victimológica (Walklate, 2016), que será
siempre imaginación ética para conversar con “el otro” y “la alteridad”,
154 GEMA VARONA MARTÍNEZ

permitirá encontrar algunos hilos personales, intersubjetivos y sociales,

que puedan ayudarnos a entender mejor la madeja de las condiciones e
implicaciones de una vida en común pacífica, precaria y limitada, donde
nadie sobra ni es desechable.
La imaginación victimológica representa también la importancia de
cómo nuestra mente puede imaginar procesos muy complejos, muy difí-
ciles de expresar incluso por las personas que los experimentan, pero que
es preciso imaginar y tratar de entender para no causar más daño. Toda
práctica victimológica consiste finalmente en acercarse a las personas que
han sido víctimas de un delito, aproximarnos al daño producido, a su
sufrimiento. ¿Cómo lo podemos hacer de forma respetuosa humanamente
y rigurosa científicamente, tal y como demanda la normativa internacio-
nal y, en concreto, la Ley española 4/2015 del Estatuto de la Víctima del
Delito? Dicho Estatuto supone la transposición de la Directiva 2012/29/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012,
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y
la protección de las víctimas de delitos. En ella se habla incluso de empa-
tía hacia las víctimas, un concepto que se ha revisado en relación con el
trauma vicario en los profesionales y voluntarios en contacto con ellas,
algunos temerosos de analizar en profundidad qué significa realmente una
relación terapéutica (Barber, 2019) o, en su caso, entre el investigador y la
víctima participante en el estudio. En esa revisión encontramos, de nuevo,
el debate sobre la relación entre emociones y razón (o razones,) en un
contexto de polarización en el que diversos autores achacan la deriva po-
pulista a una mera apelación a las emociones, olvidando la interconexión
entre ambas. De nuevo, la problemática parece residir en el uso, (racional
e intencionado,) de algunas emociones frente a la ausencia de otras re-
lacionadas con los derechos humanos, la solidaridad y la justicia social.
La imaginación victimológica puede conectarse con algunos presu-
puestos filosóficos formulados en la década de los ochenta: la ética discur-
siva de Habermas (1994), la ética del reconocimiento de Honneth (2015)
y la ética del cuidado de Gilligan (1982). Dadas las limitaciones en la
extensión de este capítulo, sólo nos detendremos en los aspectos críticos,
en relación con el objetivo de estas páginas, sin ser exhaustivos con la
citación de autores.
En relación con la ética discursiva y la posibilidad de conocimiento
victimológico, Rivas, analizando la contribución de Habermas y Apel, de-
teniéndose en los conceptos de integridad y confianza, alude a Habermas
al afirmar que no hay saber neutral: “todo conocimiento se pone en mar-
cha por un interés: en dominar los objetos, en comprender a otros sujetos,
 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO CIENCIA SOCIAL… 155

en emancipar al género humano” (Rivas, 2007, p. 58). En este sentido,

Habermas distingue tres intereses del conocimiento: el interés técnico por
dominar, propio de las ciencias empírico-analíticas; el interés práctico por
el entendimiento, propio de las ciencias histórico-hermenéuticas; y el inte-
rés emancipatorio, donde se reconoce la responsabilidad social y el com-
promiso político, que proclaman las ciencias sociales críticas, necesitadas
de una reflexión racional ética en torno a los acuerdos sobre fines, valores
e intereses.
En la construcción de conocimiento victimológico, tanto en sus pre-
supuestos como en sus dinámicas metodológicas, podemos considerar
también la ética del reconocimiento. En relación con ella, para Honneth
(2015) la falta de reconocimiento entre personas supone una negación de
la igualdad y la autonomía personal y moral del sujeto que, en nuestro
campo, puede llevar a la indiferencia y al paternalismo en la profesión del
victimólogo. Por su parte, de forma complementaria con todo lo anterior,
la ética del cuidado (Gilligan, 1982) nos permite un enfoque de autono-
mía relacional, que cuestiona la frialdad y estrechez de una siempre nece-
saria legalidad garantista.

5. DEBATES INCONCLUSOS: LA NECESIDAD DE UNA

VICTIMOLOGÍA INFORMADA POR LA EVIDENCIA
ÉTICA DE LA COMPLEJIDAD DEL SUFRIMIENTO Y POR
EL CONSENSO, NO EVIDENTE, SOBRE EL RESPETO DE
LOS DERECHOS HUMANOS COMO BIEN COMÚN
Sobre el valor del trabajo victimológico, nos dice el psicólogo y médi-
co Carlos Martín Beristain (2006, p. 15):
“Quienes trabajamos con los sobrevivientes nos quedamos muchas veces en
una situación de desnudez. Es una desnudez en una pequeña parte común
a la de la víctima. Tyte Mugrefia, psicoterapeuta ruandés, dice, en su trabajo
con las víctimas del genocidio, que no podemos dar una respuesta, pero hay
que estar dispuesto a compartir, a hacer una parte del camino con ella. Acom-
pañar, mostrar solidaridad, aprender, es una experiencia que se necesita para
cualquier proceso de emancipación”.

La Real Academia Española define el término “amalgama” como

“unión o mezcla de cosas de naturaleza contraria o distinta”. La victi-
mología supone una amalgama de rigor científico informado por la éÉti-
ca, sin la cual resultaría deshumanizadora. Para ser significativa para las
víctimas y no causar más daño, la victimología no puede ser ese tumulto
156 GEMA VARONA MARTÍNEZ

helado del que nos hablaba Simone Weil (2019), quizá en un futuro de
un tumulto de big data, sino un espacio equilibrado de cálido silencio del
que, sin perjuicio de la necesaria interrelación de perspectivas teóricas y
metodológicas, emerjan sus voces silenciadas y cuestionadoras frente a las
injusticias.
Ello no significa que el concepto de justicia penal se deba construir
principalmente sobre la experiencia subjetiva de victimización, sino que
dicha experiencia, en toda su diversidad y dinamismo, debe tenerse en
cuenta para no causar más daño y no instrumentalizar a las víctimas,
invisibilizándolas bajo categorías abstractas generales, que terminan favo-
reciendo la indiferencia académica y social y no permiten opciones de res-
puesta más adecuadas. Una victimología informada por la evidencia ética
maneja el concepto de víctima como bien común, de forma no esencialista
ni antagonista, sino como llave posible para recuperar la convivencia. Ello
supone una voluntad creativa, adaptada a los desafíos de la escucha de los
seres silenciados, así como de respeto coherente, aunque conflictivo, de los
derechos humanos.
Como afirmaba Weil, dar voz a la verdad y a la desdicha, entendida
(desdicha como efecto del sufrimiento en la dignidad de la persona), su-
pone atender a la persona que se pregunta o grita: “¿por qué me hacen
mal?”. Ello resulta cada vez más improbable en democracias ofuscadas
por la desigualdad injusta y la polarización. La desdicha sería una forma
de contacto con la injusticia a través del dolor provocado que produce
una sensación de abandono y desconexión con el mundo, aunque no se
hayan agotado las expectativas de ser tratado bien o justamente, lo cual,
según hemos podido observar en nuestras investigaciones con víctimas del
terrorismo y de abusos sexuales, puede expresase en querer contribuir en
proyectos de reparación o que prevengan hechos similares. Además, como
hilo conductor y provocador de estas páginas:
“La desdicha es en sí misma inarticulada. Los desdichados suplican silencio-
samente que les proporcionen las palabras para expresarse. Hay épocas en
las que no se les conceden. Y hay otras en las que se les proporcionan, pero
mal escogidas, porque quienes las escogen son ajenos a la desdicha que in-
terpretan…
Hay una alianza natural entre la verdad y la desdicha, porque la una y la
otra son implorantes mudos, eternamente condenados a vivir ante nosotros
sin voz…
Escuchar a alguien en ponerse en su lugar mientras habla. Ponerse en el lugar
de otro cuya alma está mutilada por la desdicha o en peligro inmediato de
estarlo es aniquilar su propia alma” (Weil, 2019, p. 69; 76; 83).
 LA AMALGAMA VICTIMOLÓGICA COMO CIENCIA SOCIAL… 157

Aceptar dar entrada a la experiencia del sufrimiento, contrariamente

a lo que se piensa en los cánones académicos de la objetividad, no es fácil
pero es lo que garantiza, en victimología, la posibilidad de aproximarse
a la verdad sobre los procesos de victimización, desvictimización y repa-
ración.

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 EL PERDÓN DE LA VÍCTIMA

LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA*

Resumen
El perdón ha sido practicado por la humanidad desde sus orígenes, en México,
ha sido incorporado en sus diferentes sistemas y modelos de justicia penal, en
ellos, algunos delitos permiten el perdón de la víctima una vez que le han sido
reparados sus daños y perjuicios causados por el victimario;, en otros el per-
dón se realiza por medio de acuerdos. El perdón tiene especial relevancia en
la justicia transicional, porque en esta se pretende reparar violaciones masivas
a los derechos humanos.
Palabras clave
Perdón, víctima, victimario, reparación, valor terapéutico.

1. INTRODUCCIÓN
No es fácil hablar de perdón; el tema es difícil en momentos en los que
tenemos una sociedad furiosa y crispada por la inseguridad y la violencia.
Parecen, más bien, tiempos para predicar la venganza, el talión, el aumen-
to en la dureza y en la duración de las penas, discursos muy manejados
por sujetos ignorantes, por políticos demagogos, y aún por académicos
irresponsables.
Al ocuparnos del perdón, encontramos que es un fenómeno que ha
preocupado a toda la humanidad desde sus orígenes, pues va estrecha-
mente unido a los temas eternos del crimen y el castigo, del pecado y la
expiación.
Como preámbulo, recordamos algunos antecedentes y unas breves
ideas del perdón, desde el punto de vista religioso y filosófico, pues son
los moralistas y los grandes pensadores los que más se han acercado a
contemplar el tema.
Aunque este es un estudio de corte victimológico, debemos mencionar
ciertos conceptos jurídicos y las consecuencias que, en el mundo del De-
recho, tiene el perdón por parte de la víctima o del ofendido, para aquel o
aquellos que han violentado sus derechos.

*
Profesor de Victimología e Investigador Emérito en el Instituto Nacional de Ciencias
Penales (INACIPE). Catedrático de Criminología en la UNAM.
162 LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

Es necesario hacer alusión a los diversos sistemas penales, tanto inqui-

sitivo como acusatorio, y a los modelos de justicia, con especial referencia
a la justicia restaurativa (—frente a la retributiva—), a la transicional y a
la terapéutica, pues de ellos depende en mucho la posibilidad y facilitación
del perdón.
En la parte propiamente victimológica, estudiamos al victimario y a
la víctima, y el difícil camino a seguir para perdonar y ser perdonado, y
la intervención del terapeuta, recalcando el valor terapéutico del perdón.
Terminamos con una serie de conclusiones y recomendaciones.

2. ANTECEDENTES DEL PERDÓN

Los más destacados pensadores, los grandes juristas, y, desde luego,
las religiones, se han ocupado del tema, pues, como dijimos, va unido
a los conceptos del bien y el mal, el crimen y el castigo, el pecado y la
penitencia.
Beristain, el gran Victimólogo vasco, en su libro sobre Dios Llegisla-
dor, nos comenta: (Beristain, 2005)
“Las diversas religiones, unas más que otras, han insistido e insisten en la
necesidad de castigar al delincuente, y de expiar su culpa, su ofensa a la
divinidad, su pecado, que se confunde con el delito. Pero, también aparece
patente su insistencia en favor del perdón. Con múltiples matices se muestran
la mayoría de las religiones partidarias de más o menos indulgencia aplicable
en lo policial, procesal, penal, penitenciario y postpenitenciario.”

Asimismo, el Corán habla de un Dios compasivo y misericordioso, y

pregona que “el hombre misericordioso que perdona, sigue las leyes esta-
blecidas por el Eterno”.
La Biblia, en el a (antiguo testamento), describe a Dios como un buen
padre que siente ternura por sus hijos y libera a los cautivos,; y, en la re-
ligión judía, existe el Yom Kipur, o día del perdón, uno de los principales
de la liturgia.
En el nuevo testamento son múltiples los ejemplos de perdón, como el
hijo pródigo y la mujer adúltera, y el sermón de la montaña que es muy
claro:
“Perdonad y seréis perdonados”. “Sed misericordiosos, como vuestro Padre es
misericordioso”. “A quien te hiriere una mejilla preséntale asimismo la otra”.
(Lucas, 6)

Para los católicos, al asistir a la celebración de la misa se repite en el

credo: “creo en el perdón de los pecados”, y al rezar el Padre Nuestro se
 EL PERDÓN DE LA VÍCTIMA 163

pide: “perdónanos nuestras deudas” (dimitte nobis debita nostra); ahora

traducido como “perdónanos nuestras ofensas, así como nosotros perdo-
namos a los que nos ofenden”.
Entre los grandes pensadores son también comunes las referencias al
perdón:
“El hombre honrado no se venga de una injuria, prefiere perdonarla” (Tito
Livio); “Más que un ejército hiriendo vence un héroe perdonando” (Calde-
rón); “Aun siendo lícito pedir la vindicta, será más laudable el renunciar a ella
y perdonar” (Vitoria); “Un débil puede combatir, puede vencer; pero nunca
puede perdonar” (Addison); “Vengarse de una ofensa es colocarse a nivel del
enemigo; perdonarle es colocarse sobre él” (La Rochefoucauld).

3. PERDÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO

Existen jurídicamente diversas formas de perdón, como la amnistía
(a-sin, mnemeo-memoria), procedimiento (generalmente legislativo), por
el cual el Estado “olvida” los delitos cometidos; el indulto, por el que se
dispensa la pena que correspondería al infractor de la ley penal (general-
mente por el Poder Ejecutivo) (Rodríguez Manzanera, 2004); el perdón
judicial, reservado al juez en casos especiales, (Duni, 1957) y el perdón de
la víctimas u ofendido, que es el que nos interesa en esta ocasión.
Es de mencionarse que en amnistía e indulto, por lo general, no se
consulta a las víctimas, lo que parecería necesario desde el punto de vista
victimológico.
En palabras de Stanciu: (Stanciu, 1985),
“La indulgencia exagerada y el perdón inoportuno, constituyen a menudo una
complicidad para el crimen”.

El perdón del ofendido o legitimado para otorgarlo, es una figura que

extingue la acción penal respecto de los delitos que se persiguen por quere-
lla de parte. (En México, contemplado en el artículo. 93 del Código Penal
Federal; y en el artículo. 100 del Código Penal para el Distrito Federal).
El perdón solo puede otorgarse cuando se hayan reparado totalmente
los daños y perjuicios ocasionados por la comisión del delito.
El perdón, para que proceda el perdón, debe presentarse ante el Mi-
nisterio Público antes de que ejerza la acción penal o ante el juez antes de
que dicte sentencia de segunda instancia.
Como regla general, una vez otorgado el perdón no puede revocarse
(hay excepciones en lo que se refiere a violencia intrafamiliar).
El tema, desde el punto de vista jurídico, trae muchos y muy intere-
santes problemas, por ejemplo: ¿Qué sucede cuando hay una víctima y
164 LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

múltiples ofensores, y cuando la víctima perdona a unos y a otros no?, ¿y

en el caso de un victimario y varias víctimas, ¿, si unas perdonan y otras
no?, ¿puede el ofensor negarse al perdón, al considerarse inocente?
El fundamento jurídico del perdón de la víctima radica,, en su origen,
en la idea de que existen “delitos “públicos”, que dañan, no solamente a
la víctimas, sino también a la comunidad, y “delitos “privados”, que solo
afectan a la víctima o que son de poca monta, por lo cual se deja a la víc-
tima el poder de poner o no en movimiento a la justicia penal, a través de
una “querella,” (que significa queja o acusación).
En el Código Nacional de Procedimientos Penales de México (—que
entró en vigor en toda la República el 18 de junio de 2016—), se crea la
figura de los “Acuerdos Reparatorios”, que pueden ser celebrados entre
la víctima y el victimario, en los casos de los delitos que se persiguen por
querella, en los delitos culposos o en delitos patrimoniales cometidos sin
violencia (Art. 187).
En una importante reforma al mencionado artículo 187, publicada en
el Diario Oficial de la Federación, (DOF), el 29 de diciembre de 2014, se
recupera el perdón, ya que los acuerdos pueden celebrarse no solo en los
delitos que se persiguen por querella o por requisito equivalente de parte
ofendida, sino que se agrega “o que admiten el perdón de la víctima o del
ofendido”.
En la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Con-
troversias en Materia Penal (DOF, 29/XII/2014), no se hace mención al
perdón.
En la Ley General de Víctimas (DOF, 9/I/2013, con 256 reformas y
cambios en el DOF, 3/V/2013; y otros 86 en el DOF del 3/I/2017), no
aparece el perdón como un derecho de la víctima.

4. EL PERDÓN EN LOS DIVERSOS SISTEMAS Y MODELOS

En el sistema inquisitivo, que es escrito, secreto, represivo y retribu-
tivo, no hay mucho lugar para el perdón, se aplica el principio de “dura
lex set lex”, y se considera que la aplicación de la pena es un “imperativo
categórico”.
En el sistema acusatorio que, por el contrario es oral, público y ad-
versarial, se introduce con mayor amplitud el principio de oportunidad,
que permite con mayor claridad la posibilidad del perdón y de diversas
alternativas.
 EL PERDÓN DE LA VÍCTIMA 165

Es necesario hablar brevemente de la “Justicia Restaurativa”, ya que

es un modelo que se contrasta notablemente con el modelo retributivo.
(Lima Malvido, 2019)
En el modelo retributivo, el delito es la infracción a la ley, centrado en
la culpabilidad del infractor que tiene como consecuencia el castigo; es un
conflicto entre el ofensor y el Estado, que termina con una pena aplicada
por profesionales del sistema de justicia.
El modelo restaurativo considera el delito como una acción que daña
a personas y comunidades;, como un problema a resolver, un conflicto
interpersonal que debe solucionarse con la reparación del daño individual
y colectivo, a través de un diálogo y de acuerdos en que el papel de la
víctima es preponderante.
La Justicia Restaurativa es de arraigo comunitario, atiende especial-
mente a las víctimas, pero sin desatender al ofensor, al que trata de rein-
corporar a la comunidad; el papel de esta es decisivo, pues busca no soólo
el rescate del infractor, sino un cambio en las relaciones sociales.
Debe quedar claro que la Justicia Restaurativa no es una justicia pa-
ralela, pues opera dentro de la legalidad y de la institucionalidad, que en
ninguna forma alguna implica impunidad, pues no se exime de responsa-
bilidad al ofensor, y que es un modelo flexible, de acuerdo a las necesida-
des de víctima y comunidad.
En cuanto al perdón, la Justicia Restaurativa facilita el perdón, pero
en sí no es perdón ni olvido, pues entiende que el perdón es algo individual
y voluntario, y solo pertenece a la víctima, y que el mantener la memoria
es la mejor forma de dignificar a las víctimas.
Resumiendo, en un cuadro comparativo tenemos:

Retributivo Restaurativo
Delito: Infracción-Ley Penal Delito: Acto lesivo a personas y comunidad
Delito: Conflicto con el Estado Delito: Conflicto entre las partes
Culpabilidad: Pasado Solución conflicto: Futuro
Adversarios: Discusión Diálogo: Acuerdo
Castigo Reparación
Centrado en el infractor Centrado en la víctima
Justicia Profesional Acuerdos entre partes
166 LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

Beristain propone una justicia recreativa, que pretende, más que resta-
blecer o restaurar el orden jurídico violado, recrear la convivencia armo-
niosa en el avance progresivo de la evolución y la historia.
David Wexler ha desarrollado el concepto de “Justicia Terapéutica”
como una perspectiva que considera la ley y al sistema de justicia como
una fuerza social que produce comportamientos y consecuencias que pue-
den ser terapéuticas o antiterapéuticas, es decir, que a veces se obtienen
resultados contrarios a los que se desean. (Wexler, Fariña Rivera, Morales
Quintero, & Colín Soto, 2014).
En este contexto, nos han interesado muy especialmente los aspectos
de los juicios adversariales y de las formas alternativas de resolución de
conflictos, peculiarmente el valor terapéutico del perdón.

5. JUSTICIA TRANSICIONAL
Por la importancia que tiene en el momento actual, dedicamos unas
palabras a la “Justicia Transicional”, en donde el pedir perdón es un pun-
to fundamental.
La Justicia Transicional se ha desarrollado para reparar violaciones
masivas a los Derechos Humanos, en conflictos o represiones por parte
del Estado, en un momento en que se han terminado los enfrentamientos
y las agresiones, y se intenta restaurar el Estado de Derecho.
Se busca conseguir la rendición de cuentas y la reparación de los daños
causados a las víctimas, así como la reforma de las instituciones públicas
implicadas en los abusos y el castigo a los criminales con mayor respon-
sabilidad.
Se utilizan múltiples medidas de reparación, desde la económica hasta
la psicológica y sanitaria, búsqueda de desaparecidos y toda una serie de
medidas simbólicas, como el conocimiento de la verdad, el perpetuar la
memoria, el honrar a las víctimas, etc.
Dentro de estas medidas tiene un lugar importante el pedir perdón, lo
que implica el reconocimiento de la violación, en que se asuma la respon-
sabilidad del Estado. En varias sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, se solicita que se pida una disculpa pública por las
faltas cometidas.
La finalidad de la Justicia Transicional es, no solo el castigo a los de-
lincuentes y la reparación de las víctimas, sino prevenir y evitar que las
violaciones vuelvan a suceder y haya impunidad, y lograr que se cumplan
los compromisos y se restituya el tejido social.
 EL PERDÓN DE LA VÍCTIMA 167

6. EL VICTIMARIO
Para llegar a pedir perdón, el ofensor tiene que vencer una serie de
dificultades.
Lo primero es superar las llamadas “técnicas de neutralización” que
enunciaron Sykes y Matza, y que aprovechamos para nuestro tema. Con-
sisten en:
1) Negación de la propia responsabilidad.
2) El criminal alega su total inocencia, niega los hechos, o los acepta,
pero diciendo que no fue el autor, y, en caso de aceptar que sí los
realizó, afirma que no es responsable.
3) Negación del daño.
4) Quizá se acepte la participación en los hechos, pero se alega que
no hubo tal daño, o que este fue mínimo, que realmente no se afec-
tó a la víctima, que no existió la victimización.
5) Negación de la víctima.
6) Esta técnica es también común, sobre todo en ciertos delitos en
que se dice que fue consentido por la víctima, o que esta se merecía
su victimización.
La víctima es presentada como provocadora, culpable de su victimi-
zación; es conocido en Victimología el proceso de “cosificación” de la
víctima, en que deja de ser persona para convertirse en objeto.
7) Condenación de los condenadores.
8) No se acepta la autoridad de los juzgadores, se les considera inep-
tos, corruptos, y ahora el criminal es la víctima y la policía, el
Ministerio Público y los jueces, son los victimarios.
9) Apelación a lealtades superiores.
10) El crimen se cometió en nombre de un ideal, de ciertos “valores”,
o por obediencia jerárquica o lealtad al superior o a la banda,
grupo, cártel, partido, etc., al cual se pertenece.
Como podemos observar, estas técnicas a nivel consciente o incons-
ciente, buscan el convencimiento de inocencia, tanto frente a la autoridad
como a sí mismo.
Neuman afirma que, “Es imposible que quien va preso y dentro de la
cosificación y la sumisión que impone el encierro, describa el más mínimo
sentimiento de culpa por el hecho delictivo, pensar en su víctima o asumir
alguna actitud de arrepentimiento. Por más moderna que sea la cárcel
donde ha sido alojado, ahora la víctima es él, no siente la más mínima
necesidad de reconstruir las secuencias del hecho delictivo. Y si lo hace es
168 LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

para intentar, a todo trance, fijar los parámetros de su inocencia, hallar al

menos atenuantes a fin de disminuir su culpa al mínimo.” (Neuman, 2005)
Efectivamente, el victimario ahora se siente víctima, y su versión va
dirigida a justificar sus actos, a probar su inocencia y la injusticia que se
está cometiendo en su contra.
Lo interesante es que esa versión se va internalizando de tal modo que
el sujeto llega a creerla, la reforzará y tratará de convencer de ella a todos,
no soólo a los juzgadores, sino también a los compañeros, a la familia y,
desde luego, al equipo técnico, criminólogos y terapeutas.
Por esto el primer paso en la terapia es lograr que el sujeto haga cons-
ciente y conciencia de la realidad de sus acciones; es decir, que reconozca
los hechos en el mundo fáctico y que aprecie lo indebido de ellos.
Para esto es importante conocer y reconocer los mecanismos de defen-
sa y distinguir cuándo operan a nivel consciente y cuándo a nivel incons-
ciente, para poder manejarlos.
Porque cuando analizamos las llamadas técnicas de neutralización
mencionadas anteriormente, captamos de inmediato la presencia de meca-
nismos de defensa y estrategias de afrontamiento, como desplazamiento,
devaluación, proyección, negación, racionalización, represión, etc. (DSM-
IV-TR, 2003)
Debemos aclarar que estamos en el terreno clínico, y que no se trata
de “arrancar” una “confesión” que pueda tener consecuencias jurídicas,
ni de crear sentimientos o complejos de culpa que pueden ser innecesa-
rios.
Al hacer consciente y conciencia de la ofensa, debe producirse el re-
mordimiento, aquel sentimiento de pesar al reconocer la responsabilidad
por la conducta cometida, acompañado de sentimientos de culpa, y por
tanto de necesidad de castigo. Debe tomarse con cuidado pues no impli-
ca necesariamente arrepentimiento y propósito de enmienda, puede ser
culpabilidad narcisista o una simple reacción del yo al sentimiento de
culpabilidad.
El arrepentimiento se da cuando el individuo reconoce y lamenta pro-
funda y realmente las infracciones cometidas y el daño que ha causado
a otro, surge la compasión por la víctima con el deseo de no repetir sus
acciones y de reparar el daño.
Es en este momento cuando se da el deseo y la necesidad de ser perdo-
nado, para reducir la culpa y disminuir la angustia.
 EL PERDÓN DE LA VÍCTIMA 169

7. LA VÍCTIMA
Es muy difícil perdonar.
El dolor y sufrimiento que padece la víctima provoca un gran resen-
timiento, que se transforma en rencor, sobre todo cuando la agresión es
inesperada y proviene de un individuo o grupo al que se tenía confianza
o afecto.
El rencor es un sentimiento con consecuencias psicológicas y físicas
que pueden ser graves, es en realidad un re-victimizarse.
La victimización produce una serie de pensamientos rumiantes, que se
reproducen y dan lugar a deseos de venganza.
El impulso a vengarse es natural; se piensa que haciendo daño a aquel
que nos ha ofendido, la ofensa desaparecerá, lo cual es falso, pues el per-
juicio recibido es ya un hecho consumado.
Así, nos dice Séneca que: “La venganza es contraria a la humanidad,
por más que parezca conforme a la justicia; la venganza no difiere del
ultraje sino por el orden del tiempo. El que se venga no tiene otra ventaja
que la de ser el segundo en obrar mal.”
Además del resentimiento y rencor que dan lugar al deseo de vengan-
za, otros factores que dificultan el perdón son el egocentrismo y el temor
al fracaso.
El egocentrismo, que es la exagerada exaltación de la propia persona-
lidad, hace que el sujeto se preocupe de sí mismo y se considere el centro
de la atención, por lo que es insensible a las necesidades de los demás; por
tanto la ofensa le daña profundamente y le impide ver la posibilidad de
perdón al ofensor.
El miedo al fracaso implica la falta de confianza en el agresor: si ya fue
capaz de hacer lo que hizo, ¿quién me garantiza que, aunque lo perdone,
no reincidirá en la agresión?
La victimización puede sacar a flote lo peor de nosotros cuando somos
victimizados, por esto es tan necesaria y tan complicada la terapia, y tan
difícil el perdón.
Con el perdón se cierra una etapa, se supera el pasado para plantear
el presente y planear el futuro, de no llegar al perdón se corre el riesgo de
quedar atorado en el pasado y, si este es una historia de victimización, el
sujeto seguirá autovictimándose.
Un peligro de no lograr el perdón es la posible identificación de un
agresor del pasado con alguien similar en el presente, que puede ser una
verdadera transferencia, lo que puede además producir una generaliza-
170 LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

ción y considerar como amenaza al grupo de pertenencia del victimario,

ésta puede ser la fuente de serios prejuicios.
El verdadero perdón es la decisión personal e íntima de dejar sin casti-
go a una persona que nos causó daño, y así evitar una retroalimentación,
ya que al castigar se reaviva la victimización y se genera un malestar emo-
cional al causar daño.

8. EL VALOR TERAPÉUTICO DEL PERDÓN

El perdón tiene un gran valor terapéutico para la víctima, ya que me-
jora la autoestima, disminuye la ansiedad, baja la depresión (—aunque la
tristeza sea inevitable—), y ayuda a recuperar el equilibrio.
Además de esos beneficios internos, el perdón es un proceso de libera-
ción, se deja atrás el pasado para dirigirse al futuro, lo que es importan-
te, ya que en múltiples ocasiones el pasado, la victimización, es utilizada
como pretexto para justificar los fracasos del presente.
La liberación es indispensable para romper círculos, principalmente
aqueél de violencia en que la víctima, al vengarse, se convierte en victima-
rio, con una gran probabilidad de volver a ser víctima.
Estos círculos son el mayor interés victimológico, pues son grandes
productores de víctimas, y se dan desde la violencia intrafamiliar hasta la
macroviolencia entre grupos y pueblos.
Frederic Luskin, profesor de la Universidad de Stanford (California,
Estados Unidos USA), ha escrito diversas obras sobre el valor terapéutico
del perdón, principalmente “Forgive for Good”. (Luskin, 2002) Fundó
el “Stanford Forgiveness Projects,” y ha realizado investigación sobre la
mejoría física y psicológica que se logra al perdonar.
Luskin ha desarrollado una técnica, basada en nueve pasos o escalones
para llegar al perdón, y llega a la conclusión de que la práctica del perdón
ha demostrado su utilidad para reducir la ira, el dolor, la depresión y el
estrés, y conducir a mayores sentimientos de esperanza, paz, compasión y
confianza en uno mismo. Practicar el perdón conlleva a relaciones saluda-
bles, así como a la salud física. También influye en nuestra actitud y abre
el corazón a la bondad, la belleza y el amor.
Es indudable que el perdón tiene un valor terapéutico para el vic-
timario, (además de los beneficios jurídicos que pudiera obtener), pues
socialmente puede ayudar a romper el estigma y el estereotipo que le han
producido el delito, y romper los círculos de venganza y violencia.
 EL PERDÓN DE LA VÍCTIMA 171

Sirve además para hacer consciente la realidad y disolver los mecanis-

mos de defensa que pueden ser dañinos, y lograr una mayor adherencia
al tratamiento.
La necesidad de ser perdonado es connatural al ser humano, el perdón
permite perdonarse.
Hay desde luego casos especiales, como sería el del delincuente por
sentimiento de culpa, con necesidad inconsciente de castigo, ¿qué sucede
al ser perdonado?
Y por el lado de las víctimas, es claro que el tratamiento del perdón es
muy diferente en casos de duelo (DSM-IV-TR, Z63.4) y de estrés postrau-
mático (CIE-10, F43.1)

9. CONCLUSIONES
En un tema como el presente, surgen dudas y es necesario aclarar y
reafirmar algunos puntos.
¿Es posible el perdón? Indudablemente sí, todos hemos sido perdonados
y hemos perdonado en alguna ocasión, por lo que conocemos la vivencia.
¿Se puede (—y debe—) perdonar en todos los casos? No es claro, y la
discusión está vigente. Hay crímenes, como (los de lesa humanidad,) que
parecen ser imperdonables, hay delitos que no prescriben.
Lo que es indudable son los efectos terapéuticos y preventivos del per-
dón, principalmente en lo referente a romper los círculos de la violencia y
evitar la reincidencia.
El castigo, la pena, la represión, no ayudan a la convivencia; el perdón
sí colabora a restablecer el entramado social.
El perdón exige justicia, no va contra ello., Pperdón no es impunidad.
Hay que entender que ser justiciero, no es ser justo.
En su bello y muy interesante mensaje a los congresos internacionales
de Derecho Penal y Criminología, celebrados en América Latina en 2014,
el Papa Francisco, I afirmóa:
El perdón, en efecto, no elimina ni disminuye la exigencia de la rectificación,
propia de la justicia, ni prescinde de la necesidad de conversión personal, sino
que va más allá, buscando restaurar las relaciones y reintegrar a las personas
en la sociedad.

Perdonar no es olvidar, perdón y olvido son dos instancias psicoló-

gicas diferentes; se puede perdonar sin olvidar y olvidar sin perdonar, la
víctima tiene el derecho de perdonar y el derecho de no ser olvidada; el
victimario puede tener derecho al perdón, pero no el derecho al olvido.
172 LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA

El derecho al perdón ha sido propuesto por muy distinguidos trata-

distas, aunque no está formulado expresamente en ningún instrumento
internacional; es claro que estaría bajo una serie de condiciones especiales.
Veamos la forma en que lo plantea Antonio Beristain: (Beristain, 1994)
“Hemos de crear el derecho al perdón, mejor dicho, hemos de recrearlo, pues
en cierto sentido ha existido ya antes.
El derecho al perdón —activo o pasivo, total o parcial—, como derecho básico
de todas las personas, y por tanto también de las autoras de faltas, de delitos y
de crímenes graves, no está formulado expresamente en ninguna de las decla-
raciones, ni de los pactos internacionales. Pero, según nuestra opinión, debe
reconocerse teórica y eficazmente a nivel universal, nacional, y local.
La indulgencia generosa precede y supera al odio fratricida.”

Terminaríamos con una frase del Papa Francisco I, en el mensaje ya

mencionado:
Qué bueno que se dieran los pasos necesarios para que el perdón no se queda-
ra únicamente en la esfera privada, sino que alcanzara una verdadera dimen-
sión política e institucional y así crear relaciones de convivencia armoniosa.
México, 2019.

10. BIBLIOGRAFÍA
Beristain, A. (1994). Cfr. Nueva Criminología desde el Derecho Penal y la Victimo-
logía. España: Tirant lo Blanch.
Beristain, A. (2005). De Dios Legislador en el Derecho Penal, la Criminología y la
Victimología. Universidad Iberoamericana, México: Porrúa.
DSM-IV-TR (2003). DSM-IV-TR. España.
Duni, M. (1957). Ver: Il Perdono Giudiziale. Italia: Giuffré.
Lima Malvido, M. d. (2019). Cfr. Derecho Victimal México: Porrúa.
Luskin, F. (2002). Forgive for Good. USA: Harper Collins Books (Versión en espa-
ñol: Perdonar es sanar. Editorial Norma. México, 2008).
Neuman, E. (2005). La Mediación Penal y la Justicia Restaurativa. México: Po-
rrúa.
Rodríguez Manzanera, L. (2004). Cfr. La Crisis Penitenciaria y los Substitutivos
de la Prisión. México: Porrúa.
Stanciu, V. V. (1985). Les Droits de la Victime. Francia: Presses Universitaires de
France.
Wexler, D., Fariña Rivera, F., Morales Quintero, L. A., & Colín Soto, S. P. (2014).
Ver: Justicia Terapéutica: experiencias y aplicaciones. II Congreso iberoameri-
cano de Justicia Terapéutica, Poder Judicial del Estado de Puebla, Asociación
Iberoamericana de Justicia Terapéutica, México: INACIPE.
 TRATA DE PERSONAS EN LA
LEGISLACIÓN ARGENTINA

ZULITA FELLINI*

Resumen
Dada la envergadura que ha manifestado la afectación de bienes jurídicos
de mujeres y niños, fundamentalmente en nuestras sociedades en los últimos
tiempos, y consecuentes, con los acuerdos emanados del protocolo de Paler-
mo, referenteido al tráfico de personas desde perspectivas político-criminales,
se ha percibido la necesidad de legislar respecto del tema de trata de personas
con criterios más amplios, comprensivos no solo de la preservación de bienes
jurídicos de las víctimas en el ámbito penal, sino también del resguardo que
se les debe prestar para evitar su victimización o revictimización, así como
las prevenciones a seguir en las distintas etapas de los procedimientos, inclu-
yendo los administrativos, desde el momento mismo de la denuncia de los
hechos.
Estos motivos dieron origen, en Argentina, a la sanción de la ley 26364 del año
2008, y a su modificatoria, 26842, del año 2012.
Palabras clave
Trata de personas, tráfico, Argentina, trata de niños, ley 26364, ley 26482,
explotación, protección a la víctima, dignidad.

1. INTRODUCCIÓN
Dada la envergadura que ha manifestado la afectación de bienes jurí-
dicos de mujeres y niños fundamentalmente, en nuestras sociedades en los
últimos tiempos, y consecuentes, con los acuerdos emanados del protoco-
lo de Palermo, referente al tráfico de personas, desde perspectivas político-
criminales, se ha percibido la necesidad de legislar respecto del tema de
trata de personas con criterios más amplios, comprensivos no solo de la
preservación de bienes jurídicos de las víctimas en el ámbito penal, sino
también del resguardo que se les debe prestar para evitar su victimización
o revictimización, así como las prevenciones a seguir en las distintas eta-
pas de los procedimientos, incluyendo los administrativos, desde el mo-
mento mismo de la denuncia de los hechos.

*
Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires.. Investigadora en
Ciencias Sociales. Asesora académica del Consejo de la Magistratura de Buenos Aires.
174 ZULITA FELLINI

En Argentina estos motivos dieron origen a la sanción de la ley 26364

del año 2008, y a su modificatoria, 26842 del año 2012.
A partir de la reforma introducida por la ley 26364, del año 2008, se
incluyó en el código penal el delito de trata de personas dentro del título
de “delitos contra la libertad”. Los artículos destinados al tratamiento de
este fueron el 145 bis y 145 ter, que, en el año 2012 fueron nuevamente
modificados en su texto, con la ley 26842 fueron nuevamente modificados
en su texto.
Por medio de la ley 26364, el Estado nacional ha cumplido con la
obligación emergente de su compromiso asumido al ratificar el protocolo
de Palermo: “protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de per-
sonas, especialmente mujeres y niños”, que complementa la convención
de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional,
aprobado por nuestro país mediante ley 25632, del año 2002.
La redacción contenida en la ley del año 2008, establecía los tipos
penales de forma prácticamente textual al artículo 3 del protocolo. Con
gran acierto, la reforma del año 2012 se apartó de tales lineamientos per-
mitiendo que se abarque una mayor cantidad de casos al eliminar de la
figura básica elementos del tipo, que se trasladaron a la figura agravada.
La ley derogó los artículos ts. 127 bis y 127 ter del código penal, re-
ferentes a la trata con fines de explotación de la prostitución de mayores
y menores.
Por medio de la ley 26364 se introdujo en la legislación argentina una
enumeración taxativa de los supuestos de explotación a los que se refiere
el delito de trata de personas, que con la reforma del año 2012 quedó
establecido de la siguiente manera:
“a) reducir o mantener a una persona en condición de esclavitud o servidum-
bre, bajo cualquier modalidad; b) realizar trabajos o servicios forzados; c)
promover, facilitar o comercializar la prostitución ajena o cualquier otra forma
de oferta de servicios sexuales ajenos; d) promover, facilitar o comercializar
pornografía infantil o realizar cualquier tipo de representación o espectáculo
con dicho contenido; e) forzar a una persona al matrimonio o cualquier tipo
de unión de hecho; y f) promover, facilitar o comercializar la extracción forzo-
sa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos” 1Desde el año 2015, por
ley 27.146 se trata de un delito de competencia federal2

1
Ley 26.364, Art. 2 (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley 26.842 B.O. 27/12/2012).
2
Ley 27146, de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal.
Art. 11 inc. e. ARTÍCULO 11. Competencia material penal federal. La Justicia Federal
Penal será exclusivamente competente para entender en los siguientes delitos:
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 175

2. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS

El delito en cuestión, vulnera bienes jurídicos tales como la dignidad,
la libertad en sus distintas modalidades, la libre disposición de la sexuali-
dad y el derecho a la autodeterminación. En estos casos, precisamente la
dignidad humana, sin duda, pasa a ser un interés primordial.
Esto mismo ha sido señalado en el debate legislativo de la ley 26842
donde se ha enumerado el amplio espectro de bienes jurídicos que se de-
searon proteger, definidos como la dignidad,; la libertad,; la identidad,; la
integridad física y psíquica y la seguridad de las personas; el derecho a no
ser sometido a torturas ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradan-
tes; la libertad de circulación; el derecho a fundar un hogar y una familia;
el derecho al mayor nivel posible de salud y el derecho a la educación
(Sanz, R. 2011, p. 39).
Las acciones enunciadas en el injusto típico implican, por sí solas, la
consumación del delito, aún cuando no se produzca la explotación, sin
perjuicio del agravante previsto en el artículo. 145 ter, y la posible con-
currencia con otros tipos penales, que den origen a la figura del concurso
de delitos. Esto es lo que se conoce en doctrina como delito de resultado
cortado.
El conocimiento de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico es
una noción determinante de la voluntad del autor.

3. TRATA DE PERSONAS, FIGURA BÁSICA

El artículo. 145 bis del código penal establece que: “será reprimido
con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasla-
dare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro
del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare
el consentimiento de la víctima”.

3.1. Tipo objetivo

3.1.1. Sujetos
Es un delito común, que no requiere calidad específica alguna en el
autor, que puede ser cualquier persona.

(…) e) Los previstos en los artículos 142 bis, 142 ter, 145 bis, 145 ter, 149 ter inciso 2),
170, 189 bis (1), (3) y (5), 212, 213 bis y 306 del Código Penal. También entenderá res-
pecto de los delitos agravados en los términos del artículo 41 quinquies del Código Penal.
176 ZULITA FELLINI

No se reprime la conducta de una persona de existencia ideal, como sí

lo recepta el código penal español que en su artículo 177 bis, dentro del
título VII bis “de la trata de seres humanos”, castiga con prisión la res-
ponsabilidad de las empresas que hayan colaborado con la realización del
delito. (En la mayoría de los casos se trata de aquellas sociedades que po-
seen transportes de pasajeros, quienes podrían prestar colaboración en los
traslados a sabiendas que participan en alguna de las conductas reprimi-
das por la ley y con una finalidad de explotación) (Barbitta, 2012, p. 21).
La nueva ley del año 2012, ha modificado las características de la
norma estableciendo que si el sujeto pasivo es menor de edad, quedará
comprendido dentro de la figura agravada. El sujeto activo del delito cali-
ficado reúne a distintas personas con calidades especiales.
Es de comisión u omisión dolosa y puede ser realizado en grado de
tentativa.
El código penal argentino no distingue entre autor del delito y partícipes
del mismo. Dentro del título VII del libro primero, se encuentran las figuras
comprensivas de la participación criminal, limitándose a mencionar a todos
los que como autores, cómplices, cooperadores necesarios o instigadores,
toman parte en el hecho, equiparándolos a los efectos de la pena aplicable.
No existe en el código una definición de autor, de autor mediato o de
coautores. Definir la autoría permite saber precisamente quién realiza el
hecho punible, y para ello la doctrina ha elaborado distintas teorías que
sirven para delimitar su configuración frente a la participación.
La tarea dogmática que requiere esta situación se concreta en la for-
mulación de criterios sistemáticos operativos, que posibiliten decidir so-
bre la significación de las respectivas aportaciones de hecho de cada uno
de los que toman parte en la ejecución del delito. La cuestión consiste en
poder responder a la pregunta: ¿quién es autor y quién es cómplice?
Las respuestas no son coincidentes y difieren entre sí, respecto de qué
se debe considerar por realización de la acción ejecutiva. Las diferencias
son tan notorias en este aspecto que mientras unos piensan que el autor
debe realizar la acción que describe el tipo penal, otros piensan que ello
no es necesario y que puede ser autor quien no haya realizado la acción
descripta en el tipo.
No es necesario detenerse en este trabajo en las distintas teorías que
han respondido a la pregunta formulada, por entender que excedería el lí-
mite de los objetivos propuestos. Por otra parte, la teoría formal objetiva,
la teoría subjetiva y las teorías material-objetivas, han sido superadas por
la teoría del dominio del hecho, que se encuadra dentro del grupo de las
últimas mencionadas.
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 177

Los problemas de imputación penal han constituido siempre un pun-

to importante en la construcción de la teoría del delito, que ha sufrido
modificaciones en pos de alcanzar mayores niveles de rigor dogmático.
Las nuevas propuestas en este ámbito, han nacido frecuentemente de la
necesidad de dar respuestas político criminales a ciertas lagunas de pu-
nibilidad. Es posible que no sea recomendable que el sistema del hecho
punible reaccione generando cambios dogmáticos cada vez que surge una
necesidad político- criminal de punición o de eficacia procesal (Rusconi,
2011, p. 53).
El código penal argentino determina asimismo, que los que cooperen
de cualquier otro modo, con exclusión de los ya mencionados más arriba,
a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspon-
diente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Respecto de la figura del intermediario, que es aquella persona que
interviene en la realización del acto ilícito de distintas maneras, algunos
proyectos de leyes sobre trata de personas la han incluido en la definición
típica.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, la figura
del intermediario podrá integrar el concepto de autor o de partícipe según
tenga o no dominio del hecho. Esto significa que la figura del intermedia-
rio debe regirse por las reglas que regulan la participación criminal en el
ordenamiento jurídico penal argentino.
Condición esencial de la participación es que el partícipe no haya rea-
lizado la acción típica. Esta delimitación negativa no debe entenderse en
un sentido formal, sino material: es preciso que el partícipe no haya tenido
dominio del hecho.
El precedente análisis de los elementos y características de la autoría y
del sujeto, que puede ser autor o partícipe en el delito de trata de personas,
parece necesario, toda vez que la crítica que se formula en este trabajo
consiste en la referencia al tipo penal que omite la mención de la persona
que “entrega” y que debe ser considerado sujeto activo del ilícito. Mucho
se ha discutido, con especial referencia al tema de menores de edad, res-
pecto de los padres o personas a cargo de un niño, que lo constituyen en
objeto de este delito.
El verbo típico “ofrecer” no es suficientemente comprensivo en la con-
figuración del sujeto activo, porque puede ofrecer cualquier persona, a la
que frecuentemente se ha llamado intermediario, pero parece irrazonable
dejar fuera del tipo penal a quienes tienen el deber de asumir la paternidad
responsable de un niño, y que en tal caso como padres tienen calidad de
178 ZULITA FELLINI

autor, en función de su posición de garante. Este argumento será recurren-

te en el presente trabajo en consideración a la infracción al principio de
lesividad, con especial dedicación al tratar los agravantes introducidos en
la nueva organización legislativa del año 2012.

3.1.2. Acciones típicas

Las acciones típicas consisten en el ofrecimiento, la captación, el transpor-
te o traslado, la acogida y la recepción de personas, con fines de explotación.
Es un acierto haber incluido como verbo típico “ofrecer”, cuestión
muy discutida previamente a la inserción del mismo dentro de la letra de
la ley. Con anterioridad a la modificación introducida en el año 2012 por
la ley 26842, el artículo. 145 bis contemplaba únicamente la captación,
traslado, acogida y recepción de personas con fines de explotación.
Haber incluido el ofrecimiento implica el reconocimiento de que la
finalidad del ordenamiento jurídico penal puede ser disuasiva u orienta-
dora de conductas, con el objetivo de prevenir la vulneración de bienes
jurídicos, ampliando de esta manera la configuración del sujeto activo.
Ofrecer significa, según el diccionario de la Real Academia Española,
comprometerse a dar, hacer o decir algo, o presentar y dar voluntariamen-
te algo. Internet y la tecnología que avanza incesantemente permiten que
la oferta pueda ser realizada a un grupo indeterminado de personas y no
necesariamente a persona cierta.
Ofrecer no tiene igual significado que entregar. No puede asimilarse
a las disposiciones vigentes en el código civil y comercial respecto del
ofrecimiento, en tanto el objeto de tales transacciones se refiere a cosas
(Código civil y comercial, art. 972 y ss). Aunque la ley 26842 incorpora
el primer término como acción típica, en esta legislación se encuentra un
vacío respecto a la figura de entrega, en particular de menores, en deter-
minados supuestos no contemplados en la ley actual de trata de personas.
Para que una persona o grupo de ellas, reciba a otra debe haber in-
defectiblemente alguien que realice la acción de entregar. Esto es, conoci-
do en doctrina como delitos de encuentro, requisito de la codelincuencia
necesaria y, supone la existencia de dos voluntades que se aúnen para la
configuración del injusto. Si una de esas acciones no está contemplada ex-
presamente en el tipo penal, en este caso la entrega, quien la realice podría
quedar impune (Maurach, 1995, pp. 381 y ss).
Este es el motivo de crítica que subsiste en este trabajo, respecto de la ley
26842, y que como podrá observase a continuación, se diferencia en ello de
las disposiciones vigentes en el sistema penal comparado sobre la materia.
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 179

La legislación de otros países refleja una concepción más amplia del

tipo penal que comprende la entrega como acción típica, posición que sin
duda parece más adecuada para la preservación de distintos bienes jurí-
dicos, como puede observarse en España, México, Costa Rica, Ecuador y
Bolivia.
La trata o tráfico de niños no se encuentra comprendido en el código
penal argentino como delito autónomo, ya que como se ha analizado pre-
cedentemente, la ley del año 2012 incluye la figura entre los elementos del
tipo agravado. El vacío legal existente para penar el delito es apenas una
de las causas, aunque no la menos importante, de la periódica aparición
de casos llamados de “robo”, y “compra y venta de bebés”, muchos de
ellos en hospitales, sanatorios y clínicas clandestinas.
Las figuras de sustracción de menores, supresión de identidad y pri-
vación ilegítima de la libertad no resultan suficientes para procesar a los
inculpados, quienes, además, hasta la sanción de la ley 24410, eran sus-
ceptibles de ser excarcelados.
Por otra parte, los tipos penales mencionados no son comprensivos de
las acciones que realizan quienes se dedican a la trata dentro del concepto
amplio que se ha definido. Es necesaria la precisión jurídica, requisito
indispensable del principio de legalidad, para que los comportamientos
de quienes entreguen y reciban a un menor ilegítimamente y de sus inter-
mediarios, constituyan acciones atrapadas por el tipo penal. La ley penal
tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esto quiere decir
que ningún hecho puede merecer una pena, si no existe una ley que lo
haya declarado previamente punible.
La jerarquía del principio de legalidad es, hoy en día, indiscutida como
principio constitucional y como principio penal, independiente de cual-
quier teoría de la pena.
La consecuencia práctica de este principio es que ninguna sentencia
condenatoria puede dictarse aplicando una pena que no esté fundada en
una ley previa;, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea
amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial debe
comenzar por la ley, pues solo de esa manera la condena podrá fundarse
en la ley penal. En función de esto es menester la inclusión dentro del or-
denamiento jurídico penal de una norma que precise los elementos cons-
titutivos de la acción típica.
Si se hablara de venta, quedarían excluidas todas las conductas que no
afectaran el bien jurídico patrimonio o propiedad de la víctima, a la vez
que sería inapropiado tratar al niño como objeto de la transacción, vio-
lando además todas las disposiciones internacionales que hacen referencia
180 ZULITA FELLINI

a la dignidad de la persona, al trato inhumano, degradante, etcétera. Por

los mismos motivos tampoco puede hablarse de robo, cuya figura requie-
re del apoderamiento ilegítimo con fuerza en las cosas o violencia en las
personas.
Es destacable el tratamiento que posee este delito en el código penal
español, que en su artículo 221 establece que:
“1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona
un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de fi-
liación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, aco-
gimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la
de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y
de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad,
tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años. (Apartado redactado
de acuerdo con la modificación establecida por la Ley Orgánica 15/2003, de
25 de noviembre)
2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el interme-
diario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o
establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena
de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por
tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva
de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder
de cinco años.”

El objeto de esta disposición penal se limita a un solo tipo de tráfico,

reducido estrictamente a la entrega de un menor a cambio de un precio, a
lo que se añade otro elemento típico, la específica finalidad de conseguir el
establecimiento de una relación análoga a la de filiación, la cual se diferen-
cia de otras clases tipos de tráfico tipificados en otros artículos del mismo
código. El delito estudiado tiene como consecuencia el establecimiento de
una relación de hecho, de carácter permanente y de contenido semejante
a la que se crea jurídicamente mediante la adopción, con lo que queda de-
fraudada la finalidad que dicha institución está llamada a cumplir, como
única vía legal del ámbito del derecho civil, que tiene como efecto caracte-
rístico el hacer surgir entre adoptante y adoptado una relación de filiación
(Torres Fernández, 2003, p. 25).
Se trata de una figura con escasos precedentes en el derecho compa-
rado. Con su incriminación se aborda la protección penal de la filiación
tratando de superar un enfoque puramente formal y basado estrictamente
sobre la tutela del estado civil frente a modificaciones ilegítimas que lo
falsean. Se afirma que este delito viene a cubrir una laguna de punibilidad,
pues, a falta de su tipificación expresa, se intenta reconducir esas conduc-
tas hacia el tipo de abandono de personas, sin que con la realización de la
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 181

acción se produjera la situación de abandono, desasistencia o inseguridad

material propia de ese delito (Torres, 2003, pp. 26-27; Suarez, 1997, p
654; Boix y Leal 1996 p. 1059).
La entidad de los valores en riesgo cuando se produce esta clase de
prácticas, y, muy particular, el bienestar y la dignidad de los menores,
hace necesario dotar del máximo nivel de garantías a las instituciones y
procedimientos legales, que tienen como efecto último la inserción de un
niño en una nueva familia, con el consiguiente desarraigo y correlativo
proceso de readaptación, no exento de importantes consecuencias en su
formación personal. Por todo ello, en último término se justifica el recurso
al instrumento penal, de acuerdo con su carácter subsidiario y de última
ratio, cuando esos intereses resulten dañados o gravemente puestos en
peligro por las cesiones ilícitas de menores (Torres, 2003, p. 27).
El código penal francés cuenta con un precepto parecido en el artículo
227--12, que define las conductas prohibidas como inducir a ambos pa-
dres o a uno de ellos, por fines lucrativos, amenaza, promesa o abuso de
autoridad a que abandonen a un niño nacido o que vaya a nacer, o bien,
realizar labores de mediación entre una persona que desea adoptar a un
niño, y un padre o madre que quiere abandonar a su hijo. Las diferencias
con el delito del artículo 221 del código penal español son notables, pues
el código francés solo castiga al tercero que media para la adopción o para
que se abandone al niño, mientras el español sanciona también a aquel
que entregue al menor (Torres, 2003, p. 84).
Por su parte, México, en la ley general para prevenir, sancionar y erra-
dicar los delitos en materia de trata de personas y para la protección y
asistencia a las víctimas de estos delitos, establece como forma de explota-
ción comprendida en el delito de trata de personas a la adopción ilegal de
persona menor de dieciocho 18 años (Artículo 10, inciso VIII). Prescribe
en sus artículos 26 y 27 dicho supuesto, donde establece que:
“Se impondrá pena de 20 a 40 años de prisión y de 22 mil a 20 mil días multa,
al padre, madre, tutor o persona que tiene autoridad sobre quien se ejerce
la conducta que entregue o reciba de forma ilegal, ilícita, irregular o incluso
mediante adopción, a una persona menor de dieciocho 18 años con el fin de
abusar o explotar de ella sexualmente o cualquiera de las formas de explota-
ción a que se refiere el artículo 10 de la presente Ley.
En todos los casos en que se acredite esta conducta se declarará nula la adop-
ción.” (Ibid, artículo 26).
“Se impondrá pena de tres 3 a 10 años de prisión y de 500 a 2.000 mil días
multa, al que entregue en su carácter de padre o tutor o persona que tiene
autoridad sobre quien se ejerce la conducta o reciba a título oneroso, en su
182 ZULITA FELLINI

carácter de adoptante de forma ilegal, ilícita o irregular, a una persona menor

de 18 dieciocho años.
En todos los casos en que se acredite esta conducta se declarará nula la adopción.
No se procederá en contra de quien de buena fe haya recibido a una persona
en condición irregular, con el fin de integrarla como parte de su núcleo fami-
liar con todas sus consecuencias.”
(Ley general para prevenir, sancionar y erradicar los delitos en materia de trata
de personas y para la protección y asistencia a las víctimas de estos delitos,
México, 2012).

En este caso, además de las entregas ilegales, se contempla la posi-

bilidad de anular el mecanismo legal de adopción en los casos en que se
perciba el fin de explotación sexual.
Deja salvaguardada la conducta de la persona que, de buena fe, adop-
te a un niño en condición irregular. Se entiende que para que haya tal
buena fe, debe el adoptante desconocer el carácter ilegal del acto.
Costa Rica contiene en su Código Penal la figura de tráfico de meno-
res para adopción, que pena tanto a quien venda, promueva o facilite la
venta de una persona menor de edad a cambio de algún pago o promesa
remuneratoria, como a quien dé tales beneficios para recibir a un menor.
Se agrava el delito cuando el autor tuviera calidades especiales por vínculo
o deber de cuidado derivado de su posición.3
En el caso de Bolivia se contempla el supuesto de guarda o adopciones
ilegales como fines ilícitos que conforman el delito.4
En Ecuador, se consideran como trata todos los casos en que los meno-
res son ubicados en familias sin pasar por el trámite del sistema regular de
adopción, pues la entrega se realiza por fuera del contexto de protección
que siga el principio de interés superior del niño y el de prevalencia. Esta
situación se agrava cuando el menor es explotado, por la familia receptora,
en actividades como la mendicidad, la servidumbre o la explotación sexual.
También en la reforma realizada al código penal de Ecuador en 2014, se
establece que dentro de las finalidades de este delito quedan comprendidos
los embarazos forzados cuyo objetivo es obtener el fruto de este.

3
Código Penal de Costa Rica, Artículo 376 (Así adicionado por el artículo 9° de la ley
N° 7538 del 22 de agosto de 1995). (Así corrida su numeración por el artículo 185 de
la ley N° 7732 del 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del anterior artículo 374
al 376 actual). (Así reformado por el artículo único de la ley N° 7999 del 05 de mayo
de 2000).
4
Capítulo V, Trata y Tráfico de Personas (Capítulo V Incluido por el artículo 1 de la
Ley Nº 3325 de 18 de enero de 2006, “Trata y Tráfico de Personas y Otros Delitos)
Artículo 281 Bis. (Trata de Seres Humanos) (Incorporado por el artículo 1 de la Ley
Nº 3325 de 18 de enero de 2006, “Trata y Tráfico de Personas y Otros Delitos).
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 183

Ecuador, casi de forma inmediata a la entrada en vigor de la Conven-

ción contra la Delincuencia Organizada Transnacional, mediante Decreto
del Poder Ejecutivo (n° 1181 del año 2004, promulgado en 2006 por
Decreto no.° 1823), declaró como política prioritaria del Estado la lucha
contra la trata de personas y creó una comisión para la elaboración de lo
que sería el primer Plan Nacional para Combatir la Trata, Explotación
sexual, Laboral y otros medios de explotación de personas, en particular
mujeres, niños, niñas y adolescentes, el cual entró en vigencia en el año
2006.
Entre tanto, en 2005 el Congreso Nacional reformó el Código Penal,
instaurando el delito de trata con fines de explotación sexual y laboral.
Posteriormente, en el año 2014 el Código Orgánico Integral Penal,
(coip), introdujo siete modalidades en forma expresa, y una octava de
tipo general, para no dejar fuera ninguna forma de explotación. Es desta-
cable que dentro de las acciones típicas comprende el verbo “entregar”, el
cual como no fue incluido en Argentina.
Según la Real Academia Española, la captación consiste en atraer, ga-
nar la voluntad o el afecto de alguien como primer momento en el proceso
de la trata de personas.
Conforme la misma fuente informativa, por transporte o traslado
debe entenderse la acción de llevar a alguien de un lugar a otro.
El transporte puede ser dentro o fuera de las fronteras de un mismo
país, dando lugar precisamente a la distinción conceptual entre trata y
tráfico de personas.
El traslado o transporte de la persona resulta un aspecto sumamente
conflictivo del tipo, por cuanto no siempre requiere el uso de la fuerza por
parte del autor. Existen casos en los cuales la propuesta que seduce a la
víctima de trata es tan atractiva, que la persona se traslada de un lugar
a otro por sus propios medios sin estar privada de su libertad. Más aún,
puede ocurrir que el sujeto pasivo asuma todos los gastos del mismo para
el arribo a un lugar mediante ardid o engaño.
Cuando el transporte se realiza por fuera de las fronteras de la Re-
pública Argentina, son de aplicación las prescripciones establecidas por
la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y sus Protocolos complementarios, del año 2000, y la Con-
vención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (cidip V),
del año 1994.
La acción de acoger hace referencia a albergar, hospedar, esconder,
admitir o refugiar a una persona con la finalidad de mantenerla en la
situación de la que es víctima.
184 ZULITA FELLINI

Por recibir debe entenderse recibir, acoger, ocultar o encubrir delin-

cuentes o cosas que son materia del delito.5
El delito de trata de personas contempla acciones alternativas, de
modo que se conforma un delito complejo, que puede ser realizado de
modo continuado por diferentes sujetos y empleando variedad de medios
comisivos. El legislador, mediante esta formulación, contempla distintas
formas de comisión del delito y al mismo tiempo restringe las posibilida-
des de interpretación del texto legal.
De esta manera, puede ocurrir que la víctima sea captada y transporta-
da a través de una oferta engañosa, y recibida y mantenida en la situación
delictiva bajo formas de violencia. Sin embargo, no siempre es necesario
el empleo de este medio.
Por lo general las víctimas de estos delitos son sometidas a un proceso
de despersonalización, donde en la mayoría de los casos, se establece un
vínculo afectivo de dependencia entre las víctimas de un secuestro y sus
captores (Síndrome de Estocolmo). Es común en estos casos que el sujeto
dominado asuma las ideas, creencias, motivos o razones que esgrimen sus
secuestradores para llevar a cabo la acción de privación de libertad.

3.1.3. El consentimiento de la víctima

Previo a la sanción de la ley 26842, que modifica a la ley 26364, el
tema del consentimiento que tanto trabajo insumía a quienes se intere-
saban en explicar si debía o no considerarse relevante para el tipo penal
creado, al no existir claridad en la construcción de la ley, se resolvía me-
diante la exclusión del tipo o de la antijuridicidad aplicando las reglas
generales del derecho penal. Esta decisión era sumamente contradictoria
con el propósito que ha guiado seguramente a quienes han legislado sobre
este tipo de delitos (Roxin, 1997, p. 512).
En los proyectos que se realizaron con anterioridad a la sanción de la
ley 26.364, se sostuvo que el consentimiento de la víctima era irrelevante. Se
trataba de un tema de debate en los últimos tiempos que tenía resolución,
inevitablemente, debido a la construcción legislativa, en los principios gene-
rales del Derecho Penal, y por lo tanto debía regirse por sus reglas.
Sin embargo, no resulta fácil aceptar la hipótesis de que alguien libre-
mente consienta transformarse en un objeto de explotación.
Como el tema del consentimiento fue ampliamente discutido, los legis-
ladores dispusieron, mediante la ley 26842, que modifica a la ley 26364,

5
Según definición del diccionario de la RAE.
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 185

que el delito se perfecciona, aunque mediare consentimiento de la víctima

(Ley 26842, art. 25),6 y que el mismo no constituirá en ningún caso, cau-
sal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los
autores, partícipes, cooperadores o instigadores (Ley 26842, art. 1).7

3.2. El tipo subjetivo

3.2.1. Elementos que conforman el dolo
La teoría de la voluntad exige que el autor de un delito doloso actúe
con conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, lo que supone
admitir que además de un elemento intelectual, que es el conocimiento, se
requiere un elemento volitivo para la realización del tipo.
El tipo de trata no admite la figura culposa.
La cuestión de si la ley reclama un dolo directo o se conforma con un
dolo eventual, no depende solamente de la interpretación del texto respec-
tivo; aun cuando se concluya que el texto exige realmente un dolo directo,
será igualmente difícil determinar si intención y seguridad son, a su vez,
equiparables (Sancinetti, 1991, p. 313).
Se habla en especial de intención cuando aparece como elemento del
tipo, es decir, cuando el autor persigue un resultado situado más allá del
tipo objetivo y que, si bien es contemplado conforme al tipo, no precisa ser
alcanzado. Es característico de la intención que el autor ordene su compor-
tamiento según la meta propuesta y actúe con el interés de conseguirla. En
cambio, resulta indiferente que considere su resultado como seguro o solo
como posible. Es también indistinto que el resultado sea a la vez el móvil o
se trate solo de una meta intermedia del autor, entendida como medio para
el logro de ulteriores objetivos, mientras que el fin último del hecho queda
más allá de esa primera meta (Jescheck, 1993. p. 267).
La trata de personas requiere un elemento subjetivo distinto del dolo:
la finalidad de explotación. Para la consumación del delito es necesario
que exista la ultraintención en la cabeza del autor. No se requiere que tal
explotación se concrete, pero en el caso de que se produjera la conducta,
se subsumiría en la figura agravada en el artículo. 145 ter, sin perjuicio del
concurso de delitos que pudiera generarse.
Junto al dolo, a veces los tipos penales exigen algo más desde el punto
de vista subjetivo. En esos casos no es suficiente para la realización del
tipo que la finalidad del autor llegue hasta la realización del mismo, sino

6
Que sustituye la redacción del art. 145 bis del Cód. Penal.
7
Que modifica el art. 2 de la ley 26.364.
186 ZULITA FELLINI

que el autor debe haber perseguido otra finalidad trascendente (ulterior)

a la realización del tipo, o bien obrado con una intención especial. Estos
especiales elementos subjetivos del tipo, no tienen una contrapartida en
el tipo objetivo. Si bien, ellos pueden consistir en la voluntad de realizar
determinada situación de hecho, esta queda fuera del tipo objetivo. Con
frecuencia se trata de algo que no es, o que no solo es, un acontecimien-
to exterior, sino datos y relaciones internas (Stratenwerth, 2005, p. 201).
El disvalor de la acción no se agota en el dolo. Se requiere, además del
conocimiento y voluntad de la realización del tipo, que el autor haya ac-
tuado con una determinada intención, una determinada motivación o un
determinado impulso (Bacigalupo, 1999, p. 336; Cerezo 1984, p. 480 y
ss; Cobo del Rosal-Vives, 1987, t.II, p. 65 Gimbernat, 1979, p. 47; Rodrí-
guez, Mourullo, t.I., p. 254 y ss; Rodríguez, Devesa, 1976, p. 391; Cobo,
t. III. 1987 p. 65; Jiménez de Asúa, 1993 p. 255; Polaino 1972). Esta
intención, de estructura coincidente con el dolo, puede aparecer en los
casos en que la ley, por razones de política criminal, se aparta de la regla
de describir en el tipo el delito materialmente consumado, la plena reali-
zación del ilícito, y relegar el alcance de sus estadios previos a la amenaza
penal general de la tentativa. Por tanto, en estos casos son conminados
con pena, como hechos autónomos, “consumados”, ya la tentativa o in-
cluso la preparación del verdadero delito. La reducción del tipo objetivo
del ilícito es compensada por medio de que la consumación del hecho
tiene que haber sido “intencional” (Stratenwerth, 2005, p. 202).
La descripción legal de los delitos “consumados”, parte de la base “resul-
tatista” de una completa congruencia entre tipo objetivo (realizado) y subje-
tivo. Tipo objetivo y subjetivo coinciden, pues, en todo modelo simple de un
delito doloso consumado, que no requiera un elemento subjetivo especial.
Componentes subjetivos especiales aparecen, propiamente, recién allí
donde el texto contiene un tipo no congruente entre sus partes “objetiva”
y subjetiva”, sino que esta última excede la mera referencia al marco del
tipo objetivo (Sancinetti, 1991, p. 318).
Los tipos portadores de elementos subjetivos pueden ser mutilados de
dos actos, de resultado cortado o de tendencia interna intensificada. Los dos
primeros se distinguen según que la intención del autor al ejecutar la acción
típica deba dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto,
delito de dos actos,, o a un resultado independiente de él, delito de resultado
cortado. Ambos coinciden en que ni el segundo acto pretendido ni el resul-
tado perseguido, respectivamente, es preciso que lleguen a producirse real-
mente. En los delitos de resultado cortado el autor ejecuta un primer acto
y alcanza un primer resultado, el necesario o exigible para la consumación
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 187

del tipo, con el propósito no de ejecutar ya un nuevo acto, sino de receptar

otro resultado, distinto al ya alcanzado por el primer acto. En estos delitos
la consecución del fin de perjuicio que debe perseguirse no exige necesaria-
mente una segunda actividad del autor (Mir Puig, 2004, p. 230).
El delito de resultado cortado es una calificación de la infracción pe-
nal, atendiendo a los elementos subjetivos del tipo, en la que lo determi-
nante es que la conducta se realiza con el propósito de alcanzar un fin pos-
terior, delito de intención, pero con la esperanza de que al fin perseguido
se llegará por sí mismo sin necesidad de nuevo hecho por parte del autor
(Mezger, p. 152).
La congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo se abandona en los
delitos que están estructurados como una tentativa acabada, delitos de
resultado cortado, los cuales se consuman cuando el autor ha ejecutado
la acción con dolo de ulterior lesión de un bien (Jakobs, 1995. p. 370 y
ss). Lo que hace el legislador en estos casos es decidir que el disvalor de
acción completo que nace de su tendencia (negativa) a una cierta situación
de hecho “objetiva,” ya justifica todo el juicio de disvalor, sin considera-
ción a que se produzca el resultado final, que queda “recortado” del tipo
(Sancinetti, 1991 p. 320).
Por tratarse de esta modalidad de delito, la consumación del ilícito
dependerá del momento en que se realicen cada una de las acciones alter-
nativas previstas en el tipo, sin que se requiera la efectiva explotación de
la víctima.

3.2.2. Finalidad de explotación

Al realizar las acciones típicas, el autor debe estar motivado hacia la
explotación de la víctima.
La ley 263648 en su artículo. 2, realiza una enumeración taxativa de
las situaciones comprendidas como supuestos de explotación a los fines
de brindar mayor certeza, conforme al principio de legalidad, y acotar las
posibles interpretaciones del término:
“A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cual-
quiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos
autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se redujere
o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo
cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar traba-
jos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare
la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales

8
Texto sustituido por el art. 1 de la ley 26.842.
188 ZULITA FELLINI

ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía

infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con
dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cual-
quier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercia-
lizare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.”

La conducta del sujeto activo debe estar orientada a la configuración

de cualquiera de los supuestos enumerados en la ley, sin ser requisito para
la consumación del delito que tal explotación se produzca.

3.3. Consumación y tentativa

Lamentablemente la ley, al hablar de ofrecimiento, no define claramente
que en este acto quede comprendida la entrega de una persona, ya que el
hecho de ofrecer no necesariamente implica el compromiso de entrega.
El ofrecimiento tiene lugar cuando alguien, por cualquier medio, dis-
ponga ilegítimamente la entrega o traslado de una persona. Si el sujeto
activo se comprometiera a conseguir una víctima y no lo lograra por cir-
cunstancias ajenas a su voluntad, se estaría en el campo de la tentativa.
Las otras acciones descriptas en la ley no generan conflicto de com-
prensión. En cualquiera de los supuestos analizados se admite la tentativa,
siempre que el autor haya realizado por completo la acción descripta en el
tipo penal, y el resultado no se haya concretado por circunstancias ajenas
a su voluntad.
En el derecho argentino vigente se encuentra legislada la figura del de-
sistimiento, que tiene lugar cuando el autor de una tentativa punible rea-
liza un acto voluntario por el que decide no continuar con la producción
del resultado (Código penal artículo. 43). Como consecuencia de ello, la
conducta desistida no es punible.

4. TIPOS AGRAVADOS
El artículo. 145 ter, establece que “la pena será de cinco (5) a diez (10)
años de prisión cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro me-
dio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una si-
tuación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o be-
neficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70)
años.
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 189

3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no

pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.
5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea
recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro
de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o
de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de
seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del
delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de
prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de
diez (10) a quince (15) años de prisión.”

4.1. Medios comisivos

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 26842, eran ele-
mentos del tipo de la figura del artículo. 145 bis del Cód. Penalcódigo
penal, que contemplaba la trata de mayores de dieciocho 18 años, los
medios comisivos de engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro
tipo de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad y concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
En el caso de la trata de menores de edad, que se encontraba tipificado en
el artículo. 145 ter del Código sustantivo, los mismos medios comisivos
conformaban la figura agravada.
Luego de la reforma del año 2012 por ley 26842, el artículo 145 bis
solo detalla la acción comisiva, el fin de esta y la condena aplicable. Los
medios comisivos fueron eliminados de la figura básica y fueron incluidos
como agravantes en el artículo. 145 ter, en su inciso 1, que prescribe una
pena de cinco (5) a diez (10) años de prisión cuando se emplearan tales
medios (Art. 145, ter).9 Es pertinente recordar que a partir de la reforma

9
En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de
prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación
o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima.
190 ZULITA FELLINI

no se distingue entre trata de mayores o menores de edad, sino que el

artículo 145 bis establece la figura básica y el artículo. 145 ter, la figura
agravada, estableciéndose como uno de los agravantes la condición de
minoridad del sujeto pasivo.
Toda vez que este delito admite diferentes etapas en su consumación,
cada una de estas puede llevarse a cabo empleando diferentes medios co-
misivos.
Por engaño o fraude se entiende la acción tendiente a inducir a la
víctima a un error que podrá el sujeto activo aprovechar para consumar
el delito. Comúnmente se realizan falsas ofertas de trabajo, viajes o benefi-
cios que ocultan la finalidad de explotación subyacente en el ilícito, que de
conocerla la víctima no accedería a la propuesta realizada. En estos casos
es sumamente importante para su persecución, la efectiva acreditación del
ardid o la motivación de la víctima para perfeccionar el traslado al lugar
donde sería explotada.
El término violencia es comprensivo de diferentes formas y modalida-
des que han sido analizadas y estudiadas en distintos instrumentos sobre
el tema.
Por ejemplo, de acuerdo con la ley 26485 de “prevención, sanción y
erradicación de la violencia contra la mujer”, se entiende por violencia
contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que, de manera di-
recta o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada
en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, in-
tegridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así
también su seguridad personal (Art. 4, ley 26485). Se enumeran en la
citada ley como tipos de violencia, la física, psicológica, sexual, económica
y patrimonial, y simbólica (Art. 5 ley 26485).
La violencia es una forma de sometimiento y agresión mediante la cual
el autor domina a la víctima para obtener el fin propuesto.
Conforme al artículo 78 del Código Penal, queda comprendido en el
concepto de violencia, el uso de medios hipnóticos o narcóticos.
La amenaza se encuentra tipificada como delito autónomo en los de-
litos 149 bis y ter del Código Penal. La acción vulnera la libertad de las
personas, imponiendo un modo de actuar o no actuar que no es volun-
tario, sino influido por el temor de un mal futuro para sí o para terceros.
La coerción se basa en la amenaza de la utilización de violencia para
condicionar el comportamiento de una persona, se asocia a la represión,
restricción o inhibición.
El abuso de autoridad ha sido receptado en el Código Penal dentro
de los delitos que pueden cometer los funcionarios públicos (art. 248 y
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 191

ss.); no obstante ello, el medio comisito no es privativo de estos delitos.

Conceptualmente es una especie de coerción, en que un superior se apro-
vecha de su cargo y atribuciones frente a alguien que está ubicado en una
situación de dependencia o subordinación.
Con dudoso criterio, por falta de rigurosidad en la definición del medio
comisivo, se ha introducido el abuso de una situación de vulnerabilidad
en la legislación argentina. La vulnerabilidad es un estado en el cual una
persona se encuentra expuesta a explotación, entre otros padecimientos.
Alguna jurisprudencia relativamente reciente se ha expedido al respecto.10
La mera existencia de una vulnerabilidad demostrada no basta para
apoyar la acusación de que el abuso de una situación de vulnerabilidad
fue el medio empleado para llevar a cabo un “acto” determinado. En esos
casos, tanto la existencia de la vulnerabilidad como su abuso, deben de-
mostrarse mediante pruebas fidedignas.
Encuadran en este supuesto los casos de servidumbres por deuda que
tienen alguna de las finalidades típicas.
La Procuración General de la Nación hizo mención del tema, soste-
niendo que “de acuerdo con las Notas Interpretativas de la Convención
(de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacio-
nal), en su artículo 3, apartado Aa, sección 63, el abuso de una posición
de vulnerabilidad debe ser entendido en referencia a ‘Toda situación en
que la persona interesada no tiene más opción verdadera ni aceptable que
someterse al abuso’…”.

10
Por ejemplo, el caso de “la víctima que al momento de ser captada tenía quince años
de edad, una compleja estructura vital caracterizada por la extrema pobreza, un con-
flictivo entorno familiar, el abandono y la ausencia de protección paterno-materna,
todo lo cual la volvía especialmente vulnerable” y cuya situación es agravada por su
madre que con la falsa promesa de un trabajo de niñera conduce a la niña a un prostí-
bulo en la provincia de Buenos Aires y luego a los dominios del imputado”. (C.N.C.P.
Sala I, causa n° 13.607 caratulada “Martínez, Estela y Arriola, Mario Francisco s/
recurso de casación”, rta. el de junio de 2011, del voto del doctor Madueño).
Así también el caso de los imputados que acogieron en su domicilio a víctimas de
distintas nacionalidades, algunas de ellas menores de edad, con fines de explotación
sexual y obtención de provecho económico. Se consideró un supuesto de abuso de la
situación de vulnerabilidad de las víctimas que fueron incitadas a venir a nuestro país
con el convencimiento de mejorar la situación económica por la que se encontraban
atravesando y a la que luego los imputados retenían la mitad del dinero abonado por
las personas que concurrían al lugar para mantener relaciones sexuales, descontando
del restante dinero los gastos de vivienda, comida, ropa, limpieza, permitiendo el en-
vío de pequeñas remesas a familiares (Trib. Crim. Fed. Mar del Plata “Ortega Mora
Gloria Raquel y otra s/arts. 145 bis, pto. 3° y 145 ter CP.” rta. 8/2/10).
192 ZULITA FELLINI

Las Reglas de Brasilia (2008),11 señalan que se considera en condición

de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limi-
tación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infrac-
ción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los
riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proce-
der de sus propias características personales, o bien, de las circunstancias
de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las
personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafa-
miliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los
familiares de víctimas de muerte violenta (Regla nº 11).
Corresponde señalar que, para establecer cuál es el parámetro de vul-
nerabilidad, el citado instrumento recurre a la potestad o no de la persona
para el ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.12
Así, la edad, el género, el estado físico o mental o las circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales pueden impedir en determi-
nadas circunstancias el pleno ejercicio de los derechos. Efectivamente, en
el citado documento, se mencionan como causales de vulnerabilidad, de
manera no taxativa, a la edad, la discapacidad, la pertenencia a comuni-
dades indígenas o minorías, la victimización, la migración y el desplaza-
miento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad (Regla nº
1, párrafo 2º).
Es importante señalar que las categorías de persona vulnerable no se
agotan en las descriptas por el documento; en las citadas reglas se hace
referencia a migrante o refugiado y se ha omitido abordar la problemá-
tica de la persona extranjera cuya condición ha sido contemplada como
dificultosa, al punto que la Convención de Viena sobre Relaciones Consu-
lares, ratificada por la Argentina mediante ley 17081,13 y jurisprudencia
de la Corte Interamericana establecen la obligación del Estado cuando un
extranjero es detenido, de notificarlo de su derecho a establecer contacto
con un funcionario consular e informarle que se halla bajo custodia del
Estado. Inexplicablemente, las reglas tampoco mencionan a las minorías
sexuales, que por la propia incapacidad de insertarse laboralmente en un
trabajo formal, son muchas veces captadas por los autores de este delito.
El mejor modo de evaluar la existencia de vulnerabilidad es caso por
caso, teniendo en cuenta la situación personal, geográfica y circunstancial
de la presunta víctima. La vulnerabilidad personal, por ejemplo, puede

11
Adoptadas en el marco de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana
12
La regla nº 1 en su primer párrafo, define el concepto de persona en condición de
vulnerabilidad.
13
Sancionada el 23 de diciembre de 1966.
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 193

estar relacionada con una discapacidad física o psíquica. La vulnerabili-

dad geográfica puede deberse a que la persona esté en situación irregular
en un país extranjero y se encuentre social o lingüísticamente aislada. La
vulnerabilidad circunstancial puede estar relacionada con el desempleo o
la penuria económica. Esas vulnerabilidades pueden existir previamente
o ser creadas por el sujeto activo. La vulnerabilidad ya existente puede
deberse, entre otras cosas, a la pobreza, la discapacidad psíquica o física,
la juventud o la avanzada edad, el género, un embarazo, la cultura, el
idioma, las creencias, la situación familiar o la condición de irregularidad.
Se puede crear vulnerabilidad, entre otras cosas, mediante el aislamiento
social, cultural o lingüístico, la situación irregular o una dependencia cul-
tivada mediante una drogadicción o un apego romántico o emocional, o
bien, recurriendo a rituales o prácticas culturales o religiosos.14
El abuso de una situación de vulnerabilidad ocurre cuando la vulnera-
bilidad condición personal, geográfica o circunstancial de una persona se
usa intencionadamente o se aprovecha de otro modo para realizar las ac-
ciones típicas de delito de trata, de modo que la persona crea que someter-
se a la voluntad del sujeto activo es la única alternativa real o aceptable de
que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación.
Al determinar si es razonable la creencia de la víctima de que no tenía
otra opción real o aceptable deben tenerse en cuenta sus características y
circunstancias personales (UNODC).
Algunos autores sostienen la existencia de un proceso de selectividad,
basado en la vulnerabilidad victimizante, según que los candidatos a la
victimización tengan bajas o altas probabilidades de sufrirla, o sea, que
existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad del delito
(Zaffaroni, A. 2000, p. 14).
No se necesitan demasiadas explicaciones sobre lo que se entiende
por concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consenti-
miento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Al respecto
la Convención de La Haya de 1993, en materia de adopciones internacio-
nales estableció que para que pueda realizarse la adopción el Estado debe
constatar que el consentimiento otorgado no hubiera sido obtenido por
pagos o compensaciones (Art. 4, inc. c.3).

14
UNODC (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito). Nota orientati-
va sobre el concepto de “abuso de una situación de vulnerabilidad” como medio para
cometer el delito de trata de personas, expresado en el artículo 3 del Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional. P. 2.
194 ZULITA FELLINI

4.2. Calidad del sujeto pasivo

La norma prescribe mayor respuesta punitiva cuando la víctima es-
tuviera embarazada, fuera mayor de 70 años o estuviera discapacitada,
enferma o no pudiera valerse por sí misma.
Se entiende que en los casos descriptos, la víctima se encuentra en una
situación de mayor vulnerabilidad respecto del sujeto activo, razón por la
cual corresponde aplicar una mayor sanción, circunstancia que también
dependerá de las reglas generales sobre determinación de la pena previstas
en los artículos 40 y 41 del Código Penal.

4.3. Pluralidad de víctimas

Cuando las víctimas del delito fueran tres o más personas, se confi-
gura el tipo agravado. No se encuentran fundamentos que justifiquen la
pena superior debido a la cantidad de numerosas víctimas, salvo que se
entienda que el tener bajo dominio a un número superior de individuos
convierta a la organización en una agencia de mayor peligrosidad o que
se castigue la mayor estructura delictiva.

4.4. Comisión por tres o más personas

La pluralidad de agentes activos constituye el fundamento de la figura
calificada en este caso.
La redacción de la ley 26842, modificó el agravante contenido en el
artículo 145 bis inciso 2, y 145 ter inciso 3 del Código Penal, excluyendo
que la reunión de tres o más personas fuera “en forma organizada”.
La respuesta penal más gravosa se aplica por la pluralidad de agentes
activos.
La razón de esta modalidad delictiva se encuentra en la facilitación de
la comisión de esta clase de delitos, frente a la menor posibilidad de defen-
sa de la víctima (De Luca y López, 2008, Tomo 4. Art. 119. p. 618; Donna,
1999, Tomo I, p. 423; Núñez, 1965, Tomo III, Vol. II, P. 277; Núñez, 1999.
p. 110; Creus, 1996, Tomo I, p. 203; Fontán, 1996. Tomo V, p. 89; Moli-
nario, 1996, Tomo 1 p. 448; Laje y Javier, 1995, Tomo II, p. 154.)

4.5. Calidad del autor

El fundamento de la agravante debido al parentesco reside en la vul-
neración a las obligaciones de resguardo y especial respeto derivadas del
vínculo parental (Núñez, 1961, t. IV, p. 270; D’Alessio, 2006, l, II, p. 181)
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 195

y de una situación de preeminencia y mayor poder del autor sobre la víc-

tima (De Luca y López, t 4, art. 119, p. 617.
Es criticable que, al no limitar el grado de parentesco comprendido
en este agravante, pudiera extenderse excesivamente la interpretación al
respecto.
Además de los ascendientes y descendientes se incluye expresamente
el parentesco por afinidad. El artículo. 536 del Cód. Civil y Comercial
expresa que este es el que existe entre la persona casada y los parientes de
su cónyuge, y se computa por el número de grados en que el cónyuge se
encuentra respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea
vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los
parientes del otro.
Resulta fácil advertir la similitud entre la redacción de esta agravante
y la contenida en el artículo 119 del Cód. Penal referente a delitos contra
la integridad sexual.
Cuando el autor fuera cónyuge o conviviente, los fundamentos de la
mayor pena radican en el serio quebrantamiento del deber de respeto in-
herente al vínculo. Por conviviente debe entenderse que se han cumpli-
mentado los requisitos establecidos por el Código Civil y Comercial de
la Nación estipulados para las uniones convivenciales (Art. 509 y ss.).
Cónyuge es quien mantiene un vínculo subsistente de matrimonio válido
con la víctima al momento del hecho. El requisito de validez supone el
cumplimiento de la normativa vigente, de modo que un matrimonio servil
no podría considerarse una forma válida.
Se entiende por matrimonio forzoso o servil la práctica en virtud de
la cual una persona, sin derecho a negarse a ello, es prometida o dada en
matrimonio con arreglo al pago de una suma de dinero o en especie a sus
padres, tutores, familiares o a otra persona o grupo. Ocurre lo mismo
cuando el esposo de una mujer, su familia o su clan la transfieren a otra
persona a cambio de un valor u otra consideración, o cuando una mujer
es heredada por otra persona a la muerte de su esposo.15 En estos casos,
debido a la invalidez inicial del matrimonio, debe aplicarse la figura sim-
ple del delito.
En los casos en que el autor fuera tutor, curador, encargado de la educa-
ción o guarda de la víctima, ministro de algún culto o miembro de fuerzas
de seguridad, policial o penitenciaria, el fundamento de la agravante reside
en que eéste se encuentra en posición de garante respecto de la víctima.

15
Conceptos extraídos del proyecto de ley antitrata de las Naciones Unidas, citado por
la Senadora Sonia Escudero en el debate parlamentario de fecha 31/08/2011.
196 ZULITA FELLINI

La calidad de tutor está dada por quien debe brindar protección a la

persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la
plenitud de su capacidad civil, cuando no haya persona que ejerza la res-
ponsabilidad parental (Código. Civil y Comercial de la Nación, artículo.
104), mientras que la principal función del curador es la de cuidar a la
persona incapaz y sus bienes, y tratar de que recupere su salud. Las rentas
de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemen-
te a ese fin (código civil y comercial de la nación, artículo Código. Civil y
Comercial de la Nación, art. 138).
Por encargado de la educación se alude a aquella persona que tiene a
su cargo la tarea de instruir al sujeto pasivo, cooperando en su formación
en un ambiente de estudio, aunque no tenga la específica función de ense-
ñar (Donna, p. 87; Creus, 2016 p. 202), lo que incluye a las autoridades
de escuelas o colegios, maestros, profesores, preceptores o institutrices,
directores de cualquier tipo de investigación, por citar algunos casos.
Cuando se trate del encargado de la guarda, se considera que concu-
rren las mismas disposiciones que para el encargado de la educación. La
agravación tiene su razón en virtud de los deberes particulares inherentes
al cargo del autor o las obligaciones asumidas. Estos últimos exigirán la
concreta relación entre el autor y la víctima en virtud de la función (Don-
na, p. 87; Creus, 2016 p. 202).
La agravante por ser el autor ministro de algún culto encuentra funda-
mentos en la relación de confianza y respeto. No hay solo un quebranta-
miento del deber de asistencia espiritual, sino que la víctima se encuentra
en una mayor vulnerabilidad derivada de su posición subordinada.
La razón de la agravante por ser funcionario público se deriva de la
mayor responsabilidad de protección inherente a sus funciones. Por fun-
cionario público debe entenderse lo estipulado en el artículo 77 del Códi-
go Penal y la ley 25.188 de ética en el ejercicio de la función pública, del
año 1999.
Los miembros de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria se
encuentran en una posición de autoridad o jerarquía respecto de la víc-
tima, que se fundamentan en iguales razones que las expuestas anterior-
mente.

4.6. Consumación de la explotación

En el anteúltimo párrafo del artículo. 145 ter, la ley prescribe de ocho
(8) a doce (12) años de prisión cuando se lograra consumar la explotación
de la víctima objeto del delito de trata de personas.
 TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA 197

Conforme lo analizado, la figura típica establece que para que se con-

sume el delito de trata se requiere que se cometan las acciones típicas
enunciadas en el artículo. 145 bis “con fines de explotación,” pero no es
requisito que tal explotación se produzca. El artículo 2 de la ley 26364, en
su actual redacción, al definir los supuestos de explotación enuncia que:
“A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de
cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que se constituyan
delitos autónomos respecto del delito de trata de personas”. Es posible
sostener que la expresión propia de la norma “sin perjuicio de que se
constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas”,
implica que en caso de concurrir otros delitos con la trata se producirá un
concurso de delitos en cualquiera de sus formas.
En el caso en que la explotación se concrete, existirá la posibilidad de
aplicar otras figuras penales de acuerdo al marco normativo que se rela-
ciona con cada finalidad.
Por ejemplo, cuando el autor realice algunas de las acciones que prevé
el delito de trata con la finalidad de aprovechamiento sexual, y esta se
desarrolle a través del ejercicio de la prostitución ajena, podrán resultar de
aplicación los artículos 125 bis, 126 y 127 del código penal o el artículo
17 de la ley de profilaxis antivenérea 12331. O bien, cuando la explota-
ción sexual se vincule con la pornografía infantil, resultará de aplicación
el artículo 128 del código penal.
En cambio, en los casos de finalidad de usufructo laboral o finalidad
de reducción a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, po-
drán resultar de aplicación el delito de reducción a servidumbre (Código
Penal, artículo. 140), alguno de los tipos penales de la ley de migraciones
25871 o los artículos 35 y 36 de la ley de trabajo a domicilio 12713 (San-
cinetti, 1991, p. 319).
Debe quedar en claro entonces, que el legislador “anticipa” aquí, el
momento de la consumación, aunque el objeto del bien jurídico o bienes
jurídicos no esté todavía materialmente perjudicado, o lo esté soólo en
parte. Estas estructuras reciben en doctrina el nombre de “delitos de in-
tención, o de propósito trascendente”, es decir, que la intención excede el
marco del tipo objetivo (De Luca y López, 2008, p. 446).

4.7. Trata de personas menores de dieciocho años

El motivo de la mayor incidencia del ilícito en niños responde a la
propia condición de estos que, como individuos cuya personalidad se en-
cuentra en formación y por ende más influenciables, en numerosas opor-
198 ZULITA FELLINI

tunidades se encuentran con mayores posibilidades de ser captados por

redes criminales. Es posible por ello que a sus representantes, sobre todo
en el nivel inicial del delito, les resulte más sencillo impartir órdenes o en-
gañar a quienes no han completado su capacidad para poder diferenciar
una premisa lícita de una que no lo es.
Como se ha explicado anteriormente, en la redacción de la ley 26364
previa a la reforma introducida por la ley 26842, el delito de trata se
encontraba tipificado en los artículos 145 bis y 145 ter, sobre trata de ma-
yores y trata de menores respectivamente. En la actual redacción se optó
por establecer una figura básica que se agrava en caso de que la víctima
fuera menor de edad.
El artículo 145 ter, estaba dedicado en su previa formulación a las per-
sonas menores de dieciocho 18 años de edad, manteniendo la misma pena
del artículo anterior de adultos en su forma más grave, es decir, de cuatro
(4) a diez (10) años de prisión. Ésta estaba aumentada de seis (6) a quince
(15) años de prisión cuando la víctima fuere menor de 13 trece años.
Con la reforma introducida por la ley 26842 la última distinción fue
suprimida, por lo que se incluye en el agravante a toda persona menor de
18 años, y la pena que se aplica es de diez (10) a quince (15) años de pri-
sión, puntualizando la forma más gravosa de comisión del delito.
El actual artículo 145 ter del Código Penal prevé que cuando la vícti-
ma sea menor de 18 años la sanción será mayor, de la misma manera que
la escala de los delitos contemplados en los artículos 125, 126 y 127 en el
mismo supuesto. Estos últimos artículos también fueron modificados en
la reforma mencionada del año 2012 por la ley 26.842.

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 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA
EN EL NOMBRE DE LA TRADICIÓN.
EL CASO DEL MATRIMONIO INDÍGENA
EN NIÑAS Y JÓVENES MUJERES

RAÚL ROJAS CAMACHO*

Resumen
La vigencia y permanencia de los controles sociales informales que existen
en pueblos y comunidades indígenas ha permitido que se sigan realizando
matrimonios arreglados en los que es evidente la falta de voluntad de niñas
y jóvenes mujeres indígenas, ejerciendo violencia contra ellas en nombre de
la tradición. La prevalencia de una norma escrita y otra oral, ha dado lugar al
pluralismo jurídico, por la validez de ambas en un sistema jurídico, y que en
este contexto, en caso de que existe una controversia, se tendrá que juzgar con
una perspectiva intercultural.
Palabras clave
Matrimonio forzado, matrimonio infantil, matrimonio indígena, violencia con-
tra niñas y jóvenes mujeres indígenas, feminismo indígena, interculturalidad,
pluralismo jurídico.

1. CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO VIOLENCIA

POR LAS MUJERES INDÍGENAS
Es en el ámbito internacional y el movimiento de mujeres indígenas,
quienes después de analizar y revisar documentos finales de reuniones y
conferencias de mujeres indígenas en América, Europa, Asia y la región
del pacífico, determinan cómo y en qué puntos se debe de abordar la
violencia que sufren (Informe FIMI 2006). Las siguientes cuestiones influ-
yen y se relacionan para generar manifestaciones específicas de violencia
contra las mujeres indígenas:
a) A. Neoliberalismo y desarrollo agresivo contra las mujeres indígenas;
b) B. Violencia en nombre de la tradición: una perspectiva desde las
mujeres indígenas;

*
Maestro en Derecho por la UNAM. Experto en victimología de grupos indígenas.
202 RAÚL ROJAS CAMACHO

c) C. Violencia por parte del Estado, violencia doméstica y las muje-

res indígenas;
d) D. Conflictos armados, militarización y mujeres indígenas;
e) E. Migración y desplazamiento de las mujeres indígenas;
f) F. VIH/SIDA y violencia contra las Mujeres Indígenas.
Las mujeres indígenas cuando enfatizan la violencia en nombre de la
tradición, hacen alusión en poner el focus en el término “prácticas tra-
dicionales perjudiciales” y hacer la distinción entre las prácticas que son
francamente violatorias de derechos humanos y otras formas de violencia
que algunos defienden como culturalmente legítimas, pero que son en ver-
dad peligrosas para las mujeres y que llegan a dañar su salud.
El lenguaje de “prácticas tradicionales perjudiciales” posee la ventaja de
ubicar a la mutilación genital femenina y otros abusos fuera de la categoría
“cultura,” bajo la cual han estado ubicadas de manera convencional y en
cambio las ubica en el contexto de la violencia y el acceso desigual a la edu-
cación y oportunidades de trabajo, servicios de agua potable y alimentación
adecuada junto al divorcio y a la igualdad en cuestiones relacionadas con la
herencia, en decir, las ubica en el marco de los derechos humanos. Sin em-
bargo, la principal intención del término “prácticas tradicionales perjudicia-
les” es marcar una distinción entre el condenar la mutilación genital femeni-
na y otras “prácticas perjudiciales” del condenar una cultura en particular.
Por lo anterior, se recomienda desarrollar conceptos de derechos hu-
manos que funcionen de manera efectiva en nombre de las mujeres indí-
genas y otros que confrontan amenazas reales por parte del imperialismo
cultural, así como las violaciones de derechos humanos que son justifica-
das en el nombre de la cultura, religión o costumbres.
Por lo tanto, las mujeres indígenas decidieron adoptar el término “vio-
lencia en nombre de la tradición” en lugar del de “prácticas tradicionales
perjudiciales y dan sus razones:
“Elegimos este lenguaje porque criticamos la neutralidad ética del término ‘prác-
ticas’ para describir abusos como son la mutilación genital, matrimonio precoz
forzado, la práctica de quemar a las viudas y los ‘crímenes de honor’. Ubicamos
el término ‘prácticas’ en una teoría de relativismo cultural que limita con el re-
lativismo moral al cual nos oponemos. También cuestionamos el hecho de que
estas ‘prácticas’ sean en realidad ‘tradicionales’. La tradición al igual que cual-
quier práctica cultural es definida de manera alternativa, influenciada o reforzada
cuando las personas se adaptan a los cambios de su realidad material”.

Prueba de lo anterior, fue el caso que se presentó en Kenia, en donde

una sequía que duró siete años provocó un dramático aumento en los ma-
trimonios precoces forzados entre los pueblos pastorales Maasai. Fueron
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 203

los defensores de derechos humanos quienes informaron que luego de la

escasez de lluvia en 2005, los hombres luchando para subsistir del ingreso
proveniente del ganado perdido recurrieron a comercializar a sus hijas
(—algunas de solo ocho 8 o nueve 9 años de edad—) a cambio de dotes
nupciales. Los argumentos que dieron los padres, es que querían casar a
sus hijas antes de que fueran lo suficientemente grandes como para tomar
sus propias decisiones. (Informe FIMI 2006, p. 29)
En los desastres naturales, son muchos los daños que llegan a provo-
car que desbalancean los acuerdos sociales de un grupo en un espacio y
tiempo determinado, en donde algunos daños son recuperables, excepto
ciertas formas de organización social. En los desastres de impacto lento
en donde el fenómeno desastroso va apareciendo paulatinamente, acumu-
lando los efectos nocivos, como son las sequías, se ha detectado que las
víctimas de estos desastres, los papeles de la familia se alteran y los valores
y prioridades de los individuos y familia se fijan día a día. Es por ello, que
lo que sucedió en Kenia, da cuenta de cómo un fenómeno natural, puede
llegar a trastocar, romper y cambiar los controles sociales que existen en
una comunidad y generar violencia contra las mujeres jóvenes indígenas y
que la edad en que se contrae matrimonio fluctúe en respuesta a las con-
diciones sociales producidas por una sequía.
En México en la sierra norte de Puebla, las mujeres nahuas han expre-
sado que entienden por violencia (Alberti, 2004, pp. 25-26):
“En Cuetzalán el término violencia tiene diferentes significados según el contex-
to en que se utilice, por ejemplo: ‘Apúrate a hacer el atole porque les tienes que
dar a los mozos. La muchacha era muy violenta, la que me daba de comer’, en
este contexto ‘violenta’ significa rápida y eficiente. Sin embargo, algunas muje-
res hicieron clara vinculación entre violencia y agresión. La agresión percibida
se puede determinar en mayor o menor medida a partir de los distintos niveles
de daño expresados en los siguientes términos por ellas; ‘maltratar, pelearse,
golpear, agarrarse a golpes, pegar muy feo’. Con ello se alude a agresiones fí-
sicas, que pueden derivar en contusiones y heridas; en un tipo de violencia en
la que se emplea la fuerza física y tiene consecuencias visibles. Este nivel de
violencia parece ser común en la mayoría de las relaciones familiares.
En náhuatl algunas palabras que se refieren a violencia son ‘majamotokan’ (que
no jueguen con nosotras, que no nos digan malas palabras), ‘maseual mosihus-
teuiay’ (el macehual pega a su mujer), ‘mauiltikan’ (juega conmigo, se burla) y ‘tei-
caneauitilis’ (se aprovecha de mis sentimientos). El concepto de violencia, como
tal, no aparece pero sí el significado que le dan las mujeres a las agresiones”.

En lo que respecta al matrimonio, las mujeres jóvenes indígenas, no

perciben como violencia, el hecho de que no externen su voluntad para
contraer matrimonio.
204 RAÚL ROJAS CAMACHO

En Cuetzalán, Puebla, la manera tradicional de establecer matrimonio

era pedir a la novia mediante el acuerdo entre los padres del novio y los
de ella, sin que los jóvenes mediarán en tal decisión, o bien a instancias
del muchacho que tenía especial interés en alguna joven que había visto,
pero nunca había hablado con ella. El rapto y el robo son otras formas de
unión en las que se incluye el consentimiento o no de la muchacha. Es im-
portante considerar el tipo de unión inicial de las parejas pues es un factor
que puede llevar a la violencia. En el caso de que la muchacha fuera roba-
da sin su consentimiento la agresión estaba presente. (Alberti, 2004, p. 30)

2. MATRIMONIO INDÍGENA/ÉTNICO
En los pueblos y comunidades indígenas es común la existencia de tres
matrimonios; el tradicional o cultural, el religioso y el civil. Le dan más peso
al que ellos mismos realizan de acuerdo a sus costumbres, ya que el religioso,
es más difícil de realizarse porque no hay sacerdotes en cada uno de sus pue-
blos, y cuando los hay se encuentran lejos o no pueden cumplir con los requi-
sitos que les solicitan. En cuanto al matrimonio civil, necesariamente lo tienen
que realizar ante las oficinas del registro civil y tiene un costo y los requisitos
hacen que posterguen su realización, regularmente se encuentran en las ofici-
nas del municipio más cercano a su localidad, y su traslado eleva los costos.
En 1978, la primera autora que advirtió sobre la variantes locales de
las costumbres matrimoniales y que sugirió que se trataba de un modelo
mesoamericano de matrimonio fue Daniéle Dehouve, y, posteriormente
en 1996,1 Soledad González Montes advirtió sobre la falta de un estudio
en el cual se tratara de comprender las prácticas de los grupos étnicos de
México respecto a sus rituales consuetudinarios del matrimonio, al finali-
zar su estudio elaboró un patrón general que seguían las comunidades de
tradición indígena en sus costumbres matrimoniales y lo llamó “modelo
del matrimonio tradicional indígena” (Bastida, 2017, p. 212)

1
Por mencionar algunos estudios sobre grupos étnicos de México, están: Franco (2003), el
matrimonio entre los Amuzgos de Oaxaca; Good (2003), estudia a los nahuas de Guerre-
ro; Quiroz (2008), estudia los nahuas de la Costa Chica de Guerrero; Robichaux (2003),
estudia una comunidad nahua de Tlaxcala; D’Aubeterre (2000), una comunidad campe-
sina, de origen nahua en el estado de Puebla; Doren Slade (1992), estudia los nahuas de
la sierra norte de puebla; Greaves (2001), estudia una comunidad tzeltal en Chiapas. En
el estado de México están Efraín Cortes (1990), estudia San Simón de la Laguna; Becerril
(2009), estudia la comunidad de Temoaya, de raíz otomí; Caballero (1986), que hace una
compilación de las costumbres del matrimonio en diferentes lugares del estado.
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 205

2.1. Los rituales del matrimonio indígena

Estos son:
1. Un sondeo preliminar, efectuado por los parientes del novio para
saber si hay alguna disposición por el lado de los padres de la novia;
2. La petición o “pedida” de mano” de la novia por los parientes del
novio;
3. Las “vueltas” de la familia del novio para visitar a la familia de la
novia hasta que da la respuesta a la “pedida”;
4. Las entregas periódicas de regalos que forman parte del “pago” o
“dote” de la novia;
5. La ceremonia de “entrada del yerno” en la casa de la familia de la
novia para iniciar un periodo de servicio al futuro suegro;
6. La ceremonia en que se fija la fecha de la boda;
7. Las ceremonias que preceden inmediatamente a la boda;
8. La boda; y
9. Los banquetes posteriores (González, 1999)

2.2. Características del matrimonio indígena

Tenemos como las fundamentales:
a) La corta edad de los contrayentes. Aunque entre las mujeres totono-
cas de Veracruz, se notó que se incrementó la edad, cuando se cons-
truyó una carretera, lo que les permitía salir de sus comunidades.
b) Una acentuada intervención y protagonismo de las familias exten-
sas y padrinos en los arreglos matrimoniales. De hecho en Yucatán
existen los llamados “contrayentes indirectos” que son todos los
familiares que participan.
c) Un ritualismo complejo y costoso para la legitimación de las unio-
nes ante la comunidad. En Oaxaca en los Valles Centrales y en
el Estado de México, en Santa Ana Jilotzingo, se reportan bodas
que rayan en la fastuosidad, toda vez que a los novios les regalan
dinero, refrigeradores, estufas, y hasta coches. (Bastida, 2017).
d) El robo de la novia como alternativa para efectuar la unión y evi-
tar la intervención o intromisión de las familias en la elección del
cónyuge. En Gurrero, en algunas comunidades, cuando esto suce-
de, se tiene que pedir perdón, pagar una cantidad entre 20 000 y
40 000 mil pesos y realizar la boda religiosa.
e) Transferencia de bienes o servicios del novio a los padres y familia
de la novia.
206 RAÚL ROJAS CAMACHO

Sobre este último punto, es importante acotar que dentro de sus controles
sociales informales que persisten en muchas comunidades indígenas, existe
los que se conoce como “costumbre de compensación”, que no es otra cosa
que, cuando un miembro de un “núcleo productivo” familiar lo abandona
—por ejemplo para integrarse a otro, como en el caso del matrimonio— debe
ser reemplazado por otro o por bienes que puedan resarcir la falta que hace
para la producción de subsistencia. Estas costumbres, con toda su variabili-
dad étnica e histórica, se fundan no en la desvaloración de las mujeres, sino en
su valor y, consecuentemente, en el deseo de una compensación por la pérdida
de sus contribuciones, llámese, trago, animales o dinero.
Muchos periodistas se han empeñado en evidenciar “la venta de mu-
jeres”, en todos los medios, pero esta afirmación siempre se cae, porque
los padres de estas mujeres no tienen una ideología empresarial, ni mucho
menos un ánimo de lucro, en donde saldrían ganando por cada venta.

2.3. Tipología del matrimonio indígena

Dentro de los pueblos y comunidades indígenas, no solo existe el ma-
trimonio infantil, arreglado o forzado, sino existen otros que se realizan
por otras razones.

Infantil/
Por honor Como castigo Con extranjeros
arreglado
Las niñas y ado- Mujeres menores Cuando un hom- Cuando llegan
lescentes que se de 18 años que bre mata al espo- extranjeros por
casaron a tem- luego de ser vícti- so y como san- largas tempora-
prana edad, sin mas de violencia ción, le imponen das a comuni-
externar su vo- sexual, son obli- que se case con dades indígenas
luntad y arregla- gadas por sus fa- la viuda y man- y llegan a casar-
do por padres y milias o la comu- tenga a los hijos se con mujeres
familiares. nidad, a casarse del esposo falle- menores de 18
con su agresor.2 cido. años.3
Fuente: Elaboración propia.23

2
Recomendación 65 / 2017 CNDH, sobre joven mujer indígena totonaca de 16 años
que fue víctima de violación y los policías que la apoyaron le decían “que se casara
con el agresor”, además de que le ofrecieron dinero y la promesa de comprarle un
solar. (https://www.cndh.org.mx/documento/recomendacion-652017, p. 4).
3
El Etnólogo Héctor Ortiz Elizondo, documenta un evento sobre una niña lacandona
de 12 años que es obligada a casarse con un fotógrafo extranjero, quien ejerce violen-
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 207

La migración, el seguir estudiando, el salirse a trabajar a los munici-

pios cercanos a sus comunidades o pueblos indígenas, (—en donde son
influenciadas y aconsejadas por mujeres mayores—), hace que las niñas y
adolescentes indígenas se salven de contraer matrimonio tradicional o cul-
tural con arreglo de su padres. Los controles sociales formales e informa-
les que persisten actualmente en muchos pueblos indígenas, aseguran que
la mayoría de las mujeres se casen y formen una familia y contribuyan a
la cohesión social. De hecho, los indígenas no hablan o tienen un concepto
de soltería, no existen los solterones o solteronas, ni las madres solteras.
Existen las “auto viudas”, que son aquellas mujeres que se casaron, pero
que se quedaron solas porque sus esposos se fueron a trabajar al norte del
país o a los Estados Unidos Americanos, y se auto nominan “viudas”, a
pesar de que todo mundo sabe que sigue vivo su esposo, pero no dicen,
soy soltera, soy dejada, o me abandonó mi esposo.
Llega a haber casos en que alguna mujer mayor de 18 años, no se haya
casado, y para ella no hay una sanción específica, más bien hay una tole-
rancia, pero siempre y cuando haya logrado el respeto y reconocimiento
de sus comunidades, ya sea por:
– Su aportación económica;
– Su participación en los procesos políticos al interior de su pueblo;
– Su papel como defensora de derechos humanos de sus pueblos o
como gestoras ante las instituciones gubernamentales.

3. INTERCULTURALIDAD
A partir del reconocimiento constitucional de que México es una na-
ción pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, esta-
blecido en el artículo 2,º en agosto de 2001, se puso fin a una barrera que
impedía reconocer la diversidad cultural de los pueblos y comunidades
indígenas en tanto se pensaba que todos los mexicanos éramos jurídi-
camente iguales frente a la ley. Con esta reforma constitucional se esta-
blece lo que muchos intelectuales han llamado que los mexicanos somos
“igualmente diferentes”. Es decir, a los indígenas se les trató como iguales
formalmente y no como diferentes cultural e históricamente.
Una de las intelectuales indigenista más importantes de América La-
tina, Magda Gómez, explica muy bien el choque entre un derecho escrito

cia doméstica hasta que logra matarla, es ingresado a prisión, pero cuando se presenta
el levantamiento indígena en Chiapas, logra ir y nunca se supo de él. (https://www.
researchgate.net/publication/329170866).
208 RAÚL ROJAS CAMACHO

(Ley Nacional) y un derecho oral (Sistemas Normativos Indígenas) y más

cuando un indígena se ve involucrado o en conflicto con la ley:
“Conforme el indígena se aleja físicamente de su comunidad, lo hace tam-
bién de la posibilidad de ser juzgado con objetividad. En primer lugar, va al
encuentro de un mundo que utiliza un lenguaje que él ignora, que aplica una
ley que él desconoce, que juzga sobre unos hechos que sucedieron en un lu-
gar y en un contexto étnico que la autoridad judicial no conoce, ni le interesa
investigar” (Gómez, 1993).

4. PROHIBICIÓN DEL MATRIMONIO INFANTIL

En México se han adoptado medidas legislativas para hacer frente
al matrimonio infantil, entre las que cabe mencionar las reformas a las
leyes destinadas a elevar la edad mínima para contraer matrimonio a la
edad de 18 años de edad, la prohibición expresa del matrimonio infantil,
las sanciones para quienes lo lleven a cabo y el registro obligatorio de
matrimonios civiles.
Desde enero de 2015, la ley general de los derechos de niñas, niños y
adolescentes, establece como edad mínima para contraer matrimonio los
18 años de edad, el código civil federal en su artículo 148, a partir 4 de
junio de 2019, establece como requisito para contraer matrimonio haber
cumplido 18 años de edad para ambos contrayentes. (Diario oficial de la
federación, 2019, 3/06/19)

4.1. El matrimonio infantil como delito

Existen algunas autoras que afirman que los matrimonios forzados es
una modalidad de explotación sexual infantil, entendiendo a estos como
“aquellos en los que al menos uno de los contrayentes ha sido forzado,
física o psicológicamente, a contraer matrimonio. La mayoría de las veces
esta coacción proviene del entorno de la víctima”, además de considerar-
los una violación grave a sus derechos humanos (Negrete y Viveros, 2016,
p. 186)
Entre el 2015 y el 2016 la presencia de matrimonios de niñas y ado-
lescentes, precoz y forzado, en los rangos de muy fuerte presencia, fuerte
presencia y moderada presencia, cinco entidades de la República Mexica,
reportaron muy fuerte presencia, en primer lugar en 1º Chiapas, en se-
gundo lugar 2º Guerrero y en tercer lugar la 3º Ciudad de México fueron
quienes ocuparon los primeros lugares en ese orden. Aquí lo relevante es el
tercer lugar, ya que existe muy poca presencia de población indígena, cuya
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 209

situación cuestiona el argumento casi generalizado de que esta problemá-

tica es exclusiva de los indígenas y la práctica de sus usos y costumbres.
Le siguen en cuarto lugar 4º Oaxaca y en quinto 5º Coahuila, este último
estado fronterizo tiene poca o casi nula población indígena y tiene una
fuerte presencia de matrimonios precoces y forzados (Negrete y Viveros,
2016, p. 73).
La ley general para prevenir, sancionar y erradicar los delitos en ma-
teria de trata de personas y para la protección y asistencia a las víctimas
de estos delitos4 vigente en nuestro país, establece en su artículo 10, que
entenderá por explotación a una persona, fracción IX, “El matrimonio
forzado o servil, en los términos del artículo 28 de la presente ley, así
como la situación prevista en el artículo 29”.
El artículo 28 establece que se establecerá pena de prisión, multa y
declaratoria de nulidad de matrimonio, al que:
I. Obligue a contraer matrimonio a una persona, de manera gratuita
o a cambio de pago de dinero o en especie entregada a sus padres,
tutor, familia o cualquier otra persona o grupo de personas, que
ejerza una autoridad sobre ella;
II. Obligue a contraer matrimonio a una persona con el fin de prosti-
tuirla o someterla a esclavitud o prácticas similares;
III. Ceda o trasmita a una persona a un tercero, a título oneroso, de
manera gratuita o de otra manera.
El artículo 29 señala además de la pena de prisión, multa y que en
todos los casos en que se acredite la conducta se declarará nulo el matri-
monio
Como se podrá observar, esta norma jurídica, no solo criminaliza la
conducta de forzar a una persona a contraer matrimonio, sino nulifica
dicho acto jurídico, lo cual protege a todas las niñas y adolescentes indí-
genas de nuestro país, sin embargo, no existe ni denuncia, ni carpeta de
investigación alguna reportada por las Fiscalías o Procuradurías de los
Estados, en donde se acuse a los padres de estas menores como presuntos
responsables de forzarlas a casarse. No solo porque las menores de edad
desconocen esta norma penal, sino que no lo asumen como propio, por-
que algunos indígenas, han argumentado:, “esas normas ni las hicimos
nosotros, nosotros tenemos nuestras propias normas”.5

4
Nueva ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 2012.
5
Se ha observado que la penalización del matrimonio forzado, infantil o precoz, puede
disuadir a las víctimas de denunciar lo sucedido, sobre todo en comunidades minori-
tarias, especialmente si ello da lugar al procesamiento y encarcelamiento de familiares.
(ONU, A/HRC/26/22, 2 de Abril de 2014, pP. 16-17).
210 RAÚL ROJAS CAMACHO

Estamos en presencia de un pluralismo jurídico, es decir, la existencia

de dos normas vigentes, una escrita (ley nacional) y la no escrita (sistemas
normativos indígenas), una criminalizando la conducta y otra haciendo
valer sus usos y costumbres. La primera instancia a la que puede acudir
una mujer o en este caso una niña, es ante las autoridades tradicionales y
en donde sabemos cuál va a ser el resultado (no se castiga, se privilegia la
conciliación de las partes, el dialogo), o la otra es que acuda ante las ins-
tancias judiciales municipales o estatales para que haga valer sus derechos
como mexicana.

Pluralismo Jurídico
Ley nacional Sistemas normativos indígenas6
Escrita Oral
Costumbre es supletoria Costumbre es ley
Unidad Pluralidad 68 pueblos indígenas
Igualdad Diversidad cultural
Emana del congreso Reconocer lo que no se conoce
Fuente: Elaboración propia.6

4.2. El matrimonio infantil como discriminación

En México, la ley federal para prevenir y eliminar la discriminación,7
establece en el artículo 9, que se considera como discriminación, entre
otras:
I…
XIII. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra la igualdad,
dignidad e integridad humana;
XIV. Impedir la libre elección de cónyuge o pareja;

6
Anteriormente se hablaba de costumbre jurídica, antropología jurídica, usos y cos-
tumbres; incluso derecho consuetudinario. Actualmente se habla de sistemas norma-
tivos indígenas, porque cuentan con: órganos específicos de tipo colegiado, procesos
orales con garantía de audiencia para los implicados, sistema de sanciones y de veri-
ficación de su cumplimiento, y sobre todo, normas de cohesión y control social. Una
conversación con Magdalena Gómez de los “usos y costumbres” a los sistemas nor-
mativos de los pueblos indígenas, en De Pablo Oscar, Ramírez Caloca, Sergio, Diario
de Campo 4-5, tercera época, septiembre-diciembre, 2014, pp. 86-88.
Entiéndase por sistema normativo, al conjunto de normas reconocidas, válidas y efica-
ces para un grupo de usuarios que, sistematizadas, existen en un tiempo y un espacio
dados, y que dominan a ciertos individuos históricamente situados. (Atlas de Sistemas
Normativos Indígenas en México, INAH, 2014).
7
Nueva ley publicada en Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2003.
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 211

XIX. Obstaculizar las condiciones mínimas necesarias para el crecimiento y

desarrollo integral, especialmente de las niñas y los niños, con base en el
interés superior de la niñez;
XXIII. Explotar o dar un trato abusivo o degradante.

En este contexto, el matrimonio arreglado en los pueblos y comunida-

des indígenas es una forma de discriminación contra niñas o adolescentes
indígenas, es decir, el legislador ha establecido la protección para todas
las niñas privilegiando el interés superior del menor, protegiéndolas de
violencia en nombre de la tradición y que no otorgue su voluntad en el
momento de elegir pareja o esposo.
En la actualidad es comúnmente aceptado que el matrimonio infantil,
precoz y forzado es una forma de discriminación por motivos de género
que afecta de manera desproporcionada a las mujeres y a las niñas (Infor-
me ONU 2014, p. 7).

4.3. Matrimonio forzado como violación de derechos humanos

Los tratados internacionales de derechos humanos garantizan el dere-
cho de todas las personas a contraer matrimonio con el consentimiento
libre y pleno de ambos contrayentesparticipantes.
En el ámbito internacional, en determinadas circunstancias el matri-
monio forzado puede equivaler a esclavitud y/o prácticas análogas de la
misma.:
La convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la
trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud
(Convención suplementaria) obliga a los Estados a adoptar,
“todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole” para lograr la
abolición o el abandono de las instituciones y prácticas que equivalgan a un
matrimonio forzado, como prometer o dar en matrimonio a una mujer, sin que
la asista el derecho a oponerse, a cambio de una contrapartida en dinero o en
especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra perso-
na o grupo de personas; el derecho de un marido, su familia o su clan a ceder
a su esposa a un tercero a título oneroso o de otra manera; y la transmisión en
herencia de una mujer, a la muerte de su marido, a otra persona (artículo. 1º).

El artículo 16, párrafo 2 de la convención sobre la eliminación de to-

das las formas de discriminación contra la mujer dispone que “no tendrán
ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños”. Es decir,
se establece la nulidad de este tipo de matrimonio.
El comité de los derechos del niño también ha señalado que varias
disposiciones de la convención sobre los derechos del niño deberían con-
212 RAÚL ROJAS CAMACHO

siderarse aplicables a la cuestión del matrimonio infantil, como el artículo

24, párrafo 3, que dispone que los Estados partes “adoptarán todas las
medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicio-
nales que sean perjudiciales para la salud de los niños”. La protección
para todas las niñas, va más allá, al introducir la palabra “abolir”, es decir,
la desaparición de prácticas tradicionales que perjudiquen la salud de las
niñas, física, sexual y psicológica (Informe ONU, 2014).

5. LA RESPUESTA DE LAS MUJERES INDÍGENAS

AL MATRIMONIO FORZADO
Las mujeres indígenas chiapanecas han dado respuesta y soluciones
a la violencia que viven y que no aceptan. Prueba de ello es que la co-
mandanta Ramona y la comandanta Susana, en 1993 recorrieron más de
cuatro meses las entonces comunidades zapatistas y dialogaron con las
mujeres zapatistas en colectivo, en asambleas comunitarias, las demandas
e inconformidades, plasmándolas en la que ellas llamaron ley revolucio-
naria de las mujeres del ejército zapatista de liberación nacional (EZLN)
(Marcos, 2014)
En esta ley, vigente a partir del 1º de enero de 1994, se consignó el
derecho de las mujeres a trabajar y recibir un salario justo; el derecho a la
educación; el derecho a la salud; el derecho a la alimentación; el derecho a
elegir pareja y no ser obligadas a casarse; así como a decidir el número de
hijos; a no ser golpeadas ni violadas. Esta ley fue publicada en “castilla”,
tzetzal, tozotzil, tojolabal, con ilustraciones para que todas las mujeres la
conocieran. Esta iniciativa de las mujeres ha sido considerada un forma de
feminismo indígena (Ortega González, Norma 2016).
“El feminismo indígena es revolucionario en tanto desafía el orden social y
cultural, poniendo en cuestión las tradiciones y reivindicando sus derechos
y libertades. Este feminismo se construye desde la experiencia propia, desde
una cosmovisión que no puede ser comprendida si no es desde adentro. Y por
ello, debe ser este feminismo y estas mujeres las agentes de un cambio cultu-
ral, en el que las mujeres no sean propiedad de los hombres y tengan cabida
en el espacio público. Será entonces, cuando la mujer deje de ser objeto y se
convierta en sujeto es que no habrán más matrimonios forzados e infantiles,
ni más matrimonios arreglados, ni más pago de dote” (Ortega, 2016, p. 17).

6. JURISDICCIÓN INDÍGENA Y GÉNERO

Uno de los aspectos de los derechos colectivos de los pueblos indíge-
nas, es el relativo al ejercicio de formas propias de organización social. Es-
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 213

tos pueblos tienen normatividad propia, formas internas de control social,

sistemas de cargos, mecanismos y procedimientos que en conjunto han
permitido con mayor o menor fuerza la vida comunitaria. Si bien es cierto
que existen formas de organización social propias, ello no quiere decir que
no han sufrido cambios profundos o que no expresen contradicciones en
donde, en ocasiones, no se respetan los derechos humanos fundamentales.
En el Estado de Quintana Roo, desde 1997 se estableció la existencia
de los jueces tradicionales mayas, actualmente existen 17 en todo el esta-
do. Se encargan de resolver conflictos de carácter familiar.
A continuación se presentan lo que llaman juicios matrimoniales y la
manera en que los han resuelto, en lo relativo a cuestiones matrimoniales
(Buenrostro, 2014, pp. 63-69)

Juicios Matrimoniales
Poblado Chan Chen Localidad Shacab-Mucuy Tulum
Adelaida y Wilbert compa- Ricardo demandaba a José Comparecen padres de re-
recen para firmar un “acuer- por incumplimiento de un cién casados, el padre del
do matrimonial”. En el acuerdo matrimonial entre esposo exigió la devolu-
“acta de convenio” la mujer sus hijos. Le entregó $4,600 ción de los gastos hechos
acepta casarse con el hom- para que diera su consen- durante corto matrimonio
bre en 6 meses. El hombre timiento y su hija se casara ($4,000) no llegaron a un
pudiera visitarla en la casa con su hijo. Recibió el dine- acuerdo y se quedó sin
de sus padres. ro, pero la muchacha se arre- resolver.
pintió y no quiso casarse. Se
devolvió el dinero para disol-
ver el acuerdo. Firmaron un
acuerdo de conciliación y se
rompió el acuerdo previo de
matrimonio entre sus hijos.
Fuente: Buenrostro Alba, Manuel.

Dentro del organigrama del poder judicial, existe el magistrado de

asuntos indígenas, en donde se impugnan las resoluciones de los jueces in-
dígenas, sin embargo, desde su creación no se ha ventilado ningún asunto,
soólo se ha presentado un indígena para preguntar, cóomo puede apelar
(Herrera, 2014, pp. 70-77)
En el Estado de Campeche dentro de la ley orgánica del poder judicial
se establece la inclusión de los indígenas en los “juzgados de concilia-
ción”, y se les otorga la posibilidad de “decidir conforme a su conciencia,
214 RAÚL ROJAS CAMACHO

a la equidad y a los usos y costumbres y prácticas jurídicas del pueblo

indígena, siempre que con ello no se vulneren las disposiciones legales y
reglamentarias del orden público vigentes en la entidad”.
En este mismo artículo 96, establece un candado para que estos jueces:,
“bajo ninguna circunstancia conocerán de asuntos de divorcio voluntario o
necesario y de nulidad de matrimonio”. Lo que cierra toda posibilidad para
las niñas y jóvenes mujeres indígenas de disolver un matrimonio, acordado
por sus padres y familiares, en el que nunca otorgaron su voluntad.
Por este tipo de disposiciones, se ha llegado a afirmar, que en Campe-
che existe una justicia restringida en materia indígena, toda vez que, en la
parte final de este mismo artículo 96, se establece, que las decisiones del
juez de conciliación, “las conozca un juez de primera instancia, competen-
te en materia familiar, y ratifique o rectifique sus decisiones con estricto
apego a la ley”.
En materia de jurisdicción, se puede decir, que a pesar de los avances,
todavía los pueblos indígenas, no cuentan con una jurisdicción plena, sino
con candados jurídicos que los limita a decidir sobre asuntos de bagatela
y lo que algunos llaman “asuntos de robo de gallinas”, dando cuenta del
largo camino que todavía tendrán que recorrer para ejercer plenamente su
autonomía como pueblos indígenas.
Por otro lado, cuando las mujeres indígenas deciden acceder a la justi-
cia por parte del estado con una perspectiva intercultural8 las autoridades
jurisdiccionales tienen, mínimamente, los siguientes deberes: (Poder judi-
cial de la federación, 2018, jurisprudencia 19/2018):
1. Obtener información de la comunidad a partir de las fuentes ade-
cuadas que permitan conocer las instituciones y reglas vigentes del
sistema normativo indígena, como pueden ser solicitud de perita-
jes, dictámenes etnográficos u opiniones especializadas en materia
jurídico-antropológicos, así como informes y comparecencias de
las autoridades tradicionales; revisión de fuentes bibliográficas;
realización de visitas en la comunidad (in situ); recepción de es-
critos de terceros en calidad de “amigos del tribunal,” (amicus cu-
riae), entre otras;

8
Significa que en el estudio de los casos relacionados con derechos de pueblos, comu-
nidades y personas indígenas se haga a partir de una perspectiva intercultural que
atienda al contexto de la controversia y garantice en la mayor medida los derechos
colectivos de tales pueblos y comunidades. A partir del reconocimiento de la libre
determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas contenidos en el
artículo 2º de la constitución federal, el convenio 169 de la O.I.T. y la declaración de
la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 215

2. Identificar, con base en el reconocimiento del pluralismo jurídi-

co, el derecho indígena aplicable, esto es, identificar las normas,
principios, instituciones y características propias de los pueblos
y comunidades que no necesariamente corresponden al derecho
legislado formalmente por los órganos estatales;
3. Valorar el contexto socio-cultural de las comunidades indígenas con
el objeto de definir los límites de la controversia desde una perspec-
tiva que atienda tanto a los principios o valores constitucionales y
convencionales como a los valores y principios de la comunidad;
4. Identificar si se trata de una cuestión intracomunitaria, extraco-
munitaria o intercomunitaria para resolver la controversia aten-
diendo al origen real del conflicto;
5. Propiciar que la controversia se resuelva, en la medida de lo posi-
ble, por las propias comunidades y privilegiando el consenso co-
munitario, y
6. Maximizar la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas
y, en consecuencia, minimizar la intervención externa de autorida-
des estatales locales y federales, incluidas las jurisdiccionales.
Una opción más que tienen las mujeres indígenas, es que recurran a la
aplicación de sus propias normas y que hagan valer la ley revolucionaria
de mujeres del ezln, que en su artículo séptimo dice: “las mujeres tienen
derecho a elegir a su pareja y a no ser obligadas por la fuerza a contraer
matrimonio”. (Ejercito zapatista de liberación nacional, 1993).

7. IMPACTO Y EFECTOS PSICOSOCIALES DEL DAÑO

PRODUCIDO POR EL MATRIMONIO FORZADO
La gran mayoría de las niñas a las que se les ha impuesto el matrimo-
nio tienden a ser personas muy solitarias y aisladas. Las niñas que se fugan
del matrimonio y que regresan al hogar materno, pueden ser maltratadas
y enviadas de regreso a casa de sus maridos. La angustia que padecen
generalmente se oculta bajo el silencio.
Uno de los estudios más completos sobre matrimonios infantiles en
América Latina, se llevó a cabo en Guatemala, en donde se entrevistaron
a 350 jóvenes y adolescentes que vivieron este tipo de matrimonios, perte-
necientes a 13 municipios de 12 departamentos de ese país. Ello, permitió
arrojarEsto arrojó como resultados, el siguiente cuadrolo siguiente:9

9
Los datos más significativos que resultaron de este estudio, fue la problemática que
reporta de un alto índice de suicidios en niñas después de que contrajeron nupcias de
216 RAÚL ROJAS CAMACHO

Daño individual emocional, Repercusiones en la educación, salud,

cognitivo y social violencia, géenero, familia y sociedad
• Tristeza, depresión, frustración. • Abandono de los estudios.
• Traumas psicológicos y síntomas de • Reclusión domestica.
estrés psicológico (preocupación • Complicaciones en el embarazo y el
ansiosa, irritabilidad, apatía y pérdida Parto
de sentido en la vida). • Paternidad irresponsable.
• Embarazos no deseados. • Hogares violentos y disfuncionales.
• Rechazo de los padres por transgredir • Maltrato, servidumbre y explotación
las normas sociales (/virginidad y en la familia de los suegros.
embarazo precoz). • Violencia sexual como impacto direc-
• Abandono materno del cuidado de to y/o como instrumentalización para
los hijos pequeños, retrasando su casarse.
desarrollo. • Mayor violencia en las parejas no
• Violencia física y psicológica durante casadas por ser un compromiso n o
el embarazo. formalizado entre las familias.
• Incapacidad para tomar decisiones • Abortos obligados y ocultos, con
por la obediencia debida a los padres. riesgos para su salud mental y física.
• Alcoholismo y drogadicción. • Limitada educación sexual y falta de
• Acoso sexual a las madres solteras acceso a la planificación familiar.
adolescentes por su baja auto estima. • Restricciones para asistir a los ser-
Aceptan por la amenaza de escándalo. vicios de salud pública y de control
• Suicidios o intentos. prenatal.
• Problemas de desnutrición y anorexia • Conflictos entre familias por la fuga
• Mayor sufrimiento de ellas. de los novios.
• Vivencias de humillación y sentimien- • Abandono familiar en casos de e
tos de desesperación e infelicidad que compra-venta de la novia
afectan su salud mental. • Amenaza de abandono y rechazo o
• Arrepentirse y resignarse a la situa- familiar como presión ante el hecho.
ción es el pago por haber cometido el • Violencia económica mediante la
error. apropiación indebida de sus perte-
• Frustración de los ideales y de las nencias y patrimonios.
metas que se proponen

manera forzada, y en el caso de los niños y adolescentes, la presión social muy mar-
cada de inducirlos a que se casaran, porque en caso de no hacerlo se daba por hecho
que entonces eran homosexuales.
 INTERCULTURALIDAD Y VIOLENCIA… 217

Daño individual emocional, Repercusiones en la educación, salud,

cognitivo y social violencia, géenero, familia y sociedad
• Vivencias de servidumbre, esclavi- • El esposo adulto se compromete a
tud, violencia intrafamiliar y violencia completar la crianza de la niña ña
sexual (por violaciones y obligatorie- casada a mediante arreglo matrimo-
dad sexual) nial realizado desde la infancia.
• Obligación de servir a la familia de
los suegros y al esposo.
• La separación se considera indigna
y afecta la honorabilidad familiar.
• El divorcio se acepta mejor y se
acude a él en las ciudades, porque
las relaciones sociales son más
anónimas.
• La migración como escape y huida
del casamiento o la unión forzada.
Fuente: Cabrera Pérez Armiñan.

8. CONSIDERACIONES FINALES
El matrimonio indígena en niñas y jóvenes mujeres es una violación
de los derechos humanos, es una forma de discriminación y es un delito.
Este tipo de matrimonios ponen en riesgo el ejercicio de los derechos de
las niñas a la educación, salud, vida, libertad y autonomía.
Las evidencias demuestran que las niñas que se casan jóvenes, tienen
mayor riesgo de violencia que otras mujeres.
El matrimonio indígena no es un asunto individual, implica arreglos
entre dos familias. Los padres intervienen de manera directa en la selec-
ción de la pareja y en las negociaciones que conducen a la unión.
El matrimonio tradicional indígena nunca se disuelve, es decir, no
existe entre los indígenas en concepto de divorcio. Tampoco, se contraen
nuevas nupcias, ni por viudez, ni por abandono.
La presencia de la diversidad en el matrimonio indígena es evidente, y
se refleja en una gran austeridad y simbolismo (—privilegian los rituales
y llega a no haber comida—), en contraposición con la fastuosidad que
se presenta en algunas comunidades con la presencia de mucha comida,
regalos muy caros y celebraciones costosas.
218 RAÚL ROJAS CAMACHO

Se le da especial énfasis a la conciliación a nivel comunitario, en los

conflictos matrimoniales que se lleguen a presentar, antes, durante o pos-
teriores al enlace.
Otra forma de violencia contra niñas y jóvenes indígenas, es obligarlas
a contraer matrimonio con homicidas, violadores o extranjeros.
La prohibición del matrimonio infantil en el código civil federal, a par-
tir de junio de 2019, tal vez no pueda evitar que se siga llevando a cabo el
matrimonio tradicional indígena, pero síi manda un mensaje claro de que
ya no se van a permitir jurídicamente uniones con niñas menores de edad.
Una de las formas de evitar el matrimonio infantil, es mantener a las
niñas y jóvenes mujeres indígenas en la escuela. “A mayor educación de
la niña, menor riesgo de un matrimonio precoz o forzado”. Que salgan
de sus comunidades a trabajar y que se empoderen jurídicamente en que
pueden ejercitar su derecho a contraer matrimonio con su consentimiento
libre y pleno.
La onu ha establecido como meta en el 2030, erradicar el matrimonio
infantil, precoz o forzado.

9. BIBLIOGRAFÍA
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Justicia supranacional y global para niños, niñas y adolescentes víctimas de reclu-
tamiento ilícito/forzado en Colombia
 JUSTICIA SUPRANACIONAL Y GLOBAL
PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
VÍCTIMAS DE RECLUTAMIENTO
ILÍCITO/FORZADO EN COLOMBIA

CRISTINA ELIZABETH MONTALVO VELÁSQUEZ*

Resumen
El presente capítulo, analiza la problemática del reclutamiento ilícito en Co-
lombia por parte de los grupos organizados al margen de la ley, utilizando
juicios supranacionales de justicia, para lo cual inicialmente se delimitó la
conducta reclutar vs vincular, seguido del análisis dogmático del reclutamien-
to ilícito en Colombia, lo que permitió establecer algunas recomendaciones
basadas en la justicia global de Thomas Pogge, la justicia supranacional de
Jurgen Habermas y los principios básicos de justicia social de John Rawls.
Palabras clave
Justicia Supranacional; Justicia Global, ;niños, niñas y adolescentes; recluta-
miento ilícito/forzado.
Abstract
This chapter analyzes the problem of illicit recruitment in Colombia by groups
organized outside the law, using supranational lawsuits of justice, for which
initially the recruit vs. bond conduct was delimited, followed by the dogmatic
analysis of illegal recruitment in Colombia, which allowed establishing some
recommendations based on Thomas Pogge’s global justice, Jurgen Habermas
‘supranational justice and John Rawls’ basic principles of social justice.
Key words
Supranational Justice; Global Justice, Boys, Girls and Adolescents; Illicit/
Forced Recruitment.

1. INTRODUCCIÓN
Los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) en el mundo, son
una de las poblaciones que más demanda cuidado, no solo de la familia,
sino de todas las instituciones sociales y, por supuesto, requiere de espe-

*
Doctora (C) y mMagister en Derecho de la Universidad del Norte de Barranquilla
(Colombia). Actualmente es dDecana de la Facultad de Derecho de la Universidad del
Atláàntico. Investigadora del Instituto Colombo-Alemáan para la Paz —(CAPAZ)—.
222 CRISTINA ELIZABETH MONTALVO VELÁSQUEZ

cial protección por parte de los Eestados, quienes deberán proclamar en

sus normas jurídicas ideales de justicia para esta población, que históri-
camente ha sido vulnerada en diversas formas de violencia, tal como ha
ocurrido con los NNA que son víctimas de reclutamiento ilícito/forzado
en Colombia por parte de los Grupos Organizados al Margen de la Ley
(en adelante GOAML).
Movidos por el hito de la protección de estas pequeñas víctimas de la
violencia armada interna de ciertos países, el presente estudio esboza en
el primer punto la comprensión conceptual del reclutamiento ilícito como
delito en Colombia; en el segundo punto, se analiza dogmáticamente el
delito de reclutamiento ilícito en dicho país, planteándose una necesaria
justicia orientada por el principio de jurisdicción universal y por la justicia
global y supranacional, promovida por las teorías procesales de la justicia
(Dreier, 2018).
Atendiendo, que las teorías procesalistas generan y fundamentan la
justicia, se acogieron para esbozar juicios racionales de justicia para NNA
víctimas de este flagelo, evidenciándose la imperiosa necesidad de produ-
cir un derecho más justo, ; en términos de Thomas Pogge, se requiere una
“Justicia Global” capaz de trasformar la estructura básica nacional acor-
de de acuerdo a con los principios de justicia promovidos desde el plano
internacional para esta población.
Finalmente, se utilizaron las “teorías fundantes de la justicia”, que
son aquellas sobre las que cuales recae el modelo de esclarecimiento de la
verdad, atendiendo que este flagelo está debidamente contemplado como
delito en la legislación colombiana interna, pero se vive una alta victimi-
zación del mismo,; entonces, con base en las normas internacionales de
protección a NNA, con fundamento en algunos pronunciamientos juris-
prudenciales en Colombia y acudiendo a los principios básicos de justicia
para víctimas de delito, como estándar de justicia, se cuestiona por queé
no es eficaz la protección de los derechos de esta población, concluyéndo-
se que no siempre transpolar otros contextos internacionales de justicia
a los contextos internos da los resultados esperados,. Een términos de
los “principios básicos de justicia” de John Rawls, es necesario cumplir
unos niveles internos y otros externos, pero existen factores históricos,
culturales, antropológicos y políticos específicos de algunos países que no
brindan las condiciones para lograr ciertos fines.
 JUSTICIA SUPRANACIONAL Y GLOBAL PARA NIÑOS… 223

2. DISCUSIÓN
Plantear una justicia global y supranacional para NNA víctimas de
reclutamiento ilícito en Colombia, requiere que previamente se analicen
ciertos aspectos: el primero de ellos, es definir qué se entiende por reclu-
tamiento forzado/ilícito o si existe la posibilidad que un NNA voluntaria-
mente se vincule a actividades armadas; el segundo aspecto es precisar los
elementos descriptivos del tipo penal que castigan la vinculación forzada/
ilícita de NNA en actividades armadas.

2.1. ¿Reclutamiento o vinculación de niños, niñas y adolescen-

tes? Propuesta argumentativa de justicia
EnE términos generales, el reclutamiento en términos generales, se re-
fiere a la vinculación forzada o voluntaria de personas a organizaciones
armadas. Las fuerzas armadas legales de los países aceptan de manera
voluntaria a quienes deseen prestar el servicio militar y también vinculan
y reclutan personas que están en capacidad de prestar dicho servicio, bajo
condiciones específicas contempladas en las normas internas de cada país
y con el respeto de los tratados y convenios internacionales que indican la
edad y las condiciones para que las personas ingresen a las fuerzas arma-
das de sus países naciones.
Un aspecto distinto, es reclutar personas para los GOAML, lo cual es
considerado un delito —aun tratándose de personas mayores de edad—,
atendiendo que supone una vulneración de su derecho fundamental a la
libertad y otras garantías del ser humano que se ve obligado y, forzado al
ingreso de una organización que actúa en la ilegalidad.
Pero, el aspecto que nos ocupa en esta parte de la discusión, es revi-
sar el flagelo del reclutamiento de NNA, lo cual es reprochable tratán-
dose tanto de fuerzas armadas legales de los países o tratándose de los
GOAML, quienes utilizan la vulnerabilidad social de los menores, por lo
general, para afrontar un conflicto armado interno, como en Colombia,
donde, pese a lo prohibición de reclutar menores, se ha llegado a tener
estimadamente 16.800 NNA reclutados por parte las Fuerza Armadas
Revolucionarias de Colombia (—FARC—) (—actualmente desarmada en
parte y sometida a la Jurisdicción Especial para la Paz —(JEP)— y otra
parte en disidencia),—; asimismo, esta conducta ha sido realizada por
parte del Ejercito de Liberación Nacional (—ELN—), por parte de grupos
disidentes de las FARC y por las antiguas Autodefensas Unidas de Colom-
bia (—AUC—) (Montalvo, Memorias del IX Congreso CEISAL, 2019).
224 CRISTINA ELIZABETH MONTALVO VELÁSQUEZ

En esta cruel utilización de los “Niños como Soldados”, se ha preten-

dido diferenciar reclutamiento de vinculación, atendiendo la labor o fun-
ción desempeñada por los NNA al interior de los grupos armados, lo cual
se considera indiferente, pues bajo cualquier circunstancia es una práctica
constitutiva de delito que ha sido reprochada y visibilizada desde la déca-
da de los noventa, a partir del denominado informe Machel, experta de la
ONU, presentado en virtud de la Resolución 48/157 (1996):
Una de las tendencias más alarmantes en los conflictos armados es la parti-
cipación de los niños como soldados. Los niños integran ejércitos en los que
desempeñan funciones de apoyo, como cocineros, cargadores, mensajeros
y espías. Sin embargo, cada vez se observa más que los adultos incorporan
a los niños soldados deliberadamente. Algunos comandantes han observado
la conveniencia de utilizar a los niños soldados porque son más obedientes,
no cuestionan las órdenes y son más fáciles de manipular que los soldados
adultos (p. 17).

Debe percibirse, que, sin importar la labor que desempeñen, son vícti-
mas, siendo indiferente indicar que el reclutamiento es con la finalidad de
cocinar, espiar, ser mensajero o ejecutar ordenes criminales o labores delic-
tivas; se está frente a situaciones de desprotección, donde planteamientos
que sugieran diferenciar a un menor reclutado, de un menor vinculado, tal
como lo sugiere Montoya (2008), resultan injustas, frente al tratamiento
sensible que se requiere para estas víctimas:
Un menor reclutado, se refiere a un vínculo a los frentes, cuadrillas y colum-
nas de los grupos ilegales, aquí son uniformados y dotados con armamento,
sometidos a rituales de iniciación, formación ideológica y entrenamiento.
Realizan labores militares en el combate rural o urbano, labores de manteni-
miento para conservar el debido funcionamiento de su grupo en sus sedes de
operación y labores de reclutamiento a otros jóvenes, las cuales contribuyen
al mantenimiento de la estructura militar; mientras que el menor vinculado se
refiere a que su relación con el grupo es informal y su participación es indi-
recta con objetivos específicos como el desarrollo de labores de cooperación,
información y colaboración (p. 10).

Diferencia, que —para efectos de asegurar el reconocimiento univer-

sal y efectivo del respeto por los Derechos de las víctimas, proclamados
en la Declaración de las Naciones Unidas sobre principios de justicia
para las víctimas del delito y abuso de poder (Melup, 2007), que están
destinados indistintamente para toda persona que haya sufrido un daño
físico, mental e inclusive emocional con ocasión del delito (Resolución
40/34, numeral 1)— resultaría no aceptable, frente a una posible de-
cisión fundamentada en la labor que el NNA cumple al interior de un
grupo u organización armada, ya que evidenciaría la aplicación de una
 JUSTICIA SUPRANACIONAL Y GLOBAL PARA NIÑOS… 225

“teoría decisionista de la justicia” (Dreier, 2018, p. 30), basada en racio-

cinios injustos, particularmente se excluiría de la condición de víctima
a un NNA, indicando que la labor que desempeñaba lo identifica como
vinculado al grupo armado y no como reclutado, negándosele, por ende,
la asistencia debida y el acceso como tal a la justicia (Resolución 40/34,
numeral 6, inciso c).
A contrario sensu, es racional reprochar la utilización de los NNA,
bajo condiciones de la “teoría de la argumentación de la justicia” (Dreier,
2018, p. 29), es decir, que este fenómeno es reprochable, ya sea que la
utilización de los NNA la realizan los actores de conflictos armados o los
sujetos que integran organizaciones criminales o bandas delincuenciales,
sin importar la etiqueta o rotulo de la GOAML, llámese grupo guerrillero,
grupo paramilitar, grupo de autodefensas, banda de narcotráfico, clan de-
lincuencial o, banda criminal, lo cierto, de este flagelo, es la vulnerabilidad
de estos menores, no solo en Latinoamérica, sino en el mundo, ya sea por-
que la violencia se ha hecho parte de la cotidianidad, ha quebrantado las
bases sociales o ha deformado la cultura, entre otros factores como: “la
pobreza, la violencia intrafamiliar, la exclusión social, la desintegración
de la familia, la falta de oportunidades y el deficiente servicio de salud”
(Montoya, 2008, p. 154).
Independientemente de, que la utilización y reclutamiento de los
NNA, obedezca a razones de vulnerabilidad social que rodean a estos me-
nores, como el no acceso a la educación, a la salud, el abandono familiar,
etc.étera, o que obedezca a la construcción de una sub-cultura de violencia
(Wolfgang & Ferracuti, 1967), diversificada por el estilo de vida de los
narcotraficantes, segregando y obstaculizando los valores culturales co-
rrectos. Cualquiera que sea la causa o razón, es reprochable esta práctica
violatoria de los Derechos de los NNA.
Bajo la anterior lógica, precisar el reclutamiento ilícito en Colombia,
es remitirnos a un delito, tipificado en el código penal, cuya víctima es
un menor de dieciocho 18 años, obligado a participar del conflicto, aun-
que en términos literales no se dé un uso de la fuerza para el quebranta-
miento de la voluntad, ya que siempre que se trate de un menor de 18
años y se esté frente al conflicto interno armado, se entiende jurídico-
penalmente que se está frente al delito de reclutamiento, así lo declaró la
Corte Constitucional mediante Auto 251 (2008), relativo a la Protección
de los derechos fundamentales de los NNA desplazados por el conflicto
armado, indicando que “son duramente golpeados por crímenes y con-
diciones estructurales de existencia que escapan por completo tanto a su
control y su responsabilidad como a su capacidad de resistir o de respon-
226 CRISTINA ELIZABETH MONTALVO VELÁSQUEZ

der, marcándolos de por vida al incidir negativamente sobre su proceso

de desarrollo individual”, lo que ya había argumentado anteriormente
la sala segunda de revisión de la misma Corte Constitucional (Sentencia
T-025/2004) para decretar el estado de cosas inconstitucional de la pobla-
ción desplaza por el conflicto:
A pesar de que el reclutamiento sea voluntario, existe obligatoriedad, afectado
por factores familiares y sociales, entre otros, y es totalmente indiferente que
la decisión voluntaria del menor esté influenciada por factores de pobreza,
necesidad y carencias de los recursos mínimos de supervivencia. Asimismo,
es indiferente los referentes sociales, al igual que la influencia que han creado
los medios quienes, de una manera casi que subliminal, despiertan la ambi-
ción en los NNA respecto los bienes materiales, que, al parecer en los países
latinoamericanos, la adquisición de eéstos resulta con mayor facilidad por la
vía de la ilegalidad (Parte considerativa).

En concordancia a la Corte Constitucional, se tiene que la Unidad de

Víctimas (2009) en Colombia señala que no importa si la vinculación del
NNA es permanente o transitoria, para que se constituya el reclutamiento
ilícito y acoge el planteamiento del Auto 251 de 2008 de la Corte Consti-
tucional, indicando que el reclutamiento ilícito se constituye aun cuando
se realice debido a las condiciones personales del menor: “La vinculación
permanente o transitoria de personas menores de 18 años a grupos or-
ganizados al margen de la ley y/o grupos delictivos organizados, que se
lleva a cabo por la fuerza, por engaño o debido a condiciones personales
o del contexto que la favorecen y es de naturaleza coercitiva” (p. 9), de
tal forma que estas decisiones en Colombia, desarrollan los planteamien-
tos básicos de las “Teorías Procesalistas de la Justicia”, ya que producen
un derecho justo para esta población y fundamentan racionalmente los
juicios de justicia que se afrontan en torno a esta problemática, no solo
comprobado con los argumentos o el discurso, sino con las decisiones,
pero lo lamentable es que el control de esta práctica vulneradora de los
Derechos Humanos no ha logrado frenarse.

2.2. Tipificación del Delito de Reclutamiento ilícito en Colom-

bia. Una propuesta de Justicia Global
El segundo aspecto que se debe precisar, previo al planteamiento de
una justicia global, redistributiva y supranacional para los NNA víctimas
de reclutamiento, es su tipificación, atendiendo que aun estando prohibida
su realización no ha sido eficaz frenar este flagelo.
Al respecto, la Ley 599 de 2000, en su artículo 162 estipula:
 JUSTICIA SUPRANACIONAL Y GLOBAL PARA NIÑOS… 227

Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,

reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o
indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión
de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes (Congreso de la República, 2000).

Tal como lo plantea Montalvo, De la Hoz y Arrieta (2018), el sujeto

pasivo de este comportamiento delictivo son los menores de 18 años re-
clutados, quienes jamás pueden disponer de su interés superior de NNA
para emitir voluntad de pretender ingresar a un grupo armado:
“…” (…) este tipo penal tiene un sujeto pasivo totalmente determinado, pues
debe tenerse esa condición de ser menor de edad para que se tipifique esta
conducta punible. La víctima o perjudicado del delito de reclutamiento ilícito,
es decir, el menor, no puede disponer nunca de su interés superior como NNA,
es decir, para autorizar o emitir su voluntad de hacer parte de hostilidades o
de acciones armadas, por lo tanto, se considera que la victima de este delito
jamás podrá disponer de su bien jurídico tutelado en este tipo penal para que
el sujeto activo lo quebrante (p. 79-80).

Colombia, tipificó en su legislación interna una garantía para todos

los NNA, prohibiendo y sancionando como delito el hecho de vinculárse-
les en acciones armadas, pese a que internacionalmente el sujeto pasivo es
un menor de 15 años, lo que permite el ingreso de NNA a partir de los 16
años, tal como lo contempla el estatuto de la Corte Penal Internacional,
donde este crimen de guerra consiste en reclutar o alistar a niños menores
de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar
activamente en las hostilidades (Estuto de Roma de la Corte Penal Inter-
nacional, 1998).
Lo anterior, demuestra que en Colombia, frente a la creación de los
derechos de estos NNA, se genera justicia con mayores garantías que las
que proporcionan las normas internacionales, lo cual podría obedecer a
una creación de derecho basada en el pluralismo jurídico, en términos
de Gutiérrez (2011): “Colombia no es una sociedad global con valores
universales, sino un conjunto de culturas con valores específicos” (p. 87);,
es decir, frente a esta problemática, Colombia se descontextualiza de lo
jurídico a nivel internacional y se contextualiza en la gravedad de esta
problemática a nivel interno, tomando las condiciones propias que afron-
tan estos NNA para intentar construir un derecho más justo.
En cuanto al sujeto activo del reclutamiento ilícito en Colombia, se
tiene que puede ser cualquier persona, ya que no se requiere tener ninguna
condición o calidad especial, pero se constituyó como una estrategia de
guerra de los GOAML para efectos de minorar gastos en el desarrollo del
228 CRISTINA ELIZABETH MONTALVO VELÁSQUEZ

conflicto interno armado, y para fortalecer la cantidad de integrantes en

sus filas, entre otros aspectos. Sin embargo, “el sujeto activo de este tipo
penal no necesariamente tiene que pertenecer a un grupo organizado al
margen de la ley, pese a que la conducta se orienta principalmente por
la acción de “reclutar” para las hostilidades, debe tenerse presente que
también se presenta cuando un sujeto indeterminado “obliga” al menor a
participar en las hostilidades o en las acciones armadas” (Montalvo, De
la Hoz, & Arrieta, 2018, p. 82), como el caso del padre que no milita en
ningún grupo armado, pero que obliga a su menor hijo a hacer parte de un
GOAML, para que obtenga ingresos económicos para la familia, lo que
constituye al padre no integrante de un GOAML en coautor del delito de
reclutamiento.
En cuanto al bien jurídico protegido, el legislador penal en Colom-
bia, con la prohibición de reclutamiento ilícito, busca la protección de
las personas y los bienes protegidos por el Derecho Internacional Hu-
manitario (DIH), comprendido dicho DIH por el conjunto de normas
que, por razones humanitarias, busca o persigue limitar los efectos de
los conflictos armados. Este bien jurídico, ha sido definido por la Ccruz
Roja Internacional, indicando: “Suele llamarse también derecho de la
guerra y derecho de los conflictos armados. Hace parte del derecho in-
ternacional, que regula las relaciones entre los Estados. “…” (…) El DIH
se aplica en situaciones de conflicto armado” (Comité Internacional de
la Cruz Roja, 2004, p. 1).
En el reclutamiento ilícito, esencialmente, se busca proteger el “interés
superior del menor”, consagrado en el artículo 44 de la Constitución Na-
cional de Colombia que supone para el Estado, la sociedad y la familia,
el deber de asistir y proteger a los menores a fin de que logren el ejercicio
pleno de sus derechos y su desarrollo armónico e integral, tal como lo
estipuló la Corte Constitucional colombiana (2009):
(“…”) c) La norma superior eleva a un nivel constitucional la protección de los
niños frente a diferentes formas de agresión, como pueden ser el abandono,
la violencia física o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explo-
tación laboral y económica y los trabajos riesgosos; d) El ámbito normativo
constitucional de protección se amplía con las normas internacionales que por
disposición de la propia Carta ingresan al régimen de derechos de los niños;
e) Igualmente los infantes y adolescentes en nuestro país, dada su debilidad
e indefensión con ocasión de su corta edad, vulnerabilidad y dependencia,
han sido considerados sujetos de especial protección constitucional, lo que se
traduce en el deber imperativo del Estado de garantizar su bienestar; “…” (…)
(Sentencia C-240 de 2009).
 JUSTICIA SUPRANACIONAL Y GLOBAL PARA NIÑOS… 229

Entonces, la necesidad de proporcionar al niño una protección espe-

cial está claramente dada en la Constitución Nacional y apoyada por la
jurisprudencia constitucional. Finalmente, en cuanto la conducta descrita
por el legislador penal colombiano, se tiene que en el tipo penal de reclu-
tamiento ilícito está orientado por dos acciones: la primera consistente en
reclutar, el lo cual significa ingresar a las filas de la organización armada;
la segunda acción en obligar a participar de manera directa o indirecta a
los NNA en las hostilidades o en acciones armadas.
Dicha Esta norma, al valorársele junto a principios y reglas internacio-
nales, tales como la humanización y reivindicación de la víctima, devela
ser racionalmente justa, y cumple con el propósito de los Derechos de la
Víctima (Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 40/34, 1985),
pero, por que dicha norma no ha permitido que se desarrollen “mecanis-
mos más humanos y eficientes” (Villarreal, 2013, p. 45), y haciendo surgir
proponer una “Justicia Global” bajo los planteamientos de Pogge (2002),
donde las sociedades deben redistribuir las riquezas para aliviar las situa-
ciones extremas de desigualdad, lo cual no obedecería a una responsabili-
dad negativa por haber originado o permitido mantener las situaciones de
miseria en el mundo, sino que “es una responsabilidad moral de ayudar,
basada en razones de justicia” (Cortes, 2010, p. 106).
El concepto de justicia global, indica Pogge (2008): “rompe la sepa-
ración tradicional entre relaciones intra-nacionales e inter-nacionales, y
extiende el análisis moral institucional” (p. 102), donde el mundo de las
relaciones internacionales, habitado únicamente por Estados, es insatis-
factoria, debido a la aparición de otros agentes en el escenario internacio-
nal, tales como compañías multinacionales, organizaciones internaciona-
les y asociaciones regionales, p. Planteando Pogge (2008):
Que, aunque las personas pudieran renunciar a sus derechos más fundamen-
tales y autorizar a su gobierno para que renunciara a esos derechos en su nom-
bre, esas personas tendrían que tener una edad mínima y la pobreza extrema y
la violencia en nuestro mundo afectan desproporcionadamente a los niños. Ni
los niños ni sus padres ni sus gobiernos pueden consentir válidamente que se
imponga a estos niños un orden institucional en el que de manera previsible y
evitable se incumplen sus derechos más fundamentales (p. 107).

Un orden institucional global que evitable y previsiblemente produce

un gran exceso de violencia y pobreza extrema no se puede justificar ni
siquiera por el consentimiento unánime de todos los gobiernos, pues se
está frente a los intereses humanos fundamentales que importan desde el
punto de vista moral (Pogge, 2008).
230 CRISTINA ELIZABETH MONTALVO VELÁSQUEZ

3. RESULTADOS: JUSTICIA SUPRANACIONAL

GENERADORA Y FUNDANTE DE LA PROTECCIÓN
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE
RECLUTAMIENTO FORZADO EN COLOMBIA
Ya se ha indicado, que en Colombia esta conducta se denomina re-
clutamiento ilícito, pero que para efectos de este estudio se ha denomi-
nado como el reclutamiento forzado, acorde a la denominación que se le
da internacionalmente a este crimen de guerra en el Eestatuto de Roma.
Término que se utilizara en esta última parte para plantear una justicia
supranacional que trace una posible protección a los NNA que son vícti-
mas de este flagelo.
Plantear una justicia supranacional para estos NNA, ha requerido
de un interrogante: ¿cCuál es el argumento racional de justicia para la
protección de los NNA víctimas de reclutamiento forzado en Colombia?,
encontrándose que jurídicamente los NNA víctimas de este flagelo, están
amparados por la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protoco-
lo facultativo de la Convención de los Derechos del Nniño relativo a la
participación de niños en conflictos armados, la Constitución Nacional y
ciertas leyes relativas a la delincuencia organizada.
El artículo 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece:
“Que los Estados que signan este convenio, Colombia entre ellos, recono-
cen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica
y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpezca su educación, que sea nocivo para la salud y para el desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social de NNA” (Asamblea General de
las Naciones Unidas, 1989).
Bajo esta obligatoriedad y con argumentos de una justicia suprana-
cional, encargada de “asegurar la paz y promover los derechos humanos”
(Habermas, 2006, p. 325), los estados Estados, para la protección de los
Derechos Humanos (en adelante DH) más elementales de la población
mundial que puedan resultar violados por acciones militares, armadas,
tales como guerra de agresión, limpieza étnica, genocidios y, crímenes,
entre otros, deberán promover o reafirmar las organizaciones mundiales
de nivel supranacional (Habermas, 2006 y Cortes, 2010) y apoyarse del
dialogo con tTribunales internacionales que vayan más allá de sus fronte-
ras, lo cual es una “realidad global” (Barcena, 2008, p. 105), atendiendo
que los operadores jurídicos cada vez más acuden cada vez más al derecho
comparado para resolver los problemas que se les presentan en el interior
de sus ordenamientos.
 JUSTICIA SUPRANACIONAL Y GLOBAL PARA NIÑOS… 231

Entonces, los operadores jurídicos podrán hacer justicia por estas víc-
timas acudiendo a la Convención de los Derechos del Niño (Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas, 1989), la cual establece: “que ningún niño
menor de 15 años de edad deberá participar directamente en hostilidades o
ser reclutado por las fuerzas armadas. Todos los niños afectados por con-
flictos armados tienen derecho a recibir protección y cuidados especiales”
(artículo 38), lo que resulta totalmente aplicable al caso colombiano, toda
vez que es innegable la ocurrencia de un conflicto interno armado por más
de 70 años, donde se instrumentalizan en diferentes labores a los menores.
Esta perspectiva jurídica, va acorde con la globalización, “que ha tras-
nacionalizado el campo jurídico” (Bergalli, 2011, p. 27), capaz de com-
prender que los fenómenos que debe regular el derecho en la era de la
globalización no pueden ser controlados únicamente con los instrumentos
y los principios creados por el Eestado para la sociedad. En situaciones
como las aquí planteadas, que afrontan los NNA reclutados, es necesario
fundamentar la justicia, a saber “argumentar y decidir” (Dreier, 2018, p.
29), sin duda invocando el principio de “justicia universal”-(weltrehtsprin
zipWeltrechtsprinzip)” (Bergalli, 2011, p. 28 y Dreier, 2018, p. 11), encar-
gada de alcanzar el esclarecimiento y la responsabilidad de los autores y
participes de las masivas violaciones de DH.
Ahora bien, si las teorías generadoras de justicia, indica Ralf Dreier
(2018), buscan “impedir la creación de un derecho injusto” (p. 25), y las
teorías fundantes, buscan “el esclarecimiento científico de la verdad, en
sentido amplio la fundamentación de juicios de valor correcto” (p. 28),
entonces la aplicación de una justicia supranacional inspirada en el prin-
cipio de justicia universal, sería el argumento para la aplicación de normas
internacionales ante el reclutamiento forzado de NNA, tal como ocurrió
con el condenado Tomas Lubanga, en marzo de 2005, quien fungió como
principal líder de la UPC, convirtiéndose en el primer condenado por el
delito de Reclutamiento Forzado por parte de la Corte Penal Internacio-
nal —(CPI)— (Ambos, 2012), la cual definió el caso de la RDC, como un
conflicto armado no internacional, donde se cometió el crimen de guerra
de reclutamiento y utilización de niños menores de 15 años, tipificado en
el Estatuto de Roma:
Artículo 8. Crímenes de guerra. [..] 2. A los efectos del presente Estatuto, se
entiende por “crímenes de guerra”: […] e) Otras violaciones graves de las
leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole
internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber,
cualquiera de los siguientes: […] vii) Reclutar o alistar niños menores de 15
años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente
en hostilidades; […] (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1998).
232 CRISTINA ELIZABETH MONTALVO VELÁSQUEZ

En conclusión, una justicia supranacional, sería el fundamento ra-

cional para la protección de los derechos de los NNA víctimas del re-
clutamiento forzado, para el caso de países cuya legislación no contem-
ple internamente dicho delito; pero como en Colombia, síi se tipifica, se
aconseja no transpolar, sino aplicar los estándares de justicia superiores a
los internacionales que ya viene aplicando, sin dejar de lado “la función
que tiene la comunidad internacional de proteger los DH que resultan de
conflictos armados, salvaguardando la paz a escala global” (Rawls, The
law of peoples, 1999, p. 37), la cual no podría alcanzar su eficacia, si la
“estructura básica de la sociedad” (Rawls, 2006, pp. 17 y 22) como objeto
de la justicia se encuentra parcializada.
Para alcanzar la imparcialidad de la justicia, indica Rawls (2006), es
necesariao la aplicación de principios de justicia social, ya que estos “per-
miten distribuir correctamente las ventajas y la suscripción de convenios
correctamente” (p. 18); y proporcionan un modo para asignar derechos
y deberes en las instituciones básicas de la sociedad. Agregando, que una
sociedad está bien ordenada cuando fue organizada para promover eficaz-
mente una concepción publica de justicia.
Lo anterior, explica por queé en una sociedad tan desigual en sus es-
tructuras básicas, no se logra la eficacia de sus normas, aunque estas sean
justan, lo cual ocurre en Colombia, frente a esta problemática, donde la
desigualdad afecta las oportunidades iniciales en la vida de los NNA;,
entonces, “no hay razón para suponer que los principios satisfactorios
para la estructura básica sean válidos para todos los casos” (Rawls, 2006,
p. 21).

4. CONCLUSIONES
Desde el punto de vista de la teoría procesalista de la justicia, com-
prendida por las teorías fundantes de decisiones justas, inspiradas en el
esclarecimiento de la verdad y teorías generadoras de derechos justos, se
tiene que esta problemática requiere para la protección de los NNA víc-
timas de reclutamiento forzado la aplicación del principio de justicia uni-
versal, cuya labor esencial radica en resolver las problemáticas jurídicas
internas de los países acudiendo a el derecho supranacional.
Lo anterior significa, que, ante la no tipificación de este delito en cual-
quier país, sería recomendable para evitar la impunidad de este crimen de
guerra acudir a aspiraciones de justicia desde la comunidad internacional,
como la promoción del respeto a los Derechos HumanosDH, el principio
de solidaridad humanitaria, bajo los planteamientos supranacionales de
 JUSTICIA SUPRANACIONAL Y GLOBAL PARA NIÑOS… 233

justicia de Jurguen Habermas, ya que si la justicia penal interna no puede

o no quiere realizar la investigación y juzgamiento, entonces la CPI, puede
hacerlo, si dicho Eestado hace parte del Estatuto de Roma y con funda-
mento en el principio de complementariedad contenido en el artículo 17
de dicho estatuto.
Finalmente, en cuanto al reclutamiento ilícito de NNA en Colombia
de NNA, atendiendo que este flagelo está debidamente contemplado como
tal en la legislación interna, pero se vive una alta ocurrencia de dicho deli-
to, se recomienda acudir a los principios básicos de justicia para víctimas
de delito, como estándar de justicia internacional fundamentadora de las
decisiones; asimismo, sugiere continuar con la aplicación de las normas
internas referentes a esta problemática, las cuales ofrecen mayor garantía
a estos NNA que las internacionales, concluyéndose que no siempre tras-
polar otros contextos internacionales de justicia a los contextos internos
dará los resultados esperados, pues en términos de los principios básicos
de justicia de John Rawls, además de lo externo, es necesario cumplir unos
niveles internos históricos, culturales, antropológicos y políticos específi-
cos de cada país, los cuales, si no se atienden, obstaculizan o no ofrecen las
condiciones para lograr ciertos fines, como ocurre en Colombia.

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 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO

ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS*

JULIETTE NUÑEZ RUIZ**

Resumen
Las tecnologías Tecnologías de información y comunicaciones Comunicacio-
nes (TIC) han ayudado a hacer más fácil la vida de las personas, ; algunas
han utilizado el internet para cometer delitos, el ámbito tecnológico facilita la
comisión de estas conductas delictivas, muchas de las cuales todavía no están
previstas aún en las leyes del país.
Palabras clave
Víctimas, internet, TIC, ámbito tecnológico, delitos.

1. INTRODUCCIÓN
Tres son las etapas en las que se funda la existencia de un delito infor-
mático: la de su inclusión en los catálogos penales (legislación), la forma
en que se debe investigar (forense informática) y, la forma en que se acre-
dita ante un juzgado o tribunal (prueba electrónica). En México aún no
se ha pasado de conformar la primera etapa a pesar de contar con escasos
pero muy buenos elementos para realizar la segunda.
Todos los días, por distintos medios, somos testigos de una diversi-
dad de conductas cometidas a través de las nuevas tecnologías. El robo
de identidad y la pornografía infantil son conductas que con los nuevos
medios electrónicos han repuntado de manera exponencial. No muy lejos
hemos leído los múltiples fraudes cometidos en la red en donde la legis-
lación tradicional parece ser insuficiente. ¿pero Pero realmente no hay
legislación para acotar estas conductas?, ¿han sido tomadas en cuenta las
víctimas del entorno digital? ¿Qué conductas comprende el anteproyecto
de Código Penal Nacional?

*
Doctor en Derecho; Miembro miembro del Sistema Nacional de Investigadores (Co-
nacyt); Investigador investigador y miembro del Comité de Investigación del Instituto
Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).
**
Licenciada en Derecho, Maestrante maestrante en Ciencia Jurídico Penal. Investigado-
ra Asistente asistente en el Instituto Nacional de Ciencias Penales.
238 ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Y JULIETTE NUÑEZ RUIZ

Debemos partir de dos preguntas más, la primera: ¿están legislados los

(mismos) delitos informáticos en todo el país? y, ¿son acordes los delitos
informáticos con el convenio de Budapest contra la cibercriminalidad de
2001? La respuesta a ambas interrogantes es no.
El legislador tiene, entre otros pendientes, legislar y unificar el trata-
miento que deberá darle a los llamados delitos informáticos con el fin de
no dejar vacíos que son aprovechados por la criminalidad “en línea” o
informática. Lo hemos señalado antes: “El sueño de un mundo automa-
tizado se puede volver en la pesadilla de quienes han puesto sus bienes al
alcance de cualquier medio electrónico”.

2. LAS BONDADES DEL ÁMBITO TECNOLÓGICO

Y EL SURGIMIENTO DEL PROBLEMA
La informática, durante el transcurso de su aún corta vida, ha ayu-
dado a aplicar y desarrollar diversas tecnologías de información que han
ayudado a hacer más eficiente, fácil y rápida la vida de la sociedad que la
aplica pues derivado de ella;, pero no sólo solo eso, sino que, a su vez, di-
versas organizaciones han aprovechado incluso las Tecnologías de Infor-
mación y Comunicaciones (TIC) en diversos procesos operativos, lo que
ha traído como consecuencia innumerables beneficios de manera global,
pues áreas como las económicas, telecomunicaciones, educación, investi-
gación y más se han visto beneficiadas de ella.
No soólo hemos visto a (especialmente) los jóvenes ser pioneros en
diferentes trabajos que no creímos que pudieran existir y ello es producto
de redes sociales, aplicaciones musicales, de tránsito, mapas o incluso de
fotografías.
Sin embargo, no todo lo que trajo la tecnología se ha ocupado paraen
el bienestar de la sociedad, sino que, por el contrario, los agentes crimi-
nales han sabido utilizar los distintos campos de especialización, lo cual
ha tenido como consecuencia que distintos segmentos que no han sido
explotados o que han quedado atendidos de forma parcial, se vean pla-
gados por actividades delictivas, las cuales no han hecho distinción entre
nacionalidades, territorios, niveles sociales o, incluso, edades.
Los Estados han puesto en marcha a su Poder Legislativo a fin de dar
paso a la creación de leyes y normas que regulen, prevengan, sancionen y
califiquen aspectos delincuenciales que han surgido debido a la gama de
posibilidades de delinquir en este ámbito.
Cuando hablamos de internet se nos ocurren muchos temas, ; sin em-
bargo, debemos centrarnos en aquel que mayor impacto tiene cuando ha-
 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO 239

blamos de víctimas, ello es decir, los delitos que surgen día a día y de los
cuales niños, niñas, adolescentes, mujeres, hombres adultos y personas de
la tercera edad se ven implícitos día a día.
Uno de los ámbitos de aplicación tecnológica que más impacto ha
tenido es ella referente a las telecomunicaciones, pues de ella nos hemos
visto favorecidos cuando tenemos contacto y cercanía con las demás per-
sonas tenemos; sin embargo, con ello esto surgieron formas de interacción
que sirvieron como puente a riesgos y canales de comisión de ilícitos por
medio de la violencia psicológica y física en otros casos.
3. ESTUDIOS ESTADÍSTICOS PARA SU PREVENCIÓN
Resulta cada vez más frecuente identificar en las noticias, en las redes
sociales o en las conversaciones que sostenemos, información sobre las
consecuencias que han tenido las conductas ilícitas que ocupan el internet
para llevarse a cabo. Por tal motivo se realizaron diversos estudios para
identificar las problemáticas y cómo se conducen los delitos.
En esta lógica, los estudios relacionados con este fenómeno se incre-
mentaron:
• Ciberacoso: victimización de alumnos en escuelas secundarias pú-
blicas de Tlaquepaque, Jalisco, México.
• Encuesta de Percepción de la Violencia en Alumnos de Primaria y
Secundaria en el D.F. de la Administración Federal de los Servicios
Educativos del Distrito Federal (ahora Ciudad de México).
• Módulo sobre Ciberacoso (MOCIBA) del Instituto Nacional de
Estadística y Geografía (INEGI).
• Panorama Estadístico de la Violencia Contra Niñas, Niños y Ado-
lescentes en México por UNICEF.
Estos estudios nos han permitido identificar la diversidad de los deli-
tos y la población de la que es objeto el hecho. Además, han contribuido
a la prevención, identificación y sanción de los delitos relacionados con la
tecnología y el internet.

4. MEDIOS Y FORMAS POR LAS QUE SE

EJERCE LA VIOLENCIA CIBERNÉTICA
De acuerdo con los índices arrojados en los estudios mencionados,
identificamos que la violencia se ejerce mediante diversos medios elec-
trónicos. Estos pueden ser implementados desde distintos aparatos elec-
trónicos, como lo son los celulares y las computadoras, dichos medios,
que sirven de puente para el envío de videos, imágenes o mensajes con
 240 ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Y JULIETTE NUÑEZ RUIZ

contenidos sexuales, agresivos o insultantes con o sin tendencias racistas,

pornográficas, e, incluso, de odio, ; además, son enviados por medio de:
• SMS
• Correo electrónico
• Redes sociales
• Llamadas
• Páginas de internet
• Mensajes instantáneos

Fuente: INEGI. Módulo sobre Ciberacoso 2015. 3

El cúmulo de lasdeacciones
El cúmulo las accionesdescritas se lleva
descritas se lleva a cabo a
de cabo
diversade diversa
forma en forma
situaciones de agresión, entre ellas se encuentran:
ciones de agresión, entre ellas se encuentran:

Las acciones anteriores

Fuente: INEGI. Comunicadono
De han
Prensasido
Núm. la única forma, esto podemos apreci
185/19.

ante otro estudio realizado por el INEGI en 2015, mismo que muestra ma
ero de acciones implementadas para delinquir.
 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO 241

Las acciones anteriores no han sido la única forma, ya que esto po-
demos apreciarlo mediante otro estudio realizado por el INEGI en 2015,
mismo que muestra mayor número de acciones implementadas para de-
linquir.

Fuente: INEGI. Módulo sobre Ciberacoso 2015.

5. DELITOS RELACIONADOS CON EL

ENTORNO CIBERNÉTICO
Lo anterior da como resultado que, mediante el engaño, las amenazas,
el acoso, la burla, y la intimidación (mencionadas de forma ejemplifica-
tiva mas no limitativa), se auxilien de la tecnología para realizar ilícitos
que vulneran desde la personalidad hasta la vida. Como ejemplo de ello
tenemos:
• Ataques en la red
• Robo de información
• Robo de identidad
• Pornografía infantil
• Amenazas
• Usurpación de la identidad
• Pornografía infantil
• Secuestro
• Extorsión
242 ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Y JULIETTE NUÑEZ RUIZ

• Trata
• Fraude
• Inducción al suicidio
• Ciberacoso sexual infantil (grooming)
• Delitos en materia de propiedad intelectual
• Delitos contra la dignidad de las personas
• Ciberterrorismo (con el que se cierra la pinza de la primera con-
ducta señalada: los ataques en la red).
Como puede observarse, el catálogo de conductas en el ámbito virtual
no puede soslayarse, tanto por su amplitud como por los peligros que
encierra la red y la automatización de la vida cotidiana.
El medio electrónico y la aparición de los recursos virtuales (monedas
digitales), también facilitan la comisión de delitos, como las operaciones
con recursos de procedencia ilícita y el financiamiento al terrorismo.
No debemos olvidar que la era del internet Internet de las cosas Co-
sas (IoT) ya comenzó y que, en breve, la automatización de los vehículos
vendrá a mejorar la calidad de vida de las personas,; pero que su construc-
ción, la elaboración del software que lo haga posible, la eficacia de la red y
los proveedores de servicio estarán imbricados en una compleja urdimbre
que también traerá aparejada la responsabilidad civil —y, la penal, por
supuesto—, para el caso de que en todo esto se cometa un delito.
¿Y quienés pueden ser víctimas de este amplio catálogo de delitos? En
primer lugar, debemos recalcar que, aunque poco ha gustado la referencia
a la división generacional entre migrantes y nativos digitales, lo cierto es
que la delincuencia informática ha aprovechado esa brecha para encon-
trar nichos de impunidad o focos para su actuación.
Aquella persona que desconoce los peligros que encierra el ministrar
datos de manera ingente y sin control, se expone a la gran variedad de
conductas nocivas que, están legisladas de manera pobre o nula. Las redes
sociales son uno de tantos caminos para acceder a la información de las
personas, y como ahí se encueantra una riqueza de preferencias, resulta
un punto de partida para enganchar a los usuarios para extorsionarlos,
usar sus imágenes sin consentimiento, atraerlos por motivos religiosos o
de supuestos negocios hacia el lugar donde son el blanco de organizacio-
nes criminales. Ya lo anticipamos señalamos en un estudio anterior,: la
red social puede ser el medio por el cual se susciten distintas conductas,
tipificadas o no como delito.1

1
Las redes sociales tienen un principio aparentemente inocuo: conectar a la gente. A
partir de eso, pretender vigilar, regular, castigar lo que ocurre en una red social parece
 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO 243

Y, en ese sentido, los victimarios visten la diversidad del mismo modo

que en los delitos comunes,: pueden ser de diversas clases, individualmen-
te o de manera organizada y claro, por medio de una persona moral que
le dée una fachada a sus actividades. Así que, la responsabilidad va desde
el ámbito de las personas físicas hasta el tema, hoy en boga también, sobre

exagerado, impensable, imposible y, por ese motivo, cada vez que se habla del tema
aparecen defensores auténticos de la neutralidad de la red, como también aparecen
sujetos embozados que, bajo otros intereses, desmantelan cualquier tentativa legislati-
va. Lo cierto es que existen varios riesgos o peligros en internet para los niños, niñas
y adolescentes.
En la red hay depredadores sexuales, pedófilos, redes con contenidos que pueden cau-
sar mucho daño. Los casos más frecuentes tienen que ver con pornografía, acoso
sexual infantil (grooming), violencia, abuso sexual, prostitución infantil, tráfico de
personas con propósitos sexuales, turismo sexual, pero también existe el peligro de
que se vuelvan adictos a juegos de azar en línea o padezcan de acoso cibernético (Cy-
berbullying), este último de creciente incidencia en los jóvenes y adolescentes. La red,
finalmente, es un medio basto para consumar los delitos relacionados con la trata de
personas.
Cada uno de estos delitos tiene diferentes modalidades por internet. Por ejemplo, los
niños pueden exponerse a recibir o ver pornografía a través de páginas web engaño-
sas, que al abrirlas presentan fotos y videos con contenido pornográfico. Pero también
circulan páginas web utilizando niños, niñas y adolescentes como material porno-
gráfico y correos electrónicos y lugares de chat que distribuyen imágenes y videos
pornográficos o invitan a participar en conversaciones sobre temas sexuales.
A través de internet se pueden presentar páginas web que reclutan, engañosamente a
niñas, niños y adolecentes con propósitos el fin de captarlos para el tráfico con propó-
sitos sexuales o páginas web que promueven entre niñas, niños ya adolecentes citas,
encuentros, o viajes al extranjero con propósitos sexuales.
De igual manera, los niños, niñas y adolescentes pueden sufrir acoso cibernético, de
parte de compañeros de colegio o de barrio, tanto utilizando el internet en la compu-
tadora o el celular o a través de las redes sociales.
También pueden darse acercamientos de adultos, a través de internet, que intentan
seducir a niños, niñas y adolescentes.
Estos acercamientos se pueden realizar hacer a través de los chats, Skype, Facetime, de
las redes sociales populares como Facebook o, YouT tube, así como de aplicaciones
novedosas como TikTok, en los que su carácter anfibio les hace pasar de una mera
aplicación a una red.
Más allá del fenómeno de estar pendientes de un “like”, la fama que acompaña a las
redes sociales es un signo de una nueva generación que ha encontrado en estas plata-
formas un reconocimiento instantáneo, la fama que puede cegar a quien carezca de
madurez para enfrentarla. Y si lo que se busca es fama, es justo lo que el victimario
habrá de prometer. El victimario virtual realiza su conducta por medio de la ingenie-
ría social y con la facilidad que permite el medio electrónico, establecerá contacto
bajo una falsa identidad. (Martín Ríos, Pilar, Coord. (2019). “Las víctimas de trata
y las redes sociales”. (pp. 325 a 343) En el libro La tutela de la víctima de trata: una
perspectiva penal, procesal e internacional (pp. 325-343), Barcelona, España: Bosch
Editorial), (Pilar martín Ríos Coord.) Barcelona, España, 2019).
244 ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Y JULIETTE NUÑEZ RUIZ

la responsabilidad de las personas morales. Sobre eéstas últimas se des-

prende el debate sobre acerca de la participación que pudieran tener los
proveedores de servicio, cuyos intereses se ven afectados cada vez que se
aborda el tema: “ponemos la carretera, no nos pidan que también aporte-
mos los policías”. Todo pasa por ese acceso que los proveedores permiten,
de modo tal que, a paso lento, se han incorporado obligaciones en la ley
para que guarden la bitácora de uso y, permitan o presenten los indicios
que pudieran resolver o acreditar la comisión de un ilícito.

6. BUDAPEST, EL CONVENIO CONTRA

LA CIBERCRIMINALIDAD EN DONDE
MÉXICO HA ESTADO AUSENTE
Fue en 1999, cuando se incluyeron en el Código Penal Federal (de apli-
cación local en el entonces Distrito Federal) los delitos informáticos del
artículo 211 bis 1 al 211 bis 7 (pero sirva recordar: solo para el Distrito
Federal y solo para los delitos del fuero común).
Pero, ese mismo año, la legislación penal quedó como una facultad a
cargo de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la cual fue ejercida y
se promulgó el efímero Código Penal para el Distrito Federal, cuya vigen-
cia se extendió hasta 2002, cuando se publicó el entonces nuevo Código
Penal para el Distrito Federal (hoy, Ciudad de México, pero cuyo código
mantiene de manera misteriosa el nombre anterior), entre cuyas caracte-
rísticas destacó la ausencia de legislación en materia informática, con la
salvedad del mal hecho artículo 231, fracción XIV, que hace referencia a
transferencias por medio electrónico y del artículo 211 relativo al robo
de identidad.2
Pero como podemos observar, la construcción de los tipos penales en
materia informática fue realizada previamente a lo sugerido en el conve-
nio de Budapest que, además —es importante decirlo—, México no ha
suscrito ni ratificado.
Frente a esta ausencia legislativa, es común que se pretenda dar efec-
tos extensivos a los delitos informáticos contenidos en el Código Penal
Federal, ; sin embargo, ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha
pronunciado sobre el particular, advirtiendo la incompetencia en la que
incurren las distintas instancias federales cuando el afectado no cumple

2
Es importante mencionar que, a pesar de ser una conducta realizada con mucha fre-
cuencia, sobre todo en las redes sociales, el robo de identidad no está tipificado (como
en el Distrito Federal) en la legislación penal federal.
 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO 245

con las hipótesis contenidas en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de la Federación.
En ese tenor, los delitos informáticos, son materia de cada legislación
estatal o del Distrito Federal, por lo que su ausencia, en tratándose de
particulares, afecta sólo solo a los particulares mismos; y si recurren a
la instancia federal para eludir este vacío, no sólo solo no prosperará su
acusación, sino que quedará sujeta a otra decisión que ya ha tomado la
Corte respecto de actuaciones realizadas ante autoridad incompetente: la
nulidad de dichas actuaciones y, por ende, el final del camino por cuanto
hace a este tema.
Es urgente revisar y unificar la legislación de la materia. C, como es
urgente revisar la conveniencia de resolver un problema global sin las res-
puestas locales que han resultado tan infructuosas, lo que se ha traducido
en un nicho de impunidad que cuesta muchos millones de dólares para los
afectados por las conductas de las que son víctimas en la red.
Cuando se haga la revisión legislativa se deberá tomar en cuenta que
día a día existen nuevas amenazas en la red, conductas que están partien-
do de esa misma naturaleza etérea con la que está hecha la supercarretera
de la información (vocablo que está desapareciendo para referirse a in-
ternet).
El convenio de Budapest contra la cibercriminalidad, que fue realizado
en noviembre de 2001 (antes del auge de las redes sociales, que en mucho
han cambiado la faz de la red y la conducta de los usuarios) representa un
gran reto legislativo, puesto que abarca diversas materias sensibles que no
pocas veces ha dado motivo a los dilemas sobre las libertades y el control
legislativo, lo que ha retrasado su discusión para ratificarlo. Pero omitir su
estudio sólo solo mantiene en situación de atraso económico a los países
en desarrollo y en un franco estado de vulnerabilidad a los usuarios de los
medios informáticos.
El convenio de Budapest, a dieciocho 18 años de su firma, debe ser
revisado a la luz del adelanto tecnológico o quedará en la obsolescencia y,
por tanto, será ineficaz.

7. LA LEGISLACIÓN
¿Pero cómo se han hecho empatar a esta nueva generación de leyes,
con el ámbito digital que resulta tan etéreo y, por otro parte, tan defendi-
do por los grupos activistas que ven en la regulación un peligro censor?
Bibiana Luz Clara y Andrés Gabriel Murad (2018) señalan:
246 ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Y JULIETTE NUÑEZ RUIZ

La utilización de las tecnologías Tecnologías de Información y las Telecomu-

nicaciones han provocado, un desarrollo inusitado de las relaciones sociales,
y comerciales, y toda el área de servicios en general que pueden realizarse
vía web a lo largo del planeta, entre personas que sin la existencia de internet
tal vez nunca se abrían conocido. Utilizamos las tecnologías para casi todo,
últimamente también para tener autos y edificios inteligentes.
El aumento de las actividades en la sociedad de la información en todos los
aspectos de la vida incrementa también las oportunidades, logrando una me-
jora en el acceso a la información, y a distintas actividades sin necesidad de
desplazamientos.
Junto a estas nuevas posibilidades han aparecido algunas conductas antijurídi-
cas, que constituyen nuevas amenazas, y por ello la necesidad de tipificarlas,
lo que han dado lugar a los llamados delitos informáticos, que comprenden
una gran variedad de acciones.
Según el Departamento de Justicia de los Estados Unidos,3 los delitos infor-
máticos son aquellos actos ilegales que requieren del conocimiento del uso
de la tecnología para su perpetración, investigación o persecución. Donde se
considera que el ciberdelito hoy puede ser más dañoso, que el delito físico,
aunque aun es difícil medir su incidencia ya que muchas veces sus víctimas no
lo denuncian. Millones de ordenadores se conectan todo el tiempo a internet,
pero no todos tienen la protección adecuada para evitar los accesos no auto-
rizados, pudiendo entonces ser victimas de ataques de ciberdelincuentes. […]
Los delitos informáticos requieren de acuerdos internacionales para su perse-
cución y lograr éxito en las investigaciones basado en el apoyo cooperación
entre países. Por ello el 3 de noviembre de 2001 se realizó la reunión de Buda-
pest, Hungría, con la finalidad de lograr la firma de un Convenio sobre ciber-
criminalidad. La ciberseguridad plantea un reto jurídico, técnico e institucio-
nal para su correcto abordaje y la debida estrategia de conjunto, requiriendo
un enfoque global4 ya que la tecnología utilizada en casi todo el mundo es
básicamente la misma en estos momentos, y facilita que sean transfronterizos.
La Convención de Budapest en su preámbulo ratifica el convencimiento de los
Estados parte de “aplicar, con carácter prioritario, una política penal común
encaminada a proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia”. Al mismo
tiempo, llama la atención acerca de la “necesidad de garantizar el debido
equilibrio entre los intereses de la acción penal y el respeto de los derechos
humanos fundamentales” consagrados en los diversos tratados internacionales
aplicables en materia de derechos humanos.5

3
www.cybercrime.gov
4
Global Cybersecurity Agenda (GCA): http://www.itu.int/cybersecurity/gca/
5
Convenio sobre la Ciberdelincuencia, Budapest, 23.XI.2001, Preámbulo. El Conve-
nio sobre ciberdelincuencia, también conocido como el Convenio de Budapest sobre
ciberdelincuencia o simplemente como Convenio Budapest, es el primer tratado in-
ternacional que busca hacer frente a los delitos informáticos y los delitos en iInternet
mediante la armonización de leyes nacionales, la mejora de las técnicas de investiga-
ción y el aumento de la cooperación entre las naciones fue elaborado por el Consejo
 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO 247

Lo expresado en la Convención no hace más que confirmar el com-

plejo equilibrio que debe guardar el derecho doméstico al momento de
consagrar legislativamente la persecución de este tipo de delitos. Dan-
do cuenta de las tensiones entre políticas de persecución criminal en los
modernos Estados de Derecho y las limitaciones a ese poder punitivo, o
violencia aplicada legalmente por el Estado, podemos escribir la historia
del derecho penal liberal. (Nava, 2018)
En México, se han hecho coqueteos con la adhesión al convenio de ci-
bercriminalidad, pero solo ha llegado a eso, a meras declaraciones sin que
se comprometa el Estado mexicano a proteger estos bienes valiosos que
se ven potencialmente afectados con el mal uso de las nuevas tecnologías.
No hay adhesión y mucho menos la ratificación de un convenio que, a
casi dieciocho 18 años de distancia, se antoja con visos de obsolescencia.
Así tenemos que, de manera deshilvanada, por un lado, se establecen
normas para proteger a las víctimas y, por otro, se deja un nicho vacío
para regular adecuadamente el mal uso de las nuevas tecnologías.
Retomemos aA guisa de ejemplo, retomemos dos temas en los que
hemos insistido en los últimos cinco años: el ciberacoso sexual infantil,
cuyo umbral ha sido legislado para adelantarse a otras figuras típicas (ex-
torsión, pornografía infantil, robo de identidad, secuestro o trata) para
proteger a la infancia. Y, por otro lado, el delito de trata, que encuentra
una forma de realización a través de los medios tecnológicos.

7.1. Grooming (ciberacoso sexual infantil)6

Las nuevas tecnologías de la información tienen como primer obje-
tivo elevar la calidad de vida de las personas a través de las facilidades
que les permitan para distintas actividades, entre ellas la de la comunica-
ción;, sin embargo, bajo el uso indebido de ingeniería social, estas nuevas

de Europa en Estrasburgo, con la participación activa de los estados observadores de

Canadá, Japón y China.
6
El Grooming: es el acoso cometido por un adulto contra menores de edad, con el fin
de obtener imágenes de contenido erótico y/o pornográfico. El acosador virtual se
oculta gracias a ingeniería social y con la facilidad que permite el medio electrónico
con una falsa identidad con lo que obtiene que el menor confíe en él, de tal manera
que empiezan a crear un verdadero vínculo de dependencia en el que el menor no
puede librarse por falta de herramientas o madurez suficiente, de modo tal que su
voluntad queda sometida al acosador.
Recientemente, en el año 2017 se incorporó al catálogo federal este tipo penal, de
manera simbólica, con la esperanza de verse replicado en las legislaciones penales de
los estados.
248 ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Y JULIETTE NUÑEZ RUIZ

tecnologías abren un espacio para facilitar conductas nocivas como el

denominado “grooming” o ciberacoso sexual infantil. La inmadurez de
los menores y el desconocimiento por parte de quienes los acercan a las
nuevas tecnologías han dejado ese espacio en el que un depredador virtual
puede actuar.
Hay varios riesgos o peligros en internet para los niños, niñas y ado-
lescentes. En la red hay depredadores sexuales, pedófilos y, redes con con-
tenidos que pueden causar mucho daño. Los casos más frecuentes tienen
que ver con pornografía, ciberacoso sexual (grooming), atentado sexual,
violencia, abuso sexual, prostitución infantil tráfico con propósitos se-
xuales, turismo sexual, pero también existe el peligro de que se vuelvan
adictos a juegos de azar en línea o padezcan de acoso cibernético (cyber-
bullying), este último de creciente incidencia en los jóvenes y adolescentes.
Cada uno de estos delitos tiene diferentes modalidades por internet.
Por ejemplo, los niños pueden exponerse a recibir o ver pornografía a tra-
vés de páginas web engañosas, que al abrirlas presentan fotos y videos con
contenido pornográfico. Pero también circulan páginas web utilizando ni-
ños, niñas y adolescentes como material pornográfico y correos electróni-
cos y lugares de chat que distribuyen imágenes y videos pornográficos o
invitan a participar en conversaciones sobre temas sexuales.
A través de internet se pueden presentar páginas web que reclutan,
engañosamente a niñas, niños y adolescentes con el fin de captarlos para el
tráfico con propósitos sexuales o páginas web que promueven entre niñas,
niños ya adolecentes citas, encuentros, viajes al extranjero con propósitos
sexuales.
De igual manera los niños, niñas y adolescentes pueden sufrir acoso ci-
bernético, de parte de compañeros de colegio o de barrio, tanto utilizando
el internet en la computadora o el celular o a través de las redes sociales.
También pueden darse acercamientos de adultos, a través de internet, que
intentan seducir a niños, niñas y adolescentes.

7.2. La trata en México

El delito de trata es, entre otros, uno de los grandes retos multinacio-
nales, dadas sus características y, por tanto, ha generado la preocupación
de cada Estado para establecer marcos normativos que no solo castiguen
su perpetración, sino que lo prevengan. El énfasis debe estar, por supuesto,
en la prevención con mecanismos que inhiban la realización de esta serie
de conductas que aniquilan la dignidad humana y que representan el ros-
tro de la esclavitud moderna.
 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO 249

El artículo tercero del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar

la trata de personas, especialmente mujeres y niños que complementa la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, define al delito de trata de la siguiente manera:
a) Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto,
al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vul-
nerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad so-
bre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como
mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud
o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extrac-
ción de órganos;
b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a
toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a)
del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recu-
rrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción
de un niño con fines de explotación se considerará “trata de perso-
nas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enun-
ciados en el apartado a) del presente artículo;
d) Por “niño” se entenderá toda persona menor de 18 años.
En complemento de esa Convención, se estableció el Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres
y niños [El Protocolo].
En el preámbulo del Protocolo, se declara nuevamente como finali-
dad la prevención y el combate al crimen, agregando que es necesario
un enfoque que incluya no solo la sanción a los traficantes, sino también
la protección a las víctimas de trata. Así, este instrumento internacional
procura abordar todos los aspectos del fenómeno para salvaguardar sufi-
cientemente a las personas vulnerables a este delito.7

7
Véase Preámbulo del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de perso-
nas, especialmente mujeres y niños que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. [PPRSTPEMN].
250 ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Y JULIETTE NUÑEZ RUIZ

7.2.1. Víctimas de trata

A pesar de que el delito de trata es uno de los más redituables para la
delincuencia organizada, no fue sino hace poco más de una década que
se abordó el tema, con el fin de establecer en una sola ley, de aplicación
para todo el territorio nacional (México) y en sus ámbitos local y federal,
que abarcara las distintas modalidades de la trata, así como distinguir los
bienes jurídicos valiosos a proteger, según lo establece el artículo 2 de la
ley general para prevenir, sancionar y erradicar los delitos en materia de
trata de personas y para la protección y asistencia a las víctimas de estos
delitos:
Lo anterior se hizo con el fin de contribuir a las pesquisas que den con
el rostro de los perpetradores de estos delitos, pues, las propias tecnolo-
gías les han permitido realizar el enganche de las personas, a través del
anonimato de la red y la ingeniería social de la que se valen y que, al final
de todo esto, no es con leyes sino con cultura de prevención como se debe
afrontar este gran problema. Se debe revelar el rostro del delincuente que
intenta enganchar mujeres, niños, migrantes, entre otros grupos vulnera-
bles que representan las víctimas potenciales.

8. CONCLUSIONES
Los delitos cometidos a través de medios electrónicos, por internet o
utilizando las redes sociales van en incremento.
Existen grupos vulnerables que pueden ser víctimas potenciales de de-
litos graves,; sin embargo, en tratándose del entorno digital, el espectro es
más amplio de lo que puede apreciarse.
Entre las cuestiones pendientes para el combate del delito electrónico
o el informático, resulta de especial interés revisar, firmar y ratificar el
Convenio contra la cibercriminalidad, no porque la ley resuelva de un
día a otro lo que se ha omitido por más de tres lustros, sino para generar
la responsabilidad internacional para el caso de no adecuar la legislación
doméstica al marco internacional.
Por eso, resulta importante conocer los avances, cuando se trata de
colaboración internacional, para detener conductas transnacionales.
Y, en ese sentido, está pendiente adecuar el marco de responsabilida-
des para que éste alcance a las personas morales.
 VÍCTIMAS EN EL ENTORNO TECNOLÓGICO 251

9. BIBLIOGRAFÍA
Convenio sobre la Ciberdelincuencia, (2001), Budapest, 23.XI.2001.
Luz Clara, B. y Gabriel Murad, A. (2018), Delitos y tecnología de la información
en Nava Garcés, A. (coord), et al, Ciberdelitos, México: INACIPE.
Martín Ríos, P. et al, (2019), La tutela de la víctima de trata: una perspectiva pe-
nal, procesal e internacional, (Pilar Martín Ríos Coord.) Barcelona, España:
Bosch Editorial.
Naciones Unidas, (2000) Preámbulo del Protocolo para prevenir, reprimir y san-
cionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. [PPRSTPEMN].
Nava Garcés, A. (2018), Delitos y tecnologías de información, en Nava Garcés, A.
(coord), et al, Ciberdelitos, México: INACIPE.
Fuentes electrónicas
www.cybercrime.gov
Global Cybersecurity Agenda (GCA): http://www.itu.int/cybersecurity/gca/
INEGI. (10 abril de 2019) Comunicado De Prensa Núm. 185/19.
INEGI. (2015) Módulo sobre Ciberacoso.
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN
A LA VÍCTIMA DEL DELITO ¿UNA
MEDIDA POPULISTA O UN GENUINO
INTERÉS POR LAS VÍCTIMAS?

DRA. REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE*

Resumen
La reforma procesal penal en Latinoamérica es asumida por Guatemala y
puesta en marcha desde el año 1994. De esta reforma surge la separación de
funciones de jueces, policías y fiscales, y por primera vez se menciona a la
víctima, a quien se le otorgan algunos derechos y se crea la oficina de aten-
ción a la víctima en el ministerio público, la cual se queda corta en relación
con la creación en 1998 de un instituto de defensa pública penal, para la ase-
soría y representación legal gratuita de los sindicados. Ante ese desequilibrio
en la balanza de la justicia, surge el proyecto de creación de un instituto de
formación, investigación y atención victimológica, que sufre un proceso de
gestación que duró dieciocho 18 años, en cuyo transcurso se le cambia varias
veces el nombre y la naturaleza. Aunque en buena medida se logra rescatar
y en el año 2016 se aprueba la ley Ley del instituto Instituto de asistencia
Asistencia y atención Atención a la víctima del delito, el mismo se convierte
en un ente inoperante que, después de tres años, no ha entrado en funciones,
debido a intereses de diversa naturaleza que lo impiden. Esta es la relación de
los esfuerzos realizados para abrir brecha en el difícil camino de las víctimas,
en un país que aún vive las secuelas de un conflicto armado interno que duró
treinta y seis 36 años y afronta en la actualidad el grave riesgo de convertirse
en un narco-estado.
Palabras clave
Reforma procesal, víctima, derechos, normativa, instituto, acciones, retos,
riesgos.

*
Directora ejecutiva de la Comisión Nacional para el Seguimiento y Apoyo al Fortale-
cimiento de la Justicia. Fundadora y directora de las Oficinas y Redes de Derivación
de Atención a la Víctima en el Ministerio Público de Guatemala. Asesora para la
implementación de Oficinas de Atención a la Víctima y Redes de Derivación en el
Ministerio Público de Nicaragua y de Bolivia.
254 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

1. CONTEXTO EN EL QUE SURGE EL INSTITUTO

PARA LA ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA
VÍCTIMA DEL DELITO EN GUATEMALA
Para dar respuesta a la interrogante planteada en el subtítulo, es nece-
sario remontarse a los años noventa 90, en los cuales se estaba gestando
en Latinoamérica la sustitución del sistema procesal penal inquisitivo, de
uso generalizado en los países de la región, por un sistema acusatorio, oral
y público. Enorme desafío, que Guatemala fue uno de los primeros países
en aceptar y poner en práctica.
Un nuevo código procesal penal cobra vigencia en Guatemala el 1 de
julio de 1994, después de una vacatio legis de año y medio durante el cual
se llevarían a cabo los preparativos para enfrentar los cambios que impli-
caba la implementación del nuevo sistema. Al cobrar plena vigencia este
código, también tendría que comenzar a funcionar el ministerio público,
para lo cual “hubo necesidad incluso de hacer una reforma a la constitu-
ción política de la república, que otorgó al ministerio público autonomía
funcional con el objeto de permitir la implantación del nuevo sistema de
justicia penal” (De Mata Vela, 2007, p. 9).
El 1 de julio de 1994 da inicio una nueva era en el sistema de admi-
nistración de justicia en Guatemala, cuando se separan las funciones de
jueces, policías y fiscales, para integrar una forma diferente de administrar
justicia en el país. Es importante resaltar que el decreto número 40-94
del congreso Congreso de la República, ley Ley orgánica Orgánica del
ministerio Ministerio Público, entró en vigencia el 14 de mayo de 1994 y
dicha institución empezó a funcionar el 1 de julio del mismo año, conjun-
tamente con el nuevo código procesal penal, ; sin embargo, por la escasez
de recursos económicos, personales, materiales y de infraestructura, se
vive una situación complicada, en la cual la prioridad era organizar las
fiscalías, coordinar el trabajo con la policía Policía y establecer procesos y
procedimientos claros con los jueces.
La ley Ley orgánica Orgánica del ministerio Ministerio público Públi-
co contiene algunos artículos que en aquella época resultaron muy nove-
dosos, por ejemplo, el artículo 8º que establece como principio fundamen-
tal el respeto a la víctima y establece que dicho ministerio “deberá dirigir
sus acciones tomando en cuenta los intereses de la víctima, a quien deberá
brindar amplia asistencia y respeto. Le informará acerca del resultado
de las investigaciones y notificará la resolución que pone fin al caso, aun
cuando no se haya constituido como querellante” (Congreso R. G., 1994);
y el artículo 26 que establece que “los fiscales de distrito organizarán las
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 255

oficinas de atención a la víctima para que se encarguen de darle toda la

información y asistencia urgente y necesaria”. (Congreso R. G., 1994).
No obstante, en tal estado de cosas, la organización de una oficina para
la atención de las víctimas no era prioridad, pero, seis meses más tarde,
en enero de 1995, el fiscal general solicitó a la autora hacerse cargo del
tema, para lo cual, sin proporcionarle ningún tipo de recursos, ni espacio
físico, dejó a su criterio e iniciativa personal la implementación de esta
dependencia.
Ante la falta de apoyo y de recursos, se recibió la colaboración de la
dra. Karen Orellana, médica y cirujana que prestaba sus servicios profe-
sionales al personal del ministerio público en una reducida clínica, ubica-
da dentro del agujero de un ascensor descompuesto, minúsculo espacio
que generosamente ofreció compartir.
Y es así es como la oficina de atención a la víctima del ministerio
público, nace: en el hueco de un viejo ascensor y poco a poco empieza
empezó a levantarse el tema de la víctima, sumamente incomprendido y
desvalorizado en aquellos años y totalmente fragmentado y politizado en
la época actual.
Para comenzar a trabajar en la atención de las víctimas, hubo que
sensibilizar primero al personal operativo del área fiscal, tarea titánica
debido a la oposición e incomprensión que existía en relación con el tema,
agravado por la falta de recursos y de espacio físico para ubicar un área
adecuada de atención a los usuarios. Por ello hubo necesidad de recurrir
al apoyo externo de una organización de la sociedad civil que trabaja para
la transformación y fortalecimiento del sistema de justicia y la defensa de
los derechos humanos en Guatemala, la cual patrocinó las actividades de
capacitación y formación del personal de las fiscalías durante más de dos
años.
El 5 de diciembre de 1997, el congreso Congreso de la república Re-
pública aprobó el decreto número 129-97, ley Ley del servicio Servicio
público Público de defensa Defensa Penal, que creó el instituto de la de-
fensa pública penal, que cobró vigencia el 13 de julio de 1998, para repre-
sentar gratuitamente a personas de escasos recursos, sometidas a proceso
penal, o sindicadas de la comisión de algún delito y para brindar asesoría
jurídica a personas de escasos recursos, cuando consideren que pudieran
estar sindicadas en un procedimiento penal. Este instituto es dotado con
un presupuesto inicial de cuarenta 40 millones de quetzales (aproximada-
mente 5 millones de dólares) que en la actualidad se han incrementado a
doscientos 200 millones de quetzales anuales.
256 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

Para cuando surge el mencionado instituto, la oficina de atención a la

víctima tenía tres años de funcionar y ya se había expandido a las fiscalías
del interior del país, contándose con al menos quince 15 oficinas, además
de la central ubicada en la capital. En este lapso se había evidenciado
la urgente necesidad de que las víctimas contaran con asesoría jurídica
y acompañamiento en los procedimientos legales y en su participación
durante el juicio oral al cual acudían en estado de indefensión, ya que los
fiscales en aquella época y en el momento actual, no se hacen cargo de la
asesoría jurídica, ni de la representación de la víctima, aunque con raras
excepciones, algunos lo asumen como parte de sus funciones.
El surgimiento de un servicio legal gratuito para los sindicados, proce-
sados, sentenciados y privados de libertad por cumplimiento de condena,
evidenció aún más el desequilibrio en la balanza de la justicia, la cual se
inclinó a la observancia de principios hipergarantistas que terminaron de
sumir a las víctimas en una grave situación de desigualdad frente a un
proceso penal en el que no contaban con principios procesales que las
incluyera, y mucho menos con garantías constitucionales que les recono-
cieran derechos y les brindaran algún tipo de protección y resarcimiento.
Lo único que existía para las víctimas eran las modestas oficinas de
atención a la víctima, las cuales seguían careciendo de instalaciones ade-
cuadas y de recursos, no se contaba con presupuesto asignado para la im-
plementación de equipos multidisciplinarios que brindaran una atención
más completa, por lo cual obligadamente se recurría a las organizaciones
de la sociedad civil, a la cooperación internacional y a las entidades de
gobierno municipal y local, integradas en redes de derivación, que permi-
tían brindar a las víctimas los servicios que el ministerio público, por su
naturaleza, no les podía proporcionar.
Es el caso que, en el área metropolitana, después de cuatro años de
funcionar y de sufrir trece 13 traslados de instalaciones, la oficina de aten-
ción a la víctima, logró obtener un área física que permitía una relativa
comodidad y privacidad, tanto para las víctimas, como para el personal,
que para entonces ya estaba conformado por un equipo multidisciplinario
integrado por psicólogas, trabajadoras sociales, abogadas, médica, secre-
tarias y oficinistas encargadas de los temas administrativos, equipo que
hasta la fecha, después de casi veinticinco 25 años, no se ha logrado re-
plicar en el resto de oficinas del interior del país, debido al egocentrismo
de los fiscales generales de turno, que en lugar de fortalecer lo que por ley
existe, han fragmentado y debilitado el programa de atención a la víctima,
al implementar modelos sectorizados para diferentes grupos en situación
de vulnerabilidad.
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 257

Continuando con los acontecimientos del año de 1998, es necesario

resaltar que, la noticia de un instituto para la atención gratuita de sindi-
cados despertó en la autora la inquietud de implementar una institución
similar, que proporcionara también a la víctima el derecho de contar de
manera gratuita con asesoría jurídica y representación legal de un aboga-
do durante todo el proceso penal. En ese sentido, consultó la viabilidad
del proyecto con el licenciado Ramiro De León Carpio, abogado y notario
guatemalteco que ocupó el cargo de procurador de los derechos humanos
y fue presidente de la república de Guatemala, quien manifestó su interés
en apoyar un proyecto de esta naturaleza, lo cual hizo desde su cargo
como diputado vicepresidente del parlamento centroamericano y, poste-
riormente, como diputado al Congreso de la República.
El licenciado De León Carpio pronunció unas proféticas palabras que
se verían cumplidas años más tarde, ya que, al conocer las inquietudes
y propuestas de la autora, le advirtió que el tema de la atención a las
víctimas de delitos se politizaría y que otros enarbolarían esa bandera,
dejándola al margen a ella, lo cual era un costo que debía asumir. Des-
pués de esa primera entrevista, la autora preparó el documento mártir
sobre un anteproyecto de iniciativa de ley para la creación del institu-
to de formación, investigación y atención victimológica, que incluía un
sistema nacional de justicia para las víctimas, pero, sucedió lo predicho
por el ex presidente de la república:, el anteproyecto fue presentado y
manejado por personas ajenas, quienes no tenían los conocimientos, ni
la experiencia necesaria para hacer una propuesta viable y jurídicamente
bien fundamentada. Surgió un escollo difícil de sortear porque se enfrentó
la ausencia de fundamento legal para la creación del instituto, puesto que,
en esos años, aún no se admitían derechos específicos para las víctimas,
mismos que fueron escasamente reconocidos en una reforma que se reali-
zó al código procesal penal en noviembre del año de 2011.
Ante ese obstáculo, la autora optó por elaborar un anteproyecto de ley
para el reconocimiento de los derechos de las víctimas, el cual fue apoya-
do por la diputada Alba Estela Maldonado, del partido unidad Unidad re-
volucionaria Revolucionaria Guatemalteca, quien lo presentó al pleno de
la asamblea de diputados al congreso Congreso de la república República
y fue trasladado a la comisión de legislación y puntos constitucionales
la que, con fecha 26 de octubre de 2006, emitió dictamen desfavorable,
argumentando que muchos de los derechos ya se encontraban otorgados
en el código procesal penal y en la ley Ley orgánica Orgánica del minis-
terio Ministerio público. Los diputados que integraban la comisión de
legislación, entre los cuales se encontraba un ex presidente de la república
258 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

y una ex presidenta de la corte de constitucionalidad, ambos abogados de

profesión, no visualizaron el alcance e importancia de la iniciativa y les
pareció suficiente con lo establecido en la normativa existente, a pesar que
en el código de procedimientos penales ni siquiera se definía un concepto
de víctima y que se otorgaban derechos al sindicado en detrimento de la
víctima, de suerte que este incluso estaba facultado para oponerse a la
participación de la víctima como querellante adhesivo, quedando la vícti-
ma supeditada a los intereses y decisiones de su victimario y del abogado
defensor del mismo.
Años más tarde, la autora participó en la elaboración de un capítulo
sobre la víctima, para ser incluido en el código procesal penal, con el fin de
otorgarle igualdad de condiciones con el victimario y el reconocimiento
de derechos que hasta entonces se le habían denegado. Esta era la reivin-
dicación del magistrado de la corte suprema de justicia, César Ricardo
Barrientos Pellecer, presidente de la cámara penal, uno de los principales
impulsores de la reforma en Guatemala, quien en múltiples oportunida-
des manifestó públicamente su error al no darle a la víctima el lugar que
merece y haber omitido otorgarle derechos y garantías en igualdad de
condiciones con el sindicado. Desafortunadamente, la reforma propuesta
no tuvo eco en el congreso Congreso de la República, y únicamente se
lograron algunas modificaciones por adición a unos pocos artículos, in-
cluyendo una lista de derechos para la víctima y se estableció como una
obligación del ministerio público la garantía de esos derechos.
Mientras tanto, el anteproyecto de ley de derechos de las víctimas,
sin intervención de su autora, se había transformado en la iniciativa de
ley número 4428, que disponía aprobar la ley Ley orgánica Orgánica del
instituto Instituto para la atención Atención integral Integral y protec-
ción Protección a víctimas Víctimas de violencia, presentada al pleno del
congreso Congreso de la república República el 22 de noviembre del año
2011 y trasladada a la comisión extraordinaria de reformas al sector justi-
cia, para su estudio y dictamen correspondiente. La mencionada iniciativa
recogió aspectos planteados por la autora en su fallido anteproyecto de
ley, entre ellos, el concepto de víctima, los derechos de las víctimas, su
atención y asesoría, la reparación del daño, la red nacional de derivación y
los tipos de apoyo y servicios que debe brindar, entre otros rubros. Sin em-
bargo, se cometieron varios errores, entre ellos que el Instituto dependería
de la vicepresidencia de la república, la conformación de un consejo inte-
grado por tres instituciones del sector justicia, el ministro de salud, dos di-
putados al congreso Congreso de la república República y dos delegados
de la sociedad civil. Aquí es donde se abren las puertas a la politización
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 259

partidista y al discurso populista, puesto que, ninguno de los consejos de

las instituciones del sector justicia (ministerio público, instituto de la de-
fensa pública penal, instituto nacional de ciencias forenses, consejo de la
carrera judicial) ha sido conformado por diputados y sociedad civil. El rol
de los diputados es legislar y el de la sociedad civil es la auditoría social,
por lo que la presencia de estos actores en el consejo del Instituto de la
Víctima está completamente fuera de lugar, ya que tendrían injerencia en
decisiones importantes como la distribución del presupuesto, la creación
de plazas, la contratación del personal, la compra de insumos, vehículos e
inmuebles, entre otras decisiones que no pueden estar en manos de políti-
cos, ni de personas particulares.
No obstante las anomalías mencionadas, el 3 de octubre del año 2014,
con algunas modificaciones, afortunadas algunas de ellas, otras no, suge-
ridas por la indicada comisión extraordinaria de reformas al sector justi-
cia, se obtiene obtuvo dictamen favorable: “En base a las consideraciones
constitucionales, legales y políticas vertidas anteriormente, esta comisión
emite Dictamen Favorable con Modificaciones a la iniciativa 4428, que
dispone aprobar Ley Orgánica Del Instituto para la Atención Integral y
Protección a Víctimas de Violencia, por ser un proyecto de decreto viable,
oportuno, conveniente y constitucional” (Justicia, 2014).
A pesar del dictamen favorable, la mencionada ley hubo de esperar
casi dos años para ser aprobada por el pleno del congreso Congreso de
la República. Lamentablemente, en ese ínterin, la comisión de reformas al
sector justicia convocó a entidades, grupos y personas que pudieran tener
algún interés en el tema, lo que ocasionó que la sociedad civil organizada
pretendiera hacerse con el control del Instituto y exigió incrementar el
número de sus representantes en el consejo, lo cual en una actitud compla-
ciente fue tolerado y aceptado por dicha comisión, por lo que el consejo
creció desmesuradamente, de dos representantes de la sociedad civil, se
elevó a seis, uno por cada grupo vulnerable; asimismo exigieron la inte-
gración de entes que no tenían ninguna justificación para integrar el con-
sejo de una institución del estado, que debía ser conformada únicamente
por los representantes de las instituciones de justicia y seguridad, de tal
manera que el consejo se tornó en una figura inoperante, constituida por
catorce 14 miembros, mezclando entes del poder ejecutivo, poder judicial,
poder legislativo, entidades autónomas y sociedad civil, un consejo en el
cual se incluyó a los que no debían estar y se excluyó a los que necesaria-
mente debían estar.
La autora fue invitada de última hora para revisar el contenido de la
iniciativa de ley, cuando la misma ya se encontraba aprobada en segunda
260 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

lectura y no era posible realizar todos los ajustes necesarios, puesto que
las decisiones en los aspectos torales ya estaban tomadas y no se podían
tocar (principalmente la integración del consejo);, para esta revisión, la
autora contó con el apoyo de la doctora María de la Luz Lima Malvido,
quien brindó valiosas sugerencias, algunas de las cuales fueron atendidas
por la comisión y otras no. Afortunadamente, se logró rescatar un buen
porcentaje del documento, con una visión victimológica y una redacción
más adecuada, pero, la ley pudo haber quedado mejor planteada, si no se
les hubiera dado intervención a tantas personas carentes de conocimien-
tos y de formación victimológica, pero con expectativas de obtener algún
tipo de beneficio económico para el sostenimiento de sus organizaciones
y de políticos que ambicionaban utilizar el instituto como una plataforma
para beneficio propio.
Es así como el 1 de marzo del año 2016, el congreso Congreso de la
república República aprueba el decreto número 21-2016, ley Ley orgánica
Orgánica del instituto Instituto para la asistencia Asistencia y atención
Atención a la víctima Víctima del Delito, publicado en el diario oficial el
6 de abril de 2016. Decreto que se convirtió en una ley vigente, mas no
positiva y así permanece hasta la fecha, debido a problemas de forma y
fondo que serán abordados más adelante.

2. MARCO JURÍDICO QUE DEBIÓ TOMAR EN

CUENTA LA LEY QUE CREÓ EL INSTITUTO
DE LA VÍCTIMA EN GUATEMALA
2.1. Instrumentos internacionales relativos a víctimas y testigos
de delitos
Existen lineamientos internacionales específicos, que establecen los es-
tándares de los servicios que se deberían prestar a las víctimas de delitos
y las medidas que se deben adoptar para garantizar los derechos de las
personas en condiciones de vulnerabilidad ante la justicia, los cuales son
ampliamente conocidos por quienes se dedican a la ciencia victimológica
y la prestación de servicios para víctimas y testigos de delitos.
Gracias a la intervención de la autora y de la Doctora Lima, algunos
de los postulados de estos instrumentos internacionales pudieron ser in-
cluidos en el contenido de la Ley Orgánica del Instituto de la Víctima.
Por ser materia conocida, únicamente se enumerarán los instrumentos de
mayor difusión y aplicación:
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 261

a) Declaración de principios fundamentales de justicia para las vícti-

mas de delitos y del abuso de poder, Organización de las Naciones
Unidas, 1985. Considerada como la “Carta Magna de las víctimas”.
b) Carta de derechos de las personas en el espacio judicial iberoame-
ricano o Carta de Cancún, 2002 (Derecho de las personas a una
justicia moderna y accesible). Elaborada por el foro de presidentes
de las cortes y tribunales supremos de justicia iberoamericanos.
c) Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de de-
litos, 2005. Redactado por la oficina internacional de los derechos
del niño.
d) Cien reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas
en condición de vulnerabilidad, 2008 (desarrolla la Carta de Can-
cún).
e) Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos, 2008.
Elaboradas por la asociación iberoamericana de ministerios públi-
cos (orienta las decisiones de los ministerios públicos).
f) Carta Iberoamericana de derechos de las víctimas, abril de 2012
(desarrolla las cien reglas de Brasilia).

2.2. Derechos de las víctimas establecidos en la declaración de

principios fundamentales de justicia para las víctimas de de-
litos y del abuso de poder (ONU, 1985)
Aunque estos derechos fundamentales reconocidos a las víctimas de
delitos han sido de amplia difusión, no está de más hacer un breve recor-
datorio de los mismos, los cuales de alguna manera se han visto conteni-
dos en la normativa interna de Guatemala y de otros países de la región
latinoamericana y, asimismo, se logró incluirlos en la ley Ley orgánica
Orgánica del instituto Instituto de la Víctima.
a) Acceso a la justicia y trato justo: compasión y respeto por su digni-
dad; mecanismos de reparación; información; participación; asis-
tencia durante todo el proceso; minimizar molestias; protección de
su intimidad; evitar demoras innecesarias.
b) Resarcimiento: devolución de bienes; pago de daños o pérdidas;
reembolso de gastos; considerarlo en la sentencia.
c) Asistencia: material, médica, psicológica, social.
d) Capacitación: dirigida a policía; al personal de justicia, personal
de salud y de servicios sociales.
e) Indemnización: los estados indemnizarán financieramente a las víc-
timas y su familia; creación de fondos nacionales de indemnización.
262 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

3. NORMATIVA GUATEMALTECA QUE INCLUYE

DERECHOS PARA LAS VÍCTIMAS
Afortunadamente para las víctimas de delitos, Guatemala ha tenido
su propio desarrollo en el tema, se han emitido normativas que, aunque
inicialmente no hayan sido prolíficas en cuanto al reconocimiento de dere-
chos a las víctimas, con el transcurso de los veinticinco 25 años de vida de
la reforma procesal penal, las leyes que han ido surgiendo han mejorado
sensiblemente en tal sentido. Se mencionan las normas más relevantes:
a) Código procesal penal, emitido en el año 1992 y reformado en los
años 2010, 2011 y 2016.
b) Ley orgánica del ministerio público, aprobada en el año 1994 y
reformada el 23 de febrero del año de 2016.
c) Ley contra la violencia intrafamiliar, promulgada en el año 1996.
d) Ley de protección integral a la niñez y adolescencia, emitida en el
año 2003.
e) Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer,
aprobada en el año 2008 y reformada en el año 2016.
f) Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas,
promulgada en el año 2009.
g) Ley orgánica del instituto para la asistencia y atención a la víctima
del delito, emitida en abril de 2016, actualmente vigente, pero, sin
aplicación.

4. ACCIONES NECESARIAS PARA IMPLEMENTAR EL

INSTITUTO DE LA VÍCTIMA EN GUATEMALA
Como se expuso en la parte introductoria de este artículo, transcu-
rrieron aproximadamente dieciocho 18 años desde el momento que surge
la idea de crear un iInstituto para brindar atención integral y asistencia
jurídica a las personas que sufren en su cuerpo, en su mente, en su vida
social o laboral, en sus propiedades y bienes, las consecuencias derivadas
de delitos cometidos contra ellas.
Fue un largo trayecto, cubierto de vicisitudes de todo tipo, obstáculos,
dificultades, incomprensiones, desinterés, protagonismos, desconocimien-
to, envidias, etcétera., hasta que finalmente nació a la vida jurídica tan
anhelada institución del estado, que no ha podido empezar a funcionar
porque sigue pendiente la toma de acciones importantes que a continua-
ción describiré:
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 263

4.1. Aprobar las reformas a la Ley Orgánica del Instituto de la

Víctima:
En junio de 2016, más de dos meses después de aprobada la ley Ley
orgánica Orgánica del instituto Instituto de la Víctima, el presidente de
la comisión de reformas al sector justicia, del congreso Congreso de la
República, solicitó a la autora su apoyo como secretaria técnica para dar
seguimiento a la implementación del instituto. En primer lugar, se hizo
el esfuerzo de conformar el consejo para el cual los representantes de
las instituciones del estado, tanto del poder ejecutivo, como del poder
judicial, respondieron de inmediato, no así el poder legislativo que no
respondió. En cuanto a la integración de las organizaciones de la socie-
dad civil al consejo, se llevó a cabo la formal y debida convocatoria para
las asambleas de elección de los representantes, las cuales no tuvieron
eco y hubo que declararlas desiertas, con excepción del sector de mujeres
que, aunque no representaban a las 150 organizaciones existentes en el
directorio de la red de derivación del ministerio público, basadas en sus
usos y costumbres, eligieron a una persona para el consejo. Aun así, fue
imposible instalarlo puesto que la ley orgánica del instituto establece que
las decisiones se toman por mayoría calificada, lo que implica el voto
favorable de diez 10 de los miembros del consejo y no se llegó al número
legalmente establecido.
La autora continuó apoyando las acciones y se conformó una mesa
técnica para analizar la situación y encontrar soluciones, llegándose a
la conclusión que lo más conveniente era reformar la ley del instituto y
se elaboró la iniciativa de ley número 5251, que consta de seis artículos
orientados a: 1. Regular la naturaleza del instituto, 2. Regular su inte-
gración orgánica, 3. Regular la integración del consejo reduciéndolo de
14 miembros a las 6 entidades del sector justicia que son las que deben
participar (esto para evitar que hubiese sociedad civil y diputados como
consejeros), 4. Crear una comisión de acompañamiento o consejo con-
sultivo, integrado por organizaciones de la sociedad civil, 5. Eliminar la
supeditación del instituto a la red de derivación del ministerio público y,
6. Ajustar los plazos para el proceso de implementación. Desafortunada-
mente, la iniciativa fue archivada en el congreso Congreso de la república
República por no existir mayoría calificada para su aprobación, ya que
hizo falta tan solo un voto a favor para aprobarla y poder echar a andar
el Instituto de la Víctima.
Ante ese sombrío panorama, el 8 de noviembre de 2018, surge la Ini-
ciativa de ley número 5497, presentada por uno de los diputados de la
264 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

bancada del partido oficial, quien ha sido altamente cuestionado y señala-

do por sus acciones. El problema es que la mencionada iniciativa incluye,
entre otras reformas, que la defensora de la mujer indígena participe en el
consejo sin ser parte de las instituciones del sector justicia, sino que repre-
senta de alguna manera a uno de los seis grupos vulnerables que inicial-
mente querían estar representados en el consejo. Asimismo, modifica el
nombramiento del director del instituto, otorgándole esa facultad directa-
mente al presidente de la república y eliminado el proceso de convocatoria
y selección a través de comisiones de postulación, elimina los requisitos
de formación victimológica y experiencia comprobada en atención a víc-
timas que debe llenar el director del instituto, rebajando el perfil de ma-
nera que cualquier persona que tenga un título universitario de cualquier
materia, pueda ocupar el cargo, igualmente, elimina el impedimento para
que los funcionarios públicos que estén ejerciendo algún cargo puedan ser
nombrados en el puesto de director.
Estas reformas han sido tomadas con mucha desconfianza por la so-
ciedad guatemalteca ya que, aparentemente, están previamente consen-
suadas por los diputados al congreso Congreso de la república República
y existe la sospecha de que una figura política del partido oficial será
nombrada directora de tan importante y anhelado instituto.

4.2. Integrar el Consejo

Si se aprueban las reformas a la ley Ley Orgánica del instituto Insti-
tuto de la Víctima, se allanará el camino para la integración del consejo
puesto que, todos sus miembros son funcionarios públicos y deberán con-
formarlo de manera inmediata para tomar las decisiones y acciones que
permitan que por fin el instituto cobre vida.

4.3. Elegir director

Si se modifica el mecanismo para elegir director y se eliminan los re-
quisitos indispensables en cuanto a formación, conocimientos y experien-
cia en victimología y atención a víctimas, dependerá del presidente de la
república este nombramiento, el cual podrá recaer en cualquier persona
allegada o afín al presidente de turno, en detrimento de la organización
adecuada del instituto y de la acertada prestación de servicios.
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 265

4.4. Elaborar el reglamento de la ley

Este es un paso obligado que se debe dar, puesto que es necesario
desarrollar la ley a través de un reglamento que aclare los mecanismos de
organización y funcionamiento del instituto.

4.5. Crear plazas y diseñar el sistema de selección de personal

Para decidir qué tipo de personal se requiere en un instituto de esta
naturaleza, el consejo y del director tienen que conocer forzosamente los
diferentes aspectos de la administración pública para la organización de
las dependencias que brindarán los servicios. También es importante que
diseñen los perfiles adecuados para el personal que atenderá a las vícti-
mas, así como un sistema de selección que permita contratar a la gente
idónea. De no ser así, este rubro puede fácilmente convertirse en fuente de
corrupción y tráfico de influencias.

4.6. Obtener presupuesto

Gracias a las gestiones realizadas por la autora en su calidad de se-
cretaria técnica para la implementación del instituto Instituto de la víc-
timaVíctima, se obtuvo un presupuesto mínimo de cuatro 4 millones de
quetzales (500 mil 000 dólares) el cual fue ampliado a quince 15 millones
(2 millones de dólares) para ser ejecutados en el año 2017. Esta cifra es
una tercera parte del presupuesto con que se dotó al instituto de la defensa
pública penal en el año 1998. Cabe aclarar que, ante la imposibilidad de
integrar el consejo del instituto, no se ha ejecutado ni un solo centavo del
presupuesto, el cual regresó al fondo común y es incierta su asignación
para el año 2020.

4.7. Puesta en marcha a nivel nacional

De acuerdo con lo establecido en la ley Ley orgánica Orgánica del
instituto Instituto de la Víctima, este debe brindar servicios a nivel nacio-
nal, por lo que deberá diseñarse un programa de instalación gradual en
los diferentes departamentos del interior del país, mismo que implica una
asignación presupuestaria acorde con la expansión territorial de dicho
instituto.
266 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

5. RETOS Y DIMENSIONES QUE AFRONTARÁ EL

INSTITUTO DE LA VÍCTIMA EN GUATEMALA
La ley Ley orgánica Orgánica del instituto Instituto de la víctima Víc-
tima establece que su objeto es la asistencia y atención a las víctimas de
delitos, para lograr la reparación digna a la que tienen derecho, lo cual
de por sí es preocupante, puesto que la figura de la reparación digna es
prácticamente utópica y es un derecho que, si bien se implementó con
la reforma del año 2011 al código procesal penal, en la realidad ha sido
inoperante debido a que en muchas oportunidades a la víctima ni siquiera
se le informa que tiene esa posibilidad, además esta reparación se concreta
hasta que la sentencia esté firme y eso puede llevar varios años de trámite,
en los cuales la víctima incurrirá en gastos, movilizaciones y molestias de
todo tipo, que finalmente pueden llevarla a la desesperanza y terminar
desistiendo.
Pero, a pesar de esta realidad, el sector de mujeres consiguió que
además de lo establecido en el código procesal penal sobre reparación
digna, se incluyesen también las medidas de restitución, rehabilitación,
compensación, satisfacción y no repetición, en un contexto de reparación
transformadora cuya dimensión no fue considerada, ya que significa que,
además de la indemnización económica y la restitución de bienes, que la
víctima difícilmente obtiene, el instituto deberá velar por que a la víctima
se le otorgue también lo siguiente:
• Acompañamiento y acciones del estado en aspectos como educa-
ción, salud, vivienda, programas de empleo, generación de ingre-
sos, etcétera.
• Acciones para devolver a las víctimas su dignidad, su memoria,
recuperar la verdad y crear condiciones para que los hechos no se
repitan.
Estas son medidas loables, pero, inalcanzables en un país con tan gra-
ves problemas socioeconómicos, que no otorga a sus habitantes ni siquie-
ra los servicios mínimos que requieren.

5.1. Nuevos derechos para las víctimas de delitos (Congreso,

2016)
La ley Ley orgánica Orgánica del instituto Instituto de la víctima Víc-
tima incluyó derechos que no existían y que deberán ser ampliamente
difundidos y ejercitados; algunos de ellos son:
• Estar presentes en todos los actos procesales en los que el imputa-
do tenga ese derecho.
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 267

• Atención integral por profesionales de su mismo sexo.

• Consentimiento informado.
• Atención y asistencia en idioma materno.
• Permisos laborales.

5.2. Atención integral garantizada

En la ley Ley orgánica Orgánica del instituto Instituto de la víctima
Víctima se incluye una atención integral garantizada,; sin embargo, el le-
gislador perdió de vista que esto no es tarea fácil puesto que, la misma
se logra cuando en los servicios se contemplan todos los ámbitos de las
personas y sus necesidades, o sea que deberá ocuparse de aspectos cor-
porales, del funcionamiento psicológico, del campo social y del entorno
medioambiental en que la víctima se desenvuelve. Para alcanzar ese obje-
tivo, el instituto deberá ofrecer en cada momento la atención y apoyos que
se requieren, con la flexibilidad suficiente, para adaptarse a los diferentes
contextos en que se encuentra la víctima.

5.3. Cobertura nacional

Con el escaso presupuesto asignado al instituto Instituto de la Víctima,
es imposible que desde el inicio de sus funciones pueda estar presente en
todo el territorio nacional, lo cual implica que habrá un gran número de
víctimas que no podrán ser atendidas, ni podrán contar con la asistencia
legal de un abogado en forma gratuita, y esto puede generar disgusto y
reacciones negativas en la población.

5.4. Unidades con personal especializado

Se tiene la obligación de implementar los diferentes servicios que de-
berán ser brindados por personal que tenga formación, conocimientos y
experiencia en victimología y atención a víctimas,; sin embargo, en Gua-
temala no existe este tipo de especialización.

5.5. Elaborar políticas victimo criminológicas de prevención

Estrechamente vinculado con el párrafo anterior, en el país no hay
personas que tengan el nivel de formación y conocimientos que les per-
mita participar en la elaboración de este tipo de políticas preventivas, ya
que, lo tradicional ha sido la propuesta de una política criminal a cargo
del Estado.
268 REBECA AÍDA GONZÁLEZ LECHE

5.6. Registro de organizaciones especializadas

En sintonía con los párrafos anteriores, se carece de organizaciones
verdaderamente especializadas en la atención y asistencia victimológicas;
existe un buen número de organizaciones que brindan servicios a los dife-
rentes grupos de población vulnerable, pero, lo hacen de manera empírica.

5.7. Asistencia legal y servicios victimológicos para grupos vulne-

rables
En este sentido la asistencia legal podría ser más general puesto que to-
dos los abogados manejan el proceso penal, pero, los servicios victimológi-
cos tendrán que brindarse desde una atención diferenciada, lo cual implica
que la atención, asistencia y reparación a las víctimas debe hacerse desde el
reconocimiento de poblaciones con características particulares debido a su
edad, género, orientación sexual, discapacidad y pertinencia étnica.

5.8. Categorías de enfoques diferenciados

A lo anterior debe sumarse que, para brindar una atención diferencia-
da efectiva y funcional, deberá tomarse en cuenta la existencia de catego-
rías de enfoques diferenciados:
• Etario: niñas, niños, adolescentes, jóvenes, adultos y adultos mayores.
• Género: las características sociales atribuidas a cada sexo.
• Diversidad sexual: identidades de género y las orientaciones se-
xuales diversas.
• Discapacidad: física, auditiva, visual, cognitiva, mental y múltiple.
• Étnico: identidad cultural de personas y comunidades: mayas, xin-
cas, mestizos y garífunas.

6. RIESGOS QUE ENFRENTA EL INSTITUTO

DE LA VÍCTIMA EN GUATEMALA
Considero que, a lo largo del desarrollo de este tema, se ha vislumbra-
do la gran cantidad de riesgos a los que tendría o tiene que enfrentarse
el Instituto de la Víctima, el cual quizás intencionalmente nació con pro-
blemas, deficiencias y debilidades que han sido difíciles de superar. Me
permitiré enumerar algunos de estos retos o más bien, amenazas:
• Politización del cargo de director y puestos clave.
• Escasez de profesionales especialistas en victimología y atención a
víctimas de delitos.
 INSTITUTO DE ASISTENCIA Y ATENCIÓN A LA VÍCTIMA… 269

• Escasez de profesionales especialistas en reparación digna y repa-

ración transformadora.
• Personas con experiencia, pero, sin formación académica especia-
lizada, ni conocimiento del derecho victimal.
• Imposibilidad de brindar atención especializada a nivel nacional.
• Instalaciones inadecuadas.
• Presupuesto insuficiente.
• Improvisación en la organización y prestación de servicios.
• Las universidades no ofrecen formación profesional especializada.
• Desnaturalización de las funciones y objetivos trazados.

7. CONCLUSIÓN
La interrogante planteada al inicio del presente escrito, por el momen-
to, se queda sin una contestación definitiva, aunque todo apunta a que la
aprobación de una ley con tantas deficiencias pareciera estar hecha a la
medida de alguien que se verá beneficiado con el caos que se avecina y, en
medio de todo, las víctimas del delito seguirán sin obtener del sistema de
justicia la respuesta que tanto necesitan.

8. BIBLIOGRAFÍA
Congreso de la República de Guatelama. (5 de abril de 2016). Ley Orgánica para
la Asistencia y Atención a la Víctima del Delito. Decreto número 21-2016.
Guatemala
Congreso de la República de Guatelama. (3 de mayo de 1994). Ley Orgánica del
Ministerio Público. Decreto N° 42-94. Guatemala.
De Mata Vela, J. F. (junio de 2007). La reforma procesal penal de Guatemala.
Barcelona, España: Universidad Autónoma de Barcelona.
Justicia, C. E. (7 de octubre de 2014). Dictamen favorable. Ley orgánica Orgánica
del Instituto para la atención Atención integral Integral y protección Protec-
ción a víctimas Víctimas de Violencia. Guatemala, Guatemala: Congreso de
la República.
Naciones Unidas. (29 de noviembre de 1985). Declaración sobre principios funda-
mentales de justicia para víctimas de delitos y del abuso de poder. Resolución
40/34.
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA
DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A
VÍCTIMAS DE COSTA RICA

SARA ARCE MOYA*

Resumen
En la evolución que ha tenido la oficina Oficina de atención Atención y pro-
tección Protección a la víctima, dependencia que se encuentra adscrita al
ministerio público en Costa Rica, es fundamental comprender el contexto ju-
rídico en que se produce su creación, la cual es contemporánea al cambio de
la legislación procesal penal que pasa de un sistema mixto a un sistema penal
acusatorio, promulgado en 1996 y que entró en vigencia en 1998, normativa
donde por primera vez se visibiliza la persona víctima del delito como un
actor presente y con derechos que, a partir de ese momento, le deben ser
reconocidos.
Palabras clave
Sistema penal, víctima, derechos, programa de atención y protección.

1. BREVE RESEÑA DEL SISTEMA PENAL EN COSTA RICA

Muchos coinciden a nivel latinoamericano con la afirmación de que
el derecho penal históricamente se orienta de forma unilateral hacia la
persona autora del delito y deja a la víctima en una posición generalmente
marginal, limitando su participación a ser testigo en el descubrimiento del
hecho en su perjuicio; incluso en esa condición, con frecuencia se convier-
te en destinatario de compromisos y obligaciones, como lo es el declarar
en un proceso penal aunque no desee hacerlo, a menos que se encuentre
amparado algún derecho de abstención, siendo considerado un perjudica-
do, sujeto pasivo, y en Costa Rica no ha sido la excepción.
Al igual que muchos otros lugares, el 22 de noviembre de 1969 nues-
tro país suscribió la convención americana sobre derechos humanos, de
origen en la conferencia especializada interamericana sobre derechos hu-
manos y ratificó su adhesión el 2 de marzo de 1970, cuya entrada en vigor
lo fue el 18 de julio de 1978, donde se consagra, entre muchos otros, el

*
Sara Arce Moya. Fiscal Adjunta. Oficina de Atención y Protección a la Víctima. Minis-
terio Público. Costa Rica.
272 SARA ARCE MOYA

derecho humano de acceso a la justicia en los artículos 8 y 25, sin que

se accionara de ninguna forma para garantizarlo de forma debida en la
normativa nacional.
Luego de sufrir varios cambios significativos en el ordenamiento jurí-
dico interno por ley número 5377 del 19 de octubre de 1973, se promulgó
el código de procedimientos penales, un sistema procesal penal inspirado
en el código procesal penal de la provincia de Córdoba, Argentina, de
1940, elaborado por los profesores Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián
Soler, en el que regía la oralidad, incluyéndose así principios básicos en
el procedimiento penal, por ejemplo, la publicidad y la libertad probato-
ria, normativa que empezó a regir el 20 de mayo de 1974, a pesar de la
resistencia de abogados habituados al sistema escrito y que no estaban
de acuerdo con los cambios que traería la nueva legislación, que estuvo
vigente por más de 20 años, hasta el 31 de diciembre de 1997.
Esta normativa seguía un sistema mixto, ya que en su procedimien-
to ordinario (que se denominaba instrucción formal), es decir, el que se
aplicaba para investigar delitos de acción pública sancionados con penas
mayores a tres años de prisión, contenía dos etapas o fases claramente
determinadas: la inicial hacia el sistema inquisitivo, y la segunda hacia
el acusatorio. La etapa de instrucción (o sumario) era escrita, privada o
secreta, no se daba el principio del contradictorio. Por otro lado, en la se-
gunda fase (llamada de juicio o plenario) se observaban reglas típicamente
acusatorias: oralidad, publicidad y contradictorio, si las personas víctimas
y testigos no comparecían al debate, su declaración era incorporada por
lectura constituyéndose en prueba, el ejercicio de la acción penal estaba a
cargo del ministerio público y, en algunos casos, la procuraduría Procura-
duría general General de la república República podía incoarla en delitos
que afectaran intereses estatales o de gobierno.
Durante toda su vigencia, este código de procedimientos penales du-
rante toda su vigencia sufrió varias modificaciones, pero en ninguna de
ellas ni dentro de la sub división de cinco libros y 549 artículos, se men-
cionó la palabra “víctima”, y seguía considerándosele como una persona
ausente en el proceso penal, salvo cuando se constituía como actor civil de
acuerdo con los artículos 9 y 10 de ese cuerpo de leyes con la intención de
lograr un resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia
del hecho punible, limitándose a los alcances que le otorga el código civil.
Es indiscutible que en el proceso penal costarricense se dio muy poca
participación a la víctima, la cual, a pesar de ser el sujeto que la mayor de
las veces nutre al sistema judicial con la notitia criminis, se le marginó al
papel de un testigo más. (Jiménez Vásquez, 1998, pp. 215-249), afirma-
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 273

ción lamentablemente cierta que ilustra de forma clara y concreta la situa-

ción de cualquier persona que sufriera un delito en ese momento histórico.
Para mejorar el servicio público, En en el proceso de modernización
del poder judicial, para mejorar el servicio público, se conformó una co-
misión integrada por magistrados, representantes del ministerio público y
la defensa pública, quienes analizaron el tema, y se reunieron con expertos
nacionales e internacionales haciendo una propuesta que se puso a dispo-
sición de la ciudadanía, dándose origen al proyecto de ley número 12.526
(Asamblea Legislativa, 1996), donde las críticas se referían al diseño de la
etapa instructora en cuanto a la intervención que tenían juez y el minis-
terio público, duración del procedimiento y además con justificada razón
se argumentó el poco reconocimiento que se le otorgaba a la víctima en
el proceso penal para que hiciera valer sus derechos, aprobándose en la
asamblea legislativa el nuevo código procesal penal mediante ley 7594
el 28 de marzo de 1996, que entró en aplicación a nivel nacional el 1 de
enero de 1998, mismo en el que se visualizan importantes avances en el
reconocimiento dentro del proceso penal de los derechos de la persona
víctima, ya que esta normativa, en su título III, denominado “la víctima”,
se incluyó en el capítulo I, l Iooss “ derechos de la víctima” y se definió
por primera vez a este nivel en el artículo 70, quién debía ser considerado
víctima,; pero en el resto del texto también se evidencia la intención del
legislador en que quiéen fuera reconocido como víctima en el derecho
procesal costarricense dejara de tener el papel de ausente y se convirtiera
en un actor importante dentro del proceso penal, esto de acuerdo con lo
que se desprende de la lectura de los artículos 17, 20, 36, 71, 72, 174, 200,
282, 298, 300, 306, 315, 318 y, 358, en lo referente a la revocatoria de
instancia, conversión de acción pública en privada, variedad de posibilida-
des de intervención en el proceso (—como querellante, actor (a) civil), —,
control de decisiones del ministerio público, entre otros.

2. ANTECEDENTES DE CREACIÓN DE LA OFICINA

DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA
Para poder comprender y dimensionar de forma adecuada la evolu-
ción que ha tenido la Oficina de Atención y Protección a la Víctima oficina
de atención y protección a la víctima de Costa Rica, con posterioridad a la
entrada en vigor del código procesal penal, resulta obligatorio realizar un
repaso de sus antecedentes. En el mes de agosto de 1998, 7 siete meses des-
pués de la entrada en aplicación de la normativa mencionada, en sesión
número 61-98 del consejo superior de poder judicial de Costa Rica, en el
274 SARA ARCE MOYA

artículo en artículo LXVI, se prosiguió con una labor realizada en mayo

de ese mismo año donde se transcribió el acuerdo XIII, tomado por el
consejo directivo de la escuela judicial de la institución acerca de las reco-
mendaciones surgidas en una labor académica del cuerpo docente a cargo
del proyecto PNUD-escuela Escuela Judicial, en el módulo denominado
“víctima y proceso penal”, esto con el fin de mejorar el tratamiento de las
personas víctimas que acudían al sistema judicial a la luz de la aplicación
y los alcances del nuevo código procesal penal, entre ellas la de crear una
oficina de atención a víctimas de delitos que había sido también propuesta
por el ministerio público el año anterior, como preámbulo de las labores
que debía asumir.
Dentro de la justificación general se estableció que la labor concreta
sería la asistencia, escucha y derivación a las instancias correspondientes,
así como evacuar dudas que tuviera sobre el proceso penal con una nue-
va normativa procesal, tomándose en cuenta además que estamos en un
país con potencial turístico y como una forma de mejorar la calidad de
la justicia.
Como todo proyecto por implementar en una institución pública, den-
tro de las recomendaciones se visibilizó la necesidad de dotar a dicho des-
pacho con recursos humanos y materiales, instándose a analizar diversas
fuentes de financiamiento, pero también se tuvo la visión de aconsejar
que en los diferentes despachos judiciales se contara con espacios que
ofrecieran privacidad para la entrevista y recepción de denuncias, además
de la coordinación que debía existir entre la policía judicial y el ministerio
público en la atención de víctimas de delito, así como que todo el perso-
nal relacionado con la atención de asuntos penales recibiera capacitación
para el trato adecuado de la víctima, sobre todo las denominadas “vícti-
mas especiales” cuando se tratara de personas menores de edad, mujeres
agredidas, o víctimas de delito sexual, además que en los programas de
capacitación para ingresar al ministerio público se debía incorporar un
módulo sobre victimología.
Por último y no menos importante, lo era la instancia de promover
algún proyecto de ley tendiente a proteger los víctimas-testigos, evitando
que tal situación produjere la desprotección en algún caso de crimen orga-
nizado o violento, promoviendo también reformas legales que facultaran
a la víctima de delito a participar en el proceso de ejecución de sentencia.
Previa deliberación, se acordó acoger todas las sugerencias (Acta de se-
sión del Consejo Superior número 061, 1998) y trasladar al antiguo de-
partamento Departamento de planificación Planificación —hoy dirección
Dirección de planificación Planificación— los documentos para estudio
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 275

e informe de creación, organización y puesta en marcha de la oficina de

atención a víctimas de delitos.
Posteriormente, ya con la labor del departamento mencionado con-
cluida, por disposición del consejo superior en sesión número 95-99, cele-
brada el 30 de noviembre de 1999, artículo XXII, se acepta la propuesta
de trabajo y la nueva oficina inicia a sus labores el 8 de mayo 00, adscrita
a la fiscalía adjunta de defensa civil de la víctima, a con tres disciplinas
área legal, psicología y trabajo social.
Dicha instancia recomendaba aprovechar la existencia de la oficina
de defensa civil de la víctima y su infraestructura, así como la experiencia
de su personal, para la ubicación de este nuevo despacho del ministerio
público con la misma población meta y denominarla “unidad de informa-
ción y orientación Orientación a la víctima», que es el primer nombre con
el que se conoció al despacho. Determinándose además que la actuación
de las personas profesionales de esa unidad estaba sujeta a que la persona
se encontrara constituida en víctima, interpretándose en ese momento que
debía interponer la denuncia, para poder recibir los servicios. (Departa-
mento de Planificación, 1999).
Este modelo de información y orientación se aplicó hasta el 2004,
cuando debido al incremento de personas víctimas, testigos y funciona-
rios (as) judiciales amenazadas, con pocos recursos para ello surgió la
necesidad de establecer una opción que se acercara a un programa de
protección para esas poblaciones, lo que conllevó a que el poder judicial
y el ministerio Ministerio de seguridad Seguridad pública Pública (policía
administrativa) firmaran el acuerdo de cooperación nº 24-CG-04, en el
que la fuerza pública brindaría agentes de protección en aquellos casos en
donde la vida de las personas se encontraba en riesgo inminente y se varia
el enfoque de trabajo de solo brindar asistencia a también la protección de
la víctima, contando con una mayor colaboración y apoyo del Ministerio
de Seguridad Pública ministerio de seguridad pública, en virtud del acuer-
do de cooperación mencionado.

3. PROMULGACIÓN DE LA LEY DE PROTECCIÓN

A VÍCTIMAS, TESTIGOS Y OTROS SUJETOS
INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL
En 2009, con apoyo de la sociedad civil y, asociaciones de víctimas se
impulsó en la comisión especial de seguridad ciudadana en el proyecto
16.973, denominado ley de fortalecimiento integral de la seguridad ciuda-
dana, que en sus motivos citó la magnitud de la violencia y criminalidad,
276 SARA ARCE MOYA

factores asociados a la delincuencia, las consecuencias de la inseguridad

ciudadana y la puesta en marcha del gobierno de turno de una inter-
vención integral para revertirla en la que incluía diversas acciones en los
planos de la prevención el control y la represión. (Asamblea Legislativa.
Proyecto de ley 16.973, 1996), proyecto que se convirtió en una ley de
la república y entró en vigor con el número 8720, denominada, “Ley de
protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso
penal”, reformas y adición al procesal penal y código penal.
No solo por ser la primera ley específica de protección de los derechos
de las personas víctimas, que además incluye dentro de sus destinatarios a
los testigos y otros sujetos intervinientes en el proceso penal, es que reviste
de gran importancia para el país, sino también porque contiene reformas
al código penal y procesal penal que aumentan ese reconocimiento de esta
población.
El artículo 70, donde se definió 13 años atrás, con la reforma de 1996,
que debía entenderse por víctima, al directamente ofendido por el delito,
al cónyuge, conviviente con más de dos años de vida en común, hijo o
padre adoptivo, parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad y al heredero declarado judicialmente, en los deli-
tos cuyo resultado sea la muerte del ofendido y por último a los socios,
asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona
jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan, esto
en los incisos a, b y c, respectivamente, y ahora le agrega la palabra “per-
sona” a cada inciso, quedando entonces que la víctima será la persona di-
rectamente ofendida, conyugue y la persona conviviente, personas socias,
en ese mismo orden de incisos, que aunque parezca irrelevante, sin ningún
ánimo de entrar a realizar una análisis de dicho término, de esta forma se
refirma condición de sujetos con derechos desde el punto de vista legal.
Además, el artículo 71 constituido antes de esta reforma por un pe-
queño párrafo, luego de ella, está conformado por tres grandes incisos
donde se describen los derechos de información y trato, se incluye su dere-
cho a recibir un trato digno, se considere sus necesidades especiales, a ser
informada de sus derechos desde el primer contacto con las autoridades
judiciales, señalar domicilio para que pueda ser comunicado o hacerlo
por medio de la Oficina de Atención y Protección a la Víctima oficina de
atención y protección a la víctima, a que se le informe los cambios y mo-
dificaciones que se hayan determinado en el caso sobre medidas cautelares
por la existencia de riesgo para su vida e integridad física, ser informada
de su derecho a recibir una protección especial en caso de situaciones de
riesgo, de la necesidad de su participación en diligencias judicial y de la
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 277

decisión del ministerio público de no recurrir la sentencia absolutoria,

cese o modificación de las medidas cautelares. Derechos de protección
y asistencia, pudiendo solicitar y obtener protección especial por medio
de medidas extraprocesales, a que la cualquiera autoridad judicial que
conozca la causa penal adopten medidas para que se le brinde esa protec-
ción. Protección procesal, cuando su participación dentro del proceso sig-
nifique una situación de riesgo personal o de su grupo familiar, por medio
de la reserva de datos de identificación y características físicas individua-
lizantes, esto en la fase preparatoria e intermedia, pues en la fase de juicio
regirá la protección extraprocesal, poniendo énfasis en la protección de
las personas víctimas en condición de vulnerabilidad como los son los me-
nores de edad, mujeres víctimas de abuso sexual y violencia doméstica, las
víctimas de trata de personas y hechos violentos. Por último, se contempla
los derechos procesales, denunciar, ser escuchada en juicio, apelar el so-
breseimiento definitivo, recurrir decisiones del ministerio público cuando
no está conforme con estas, ejercer la acción civil resarcitoria para el co-
bro de daños y perjuicio, así como a ser escuchada en la audiencia cuando
se soliciten medidas cautelares entre otros derechos. (Ley 8720, 1996).
Otro artículo relevante, está vez incluido en el código penal en la sec-
ción III., Encubrimiento y divulgación de información confidencial, inclu-
ye en la adición al artículo 325 bis, el delito de divulgación de información
confidencial donde el tipo base sanciona con pena de prisión de dos a
ocho años de prisión a quien difunda información confidencial relacio-
nada con personas sujetas a medidas de protección en el programa de
víctimas y testigos, y como agravante dispone pena de seis a doce años de
prisión, si el autor reciba un beneficio económico o de otra índole, la víc-
tima sufra grave daño en su salud o la muerte, las medidas de protección
fueron solicitadas con base en investigación de un ilícito de crimen orga-
nizado o bien las acciones del acusado provoquen un daño irreparable en
la investigación, persecución o sanción del delito que originó las medidas
de protección, norma que también se constituye una protección para las
personas que estén dentro del programa de protección.

4. INICIO DE LABOR OPERATIVA DE LA OFICINA

DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA
Contando ya con una normativa jurídica específica, cuyos 15 primeros
artículos están destinados a la labor sustantiva que realiza la Oficina de
Atención y Protección a la Víctima,oficina de atención y protección a la
víctima donde en el primer artículo se determina su objetivo, el cual es
278 SARA ARCE MOYA

proteger los derechos de las víctimas, testigos y otros sujetos intervinien-

tes en el proceso penal y regular las medidas extraprocesales, con gran
entusiasmo y compromiso guiados por el primer fiscal adjunto a cargo del
despacho, profesional con una importante experiencia en el quehacer del
ministerio público, algunas personas del equipo de trabajo anterior más
nuevo recurso humano inició la labor.
Debido a las nuevas obligaciones, se debió reestructurar el antiguo
enfoque de servicio de orientación e información que asumió algunos ca-
sos de protección y sustituirlo por una oficina de atención y protección a
víctimas de delito con dos programas de igual importancia. Para el año
2010, el despacho fue reforzado y contaba con un total de 95 plazas,
entre personal profesional y de apoyo, a saber once 11 profesionales en
derecho, once 11 profesionales en criminología, veintidós 22 profesiona-
les en trabajo social y veintitrés 23 profesionales en psicología, lo que dio
lugar a un proceso de regionalización y descentralización, y aunque se
realizó ese necesario proceso, se mantuvo el objetivo de tener al menos
un binomio (1 un profesional en psicología y 1 uno en trabajo social), en
todas aquellas regiones donde se ubica una fiscalía adjunta, de modo que
las víctimas y testigos pudieran concretar el acceso a los servicios desde el
primer contacto con el proceso penal, logrando personas destinatarias de
la ley 8720 empoderadas, con conocimiento de sus derechos del proceso
penal. No obstante, los recortes presupuestarios no permitieron cumplir
en ese momento el objetivo, pero al menos ya se tenía presencia en más
provincias del territorio nacional, trabajando los dos programas el de
atención y el de protección.

5. FINANCIAMIENTO
Es necesario rescatar la visión del legislador cuando promulgó la ley
8720, pues previó que un despacho de tal naturaleza donde se iba a re-
querir apoyo logístico para su implementación apoyo logístico, recursos
económicos, materiales y humanos, realizar la contratación de personal
de diversas disciplinas, profesionales y técnicas, equipo tecnológico, de
transporte y, mobiliario, por citar algunos de ellos, y además poder asu-
mir las diversas necesidades que presentaran las personas destinatarias
de la ley, dándole sostenibilidad en el tiempo a los programas, que por
mandato legal iban a desarrollarse, necesariamente debía tener una fuente
de económica de financiamiento viable y permanente, lo que quedó esta-
blecido en el artículo 13 de la normativa al disponer que sería el poder
judicial quieén elaborara e incorporara, a su presupuesto anual, los rubros
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 279

que correspondan, con el objetivo de financiar el programa, determinando

además que el ministerio Ministerio de hacienda Hacienda debía dotar de
contenido económico el programa de protección de víctimas y testigos,
con los recursos generados mediante la modificación del párrafo cuarto
del numeral 1, del inciso c) del artículo 23 de la ley número 7092, ley del
impuesto sobre la renta, de 21 de abril de 1988 y que cuando los recursos
generados por la citada modificación resulten insuficientes para el buen
funcionamiento del programa, dicho ministerio estará en la obligación de
girarle más recursos. Adicionalmente, autorizó a las instituciones públicas
para que puedan asistir con recursos económicos en especie por medio de
convenios interinstitucionales que permitan complementar las acciones de
protección de personas destinatarias de la ley en evaluaciones psicológi-
cas, psiquiátricas, médicas especiales, de trabajo social o de cualquier otra
índole que se consideren convenientes.
Sin embargo el presupuesto el de 2009 resultó insuficiente, ya que el
periodo de formulación se realizó en el año anterior, cuando no se había
promulgado la normativa, se ignoraba cuál iba a ser la necesidad real,
siendo necesario no solo solicitar un presupuesto extraordinario al mi-
nisterio Ministerio de hacienda Hacienda, sino también la creación de
un programa presupuestario independiente, lo cual se materializó hasta
el 2012 por ser un despacho con funciones diferenciadas del resto de los
programas presupuestarios institucionales, y esos tres años (2009, 2010,
2011) se trabajó con un presupuesto reducido, pocos recursos materiales
con ayuda de la dirección Dirección ejecutiva Ejecutiva institucionalIns-
titucional, ministerio público y otras instituciones que nos prestaron en-
seres necesarios para las víctimas y prestaron algunos otros para poder
realizar la labor, e incluso con recursos que aportaban los miembros de
los equipos.
Actualmente se cuenta con un fondo especial para la protección de
víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal que se
nutre del programa presupuestario con el código 950, del Ministerio de
Hacienda, con 2 dos centros gestores, el 718 correspondiente a la oficina
de atención a víctimas y el número 1106 que pertenece a la policía judicial
por la participación que tienen en la ejecución de las medidas extraproce-
sales los agentes protectores del organismo de investigación judicial.
Para poder administrar ese presupuesto de acuerdo con la normati-
va vigente y normas internas institucionales, se cuenta con una persona
profesional en administración de gran experiencia, con rango de coordi-
nadora de área que tiene a cargo de un equipo que recibe y tramita todas
las gestiones económicas que remiten los profesionales para solventar las
280 SARA ARCE MOYA

necesidades de las personas víctimas y testigos. Es un fondo rotativo por

lo que deben realizar con prontitud los trámites administrativos para que
se proceda al reintegro del recurso económico.

6. LABOR CONJUNTA CON AGENTES

PROTECTORES DE LA POLICÍA JUDICIAL
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículos 6 y 8 a ley 8720, sobre
la creación de la unidad de protección, que debía estar conformada por el
equipo interdisciplinario de la OAPVD y los agentes protectores del orga-
nismo de investigación judicial, en el 2010 se inició la labor coordinada
de resguardo de personas protegidas con un grupo de ocho8 agentes pro-
tectores que, con gran dificultad, atendían todos los casos que ingresaban,
número de agentes que ha ido creciendo con el transcurso de los años y
ahora supera los 100, por la demanda del servicio, su jefatura dispuso su
regionalización para disminuir el tiempo de respuesta al atender casos de
alto riesgo a nivel nacional. Resultando hoy en día personal indispensable
en la ejecución de medidas extraprocesales, sin que la circunstancia de tener
jefaturas diferentes haya influido en el desarrollo del trabajo en equipo y la
labor comprometida y llena de mística que desempeñan. Sin embargo, en
momento críticos como este, siempre se contó con el apoyo de la policía
administrativa que sigue siendo un actor importante e imprescindible en la
labor que desempeña esta oficina desde sus inicios hasta la fecha.

7. CREACIÓN DE PERFILES
COMPETENCIALES Y CAPACITACIÓN
Dada la diversidad de disciplinas que intervienen en la atención de las
personas usuarias, se han desarrollado perfiles competenciales para cada
disciplina, los cuales están avalados a nivel institucional. La capacitación
de todo el personal se gestiona tanto con los colegios profesionales de
cada rama, contrataciones especializadas según el tema, apoyo de ONG,
instituciones de gobierno con la misma población meta, la escuela judicial,
gestión de la capacitación institucional con quieén se generó un curso
virtual sobre el tema de víctimas y testigo que se oferta con regularidad a
toda la población judicial, así como la unidad de capacitación y supervi-
sión del ministerio público, cuya dirección se ha preocupado por ofrecer
formación a disciplinas que normalmente no es usual encontrar dentro de
un ministerio público.
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 281

Al establecer la propia ley en su artículo 4 un ámbito de aplicación

abierto a los asuntos provenientes de hechos delictivos se debe tomar en
cuenta todos los delitos incluidos en el código penal y en leyes especiales.
Aunado a lo anterior, institucionalmente se han establecido políticas
de atención prioritaria a poblaciones identificadas en condición de vul-
nerabilidad, siendo algunas de los temas, persona adulta mayor, discapa-
cidad, población indígena, género, y niñez, lo que hace que la oferta de
recibir capacitación en algunas ocasiones se torne compleja.

8. ELABORACIÓN DE INSTRUMENTOS DE TRABAJO

Al ser un despacho nuevo, donde no se podía tomar como referencia
otro similar en el país, se debió construir en equipo y de forma manual to-
dos los instrumentos necesarios para iniciar labor,, por ejemplo, plantillas
estadísticas generales donde registrar los datos de ingreso y movimiento
de casos. Por disciplina, se elaboró elaboraron instrumentos propios para
cada una de ellas, desde el área administrativa antes del otorgamiento del
presupuesto se contaba con documentos mínimos que se debían llenar
para disponer del recurso económico, pero ya al asignarse el presupuesto
en los años siguientes se elaboraronó los controles adecuados a los pará-
metros determinados por la institución, sobre todo la transparencia que
debe observarse cuando se trabaja con fondos públicos.
También todavía existen aún instrumentos de uso general para todo el
equipo profesional, que se explicarán con mayor detalle en el apartado de
la labor concreta en el apartado del modelo de trabajo.

9. DISCIPLINAS QUE INTEGRAN LOS EQUIPOS DE

TRABAJO Y CONFORMACIÓN DE LAS OFICINAS
Como se indicó en líneas anteriores, se inició labor en el año 2000
brindando orientación e información a víctimas con escaso personal (3
tres profesionales y 2 dos de apoyo). En 2009, cuando se promulgó la ley
8720 que define que los equipos interdisciplinarios estarán conformados
por profesionales en psicología, criminología, derecho, trabajo social o
sociología, se inició la contratación paulatina de personal para conformar
los equipos de trabajo a nivel profesional y auxiliar,; han transcurrido ya
10 años y, el equipo ha crecido a 168 personas debido a la necesidad de
servicios en en las 21 oficinas de todo el país en 21 las oficinas.
282 SARA ARCE MOYA

Profesional 2
Abogado de atención y protección
23
a la víctima del delito
Profesional 2 en administración 1
Profesional 2 en criminología 17
Profesional 2 en psicología 36
Profesional 2 en sociología 1
Profesional 2 en trabajo social 33
Administración 23
Auxiliares y técnicos 30
Coordinadores de programa 2
Fiscal adjunto 1 1
Su Jefatura 1

10. CANTIDAD DE PERSONAS QUE INTEGRAN LOS

EQUIPOS DE TRABAJO A NIVEL NACIONAL
Como la labor obedece a la demanda de servicios, hay oficinas que
tienen 3 tres profesionales, 4 cuatro profesionales y 6 seis profesionales,
todos ellos deben asumir ambos programas (atención y el de protección).
Los En los despachos de más de tres personas, una de ellas asume como
recargo la coordinación regional del equipo, ; actualmente existen 21 ofi-
cinas distribuidas a nivel nacional. Cada programa cuenta con una perso-
na de coordinación nacional, ambas profesionales en derechos, plazas de
profesionales en derecho recalificadas y un puesto de sub-jefatura, adicio-
nada a la estructura en 2017. La jefatura del despacho recae en plaza de
fiscal (a) adjunta.
Necesariamente para realizar la labor encomendada es necesario el
trabajo articulado con redes de apoyo conformadas por instituciones u
organismos gubernamentales y no gubernamentales con poblaciones meta
similares que tienen necesidades que estos tampoco pueden cubrir, p. Para
los cual se generan documentalmente lineamientos generales de trabajo
conjunto que se socializan con todos los miembros del equipo, los cuales
también participan en redes comunales con el mismo fin.
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 283

11. MODELO DE TRABAJO

Tomando en cuenta la diversidad de personas víctimas de delitos que
pueden ser destinarias de la ley 8720, que acuden en busca a atención de su
caso o protección de su vida e integridad física por estar en una situación
riesgo generada por su participación en un proceso penal, se aplica un mo-
delo donde se busca la transversalización del enfoque basado en derechos
humanos con equidad de género, multiculturalidad y, diversidad etaria. Los
programas son voluntarios, gratuitos, y confidenciales, con atención en dis-
ponibilidad las 24 horas en todas las oficinas y también con un enfoque
geográfico que garantiza que la persona pueda acceder a los servicios en
cualquier oficina de su elección con independencia del lugar de comisión del
delito, en apego a los principios de protección, proporcionalidad y necesidad,
confidencialidad y justicia restaurativa determinados por la ley mencionada.
En concordancia con lo anterior, a pesar de que originalmente se contó
con un instrumento genérico de valoración de situación de riesgo, con el
transcurso del tiempo y la experiencia fue necesario reconocer la necesi-
dad de integrar un enfoque diferencial y se construyeronó instrumentos
y entrevistas específicas para casos de ley de penalización de violencia
contra las mujeres, personas privadas de libertad, víctimas de trata de
personas y, población indígena.
En 2018, siempre en busca de oportunidades de mejora aprovechando
que todos los despachos trabajan con expediente electrónico, con la co-
laboración de todo el equipo de trabajo se inició una labor de revisión de
pormenorizada de instrumentos, procesos, controles, procedimientos, y
rutas de trabajo, lideradoa por una profesional en derecho con experien-
cia en administración de proyectos, tarea que se encuentra en instancias
finales y en espera de los resultados que permitirán la estandarización de
procesos e implementar los nuevos instrumentos y manuales rediseñados
para brindar un mejor servicio.

12. PROGRAMAS EN EJECUCIÓN

Existen labores comunes de todas las personas profesionales dentro
de los programas,; sin embargo, también hay labores específicas que com-
prueban que cada uno de ellos es importante dentro del equipo de trabajo
para poder brindar una atención interdisciplinaria.
Se trata de dos programas con igual relevancia dentro de las labores
generales de la oficina, porque para cada persona usuaria su asunto es úni-
co e importante y así debe atenderse, ; empero, dependiendo de la situa-
284 SARA ARCE MOYA

ción de riesgo y la voluntad de la persona usuaria de ingresar en alguno

de los programas determina la mayor celeridad o la estrategia profesional
que se debe aplicar en cada caso.
Todos los profesionales de las diversas disciplinas tienen preparación
básica en primeros auxilios psicológicos.
En los dos programas se aplica primero un abordaje, donde, entre
otras cosas, esa persona encargada se presenta en forma sencilla con la
persona que tiene al frente, mencionando su nombre y disciplina en la que
se especializa, (ante la necesidad de un ser humano, es de poca relevancia
y así nos lo ha demostrado la práctica diaria, si un profesional tiene una
maestría o un doctorado u otros títulos), pues lo más importante es su ca-
lidad humana y posibilidad de empatía ante la situación que se le presen-
ta. Luego, escucha en forma activa las expectativas que tiene la persona
usuaria sobre las posibilidades de acción del programa, se procede a la ex-
plicación detallada de las funciones que se realizan en ambos programas y,
si es oportuno, se realiza la entrevista de valoración de situación de riesgo,
pues va a depender de su estado emocional, anímico u o médico. Caso
contrario, se brindará la atención primaria y, posteriormente, se realiza la
entrevista en un día diferente se realiza la entrevista.

12.1. Programa de atención

El caso es distribuido por rol entre alguno de los tres profesionales de
las disciplinas que se indicará, quien aplica el abordaje y una entrevista
inicial, para definir los servicios necesarios.
• Legal: se brinda asesoría jurídica y seguimiento del caso, en todas
las etapas del proceso penal, más no representación legal.
• Trabajo Social: la persona profesional en trabajado social se encar-
ga de explorar y, si se requiere, activar redes de apoyo social o la
coordinación interinstitucional para movilizar recursos sociales y eco-
nómicos, (fuentes de empleo, y fuentes de estudio, entre otros) para
solventar necesidades de la víctima/testigo, generadas por la comisión
del delito, así como acompañamiento a diligencias judiciales.
• Psicología: a través de esta disciplina se procura mejorar la sa-
lud emocional-psicológica de las personas destinatarias de la ley,
a través de contención emocional en crisis, sesiones individuales
de psicoterapia breve, terapias grupales, valoraciones y remisiones
a otros centros para atención de mediano y largo plazo y aten-
ción psiquiátrica, charlas de seguridad y autoprotección, así como
acompañamiento a diligencias judiciales.
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 285

12.2. Programa de protección

Se asigna el caso a uno de los cuatro4 profesionales, quien aplica pri-
mero el abordaje y, si las condiciones de la persona usuaria lo permiten,
se aplica una entrevista multidisciplinaria (que incluye la intervención
de los equipos técnicos interdisciplinarios y los agentes protectores del
organismo de investigación judicial), según sea el caso para la determi-
nación de existencia de la situación de riesgo y recomendación de me-
didas extraprocesales. Existen actualmente diversos tipos de entrevistas
(genéricas, personas privadas de libertad, casos de ley de penalización
de violencia contra las mujeres, trata de personas, personas funcionarias
judiciales).
• Legal: se brinda asesoría jurídica y seguimiento del caso, en to-
das las etapas del proceso penal, más no representación legal, así
como acompañamiento a diligencias judiciales. Es fundamental al
momento de recomendar medidas extraprocesales para la dismi-
nución de riesgo, en cualquier etapa del proceso, conocer el estado
de la causa penal, si hay que interponer denuncia, el acusado está
en libertad o detenido, por cuánto tiempo, dónde o bien si se le im-
puso otro tipo de medida cautelar y si esta resolución se encuentra
en firme.
• Trabajo Social: la persona profesional en trabajado social se en-
carga de explorar si se requiere activar redes de apoyo social o la
coordinación interinstitucional para movilizar recursos sociales y
económicos, (fuentes de empleo, y fuentes de estudio, entre otros)
para solventar necesidades de la víctima/testigo, generadas por la
comisión del delito y acompañamiento a diligencias judiciales. En
este programa, esta labor resulta fundamental, sobre todo cuando
la medida extraprocesal es la reubicación en cualquiera de sus mo-
dalidades (domiciliar, laboral, temporal o definitiva).
• Psicología: a través de esta disciplina se procura mejorar la sa-
lud emocional-psicológica de las personas destinatarias de la ley,
a través de contención emocional en crisis, sesiones individuales
de psicoterapia breve, terapias grupales, valoraciones y remisiones
a otros centros para atención medica psiquiátrica, indicaciones
personalizadas de seguridad y autoprotección, acompañamiento a
diligencias judiciales.
• Criminología: entre las principales labores que se desarrollan des-
de esta disciplina, se encuentran la valoración de las zonas donde
residen las personas que ingresan al programa de protección a fin
286 SARA ARCE MOYA

de determinar el posible nivel de riesgo, estudios de seguridad de

las estructuras habitacionales, recomendación de medidas de se-
guridad personalizadaos y elaboración de planes de emergencia,
análisis de antecedentes policiales de los denunciados, así como
participación de los imputados en otros casos, coordinación con
los diferentes cuerpos policiales para patrullajes, custodias o re-
querimientos especiales,; análisis de informes policiales e inciden-
cia criminal, estudios de seguridad en hoteles o lugares de hospe-
daje.
Una vez realizada la valoración de riesgo, se determinarán las medidas
extraprocesales que se adecuen a la situación de riesgo que enfrenta la
persona entrevistada, se realiza un dictamen interdisciplinario donde se
enumeran las medidas y se establecen también las estrategias de coadyu-
vancia que se realizarán por parte del equipo interdisciplinario, quienes
además se encargarán de monitorear y dar seguimiento al caso. Todos
los profesionales disponesn de tarjetas institucionales para con el fin de
poder obtener el recurso económico para sufragar las necesidades que se
presenten y, posteriormente, deben realizar la liquidación de gastos ante el
área administrativa interna de la oficina para retornar el dinero al fondo
rotativo.

13. DESAFÍOS
Un equipo de trabajo comprometido y con mística, es la mayor for-
taleza que tiene esta oficina,; sin dejar de reconocer los esfuerzos y la
gran labor de quienes iniciaron la tarea en el año 2000, quedan aún
muchos desafíos para que las víctimas y testigos en Costa Rica tengan
un real reconocimiento de sus derechos, lo que no se logra creando más
normativa. Aunque esto sí resulta fundamental, lo que se requiere ahora
es la sensibilización de la ciudadanía y operadores de justicia cuando
deban interactuar por cualquier razón una persona víctima de un de-
lito, pues todos potencialmente estamos expuestos a estar en similar
situación.
Aunado a lo anterior, es necesario necesaria una oportuna y correcta
aplicación de la normativa nacional e internacional que se ha promulgado
en materia de protección de derechos de las personas víctimas.
 LA EVOLUCIÓN DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN… 287

14. BIBLIOGRAFÍA
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José, San José. Costa Rica.
Asamblea Legislativa. (28 de marzo de 1996). Recuperado de Asamblea Legislati-
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=1009&doc=1003709
Asamblea Legislativa. Proyecto de ley 16.973. (febrero de 1996). Recuperado de
http://imagenes.asamblea.go.cr/EINTEGRATOR4/document.aspx?query=
1009&doc=1012982.
Código de Procedimientos Penales 1973. (s.f.). Código de Procedimientos Penales.
Costa Rica.
Departamento de Planificación. (1999). oficio 102-DO-99- Creación Oficina de
Atención a la Víctima. San José. Costa Rica: Poder Judicial.
Jiménez Vásquez, C. M. (1998). La Víctima en el Proceso Penal Costarricense.
Reflexiones. San José: Investigaciones Jurídicas.
Ley 8720. (28 de marzo de 1996). Ley 8720 de Protección a Víctimas, Testigos
y demás sujetos intervinientes en el proceso penal. San José, San José, Costa
Rica: Investigaciones Jurídicas S.A.
ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL ATENTADO
TERRORISTA EN MORELIA, MICHOACÁN
EL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2008

ISIDRO AGUILERA ORTIZ*

Resumen
El 15 de septiembre de 2008 hubo se registró un atentado en Morelia, Michoa-
cán, con granadas de fragmentación. Este es un recuento de cómo se les ha
prestado el auxilio que las autoridades están obligadas a otorgar mediante la
acción institucional.
Palabras clave
Granadazos, víctimas, Leonel Godoy, Felipe Calderón, Coordinación de aten-
ción Atención Ciudadana, delincuencia, narcotráfico, víctimas, reparación.
Nota aclaratoria
Este texto está muy lejano a un conjunto de conceptos teóricos sobre víctimas,
victimarios o teoría criminalista. Existen muchos y excelentes teóricos al respecto,
como lo que han investigado y escrito los doctos en la materia, por ejemplo, mis
admirados doctores Luis Rodríguez Manzanera y María de la Luz Lima Malvido;
y en aras de una muestra de justificada humildad, dejo que sea el corazón el que
hable por mí, pero sobre todo por las víctimas del 15 de septiembre de 2008.
El texto fue integrado con la participación entusiasta de la titular de la Coor-
dinación de Atención Ciudadana y de la Comisionada Presidenta de la Comi-
sión Ejecutiva Estatal
De de Atención a Víctimas, María Elena Vega Uribe y Cristina Cortés Carrillo,
respectivamente. Ambas mujeres dotadas de talento y sensibilidad sin par y
dedicadas incansablemente a sus tareas. Gracias para ambas.
Es un hilo construido por recuerdos dolorosos, emocionados y rabiosos por su
significado y su trascendencia en el ya dolorido camino violento del Michoa-
cán de los últimos tiempos.
Poco después de los granadazos en Morelia, se suscitaron actos de horror
extremo, como la exhibición en un bar de la ciudad de Uruapan de cinco ca-
bezas en una competencia insana de ver quien cometía los actos más horribles
en una cuesta descendente que no tiene fin.
Pero también es un hilo esperanzador en que se asome en el horizonte el rayo
de luz que la sociedad encienda, en un afán de construir la paz, para poner fin
a los tiempos de la barbarie y de las historias sangrientas.
Este recuento de hechos es recuerdo de un momento doloroso en la vida de
los michoacanos y, particularmente, de los morelianos.

*
Hombre dedicado a la defensa de los derechos humanos desde diversos ángulos. La
política, la cultura, la administración pública y las humanidades.
290 ISIDRO AGUILERA ORTIZ

1. 15 DE SEPTIEMBRE DE 2008
El 15 de septiembre de 2008, justo cuando se estaba celebrando la
conmemoración ceremonia del “Grito” de Independencia por parte del
entonces Gobernador gobernador del Estado Michoacán, Leonel Godoy
Rangel, se oyeron varias explosiones que la mayoría de la gente y los pro-
pios funcionarios confundieron con cohetones de los usados en los fuegos
artificiales. Y no, enseguida se oyeron gritos de dolor unos, y de solicitud
de auxilio otros, y unos más no alcanzaron a gritar, pues fallecieron ins-
tantáneamente en el lugar.
La granada que causó más víctimas estalló a un lado de la Catedral, en
la Plaza Melchor Ocampo, y la otra, segundos después, en el cruce de la
Avenida Madero (la calle emblemática de la ciudad) con la calle Quintana
Roo, frente a la iglesia de La Merced.
Lo que se podría llamar el primer acto típicamente terrorista causó
una profunda herida en la conciencia social, pues era una acción inédita
en la lucha entre los grupos criminales y el Estado mexicano. Esta acción
criminal marcaba una inflexión en el desarrollo del combate contra los
narcotraficantes por la vía armada y la tolerancia o el solapamiento de
otras administraciones. Sin plantear la justeza de esa estrategia, lo cierto
es que se modificaba la relación de fuerzas en la lucha contra el crimen.
El atentado con granadas, llamado comúnmente por los michoacanos
como “El Granadazo”, sigue siendo una herida abierta en la conciencia
y en la vida de mucha gente, particularmente en la de los cercanos a las
víctimas de este hecho incalificable.
Más aún, han sufrido una victimización múltiple porque no hay cer-
teza acerca de los verdaderos culpables de los atentados y es un pendiente
de la ley y la justicia.
Elemento adicional del injusto desarrollo posterior a los hechos fue
la liberación de los presuntos culpables por fallas en los mecanismos pro-
cesales, pues no fueron detenidos por alguna autoridad, sino que fueron
“entregados” a la Policía por otros grupos de delincuentes.
Recordemos que para esas fechas el entonces presidente de la Repú-
blica, Felipe Calderón, les había declarado la guerra a las bandas de de-
lincuentes relacionadas fundamentalmente con el narcotráfico y se habían
dañado profundamente las relaciones entre el presidente de la República
y el Gobernador del Estado Michoacán, lo que derivó posteriormente en
el llamado “michoacanazo”, acción que implicó la detención y encarce-
lamiento de funcionarios estatales, municipales, alcaldes, etcétera. El he-
cho que todos fueran liberados tiempo después por falta de pruebas, no
 ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL ATENTADO TERRORISTA… 291

encubrió los agravios existentes ni la brecha abierta entre los gobiernos

estatal y federal.
Es en este clima de disrupción institucional, alimentado por un cre-
ciente interés de los narcotraficantes por apoderarse del territorio michoa-
cano, marcado tradicionalmente por fenómenos de violencia, primero so-
cial y luego delincuencial, que se dio ese lamentable hecho que le costó la
vida a 8 ocho personas y dejó heridas a 132, lastimadas por esquirlas de
las granadas de fragmentación usadas por los asesinos.
Pasada la sorpresa inicial, los cuerpos de auxilio se dieron a la tarea de
atender a los lesionados, en tanto que los fallecidos tuvieron que esperar
las actuaciones ministeriales.
Fue impresionante ver correr a la gente sin rumbo, entrechocando al
querer salir de la Plaza Melchor Ocampo, y muchos más queriendo entrar
en una confusión terrible. Los que querían salir era para huir del espanto,
y los que querían entrar desconocían los hechos y pensaban que el despla-
zamiento de muchas personas era por el ambiente festivo de la fecha. A los
pocos minutos, pudimos tener claro el tamaño de la tragedia, al escuchar
los gritos de los heridos y el clamor de los familiares de los fallecidos y la
exigencia de los que estaban alrededor para que se les atendiera.
Entre los ayes de los heridos y el dolor paralelo de los familiares de
todas las víctimas, hubo gran desconcierto entre los mandos de las insti-
tuciones y fueron más bien los grupos sociales quienes reaccionaron con
velocidad y presteza.
Entre los funcionarios del gobierno pasaron de la incredulidad al pas-
mo. Bastó verle la cara al gobernador del estado para entender a medias
la gravedad del acto.
Los músculos del rostro colgando y la estremecedora palidez fueron
evidentes desde el primer momento que le informaron que no eran cohe-
tones los que se habían escuchado, sino granadas detonadas.
Fue loable su intento de hablar por losa radio y televisión estatales
para apaciguar a la población y generar calma, pero la histeria colectiva
había alcanzado velocidad increíble y los medios informativos generaron
en principio mucha incertidumbre, hasta que se fueron precisando con
mayor certeza el número de muertos y heridos, lugares donde hubo explo-
siones, algunos nombres de los afectados y otras informaciones.
Los centros de reunión, restaurantes, bares y otros lugares donde tra-
dicionalmente se reúne la gente para conmemorar la Independencia de
México se vaciaron en minutos al escuchar el ulular de patrullas y ambu-
lancias por prácticamente toda la ciudad, en una reacción simultánea de
horror, temor y angustia.
292 ISIDRO AGUILERA ORTIZ

Una vez recuperado el control, la prioridad fue la atención a los heri-

dos, su traslado emergente a los diversos hospitales.
Los fallecidos, después de las actuaciones ministeriales, se entregaron
a sus parientes y se les otorgó de inmediato la ayuda necesaria para gas-
tos funerarios, que incluyó viáticos a los familiares que vivían fuera de
Morelia.

2. APOYOS A LAS VÍCTIMAS

A continuación, haré un brevísimo recuento de los apoyos otorgados
a las personas afectadas, a las víctimas directas e indirectas. No pretendo
ser exhaustivo, sino poner de manifiesto que, aunque con altibajos, han
existido apoyos y no se ha dejado al garete, como mucha gente, con otros
intereses han afirmado, sobre todo con la intención de intentando tomar
como bandera política la defensa o apoyo a las víctimas.
La dependencia centralizadora de los apoyos ha sido la Coordinación
de Atención Ciudadana del Gobierno del Estado y, transversalmente, la
Secretaría de Salud, DIF, CEEAV (Comisión Ejecutiva Estatal de Atención
a Víctimas), Instituto de la Vivienda del Estado de Michoacán y la, Secre-
taría de Desarrollo Económico), entre otras.
La distribución de los apoyos fue de la siguiente manera:

Tipo de Apoyo Monto

HOSPITALIZACIOÓN Y MEDICAMENTOS (Hospi-
$1´099,448.83
tales públicos del Estado)
HOSPITALIZACIÓN HOSPITALIZACION Y
$ 168,500.00
MEDICAMENTOS (Hospitales privados)
GASTOS FUNERARIOS $111,408.78
HOSPEDAJE, ALIMENTACIÓN Y PASAJES $ 515,815.50
TOTAL $1’895,173.11

También de manera inmediata se atendieron atendió a los heridos ca-

nalizados a diversos hospitales públicos y privados, absorbiendo el Go-
bierno del Estado, a través de la Coordinación de atención Atención ciu-
dadanaCiudadana, el costo de su atención.
La dolorosísima acción continuó, de manera sostenida, con la aten-
ción sicológica a los sobrevivientes y sus familiares (91 personas), y en
términos de urgencia se otorgó por parte de diversas instituciones tanto
 ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL ATENTADO TERRORISTA… 293

públicas como privadas coordinadas por el “Comité de Atención a Vícti-

mas” de la Secretaría de Seguridad Pública.
Las sesiones se distribuyeron de la siguiente manera por persona:
CRAV MICH Atención a víctimas de la PGR: 47
Departamento de saludSalud- Ayuntamiento de Morelia: 18
Secretaría de seguridad Seguridad pública Pública-Gobierno de Mi-
choacán: 10
Comisión estatal Estatal de los derechos Derechos Humanos: 8
PRAXIS (Tratamiento Psicoterapéutico): 8
En total se realizaron 637 sesiones personalizadas.
A partir del mes de agosto de 2009, se entregaron 10 equipos de cóm-
puto y $148,000 pesos en cheques para gastos de inicio del ciclo escolar,
a estudiantes hijos de lesionados por los atentados con el apoyo de la
fundación Fomento Social Banamex. Esta organización donó $1’,200,
000 pesos, que fueron entregados a los lesionados, por la Secretaría de
Finanzas en forma de beca mensual.
De enero de 2009 a agosto de 2010, la Coordinación de Atención
Ciudadana otorgó apoyo económico para manutención a las personas
que aún no estaban en condiciones de trabajar, por un monto total de
$1’,020,636.00 pesos.
Las personas beneficiadas fueron:
• Belén Zavala Rodríguez
• Carmen Liliana Rico Urbina
• Daniel Hernández Alvarado
• Ana María González Cisneros
• Araceli Olalde Rangel (Querétaro)
• Ariana Cuevas Bravo
• Arturo Fernández Rivera
• Cleotilde López Hernández
• Cristóbal Méndez Santiz
• José García Guerrero
• Juan Manuel Manríquez Gaytán
• María de Jesús Vázquez Silva
Este apoyo se suspendió en razón de que el H. Congreso del Estado,
promulgó un decreto apoyando con una pensión a 22 personas que en
aquel momento habían acreditado la imposibilidad de trabajar.
Este decreto fue el primero de una serie de 4 cuatro decretos suce-
sivos, siendo el último el 28 de junio de 2018. Estos decretos han sido
para modificar, otorgar, actualizar e incrementar pensión a las víctimas
acreditadas.
294 ISIDRO AGUILERA ORTIZ

En ese sentido, y atendiendo los Decretos del Legislativo, la Secretaría

de Finanzas y Administración realiza el pago de 51 pensiones a los lesio-
nados por estos atentados, de las cuales 14 son pensiones vitalicias y 37
corresponden a pensiones temporales.
El 30 de noviembre de 2016, fue reformada la Ley Reglamentaria de
la Fracción XVII bis del artículo 44 de la Constitución Política del Esta-
do Libre y Soberano de Michoacán de Ocampo, (mejor conocida como
Ley Pensiones), para facultar de manera conjunta al Gobernador y a la
CEEAV a emitir un dictamen para determinar el aumento, disminución o
extinción de las pensiones otorgadas a las víctimas de actos terroristas en
base a los Lineamientos Generales que se expidan para ello.
Con fecha 22 de marzo de 2017, el Gobernador, emitió los “Lineamien-
tos Generales para Conceder Aumento, Disminución o Extinción de las
Pensiones a Víctimas del Estado de Michoacán de Ocampo”, (Periódico
oficial del gobierno constitucional del estado de Michoacán, 2017), (Do-
cumento anexo),, en los cuales se establece que las pensiones otorgadas
conforme a la ley, anualmente deberán ser revisadas para determinar su
aumento, disminución o extinción mediante una actualización que realizará
la CEEAV a través de entrevista, acreditación de dependencia económica,
diagnóstico médico y psicológico, estudio socioeconómico, etcétera.
Posteriormente, la CEEAV elaboró un Dictamen, aprobado por los
Secretarios de Gobierno y de Finanzas y Administración. Finalmente, este
Dictamen se envió al Congreso del Estado, con la finalidad de que fuera
incluido en el Presupuesto de Egresos 2019, como finalmente sucedió.
Es de resaltar que el 30 de agosto de 2017, el Ejecutivo del Estado, en
conjunto con la CEEAV, envió al Congreso un Dictamen donde conceden
un aumento a 11 pensionados.
En lo que pareció ser un conflicto por las peticiones de incluir en los
decretos de pensiones a más personas, la propia CEEAV dio a conocer el
dictamen del Comité Interdisciplinario Evaluador, para la Concesión y
Aumento de las Pensiones, en la que, de las 20 solicitudes propuestas por
el colectivo, se integraron 6 seis (de las 15) para pensión, y únicamente
aplicaron 2 dos (de 5 cinco) para el aumento de pensión, aumento que se
traduce en 586 salarios mínimos; dicho dictamen se encuentra sustentado
en los diagnósticos médicos realizados por la CEEAV.
Y a partir del 31 de agosto de 2018, con los ajustes de acuerdo al con
el salario mínimo y los incrementos autorizados por el Congreso, el pago
de nómina mensual para lesionados por los atentados asciende a la canti-
dad de $603,498.00 pesos.
 ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL ATENTADO TERRORISTA… 295

Para la actual Administración estatal, son muy importantes los apoyos

entregados para la subsistencia de las víctimas mediante las pensiones,
sobre todo, para los que no puedan trabajar. Sin embargo, es más impor-
tante que las víctimas y familiares pudieran tener proyectos productivos
que les garanticen ingresos y una vida digna. De ese modo, el gobernador
Silvano Aureoles, mediante instrucción ejecutiva a la Secretaría de Desa-
rrollo Económico del estado, les hizo entrega de recursos y equipo para
proyectos productivos, de acuerdo a con las necesidades y aptitudes de
las víctimas.
De esa manera, se apoyaron 14 proyectos productivos en beneficio de las
víctimas de los atentados de 2008, con una inversión total de $245,000 pesos.

No. Giro Beneficiario

1 Plomería Angélica Yazmín Bucio Guzmán
2 Panadería Aurora Bravo Lucas
3 Nevería Martín Rangel Pérez
4 Venta de comida Omar Bernardo Navarrete Vázquez
5 Panadería Paz Lorena Bravo Lucas
6 Venta de comida Margarita Castillo
7 Venta de comida María Margarita Méndez Zamudio
8 Carpintería Salvador Hernández Arreola
9 Venta de comida Víctor Alfonso Díaz Tapia
10 Zapatera Arturo Fernández Rivera
11 Frutería Hugo Michel Orgas Alvarado
12 Paletería Rita Alvarado Trejo
13 Carpintería José Ángel López Bucio
14 Hojalatería Luis Daniel Hernández Alvarado

Para intentar cumplimentar adecuadamente la reparación integral, el

Gobierno del Estado consideró importante mejorar el entorno de las vi-
viendas de las víctimas, pues en muchos casos era necesaria la modifica-
ción de los accesos o de escaleras que imposibilitaban su libre circulación
por la vivienda. En casi la mayoría de los casos, son viviendas muy modes-
tas y con muchas carencias.
Es importante mencionar la revictimización que representaba el no
otorgamiento oportuno de los requerimientos para paliar sus necesidades,
ya fuera de medicinas o de otros menesteres.
296 ISIDRO AGUILERA ORTIZ

La polarización política y los cambios partidarios en el Gobierno del Es-

tado Michoacán, además de la desorganización administrativa derivada de
períodos de gobierno recortados, orilló a que las víctimas no tuvieran se-
guimiento adecuado a sus demandas, sobre todo las periféricas a la salud o
las pensiones. Éstas se mantuvieron estáticas y parciales, esto es, no cubrían
a todas las víctimas que lo necesitaban. Fue necesaria la sensibilidad del ac-
tual gobernante para que se pensara en la transversalización de la reparación
victimal de manera integral. Por eso, el Instituto de Vivienda del Estado de
Michoacán, de noviembre de 2017 a enero de 2018, llevó a cabo el manteni-
miento, ampliación y reconstrucción de 6 seis viviendas propiedad de lesiona-
dos por los atentados de 2008, con una inversión total de $560,836.15 pesos.
Los beneficiados fueron:

No. Nombre Acción realizada

Losa en 2 dos recámaras, baño, escalera e
1 Rita Alvarado Trejo
impermeabilización.
2 Aurora Bravo Lucas Construcción de una recámara.
3 Margarita Castillo Construcción de una recámara.
Construcción de una recámara, baño,
4 Salvador Díaz Fernández
escalera e impermeabilización.
5 María Encarnación Dimas López Construcción de una recámara.
Construcción de una recámara, baño y
6 Rocío García Guerrero
firme de concreto.
 ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL ATENTADO TERRORISTA… 297

A 21 familias que no poseen casa ni terreno y que solicitaron la edifi-

cación de su casa, se decidió que el Instituto de la Vivienda de Michoacán
(IVEM) las construyera y se entregaron ya en este año de 2019; con una
inversión aproximada de $10’,000,000.00 de pesos.
298 ISIDRO AGUILERA ORTIZ

Listado de personas que solicitaron la edificación y recibieron su vi-

vienda:
1. Bravo Castro Mayra Vanesa
2. Bucio Guzmán Angélica Yazmín
3. Bucio Guzmán Biridiana Araceli
4. Cuevas Bravo Ariana
5. Díaz Tapia Luis
6. Díaz Tapia Salvador
7. Díaz Tapia Víctor Alfonso
8. García García Marisela
9. García Márquez Teresa
10. Hernández Alvarado Luis Daniel
11. Hernández Arreola María Guadalupe
12. Hernández Silva Mariana Daniela
13. López Hernández Cleotilde
14. Manríquez Hernández Manuela Lizbeth
15. Méndez Zamudio María Margarita
16. Navarrete Vázquez Omar Bernardo
17. Orgas Alvarado Hugo Michel
18. Rangel Pérez Martín
19. Reyes Hernández David Reyes
20. Salinas Aguilar María Guadalupe
21. Vázquez Silva María de Jesús
La entrega de estas casas se considera muy relevante en virtud que
generan tranquilidad a las víctimas directas e indirectas por la posesión
de un espacio nuevo, modesto pero propio, y que les ahorra gastos de
arrendamiento y otros indirectos.
Además, es el cumplimiento de un compromiso hecho por el titular
del Ejecutivo Estatal hacia las víctimas por su responsabilidad ejecutiva y
sensibilidad social y humana.
Para organizar los apoyos hacia las víctimas de una manera ordena-
da, a partir de marzo de 2017 en adelante la Coordinación de Atención
Ciudadana, llevó a cabo diferentes reuniones con las personas lesionadas
del de 2008 y autoridades de diferentes dependencias, con el propósito
de gestionar y agilizar la oportuna atención del Gobierno gobierno del
estado hacia estas personas. Cabe mencionar que, después de varios des-
encuentros, algunas de las víctimas se organizaron en una asociación, y
aunque no agrupa a todos, permite tener una interlocución más organi-
zada y homogénea.
 ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL ATENTADO TERRORISTA… 299

Así, a partir de agosto, solicitaron diversos apoyos independientes a

los ya otorgados y a las pensiones, que, sobre todo, requerían de inmedia-
tez en la atención, mismos que se les otorgaron, y a pesar de que pueden
parecer pequeños, eran muy necesarios en su momento y resolvieron cues-
tiones que para las víctimas fueron importantes.
Los rubros de los apoyos fueron:
Medicamentos y estudios de laboratorio por un monto total de:
$84,426.00 pesos (37 peticiones atendidas).
Apoyo para manutención por un monto de $10,977 pesos (14 peti-
ciones atendidas).
Apoyo con 8 ocho equipos de cómputo por un monto de: $72,000
pesos (8 ocho peticiones atendidas).
Apoyo con lentes, en beneficio de los lesionados y sus familiares por
un monto de: $1,920 pesos (7 siete peticiones atendidas).
Apoyo con uniformes y pasajes por $5,800 pesos (5 cinco peticiones
atendidas).
Silla de ruedas con valor de $3,500 pesos (1 una petición atendida).
Bastón con valor de $300 pesos (1 una petición atendida).
De igual forma, se entregaron apoyos económicos por $7,000 pesos
para iniciar un modesto negocio propio.
El total de las peticiones atendidas fueron 73 con un monto de 185,923
pesos. $185,923.00
Por otra parte, y siguiendo con esa perspectiva transversal de apoyos,
a través de la Comisión Ejecutiva Estatal de Atención a Víctimas a partir
de enero de 2018 a la fecha, se les ha otorgado a las víctimas apoyo eco-
nómico para la compra de medicamentos y uniformes por un monto total
de $33,218.71 pesos.
Asimismo, la Secretaría de Salud, a través de los diferentes hospitales,
les brinda atención médica, medicamentos y atención psicológica a quie-
nes aún lo requieren. Una parte importante ha sido la acción del Centro
michoacano de salud mental quien se encarga de una manera muy profe-
sional y dedicada de la atención sicológica.
Un hecho muy importante es la develación de una estela conmemora-
tiva, el día 15 de septiembre de 2018, al cumplirse 10 años de la tragedia.
En el diseño participó el INAH, el Ayuntamiento de Morelia y el Gobierno
del Estado, quien sufragó el costo del memorial.
Más que una placa de cemento y metal, es el recuerdo vivo que se
mantendrá permanente en el corazón y en el recuerdo de los michoacanos,
y particularmente, de las víctimas, de sus familiares, de todos aquellos que
nos estremecimos con ese momento de terror. Ese atentado encerró en
300 ISIDRO AGUILERA ORTIZ

un puño la ilusión de un festejo con alegría y con ánimo patrio. Pero ese
puño en el que cabían los corazones encogidos por el horror y el espan-
to, se abrirá permanente como una flor, como símbolo de paz, hasta que
exista justicia y los culpables sean castigados, y los muertos, heridos y en
su conjunto todas las víctimas puedan descansar en paz unos, y los otros
vivan también en paz.
Pico de la Mirándola, en su célebre “Discurso sobre la dignidad del
hombre”, nos dice que la dignidad es la primera clave de su Oratio (dis-
curso), pero muchos olvidan que ese carmen de dignitate (poema de dig-
nidad) solo tiene sentido y fundamento cuando va seguido del carmen de
pace (poema de paz), pues la humanidad debe aspirar a construir entre
todos la paz, más allá de sus diferencias. Pero esto exige crecer en estatura
ética;, que es tarea interminable;, que requiere genuina voluntad de diálo-
go;, que es empresa ineludible, y que mira a la superación de la discordia
que destruye.
Dependerá que, como sociedad, podamos y sepamos construir día a
día el edificio de la paz, esa construcción que tanto necesita nuestro país.
Aunque la autoridad carga con la mayor responsabilidad, como sociedad
también podemos aportar continuamente acciones que nos permitan al-
canzar ese anhelo permanente.
¡¡¡¡SIEMPRE EN NUESTROS CORAZONES!!!!
A manera de conclusión.
Como un memorial de palabras, esta micropoema pretende ser un ho-
menaje a las víctimas del 15 de septiembre de 2008:
15 DE SEPTIEMBRE
El dolor como hábito
camina entre nosotros
se interna en los cuerpos
cerebro, alma y pensamiento,
serpentea y roe toda certeza.
Se escucha el estallido y el estruendo
vuela la metralla y sacude a la multitud,
estruendo confundido
con tañer de campañas y fuegos de pirotecnia.
Los ayes y gritos superan el ruido circundante
los miembros dispersos duelen más
que todos los dolores,
porque no sienten las rupturas,
no les duelen los desgarres,
no anidan ya en el mundo de los vivos.
Y el miedo recurrente
ese que se inserta en todos los espacios,
 ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL ATENTADO TERRORISTA… 301

en las canteras y baldosas

de esta Morelia dolorida.
Pero ese dolor y miedo general
se levantan como la bruma mañanera
en esta Morelia resurrecta
generosa y solidaria
con mil manos enlazando corazones
para nunca más repetir estos horrores
que se anulen ante el deseo ferviente
de construir en colectivo la permanente paz.
Anexo periódico oficial del 22 de marzo de 2017.

3. BIBLIOGRAFÍA
Periódico oficial del gobierno constitucional del estado de Michoacán, (2017) Li-
neamientos Generales para Conceder Aumento, Disminución o Extinción de
las Pensiones a Víctimas del Estado de Michoacán de Ocampo, Michoacán,
México.
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN
A FAMILIARES DE PERSONAS
DESAPARECIDAS Y FALLECIDAS SIN
IDENTIFICAR. MODELO DE ATENCIÓN

ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL*

Resumen
La creación de la oficina de atención a familiares de personas desaparecidas
y fallecidas sin identificar surgió por la necesidad de tener en el estado de
Puebla una oficina especializada que se encaragara de brindar atención a
estas personas, sin que tuvieran la necesidad de ir de agencia en agencia bus-
cando a sus familiares, representa una práctica pionera que ha dado buenos
resultados en el estado.
Palabras clave
Personas desaparecidas, fallecidas sin identificar, sensibilización, modelo de
atención, víctimas.

1. ANTECEDENTES
El área de atención a familiares fue creada en el Servicio Médico Fo-
rense semefo1 de Puebla en el año de 2013, como una necesidad para
atender de manera correcta y digna a las personas cuyos familiares se
encuentran como desaparecidos o no localizados, o bien, en casos en los
que fallecieron e ingresaron a sus anfiteatros como desconocidos, para su
identificación y restitución a sus familiares.
El primer paso fue crear el área junto con la de identificación huma-
na, ambas con una estrecha relación, para lo que se capacitó al personal
no solo en la realización de la entrevista AM (ante mortem) o de gestión
de personas desaparecidas con su formulario, sino además fortalecer el
trabajo del equipo inter y multidisciplinario para la identificación y en
consecuencia el llenado del formulario posmortem o de gestión para la
identificación de cadáveres.

*
Ex Directora del SEMEFO de la Fiscalía General del Estado de Puebla, médico crimi-
nalista, legista y forense. Presidenta de la Sociedad Mexicana de Criminología
1
Al final se anota el significado de las siglas
304 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

Como parte importante se dio también prioridad a la sensibilización,

es decir hacia la comprensión de este problema de la desaparición e iden-
tificación, como un problema que lacera a la familia y a la sociedad y que
estadísticamente va en incremento, que requiere de esfuerzos de muchas
personas para la búsqueda, la identificación y la restitución de los restos
humanos a los familiares, independientemente del tiempo transcurrido y
de las circunstancias.
Por lo que se trabajó para que la información contenida en ambos for-
mularios sea de calidad para poder ingresarla a la base de datos del soft-
ware AM-PM, y poder compartirla con otras instituciones para hacer más
eficaz la búsqueda de las personas, así como su identificación, fortaleciendo
la creación del archivo básico de identificación humana que contiene todos
los datos necesarios e importantes para pode identificar a una persona.
La atención a familiares fue evolucionando hacia la mejora, como evi-
dencia se tiene la construcción del área específica en el año 2019, en ese
momento con el apoyo del Presidente del Poder Judicial, el voluntariado
del mismo, así como del Gobierno Estatal.
Al ser una práctica exitosa apoyados por el CICR desde sus inicios, se
compartió la experiencia con otras entidades federativas y con otros Países.
En el año 2015 la PGR, ahora FGR, empezó a utilizar los formularios
a nivel nacional y creó su base de datos, compartiendo posteriormente
con las fiscalías y procuradurías del país, capacitando y certificando en
AM-PM. En éste proceso el SEMEFO de Puebla participó de manera ac-
tiva siendo sede de varias de las capacitaciones, colaborando además con
expertos capacitadores, compartiendo éste modelo de buenas prácticas.

2. MODELO DE ATENCIÓN2
2.1. Datos generales
CLASIFICACIÓN EXPERIENCIA PIONERA
Modelo de atención a familiares de per-
Clasificación victimológica sonas desaparecidas o no localizadas y
fallecidas sin identificar
Entorno geográfico de aplicación Estado de Puebla

2
Proyecto actualizado de una buena práctica, elaborado con plantilla rápida (según
quick análisis de Ma. Luz Lima Malvido). Lima Malvido María de la Luz. Política Pu-
blica en atención a víctimas: una propuesta metodológica. INACIPE 2 edición, 2017.
p. 325 y ss.
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES… 305

CLASIFICACIÓN EXPERIENCIA PIONERA

Alcance general Estatal
Alcance institucional Gobierno estatal
Tipo de documento Vinculante
Vigencia, desde su creación perteneciendo De abril de 2013 a 29 de febrero de 2020
al Poder Judicial, continuándose a partir en Poder Judicial
del día 6 de diciembre de 2019, fecha de Indefinida a partir del 01 de marzo de
publicación en el periódico oficial del 2020, en la Fiscalía General del Estado.
Estado el Decreto de la transferencia del
SEMEFO a la Fiscalía General del Estado.
Página web de contacto www.fgepuebla.gob.mx

2.2. Formulación de la política pública

En México y en el Estado de Puebla la atención a familiares es una
prioridad.
En el país, con la publicación en el DOF de la Ley general en materia
de desaparición forzada, desaparición cometida por particulares y sistema
nacional de búsqueda de personas desaparecidas de,(2017,) se sentaron
las bases para abordar éste problema, ley que señala entre otros puntos
la creación de las fiscalías especializadas en la búsqueda de personas des-
aparecidas, que se crea en el año 2019, en la Fiscalía General del Estado,
en ella seque brinda apoyo en la investigación de éstos hechos y búsqueda
de personas.
También se contempla la creación de las comisiones de búsqueda na-
cional y locales, que en Puebla se creó hasta febrero del año 2020. Inde-
pendientemente de estas acciones es de reconocer que por fin el Gobierno
Federal pone la mirada en este problema, gracias también a la insistencia
de los colectivos y ONGs.
En el semefo de Puebla la primera oficina fue pequeña, pero dada la
importancia de la dignificación del trato con los familiares se construyó el
área de atención específica, que cuenta con un espacio físico con caracte-
rísticas adecuadas es decir buena iluminación, ventilación, comodidad y
privacidad en el área de entrevistas y con un oratorio.
Estos espacios físicos, más el personal capacitado y con las herramien-
tas necesarias facilitaron la realización de las entrevistas a los familia-
res de las personas desaparecidas que acuden al semefo a buscarlos;, así
como en caso de identificar algún cadáver que hubiera ingresado como
desconocido, cotejando los datos proporcionados con los obtenidos de
306 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

una necropsia médico legal y forense; posibilitando que el proceso tanto

de la obtención de los datos mediante la entrevista y llenado del formu-
lario AM antemortem, o de gestión de búsqueda de personas desapareci-
das, como el de cotejo con los datos del formulario PM o de gestión de
cadáveres y restos humanos no identificados, para identificarlos, fuera un
proceso en el que la buena atención, proporcionada por personal sensible
al problema y, capacitado, sea evidente;, atendiendo a los estándares y
protocolos para la entrega o restitución de los restos humanos a los fami-
liares cuando se identifican.
Además de mantenerlos informados en caso de seguir como desapa-
recidos permitiendo que aporten cuando sea posible más información,
como una situación humanitaria y con el derecho a saber, además del
estricto respeto a las víctimas secundarias, y a los cadáveres.
Como acción humanitaria, el Servicio Médico Forense atiende a todas
las personas que acuden a buscar a su familiar o a identificarlo, aun si no
han realizado alguna denuncia ante el ministerio público.
Éste modelo ha quedado ya en el reglamento interno del semefo, que
fuera autorizado por el pleno del Poder Judicial el día 2 de agosto de
2019, y como procedimiento en el manual correspondiente; consideramos
como otro logro que ésta área ya quedará como parte de la estructura
orgánica y que ambas, —la de atención a familiares y la de identificación
humana— está conformadas por expertos en medicina legal y forense,
criminalística en funciones, además de peritos en fotografía y dactilosco-
pia, expertos en antropología física, estomatología forense, así como en
criminología-victimología y psicología entre otras.
En ésta nueva etapa del semefo, como parte del incifo, será más fácil
contar con los resultados de las muestras tomadas para análisis genéti-
co, acortándose los tiempos de espera para identificar en casos complejos
donde no hubiera sido posible hacerlo por otros medios.
La base de datos AM-PM con software donado por el cicr, se consoli-
dó a nivel nacional ya que la información se sube a cenapi con la posibili-
dad de que los 21 Estados consolidados pueden compartir la información
y dar mejores resultados en las búsquedas y las identificaciones.
Todo lo anterior resulta fácil de decir, pero no fue fácil ni crear los
instrumentos, ni difundirlos, ni sensibilizar a los participantes, ni imple-
mentarlos, a nivel Estatal y/o Nacional. El proceso fue largo, y durante
éstos años el SEMEFO del Estado de Puebla fue referente nacional e inter-
nacional, por generar y aplicar las buenas prácticas, tanto en la atención
a familiares como en la práctica de las necropsias y en los procesos de
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES… 307

identificación, ya que contabamos con todos los expedientes básicos de

cada caso, así como con la base de datos.

2.3. Planeación estratégica

Esta área para familiares con su modelo de atención, fue creada con
asesoría del cicr, con recursos propios del Poder judicial y con las ideas
generadas en el trabajo diario, además por la necesidad de contar con un
espacio adecuado para brindar una atención con calidad y calidez a los
familiares de las personas desaparecidas y de las fallecidas sin identificar,
y porque cada día se incrementa el número de casos, de tal manera que
desdeel inicio de su creación en el año 2013, a la fecha, abril de 2020, se
han elaborado 3000 AM y 2500 PM.
Las estadísticas nos permitieron decir que, de los casos de personas
desaparecidas registradas en el semefo en los últimos tres años, la cifra
de los encontrados fallecidos se incrementó hasta el 45%, cifra por demás
significativa y que permite plantear políticas públicas estratégicas, el 30%
fueron encontrados vivos, y el 25% restante continuaban desaparecidos.
Respecto del problema de las personas desaparecidas y de los cadá-
veres ingresados como no identificados e identificados sin reclamar, se
realizó un análisis FODA en el semefo, con el siguiente resultado:
308 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

FODA
FORTALEZAS: OPORTUNIDADES:
– Personal con gran sensibilidad hacia – Atención a los familiares de personas
el problema de personas desapareci- desaparecidas y las fallecidas sin
das y las fallecidas sin identificar, con identificar, con calidad y calidez.
disposición de horario y para acudir – Atención de manera pronta, sin ne-
donde exista el problema ya sea un cesidad de oficios o denuncia previa,
solo caso, o en caso de desastres elaborando el formulario AM.
masivos. – Elaboración de boletines de búsqueda
– Trabajo en equipo. subiéndolos para su difusión a la pá-
– Personal capacitado especializado, gina web del Poder Judicial del Estado
certificado, con conocimientos en de Puebla.
identificación humana, en los proto- – Orientación al familiar e inicio de la
colos forenses nacionales e interna- búsqueda en lugares como albergues,
cionales y su aplicación bajo estánda- CERESOS, hospitales, entre otros,
res nacionales e internacionales. comunicándonos con LOCATEL,
– Creación del área de identificación SEMEFOS y fiscalías del país.
humana. – Orientación para el apoyo propor-
– Creación del área de atención a cionando a través de la dirección de
familiares atención a víctimas de la fiscalía de
– Creación de expediente básico por justicia.
caso. – Difusión enviando el boletín a otros
– Base de datos AM-PM consolidada a estados del país a través del Whatsapp
nivel nacional. y/o correo electrónico.
– Organización del trabajo técnico – Atención de solicitud de búsqueda
científico inter y multidisciplinario, de otras dependencias como CNDH,
así como administrativo. CDH Estatales, Fiscalías, PGR, consu-
– Procedimiento establecido en el lados, etc. Hospitales, entre otros.
Reglamento interno del SEMEFOSE- – Atención permanente a los familiares
MEFO y manuales de puestos y de apoyados en el su derecho a saber la
procedimientos. verdad de lo realizado y sus resulta-
– Distribución de trípticos con infor- dos.
mación básica al ciudadano sobre
qué hacer en caso de desaparición de
persona, que se hace en el SEMEFO-
SEMEFO y sobre métodos de identifi-
cación humana.
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES… 309

DEBILIDADES: AMENAZAS:
– Falta de presupuesto asignado ex – Poco recurso económico.
profesor. – Escaso equipo de cómputo.
– Falta de laboratorios o reactivos, – Rotación de personal capacitado por
como el de genética. renuncia debido a bajos salarios y
– Falta de tecnología de vanguardia. encontrar mejores oportunidades.
– Espacios físicos insuficientes. – Inestabilidad laboral.
– Falta de equipo de cómputo. – Fuga de información confidencial.
– Personal insuficiente (falta de plazas – Políticas públicas inadecuadas o falta
de médicos y otros peritos en identifi- de ellas.
cación humana). – Poca difusión del trabajo realizado.
– Alta carga de trabajo, (por lo que la
base de datos del software AM-PM,
no se había podido actualizar).
– Falta de coordinación con fiscales y
policías.
– Falta de un sistema de gestión de
búsqueda de personas desaparecidas
Local, Estatal y Nacional que involu-
cre a todo el gobierno y a la ciudada-
nía, cada uno trabaja por su lado.
– Faltan políticas públicas adecuadas.
Fuente: Elaboración propia.

2.4. Diseño
Se diseñó para ser un proceso ágil y eficaz, un flujograma que permitie-
ra atender de manera correcta, y con calidad a los usuarios que asegurara
buenos resultados.

2.5. Implementación
Se implementó la oficina de atención a familiares, con un modelo de
atención basado en estándares nacionales e internacionales, se hizo del co-
nocimiento del superior jerárquico presidente del Consejo de la judicatura
del Poder Judicial y del H. Tribunal Superior de Justicia, quien a través del
área de prensa, difundió a los medios de comunicación masivos. Se rea-
lizaron tres trípticos informativos para la ciudadanía sobre: 1) Qué es el
semefo y qué se hace en las diversas áreas que lo conforman, enfatizando
en la necropsia médico legal y forense; 2) un segundo tríptico sobre qué
310 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

hacer cuando desaparece una persona; y 3) el tercero en el que se explica

qué es la identificación y cuantos exámenes se realizan para identificar a
una persona dependiendo del caso o estado del cuerpo o restos humanos.
Se hicieron jornadas de sensibilización a la sociedad, se inscribió en
transparencia todo el procedimiento, así como los documentos básicos
dentro de ellos los AM-PM, se hacía la difusión de los datos de la persona
desparecida contando con la firma de autorización en el consentimiento
informado de familiares, se realiza un boletín y se difundía en la página
del tribunal superior de justicia, así como en cenapi de la fgr.
Se capacitó al personal (médicos legistas-forenses, antropólogas, es-
tomatólogos, criminalistas, fotógrafos, dactiloscopistas, peritos en gené-
tica, criminología-victimología, psicología, etc.), en atención a familiares,
modelos de entrevista, AM-PM, en identificación humana, protocolo de
necropsia, creación de bases de datos y manejo del software, con apoyo
del cicr. Todo el personal que hacía entrevistas AM estaba certificado, así
como los que digitan la información en la base de datos AM-PM, que se
consolidó a nivel nacional, lo que permitía que se compartan con otros
eEstados de la República Mexicana.
Se capacitó a otros Estados del país, tales como Veracruz, Tlaxcala,
Chiapas, Michoacán, Estado de México, Guerrero, Guanajuato, Baja Ca-
lifornia, Coahuila y, Jalisco, quienes han replicado la experiencia creando
sus áreas de identificación humana y de atención a familiares, así también
se replicó el modelo en otros países como Guatemala, Honduras y, Nica-
ragua compartiendo también información de buenas prácticas con Brasil,
Argentina, Venezuela y Panamá.
Se emitió circular al personal del Servicio Médico Forense para dar a
conocer el procedimiento y su cumplimiento desde abril deel año 2013 en
el mes de abril.
Se supervisaba periódicamente el trabajo tanto en forma documental a
través de los dictámenes emitidos, como de manera personal en la práctica
directa mediante un formato para evaluar la calidad. Se realizaban talleres
donde los propios peritos evalúan su trabajo, lo que permitía visualizar las
áreas de oportunidad y dar la capacitación correspondiente.
Desde el año 2018 se inició el proceso para la acreditación de la ca-
lidad con ISO/IEC 17020, lo que fue importante en la revisión de los
procedimientos y la mejora continua.
Al ser transferido el semefo al incifo de la fge las actividades conti-
nuaron de la misma manera.
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES… 311

2.6. Base jurídica

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
• Ley general de víctimas
• Ley general en materia de desaparición forzada de personas, desa-
parición cometida por particulares y del sistema nacional de bús-
queda de personas
• Protocolo de Tratamiento e identificación forense
• Protocolo de necropsia médico legal y forense del eEstado de Puebla
• Reglamento interno del semefo
• Protocolo de Minnesota
• Protocolo de feminicidio entre otros
• Acuerdo nacional y estatal de cadena de custodia
• Reglamento interno del SEMEFO Poder Judicial del eEstado
• Consenso mundial de principios y normas mínimas sobre traba-
jo psicosocial en procesos de búsqueda e investigaciones forenses
para casos de desapariciones forzadas ejecuciones arbitrarias y ex-
trajudiciales cicr
• Personas desaparecidas análisis forense de ADN e identificación de
restos humanos cicr
• Decreto de transferencia del Servicio Médico Forense a la Fiscalía
General dDel eEstado.

2.7. Acceso a la justicia

Todos los servicios que se otorgan a la ciudadanía son gratuitos, se les
informa acerca del procedimiento a seguir, se les solicita el consentimiento
informado, se les mantiene informados del proceso (derecho a saber).
Se hacía la difusión correspondiente a través de la página web de la
Fiscalía General del eEstado y cenapi, fgr a otros eEstados del pPaís por
medio de boletines y base de datos am-pm.

2.8. Tipo de modelo que se implementó

De atención a familiares, apoyo en la búsqueda de desaparecidos y no
localizados, y en la identificación de los fallecidos sin identificar.

2.9. Servicios mínimos de atención

Se orientaba a los familiares de las personas desaparecidas para la
elaboración de la entrevista AM, como base de las formas de búsqueda y
312 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

difusión, elaboración de boletines, y en caso de que su familiar se encuen-

tre fallecido e ingresado como desconocido se realizan los métodos de
identificación, PM, que en caso positivo se le restituyen los restos.

2.10. Del fondo

Existe un fondo de apoyo a las víctimas que era administrado por la
Secretaría de Gobernación del estado.

2.11. Mecanismos de vinculación

El servicio médico forense se encuentra vinculado en la búsqueda de
personas desaparecidas con las áreas de laboratorio del incifo y con
todas las instituciones gubernamentales tanto estatales como federales,
como secretaría de salud, centros de reinserción social, albergues, cndh,
cdh del Estado y Estados, consulados, embajadas, fiscalías, etc.
Con el ine por medio del convenio del conatrib, para la búsqueda e
identificación de personas fallecidas sin identificar, por datos generales y
dactiloscopia.

2.12. Impacto o solución del problema

La creación de esta oficina de atención a familiares con su modelo de
atención integral, permitió a las víctimas secundarias (familiares), tener
una correcta atención de manera cálida y con calidad, sin falsas expec-
tativas siendo humanitaria, respetando en todo momento sus derechos
humanos y el derecho a saber.

2.13. Posicionamiento de la agenda

Esta oficina pionera en México y otros países de Latinoamérica, por
el modelo implementado, fue mencionada en varios foros nacionales e
internacionales, que merecieron la visita de funcionarios de alto nivel del
cicr, como el director forense de Ginebra Suiza Tidball Binz, el delegado
regional para México, América Central y Cuba, Pedro Schaerer, ya que
cumplía con los estándares, además de la onu.

2.14. Innovación
La innovación fue la reingeniería de los recursos humanos y mate-
riales, así como de los espacios físicos, que se amoldaron o adecuaron a
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES… 313

las necesidades del proyecto que se implementó en el 2013;, ya que con

los pocos recursos con los que se contaba se inició el proyecto haciendo
mucho y bien, siguiendo los protocolos nacionales e internacionales, así
como los estándares. En el 2019 se construyó el área de atención a fami-
liares, más amplia con una sala de espera mejor acondicionada, sanitarios,
y un espacio para orar en el que no existían imágenes de ningún tipo o
religión para respetar los derechos de libertad de culto, pero que era un
lugar independiente y privado para que los familiares de los occisos o los
desaparecidos pudieran externar sus emociones.
Independientemente de la parte técnica y operativa, se capacitó al per-
sonal con cursos para el autocuidado, así como para dar contención y
apoyo emocional a los familiares en todo momento.
Se eliminaron obstáculos de muchos tipos, sobre todo de índole
personal del equipo de trabajo, que con gran sensibilidad y entusiasmo
trabajaban por un mismo salario, sin que eso demeritara la calidad de
su trabajo, ni la forma de atender a los usuarios, los resultados fueron
evidentes y se pueden constatar a través de las estadísticas de personas
que se identificaron, y aunque los casos fueron incrementado, proporcio-
nalmente fue disminuyendo el número de personas que iban a una fosa
sin ser identificados, por no ser reclamados, la cantidad de personas que
acudían cotidianamente a buscar a algún familiar desaparecido también
fue aumentando.
Se logró sensibilizar a las autoridades para que se otorgaran los re-
cursos económicos necesarios, sin embargo no se obtuvo alen un 100%.
Cabe mencionar que se implementó el expediente básico de identifica-
ción por cada caso y la base de datos AM-PM, y el dictamen de identifica-
ción humana integrado inter y multidisciplinario.

2.15. Sustentabilidad
La sustentabilidad de esta oficina y modelo de atención a familiares
de personas desaparecidas y fallecidas sin identificar, dependerá en gran
medida de su obligatoriedad, establecida en su momento en el reglamento
interno del semefo del poder judicial, así como en la ley orgánica, actual-
mente se encuentra en proceso de ser involucrada en la estructura orgá-
nica del semefo,SEMEFO que depende del incifo, y de que se asignen
los recursos económicos, materiales y humanos suficientes, para seguir
garantizando la calidad en el servicio, compromiso en parte cumplido con
el incremento de plazas en psicología, criminología-victimología y trabajo
social.
314 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

Es prioritario el trabajo en equipo con la fiscalía especializada en des-

aparición de personas, con la fiscalía de homicidios, con la Secretaría de
Gobernación, con la comisión local de búsqueda, etc. Y con las demás
Secretarías como la de Educación Pública, la de Salud, la de Seguridad
Pública, con la que está directamente vinculada, como parte de la Política
pública del Estado.

2.16. Replicabilidad
Las bondades del modelo implementado en Puebla en la oficina de
atención a familiares, permitió que otros Estados de la República Mexica-
na lo hayan replicado, tales como el Estado de México, Chiapas, Guerre-
ro, Tlaxcala, FGR, Guanajuato y la Fiscalía General de la República, entre
otros;, así como otros países como Guatemala, Honduras y Nicaragua,
habiéndose difundido como buenas prácticas en Argentina, Brasil, Vene-
zuela y Panamá.

2.17. Evaluación o monitoreo

Todas las acciones que se llevaron a cabo se encuentran inscritas en
Transparencia y de esa forma el monitoreo institucional y ciudadano es
permanente, independientemente que, de manera interna, se realizaba
supervisión de manera frecuente, utilizando un instrumento que mide y
asegura la calidad en el servicio.
Dentro del proceso de acreditación ISO/IEC 17020, quedó establecida
la atención a los familiares como prioritaria, quedando especificada en el
manual de calidad, los manuales organizacional y de procedimientos del
semefo Puebla, los que se iban a armonizar con los del incifo.
De manera directa también fue evaluado el trabajo realizado y la aten-
ción brindada a los Colectivos de familiares de personas desaparecidas
que se atendieron, enviados por ONGs, por la cndh, fgr, entre otras
Dependencias e Instituciones.

2.18. Evidencia
• Instalaciones: fotografías de la primera oficina y la última
• Material y equipo: softwares, modelos, catálogos, base de datos
AM-PM, expedientes básicos de identificación por caso
• Certificaciones del personal, acreditación de cursos
• Trípticos informativos
 Diagrama de flujo “Atención a familiares que acuden a buscar y/o a reconocer cadáveres en calidad de no identificado”

Inicio

En caso de ser positiva la identificación y el

Familiar reconoce el cadáver cadáver ya no está en las instalaciones por
en calidad de no identificado inhumación en panteón municipal, en fosa común
o individual, se dan datos a familiares y dictamen
por fotografías o cotejo de de identidad a MP, para exhumación,
Área de atención a familiares: Criminología-
victimología, psicología y/o trabajo social o datos posmortem recuperación y entrega.
criminalística brinda informes al público que
acude a buscar a su familiar desaparecido, o a
reconocer cadáver, se elabora el formulario
antemortem, de gestión de personas
desaparecidas, con datos, documentos, etc.

Personal de criminalística,
trabajo social o técnico
Ingreso de datos a la base
Búsqueda en base de datos PM prosector extrae el cadáver de
de datos AM-PM
frigorífico

ENTREVISTA AM A FAMILIARES DE DESPARECIDOS:

Con base en protocolo y formulario AM de gestión de
personas desparecidas solicita antecedentes, fecha
desaparición, circunstancias, ropa, fotografías,
documentos expedientes clínicos, dentales, quirúrgicos,
Pasan cadáver a sala de Identificación, limpio, Con identificación científica positiva, el área de
muestras en objetos. Búsqueda en base de datos y
peinado, cubierto, solo descubren lo relevante y identificación humana a través de atención a
archivo, cadáveres, lugares, casos de cadáveres
se presenta a familiares quienes lo ven y familiares: Criminología-victimología, psicología,
ingresados como desconocidoas, en caso positivo
reconocen. Si las condiciones del cadáver lo trabajo social, criminalística, medicina ilegal y
cotejo con base de datos PM, generados en la
permiten, y previa verificación científica de datos, forense, estomatología, antropología, indican
necropsia. Elaboración y entrega de dictamen de
se da por positiva o negativa la identificación procedimiento legal a los familiares para su
Identificación colegiado inter y multidisciplinario. entrega. (oficio de egreso por el MP).

Previa elaboración del certificado de defunción.

Búsqueda negativa, se elabora boletín, se

sube a página web, se difunde con Posteriormente el técnico prosector deposita
consentimiento informado a nivel estatal y cadáver en frigorífico.
nacional
CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES…

En caso de duda se procesan las

muestras para genética y se Fin
corroboran otros datos
315

Fuente: Elaboración propia.

 Diagrama de flujo “Métodos de identificación al cadáver en calidad de no identificado”
316
Inicio

Estomatólogo Forense realiza necropsia oral,

Protocolo: Métodos de Identoestomatograma, estima edad por técnica de
Lamendin u otra(s), toma moldes, fotografías, Rx., etc,
Identificación de cadáver en según caso
calidad de no identificado

Criminalística-Dactiloscopia: si es
posible por condiciones del
cadáver, toma ficha decadactilar
en todos los cadáveres

Antropología realiza estudios para

Área de identificación Humana Protocolo de estimar edad, determinar sexo,
elabora formato de gestión de Identificación calcular la estatura, entre otros
cadáver no identificado posmortem aspectos de acuerdo al caso
PM, con base en la necropsia. Se realizan

estudios

Formato
Durante necropsia Medico legista
forense para Genética: toma de
Formato PM muestra hemática en papel FTA,
o de músculo, órganos, diente,
hueso, según caso
Técnico radiólogo toma
Médico legista forense realiza la descripción física detallada,
placas de Rx para con señas particulares congénitas y adquiridas.
identificación de cadáver.
Descripción de ropa, pertenencias u objetos asociados

Criminalística toma las fotografías de frente, perfiles, señas

particulares, ropa, pertenencias, bien identificadas y con
testigos métricos.
Médico elabora y anexa al formato de
Croquis y esquemas. gestión de cadáveres y restos
humanos no identificados PM, con el
ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

resultado de cada área de las que

conforman identificación humana.

Elaboración de expedientes básicos por caso a Formato PM

cargo de Identificación humana; antropología,
estomatología, criminalística, dactiloscopia,
fotografía, genética, medicina legal y forense,
conformación de archivo físico y digital con
Ingreso a base de datos AM-PM.

Fin

Fuente: Elaboración propia.

 Flujograma. Modelo para el sistema de gestión de búsqueda de personas desaparecidas para el estado de Puebla

INICIO

ACUDE DIRECTAMENTE A
DENUNCIA AL MP
SEMEFO PARA BUSCAR
Y ÉSTE ENVÍA A SEMEFO CON O SIN DENUNCIA

ATENCIÓN A FAMILIAARES; INFORMA

TRABAJO SOCIAL, PASA A QUE SE
ELABORE AM

FILIACIÓN DESCRIPTIVA;
DESCRIPCIÓN DE ROPA Y
PERTENENCIAS; FOTOGRAFÍAS
DE IDENTIFICACIÓN Y SEÑAS
SE HACE NECROPSIA Y PARTICLUARES ROPA, ETC.;
SE REALIZA BÚSQUEDA EN PROCESO DE IDENTIFICACIÓN FICHA NECRODACTILAR;
PM ANTROPOLOGÍA FÍSICA POR;
ARCHIVOS Y BASE DE DATOS PM ODONTOLOGÍA FORENSE;
GENÉTICA

SI LA IDENTIFICACION ES POSITIVA SI LA IDENTIFICACIÓN ES NEGATIVA

SE LOCALIZA SE LOCALIZA MUERTO

SE ENTREGA EL CADÁVER A
FAMILIARES VIVO

Se elabora boletín; Se difunde

en redes sociales WS,
FACEBOOK, ETC.; En página
WEB del HTSJ; Se busca en
Participantes
albergues, ceresos, hospitales, y
otros semefos vía telefónica; Se
SECRETARIA DE GOBIERNO (DIR.
envía alerta para búsqueda, se
CENTROS DE REINSERCIÓN SOCIAL);
realizan llamadas cada semana
SECRETARÍA DE SALUD; SECRETARÍA DE
a familiares o para actualizar
EDUCACIÓN PÚBLICA; SECRETARÍA DE
estatus.
SEGURIDAD PÚBLICA ESTATAL Y
MUNICIPAL; CDH: MIGRACIÓN; ONGs
CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES…

FISCALÍA (MP, POLICÍA MINISTERIAL,

ICF, LOCATEL); SEMEFO PODER
JUDICIAL
317

Fuente: Elaboración propia.

318 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

3. DESCRIPCIÓN DEL MODELO DE ATENCIÓN

A FAMILIARES PERSONAS DESAPARECIDAS
Y CADÁVERES NO IDENTIFICADOS
3.1. Infraestructura
• Espacios físicos, bien iluminados, luz natural de preferencia, y bien
ventilados para la entrevista AM; de 16 metros cuadrados como
mínimo
• Oratorio sin imágenes o credo específico, de 9 metros cuadrados
mínimo
• Sanitarios con todos sus implementos (agua suficiente, papel y ja-
bón), uno para hombres y otro para mujeres
• Sala de espera área suficiente y cómoda
• Cafetería con alimentos básicos
• Área de digitación, equipada
• Área de trabajo social
• Consultorio médico conforme a la NOM 005-SSA3-2010
• Área de identificación física de cadáveres

3.2. Material
3.2.1. Oficina área de entrevista AM
• Una mesa de preferencia redonda, con mínimo 4 sillas cómodas.
• Sillones de dos o tres plazas uno de cada uno; la cantidad de sillas
es porque una es para el entrevistador y una para el apoyo, míni-
mo acuden dos personas a la entrevista, pero pueden ser más hasta
cinco,5 para eso son los sillones,, además porque la entrevista dura
en promedio de dos 2 a tres 3 horas dependiendo de la fluidez con
la que la familia proporcione los datos.
• Archivero, para guardar los expedientes y boletines de los casos.
• Mesa para computadora.
• Equipo de cómputo: una computadora con impresora y escáner
(multifuncional), para mostrarle fotografías.
• Báscula con altímetro para que pueda estimar la estatura de la
persona desaparecida.
• Catálogos de formas de dentadura.
• Identikit o caramex para retrato hablado, donde pueda observar
formas de cabello, frentes, cejas, ojos, nariz, boca, labios, etc. an-
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES… 319

teojos, barbas, bigotes y en caso de no llevar fotografías poder

generar el retrato hablado, a lápiz, con identikit o con software.
• Modelos dentales: para que pueda ubicar ausencias o malforma-
ciones, mal posiciones dentales o trabajos hechos por dentistas que
puedan ser individualizantes. En ocasiones para los colectivos es
necesario contar con un aula o auditorio, pantalla de TV, o proyec-
tor con pantalla.

3.2.2. Área de trabajo social

• Un escritorio, sillas y archivero, computadora, libros de registro.
• Trípticos informativos, sobre el trabajo que se realiza y el proceso
de identificación, así como acciones a realizar en caso de desapari-
ción de personas.

3.2.3. Oratorio
• Mínimo dos sillones de dos 2 o tres plazas, cómodos.
• Reclinatorios.

3.2.4. Sala de espera

• Sillones o bancas cómodas y fuertes mínimo para 20 personas.
• Colchonetas y sarapes.

3.2.5. Cafetería
Espacio donde exista un garrafón con agua, una cafetera como míni-
mo, muchas personas llegan sin comer, o cansadas y sus viviendas están
alejadas.

3.2.6. Área de digitación

• Equipo de cómputo, mínimo tres 3 computadoras con multifun-
cional: (copiadora, impresora y escáner.)
• Cámara fotográfica.
• Software AM-PM.
• Software Caramex.
• Internet.
• Página web.
• Servidor.
320 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

3.3. Equipo
Para atención a familiares: perfil: psicólogo, criminólogo-victimólogo,
sociólogo, antropólogo social, trabajador social, médico, odontólogo con
entrenamiento y certificación en aplicación de la entrevista AM y protoco-
los de identificación. Todos deberían ser sensibles al tema, tener excelente
actitud, tolerancia a la frustración, y disposición para tratar con todo tipo
de personas, ya que generalmente llegan en estados emocionales de crisis
por la desaparición de su familiar, o bien, porque ya les informaron que
ingreso alguna persona fallecida sin identificar, con características simi-
lares a las de su familiar y están en proceso de duelo, el personal debería
estar capacitado para dar contención emocional y también tener técnicas
de autocuidado.
Para identificación humana: equipo inter y multidisciplinario confor-
mado por médicos legistas y forenses, criminalistas de campo, fotógrafos,
lofoscopistas, antropólogos, odontólogos, genetistas, expertos en retrato
hablado, etc. La función de estos es generar el formulario PM, con los da-
tos obtenidos de la necropsia médico legal y forense y los demás expertos
mencionados, y que estos datos puedan ser cotejados con los obtenidos de
la entrevista AM, por lo que en ambos casos la calidad es importante para
evitar dejar fuera de la búsqueda o posibilidad de identificación a quienes
son buscados.
Ambas áreas, AM-PM, deberán estar en constante comunicación e
interrelación, lo que exige además de conocimientos, y experiencia, pre-
paración específica y una correcta actitud, hacia los familiares, respeto a
los derechos humanos de todos incluidos ellos, así como decir siempre
la verdad y tener la capacidad de comunicarla a los familiares, sin crear
falsas expectativas.
Ambas áreas debían tener capacidad para tratar con los colectivos
de personas desaparecidas y de fallecidos sin identificar, así como con las
comisiones de búsqueda locales y nacional, además de con las diversas
autoridades y dependencias públicas.
En el proceso de búsqueda interno después de hacer la entrevista AM,
se buscaba, dependiendo de la fecha de la desaparición en los archivos
físicos y digitales, si no se encontraba se realizaba el boletín y se difundía
a través de whatsapp a todos los Distritos del Estado, se hacía una bús-
queda rápida en redes sociales, que incluso sirvía para corroborar datos,
se subía la información tanto a la página web, como a cenapi para su
rastreo a nivel nacional, se realizaban llamadas cada semana a las fami-
lias por parte del personal del semefo para tener el estatus real, ya que
 CREACIÓN DE OFICINA DE ATENCIÓN A FAMILIARES… 321

muchas veces aparecen o regresan las personas denunciadas como desapa-

recidas y no nos notificaban, de esa manera la relación de desaparecidos,
se mantienía depurada y con cifras reales. También los familiares de los
que aún no aparecían podían acudir a preguntar el estatus y, en su caso,
complementar la información inicial, aportando más datos o expedientes,
fotografías o algún otro elemento, también se compartía la información
en programas como “Haz visto a”, a nivel nacional para la búsqueda e
identificación.
Posteriormente, se digitaba la información obtenida en la entrevista
AM en la base de datos AM-PM, lo mismo ocurría con la información de
los formularios PM, que también se digitalizaba.
También se apoyaba con búsquedas de desaparecidos solicitadas por
diversas Instituciones como la cndh, embajadas, consulados, Fiscalías,
entre otras.

4. CONCLUSIÓN
A manera de conclusión diremos que, el modelo de atención a familia-
res de personas desaparecidas y no localizadas, así como de los cadáveres
no identificados, creado e implementado en el semefoSEMEFO de Pue-
bla, es muy importante y ha sido relevante su aplicación, en virtud de que
es necesario que los familiares se sientan escuchados, bien atendidos, sin
falsas expectativas, que se les brinde información oportuna y seguimiento
de su caso, que se sientan involucrados en el proceso de búsqueda, y en
caso de localizar a su familiar fallecido se identifique plenamente y se
le restituyan sus restos como corresponde con dignidad y respeto a los
derechos humanos, en un proceso transparente, dentro de un marco legal
humanitario con su derecho a la verdad y a saber en todo momento y en
caso de continuar desaparecido conocer el estatus de su caso.
La creación, difusión y adopción de buenas prácticas forenses, como
en eéste caso, ha sido fundamental como política de calidad en el semefo
SEMEFO de Puebla, dentro del proyecto de acreditación ISO/IEC 17020.
(ANAB, 2019)

5. SIGLAS
AFIS Sistema automatizado de identificación Dactilar
AM antemortem
CENAPI Centro Nnacional de Pplaneación Aanálisis e Iinformación
CERESOS Centro de Rreadaptación Ssocial
322 ELIA CRISTINA QUITERIO MONTIEL

CICR Comité internacional de la Ccruz Rroja

CNDH Comisión Nacional de Derechos Humanos
CDH Estata Comisión de Dderechos Hhumanos estatal
INCIFO Instituto de Ciencias Forenses
LOCATEL Servicio público de localización telefónica
SEMEFO Servicio Médico Forense
FGR Fiscalía General de la República
ONGs Organización no gubernamental
PGR Procuraduría General de la República
FGR Fiscalía General de la República
PM postmortem

6. BIBLIOGRAFÍA
ANSI National Accreditation Board (2019) Accreditation manual for forensic ser-
vice providers. ANAB.
Cámara de diputados. Ley general en materia de desaparición forzada de perso-
nas, desaparición cometida por particulares y del sistema nacional de búsque-
da de personas. México: DOF, 17 de noviembre de 2017.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN
VICTIMOLÓGICA CON UNA
PERSPECTIVA INTERDISCIPLINARIA:
PREPARACIÓN PSICOLÓGICA Y
ACOMPAÑAMIENTO A LA VÍCTIMA

REYNA FARIDE PEÑA CASTILLO*

CAROLINA QUIÑONES MALDONADO**
SILVIA MARÍA ÁLVAREZ CUEVAS***

Resumen
El proyecto desarrolla una propuesta para la intervención de las víctimas, ba-
sada en el establecimiento de distintas diciplinas que brindan técnicas especí-
ficas para el trabajo victimológico relacionado con la preparación psicológica
y el acompañamiento a las víctimas del delito que vienen a recibir apoyo en
la Unidad Universitaria de Clínica e Investigación Victimológica (UNIVICT) de
la Universidad Autónoma de Yucatán.
En las siguientes líneas se encontrarán las acciones que se desarrollan en esta
Unidad. y la experiencia práctica que se ha tenido desde que fue certificada
por la Sociedad Internacional de Criminología (ISC) en 2012.
Palabras clave
Víctimas, atención, preparación, acompañamiento, clínica.

1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo presentar la importancia de la
preparación y el acompañamiento interdisciplinario a víctimas de delito
como una forma de amortiguación de los efectos adversos que tiene el
acceso al proceso de justicia, por lo que en las siguientes páginas se expon-
drán algunas de las experiencias y parte de las acciones que se desarrollan
en la Unidad Interdisciplinaria de Investigación y Clínica Victimológica
(UNIVICT), que opera desde la Facultad de Psicología de la Universidad

*
Jefa de pPosgrado e iInvestigación de la Facultad de Psicología, Universidad Autóno-
ma de Yucatán (UADY)
**
Facultad de pPsicología, Universidad Autónoma de Yucatán (UADY)
***
Facultad de pPsicología, Universidad Autónoma de Yucatán (UADY)
324 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

Autónoma de Yucatán (uady) desde el 2007, la cual, considerando el en-

cuadre legal y protocolario de justicia de México, se suma al compromiso
internacional1 que fomenta el darle a las víctimas del delito, el estatus de
atención cálida y humana que necesitan y merecen.
La univict fue creada por las autoridades universitarias debido al
compromiso de la uUniversidad con la sociedad y sus problemáticas, for-
mándose primeramente el Programa de Atención a Víctimas, en (2007,) y
dos años más tarde conformándose la univict como tal, la cual está cer-
tificada ininterrumpidamente desde el 2012 por la Sociedad Internacional
de Victimología (sic); lo que ha tenido como resultado que el trabajo
profesional realizado en la unidad se haya convertido en una fuente de
referencia nacional sobre el proceso de acompañamiento a víctimas de
delito en México.
Los servicios proporcionados por la unidad inician con el proceso
de recepción a víctimas y familiares en casos de delitos o situaciones de
riesgo; posteriormente se brinda el acompañamiento psicológico durante
los procesos judiciales que requieran dar una contención emocional para
proteger a las víctimas directas e indirectas; se considera, en este proceso,
como eje transverso, la investigación encaminada a la evaluación de la
efectividad de los procesos mencionados.
Es por ello que en el presente trabajo se desarrollarán las pautas que
se consideran en la unidad para llevar a cabo la preparación y el acom-
pañamiento de la denuncia en aquellas víctimas del delito que acuden a
la universidad a recibir apoyo; actividades que están cobijadas bajo los
principios que rigen a la unidad y que están relacionados con reivindi-
car los derechos de las víctimas, promover la reparación psicosocial y
emocional del daño, facilitar que las mismas puedan recuperar el control
sobre lo acontecido y finalmente hacer un plan de vida con miras hacia el
crecimiento postraumático.

2. LAS VÍCTIMAS Y SUS CIFRAS

Cuando se abordan temas sobre la atención reparadora a víctimas sur-
gen preguntas como ¿cuál es el proceso emocional que experimentan las
personas que viven situaciones que las posicionan como víctimas?, ¿cómo
se les puede acompañar en procesos de justicia terapéutica?, ¿qué necesi-

1
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos
y del abuso de poder. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 325

tan para sobreponerse en su camino de reparación del daño?, ¿cómo las

distintas disciplinas y particularmente la psicología, pueden ser solidarias
ante las personas que experimentan estas situaciones de victimización?
Las respuestas no suelen ser sencillas, puesto que incluso es difícil recono-
cer el número real de personas que atraviesan situaciones de victimización
debido a la cifra negra en México, la cual se estimó tanto en 2017 y 2018
en un 93.2%, según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción
sobre Seguridad Pública (envipe) realizada por el Instituto Nacional de
Estadística y Geografía (inegi, 2018; inegi, 2019), lo que significa que
casi ninguno de los delitos cometidos fue denunciado, por lo que no se
inició denuncia o carpeta de investigación. Sobre esta cifra, es importante
resaltar que las razones reportadas con mayor frecuencia por las víctimas
para no denunciar los delitos ante las autoridades correspondientes, fue-
ron el considerarlo una pérdida de tiempo (34.2%) y la misma descon-
fianza en la autoridad (16.5%), según dicha encuesta.
En este misma encuesta, se reporta que han sido los hombres quienes
con mayor frecuencia han sido objeto de un mayor número de delitos,
destacándose el robo o asalto en calle o transporte público, seguido de la
extorsión; sin embargo en el caso de las mujeres, se observan tasas muy
elevadas de delitos sexuales, llegando a reportar una tasa de incidencia
de 2,733 delitos por cada cien mil 100.000 mujeres en el 2017, cifra es-
tadísticamente superior a la del año anterior, que arrojó 1,764 delitos,
siendo los de esta índole los que más recurren a los servicios de atención
a víctimas (inegi, 2018).
Según el Instituto Nacional de las Mujeres (inmujeres), la victimiza-
ción contra las mujeres reportada con mayor frecuencia se ubica como
sigue: rapto (92%), incesto (91%), acoso sexual (90%), violación equipa-
rada (88%), otros delitos que atentan contra la libertad y la seguridad se-
xual (76%), violencia familiar (76%), hostigamiento sexual (76%), abuso
sexual (75%), otros delitos contra la familia (60%), incumplimiento de
asistencia familiar (54%), violencia de género (53%), trata de personas
(52%), tráfico (51%), corrupción de menores (51%,) y secuestro exprés
(50%), lo anterior según datos del inegi en (2014).
Abordando la situación de los delitos que ocurren en América Latina,
resultan significativos los resultados presentados por Fleitas Ortiz, Lodola
y Hernán (2014), quienes al retomar las cifras de la Oficina de Naciones
Unidas Contra la Droga y el Delito, encontraron que en América Latina y
el Caribe, el 18% de la población encuestada reportó haber sido víctima
de delito; pero para México, este porcentaje alcanzó el 23.1% en delitos
diversos, siendo del 21.5% en casos de homicidios violentos (tasa por
326 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

cada 100,000 habitantes), cifras que resultan alarmantes comparadas con

el 3% que se observa en Europa.
Resultados como los anteriores, que evidencian la magnitud del pro-
blema de la victimización en México, plantean la necesidad de conceder
una especial atención a las personas que han sido víctimas de algún delito,
en los procesos de atención, acompañamiento y reparación de daño desde
una mirada que incorpore la noción de justicia terapéutica.
En relación a esta, Wexler (2014a; 2014b) menciona que se requiere
el ejercicio de la acción legal no solamente desde la postura de considerar
las normas legales, sino también de poner atención en los procedimientos
y los roles de los actores que intervienen en el curso de la acción legal y re-
conocimiento de los mismos como los elementos principales que influyen
en el bienestar psicológico y emocional de las personas afectadas por la
ley, lo que implica entender que, seguir el curso de la acción legal, puede
tener efectos terapéuticos o contrarios a la salud mental, dependiendo de
la atención y experiencia vivida por el o las personas afectadas.
Esta perspectiva alienta a que las personas y las distintas profesiones
que intervienen en el curso de la acción legal piensen de manera creativa,
cómo pueden introducirse en dicho ámbito y facilitar los procesos que
viven las personas que están atravesando por los mismos.
Por su parte, en la universidad y específicamente en la univict, se dise-
ñó un modelo de atención que procura resguardar el proceso que se sigue
en la recepción de las víctimas directas, sus familiares y demás víctimas
indirectas, además se lleva a cabo el acompañamiento y la preparación
psicológica que se otorga durante el curso de la acción legal. Dichas ac-
ciones se realizan de manera especializada a través de la incorporación y
creación de diversos protocolos de atención; todo ello con el espíritu de
promover que este tránsito se convierta en una oportunidad de reparación
de daño y, en última instancia, del cual la personas se pueda ver a sí misma
fortalecida.
En ese sentido, resulta importante resaltar que durante la experiencia
acumulada en la univict en relación a la atención de caso de niñas y ni-
ños víctimas de violencia sexual, observa que este tipo de victimizaciones,
también fueron vividas por alguno de los familiares en el pasado, siendo
de interés mencionar que la gran mayoría de estos eventos, nunca fueron
reportados ni denunciados en su momento.
Como antecedente a esta perspectiva, en el año de 1993, se creó el
Servicio Externo de Apoyo Psicológico (seap), de la Facultad de Psicolo-
gía de la Universidad Autónoma de Yucatán, como una respuesta ante la
creciente demanda de atención psicoterapéutica de toda la comunidad. En
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 327

los inicios de este servicio, la atención estaba a cargo de psicólogos con

formación en el área clínica, siendo posteriormente los estudiantes de pos-
grado de la (especialidad y/o maestría en psicología clínica,) los encarga-
dos de proporcionar la atención bajo supervisión de terapeutas expertos
en áreas temáticas y métodos de psicoterapia diversos. En la actualidad
el servicio externo es ampliamente reconocido en la comunidad, no solo
por sus costos que los costos son accesibles para los diversos sectores de
la población, sino también por su calidad y efectividad en la prestación
del servicio. Se realizan al año aproximadamente 2 000 citas y cada vez se
van diversificando las áreas de servicios prestados. Siendo actualmente las
personas beneficiadas de los servicios: niños, adolescentes, adultos, pareja
y familia, etc. Convirtiendoéndose así a la fFacultad de psicología, en un
organismo, que, aunque primordialmente su misión consiste en la forma-
ción de profesionales en el ámbito de la psicología, se ha encontrado en
la necesidad de actuar como un “receptor” de casos victimológicos y, por
lo tanto, se ha dado a la tarea de abrir sus opciones de profesionalización
en el perfil de psicólogos que se especialicen en el manejo psicojurídico de
dichos casos, dada la implicación del impacto psicológico y legal que tiene
atender a una víctima de delito o conducta antisocial.
Las cifras que registra la uUnidad revelan que aproximadamente uno
1 de cada tres 3 adultos sufrieron en el pasado daño en su integridad
sexual cuando fueron menores de edad, siendo el caso de las madres el
grupo en el que se presentó con mayor frecuencia, observándose en el
70% de los casos.
Estos números, obtenidos de las bases de datos que se generan a partir
de la atención que se brindan en la univict, forma parte de la cifra negra
que no puede incorporarse a los registros públicos, pero que es sumamen-
te significativa en el trabajo psicológico que se brinda no solo a las vícti-
mas directas, sino también a los familiares, ya que a partir del contacto
con sus hijos y el evento sufrido, se generan nuevamente consecuencias
psicológicas como por ejemplo re-experimentación, ansiedad, tristeza y
otras emociones negativas que los motiva a solicitar y recibir atención
psicológica para ellos también.
Es así como el área de la victimología ha surgido como un enfoque
emergente y necesario de las intervenciones psicológicas y jurídicas, con
la búsqueda de explicaciones y modelos de intervención que permitan
eficientar hacer más eficiente la atención y canalización de las víctimas
ante conductas de diversa índole que agraden la naturaleza física, psico-
lógica y social de cualquier individuo. En el presente trabajo se describe
y se discute como reducir el efecto de la sobrevictimización, a través del
328 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

cuidado de la recepción de atención a víctimas y la consecuente canaliza-

ción. Entendiendo la recepción como el m“Momento de contacto inicial
entre la víctima y el organismo receptor, donde no hay una determinación
inmediata del proceso de intervención y/o canalización”, por lo que es de
gran relevancia que se minimicen los procesos sobrevictimizantes debido
al requerimiento de evaluación psicológica para validar los efectos sufri-
dos y las declaraciones otorgadas por las mismas víctimas y, sean estas
sean menores, personas con capacidades diferentes o pertenecientes a los
diferentes grupos vulnerables.
3. LA ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS EN MÉXICO
Siguiendo la tendencia internacional (onu, 1985), el campo de aten-
ción a víctimas, en en México se ha vivido una transición legal que enfa-
tiza cada vez más la protección hacia este grupo, por lo que, en el año en
1969, se expidió en México la Ley sobre auxilio a las víctimas del delito
del Estado de México2 y hacia finales de los 8080´s y principios de los
90’s, se crearon las agencias del Ministerio Público especializadas en vio-
lencia familiar y delitos sexuales. Sin embargo, no es sino fue hasta 1993,
que los derechos de las víctimas adquirieron en un rango constitucional
en México, con la creación del modelo de atención victimal que operó
en las procuradurías de justicia del los ámbitos federal, el cual, según la
Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH, 2018a), no dio cabal
respuesta a las víctimas de delito.
Uno de los avances más significativos en la protección de los derechos
humanos a nivel nacional, fue para el año en 2008 cuando se publicó la
Reforma al Artículo 20 Constitucional,3 en la cual se establecieron las
principales garantías a las víctimas del delito entre las cuales se encuentra
el derecho a recibir asesoría jurídica y a ser informado,; poder coadyuvar
con el Ministerio Público,; recibir atención médica y psicológica de urgen-
cia,; reparación del daño, medidas cautelares, entre otros. Reforma que
modifica la actuación de la víctima y la posiciona como en un sujeto ac-
tivo de derecho, en vez de receptora pasiva, además de generarle recursos
de actuación y protección ante el sistema de justicia.
En el año 2011, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos incorpora el principio “pro persona” en materia de amparo y se
crea a nivel federal la Procuraduría Social de Atención a Víctimas de De-
litos, misma que desaparece en el 2013, dando paso a la expedición de

2
Decreto 126. Ley sobre auxilio a las víctimas del delito del Estado de México. Publi-
cada el 3 de junio de 1969 en el DOF.
3
Reforma al Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Políticos Mexicanos,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 329

la Ley General de Víctimas (lgv) y el Sistema Nacional de Atención a

Víctimas (snav), que es operado por la Comisión Ejecutiva de Atención a
Víctimas (ceav) creada en el 2014.
Esta Comisión, configurando un Sistema Nacional de Atención a Víc-
timas, tanto de delitos como de violaciones a derechos humanos,; inter-
viene en casos de competencia federal y también participa a través de
comisiones estatales de atención a víctimas; y sustituye el modelo de aten-
ción que funcionaba con antelación a la expedición de la lgv buscando
responder a las expectativas de atención victimológica y de reparación
integral del daño (cndh, 2018b).

4. EL PROCESO DE RECEPCIÓN A VÍCTIMAS Y FAMILIARES

En la legislación mexicana, el modelo de preparación y acompaña-
miento a víctimas del delito se basa en la detección de necesidades de
atención, con la finalidad de favorecer el acceso a la justicia y la recupe-
ración de aquellas personas que han sido víctimas, o, en su caso, para la
prevención en aquellas que se encuentren en riesgo de serlo. Los servicios
de atención se han convertido en espacios destinados al desarrollo de pro-
cedimientos y acciones encaminadas a la reparación del daño desde dos
vertientes: la reparación moral del daño causado por medio del castigo del
culpable y la referida a la obligación del delincuente de reparar los daños
y perjuicios (Lima Malvido, 2004).
El sistema de acceso a la justicia, no ajeno a la importancia que tienen
los procesos de reparación de daño en las personas que han vivido situa-
ciones que las ubican como víctimas, establece una serie de directrices
para dar el acompañamiento y soporte adecuado a quienes experimentan
esta condición y el cual comienza desde el primer contacto. El primer
contacto de las víctimas con las instituciones es fundamental y, por lo tan-
to, se debe procurar un ambiente en el que la persona se sienta cómoda,
evitando en todo momento acciones u omisiones que puedan generar en
la víctima una doble victimización (cndh, 2012).
Asimismo, el manejo respetuoso y compasivo durante este primer con-
tacto, puede establecer una relación de ayuda efectiva, discreta y aumen-
tar la receptividad de la persona para continuar recibiendo ayuda, según
establece en el 2006 la Red Nacional para el Estrés Traumático Infantil y
el Centro Nacional de Trastorno de Estrés Postraumático (nctsn y ptsd,
2006).
En un primer contacto es muy probable que la víctima llegue en estado
de crisis, por lo que el personal que atiende debe estar capacitado para
330 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

poder contenerla y, una vez estabilizada, se le pueda proporcionar los ser-

vicios victimológicos que se requieren (cndh, 2012), por lo que dado lo
anterior, es relevante integrar al modelo de preparación y acompañamien-
to, los primeros auxilios psicológicos (PAP), los cuales contemplan técni-
cas y principios diseñados para reducir a corto y largo plazo la angustia
inicial producida por eventos traumáticos y promover el funcionamiento
adaptativo y las habilidades de afrontamiento en correspondencia hacia
la preparación y acompañamiento.
La primera ayuda psicológica, incluye técnicas básicas de recolección
de información para ayudar a los intervinientes para hacer evaluaciones
rápidas de las preocupaciones y necesidades inmediatas de las perso-
nas atendidas y a implementar actividades de apoyo de manera flexible
(nctsn, ptsd, 2006).
Para poder proveer primeros auxilios psicológicos adecuados, la
nctsn y ptsdPTSD (2006) han establecido los siguientes objetivos que
debe cubrir una atención de esta naturaleza:
• Establecer una conexión humana compasiva y no intrusiva.
• Mejorar la seguridad inmediata continua y brindar alivio físico y
emocional.
• Calmar y orientar a los sobrevivientes que se encuentren abruma-
dos o agobiados emocionalmente.
• Ayudar a los sobrevivientes a que señalen específicamente cuáles
son sus necesidades y preocupaciones inmediatas y recopilar infor-
mación adicional cuando sea pertinente.
• Ofrecer asistencia e información práctica para ayudar a los sobre-
vivientes a enfrentar sus necesidades y preocupaciones inmediatas.
• Poner en contacto a los sobrevivientes lo antes posible con redes de
apoyo social, incluyendo miembros de la familia, amigos, vecinos y
recursos de ayuda comunitarios.
• Apoyar el manejo adaptativo de la situación, reconocer los esfuer-
zos y fortalezas para afrontar la adversidad, empoderar a los so-
brevivientes y animar a los adultos, niños y familias a tomar un rol
activo en su propia recuperación.
• Proveer información que pueda ayudar a los sobrevivientes a
afrontar efectivamente el impacto psicológico de desastres.
• Ser claro en cuanto a su disponibilidad y, cuando corresponda, po-
ner al sobreviviente en contacto con otro miembro del equipo de
respuesta ante un desastre o con sistemas locales de recuperación,
servicios de salud mental, servicios del sector público y organiza-
ciones.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 331

Las técnicas que se implementan con una persona que ha sido víctima
de un delito de manera directa o indirecta y que permiten la preparación y
el acompañamiento emocional antes, durante y después de la judicializa-
ción, favorecen la reducción de la sobre victimización y el abuso de poder,
catalizando y otorgando a la difícil experiencia del camino de justicia, un
sentido menos adverso y más terapéutico. Las técnicas y el acompaña-
miento brindado en este sentido, permiten atenuar de forma efectiva el
impacto que el crimen tiene en la víctima (Agnew, 1985).
Los elementos teóricos expuestos previamente exponen la relevancia del
cuidado que se debe tener en el primer contacto con víctimas directas o in-
directas, para comenzar a facilitar con ellas el proceso de reparación moral
de daño. Este inicia desde el primer momento en que se recibe a la vícti-
ma y tiene por objetivo determinar las necesidades de atención inmediata
(intervención en crisis, acompañamiento, orientación o asistencia social),
el campo de atención interdisciplinario que requiere (psicológico, médico,
legal y/o de trabajo social) y el establecimiento del curso de actuación que se
llevará a cabo ante el caso en particular, para reestablecer y salvaguardar la
integridad de quien o quienes solicitan el servicio. Este trabajo de recepción
y acompañamiento a víctimas directas e indirectas, requiere de un amplio
conocimiento del marco legal y de los mecanismos de actuación de quien
brinde el servicio, así como las instancias de canalización y apoyo.
Fase 1. El primer contacto. Proceso de recepción a víctimas y familiares

5. EL ACOMPAÑAMIENTO PSICOLÓGICO
DURANTE LOS PROCESOS JUDICIALES
La preparación psicológica de las personas que atraviesan procesos
judiciales es esencial, ya que tiene el efecto de superar o enfrentar los tras-
tornos emocionales derivados de la victimización y permite la preparación
332 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

y el tránsito por la acción judicial.; Ppara poder emprender esta acción, el

conocimiento de los protocolos pertinentes resulta un requisito sine qua
non. Del mismo modo, otro aspecto fundamental es el hecho de contem-
plar la evaluación del estado de salud emocional de la víctima, buscando
generar las condiciones para su recuperación y rehabilitación en el menor
tiempo posible y de manera favorable (cndh, 2010).
La legislación mexicana brinda diversas disposiciones jurídicas de ca-
rácter nacional e internacional, que sustentan y justifican los servicios de
preparación a víctimas previo a la judicialización, sean vinculantes o no
a proceso. Algunas disposiciones recurribles para la aplicación de estos
estándares de atención se mencionan a continuación:
• La dDeclaración sobre los principios fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y abuso del poder.4
• Convención sobre los derechos del niño,5 además de los protoco-
los y disposiciones de la ONU.
• La Constitución Política de Méxicolos Estados Unidos Mexicanos.
• La Ley General de Víctimas.6
• La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.7
• Las características de los centros de atención a víctimas según la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos (2010).
En las disposiciones enunciadas con anterioridad se establecen princi-
pios y estándares rectores que se consideran primordiales dentro del tra-
bajo con víctimas y que la univict contempla en su quehacer cotidiano.
A continuación, se presentan algunos que a juicio de las autoras conside-
ramos fundamentales para brindar una atención digna e integral desde la
actuación de los profesionales que trabajen con víctimas, al margen del
área profesional en el cual se desempeñen:
• Acceso a la justicia y trato justo.
• Asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judi-
cial.
• No discriminación por raza, color, sexo, edad, idioma, religión, na-
cionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas
culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar,
origen étnico o social,, o impedimento físico.

4
Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de
1985.
5
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución
44/25, de 20 de noviembre de 1989.
6
Ley publicada en el diario oficial de la Federación el 9 de enero de 2013 (Texto Vigente).
7
Ley publicada en el diario oficial de la Federación el 16 de junio de 2016.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 333

• Informar a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo

cronológico y la marcha de las actuaciones.
• Escuchar siempre a la víctima.: Derecho a ser escuchada.
• Discreción de los asuntos cuidando la protección de la intimidad y
datos personales.
• Máxima protección de la persona, ya que se debe velar por respe-
tar la dignidad, libertad, seguridad y demás derechos de las vícti-
mas del delito, evitando la victimización secundaria.
• Participación conjunta o interdisciplinariedad para superar la vul-
nerabilidad de las víctimas y para garantizar los derechos de la
misma.
• Considerar el principio del interés superior de la niñez de manera
prioritaria en la toma de decisiones que involucren niñas, niños y
adolescentes.
• Celeridad en asistencia, la cual debe llegar lo antes posible hasta
la víctima para reducir, en la medida de lo posible, el sentimiento
de desamparo que el impacto del hecho delictivo pudo haberle
provocado.
• Ofrecer ayuda integral, la cual debe abarcar a las víctimas secun-
darias u ofendidos.
• Brindar asistencia de carácter voluntario y no impuesta coercitiva-
mente. Lo importante es hacerle saber a la víctima que puede ser
asistida cuando ella lo requiera, de forma tal que pueda, eventual-
mente, optar por aceptar la ayuda puesta a su disposición.
• Fomentar la participación activa de la víctima en la superación del
trauma que la tuvo como protagonista y no meramente como un
espectador pasivo. Tratarla como inválida implica perpetuar las
consecuencias de su victimización en lugar de asistir a superarlas
Además de estas disposiciones, en todo mecanismo de preparación se
deben considerar las características y situaciones específicas de cada una
de las personas a la que se asiste, es decir, aplicar el estándar victimológico
para la atención con un enfoque diferencial o especializado, reconociendo,
de acuerdo con su categoría personal, qué estándar se le aplica a cada una.
El eje especializado y diferencial es incorporado en la nueva Ley Gene-
ral de Víctimas, que en elsu artículo 5 reconoce la existencia de grupos de
población con características particulares o con mayor situación de vul-
nerabilidad;) esto es, si es niña, niño, mujer, adulto mayor, discapacitada,
indígena, miembro de una minoría y/o persona en extrema pobreza, entre
otras (Ley General de Víctimas, 2013; Lima Malvido, 2014).
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6. PROTOCOLOS DE ATENCIÓN DE LA
UNIDAD UNIVERSITARIA DE CLÍNICA E
INVESTIGACIÓN VICTIMOLÓGICA
La univict ha desarrollado, a lo largo de más de 15 años, un modelo
que puede ser adecuado para otros contextos en los que la perspectiva
victimológica está presente y se puede apreciar el trabajo interdisciplina-
rio, ya que cuenta actualmente con diversos protocolos de actuación en
temas relacionados con la preparación psicológica y el acompañamiento
de las víctimas en los procesos legales que supone una situación de victi-
mización.
El modelo de atención a víctimas de la univict ha incorporado a sus
actuaciones algunos protocolos ya existentes que han demostrado efecti-
vidad en la práctica, como el protocolo de entrevista forense desarrollado
por la Agencia para la independencia de la Familia (fia) y el Grupo de
Ttrabajo del Gobernador para la Justicia del Menor (2003), cuyo prin-
cipal objetivo es obtener el relato de aquellos menores que se sospeche
hayan sido víctimas de algún tipo de delito sexual, evitando la alteración
de la memoria y minimizando la sobrevictimización provocada por dichas
diligencias.
De igual forma, la unidad ha desarrollado sus propios protocolos en-
tre los cuales se encuentran el protocolo de preparación y acompañamien-
to de la denuncia, que tiene como objetivo preparar a las personas que
presentaran una queja legal ante el fiscal, proporcionando o aumentando
los recursos personales del demandante para poder enfrentar el proceso
de la mejor manera posible, minimizando el impacto y las posibles conse-
cuencias psicológicas que tal diligencia podría generar.
El protocolo de preparación y acompañamiento para los procedimien-
tos posteriores a la queja incluye permanecer con la víctima durante el
proceso y después de la denuncia para explicarlo, a fin de reducir la posi-
bilidad de sobre-victimización, o que los procedimientos agraven la crisis
o el estado psicológico en el que se encuentra el denunciante. Los posibles
procedimientos posteriores a la queja son el: examen médico, señalando
al acusado e inspección ocular del lugar de los hechos.
Así como el protocolo de preparación y acompañamiento para ensa-
yos orales, cuyo objetivo es brindar preparación emocional y acompaña-
miento durante la audiencia para minimizar la sobre-victimización y los
efectos negativos del proceso que implica la confrontación de la parte
ofendida.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 335

A continuación, se presentan los pasos estructurales establecidos por

la unidad en relación a dos de las actividades más importantes en temas
de atención a víctimas, las cuales son, en primer lugar, la preparación psi-
cológica y seguidamente el acompañamiento en las diligencias durante el
proceso de acceso a justicia para las víctimas.

7. PASOS ESTRUCTURALES PARA LOS PROTOCOLOS

DE PREPARACIÓN PSICOLÓGICA
La preparación psicológica es un proceso por el cual, se establece un
set psicológico amortiguador, con el objetivo de minimizar efectos per-
judiciales en la víctima antes, durante y después de su participación del
proceso judicial, a través de la mayor certidumbre en la información,
explicación de los procedimientos a seguir e inoculación del estrés. Los
pasos a realizar según el modelo de atención a víctimas del univict son
los siguientes:
A. Recibimiento: se refiere al trato hacia la persona que solicita el
servicio, transmitiéndole en todo momento empatía, amabilidad y
respeto.
B. Identificación de la diligencia: mencionar el nombre de la diligen-
cia que se llevará a cabo, que la persona conozca el nombre espe-
cífico de la diligencia y cuál es el objetivo de esta.
C. Conceptualización de la diligencia: consiste en explicar a la vícti-
ma la importancia que tendrá la diligencia a desarrollar, para que
entienda su participación activa en dicha actividad y el impacto
que puede tener en el proceso de acceso a justicia, lo que se busca
es que la persona identifique los objetivos a alcanzar, entienda el
sentido de la diligencia y elija hacerlo.
D. Identificación de participantes: señalar a la víctima quiénes serán
las personas que intervienen en la diligencia y cuál es el rol de cada
una de ellas, incluyendo su rol, para lo cual es necesario propor-
cionar la mayor cantidad de información sobre los pasos a seguir
y las acciones necesarias, para que la persona tenga certidumbre de
lo que sucederá y experimente la menor ansiedad posible.
E. Explicación del procedimiento: se le explica a la víctima cuáles
son las acciones específicas que se realizarán en la diligencia, se
describe paso a paso la diligencia, indicándole en qué momento
participará y que cosas podrían suceder, señalarse o complicarse.
La persona debe conocer lo más posible el procedimiento, puesto
336 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

que eso reducirá la ansiedad anticipatoria y se preparará mejor

para enfrentar la diligencia o el procedimiento.
F. Repaso de la información: repaso y ensayo de la información, en
especial si son menores de edad, por lo que en este proceso implica
que se debe preparar a la persona para dar su relato de manera
adecuada, indicándole lo importante que es que transmita la ma-
yor cantidad de información que posea y lograr una mejor exposi-
ción de los hechos, sin inducir el relato ni modificarlo.
G. Clarificación: abrir espacio de preguntas, donde la persona tenga
la posibilidad de externar sus inquietudes, dudas, resistencias y de-
más emociones que puedan perjudicar o interferir en su actuación,
en este paso se logra que la persona entienda en su totalidad lo que
sucederá y haga las preguntas que le surjan después de repasar.
H. Enlistamiento: conducción al espacio de realización de la diligen-
cia, realizando recordatorios y manifestaciones del vínculo que
ayudará a la víctima a mantener un estado adecuado.

8. PASOS ESTRUCTURALES PARA LOS

PROTOCOLOS DE ACOMPAÑAMIENTO
El acompañamiento es el proceso durante el cual, el profesional (tra-
bajador social, psicólogo, criminólogo, policía ministerial, agentes espe-
ciales, entre otros) asiste y guarda a una víctima del delito, con el objetivo
de reforzar y respaldar procesos que requieren de atención profesional
durante su participación del proceso judicial, a través de la preparación
previa. El acompañamiento según el modelo de atención a víctimas de la
univictUNIVICT, requiere que se tomen en cuenta los siguientes elemen-
tos:
A. Proveer de un sentido de presencia y compañía: se debe lograr
con la víctima, un sentimiento de seguridad y presencia, esta debe
saber y confiar en que el acompañante estará en cada proceso y
cuidará de su persona desde una posición cercana, pero no podrá
hacer las cosas por ella, simplemente velar por ella en el mismo
espacio.
B. Aguardar la intervención: el acompañante deberá estar presente
en la diligencia de principio a fin, es necesario su presencia antes
para preparar a la víctima y antes de llevar a cabo la diligencia,
así como al termino de esta, para dar cierre al procedimiento y
reconocer si hay afectación o no posterior a la actividad.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 337

C. Comunicarse con quien dirige o asesora la diligencia: la víctima

debe saber que otra de las funciones del acompañante es la de co-
municarse con las personas que llevan a cabo las diligencias para
informar cualquier requerimiento de esta, por lo que, si alguna
situación requiriera la intervención del acompañante, la víctima
debe saber y confiar que este podría hacerlo por ella.
D. Intervenir en pro del bienestar de la víctima (con profesionalismo y
respeto): el acompañante deberá velar por los intereses de la vícti-
ma, por lo que deberá saber sus responsabilidades, cuidar el respe-
to a derecho y en caso de ser necesario, comunicar las necesidades
y requerimientos específicos de la víctima durante la diligencia,
por lo que deberá estar ampliamente capacitado.
E. Amortiguar efectos: esta actividad es de las más importantes en
los procesos de acompañamiento, ya que mucho del sentido de la
atención victimológica se relaciona con evitar la sobre-victimiza-
ción y minimizar los daños emocionales posteriores generados por
el sistema en su mayoría,; por lo que es importante trabajar con la
víctima antes y después para amortiguar los efectos de las diligen-
cias o acciones legales, lo que muchas veces puede lograse por me-
dio de la anticipación de situaciones, clarificación de expectativas,
dotar de sentido a las diligencias, transmitir apoyo incondicional y
aplicación de técnicas especializadas para el control de emociones.
F. Reestructurar significados: esta última acción es importante rea-
lizarla antes y después del proceso, puesto que busca dotar de un
nuevo significado a la víctima, ya que se busca que la persona ad-
quiera una nueva visión de sí misma y de sus circunstancias, busca
lograr el empoderamiento, la búsqueda de sentido y resiliencia, en
vez de pesar y victimismo.
De acuerdo con los pasos estructurales, los protocolos específicos re-
lacionados con dar asistencia a las víctimas y testigos para el juicio oral,
requieren un espacio especial, debido a que la asistencia de las víctimas al
juzgado requiere particular atención, por lo que se sugiere que para estos
casos y como parte del proceso de preparación psicológica, se promueve
que la víctima del delito se familiarice del lugar en el que emitirá su testi-
monio, con la finalidad de que se pueda reconocer los recursos y limita-
ciones de la víctima, realizando intervenciones oportunas que le permitan
vislumbrar los posibles efectos de la diligencia.
A lo largo de la preparación y dependiendo de la naturaleza del caso,
el acompañante victimal solicitará al juez las medidas pertinentes para
llevar a cabo la diligencia, las cuales son analizadas por él mismo y au-
338 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

torizadas en caso de que así lo considere. Cuando la víctima del delito

presenta claros indicadores de estrés ante la posibilidad de realizar la dili-
gencia, (los cuales pueden observarse durante la explicación de los proce-
dimientos y la presentación del lugar), el profesional deberá comunicarlo
a las autoridades, ya que su actuar consiste en proveer a la víctima de las
mejores condiciones para rendir su declaración.

9. ALGUNAS EXPERIENCIAS SOBRE LA

EFECTIVIDAD DE LOS PROCESOS DE ATENCIÓN
Y ACOMPAÑAMIENTO DE LA UNIVICT
Algunos de los discursos de las víctimas más notables a lo largo de la
investigación de la univict, incluyen ideas de desesperanza, de la injus-
ticia del mundo, atribuciones de responsabilidad en el evento sufrido, así
como temores constantes irracionales a cosas que antes no experimen-
taban. Es por esto que expresiones como “¿por qué nos sucedió esto?”,
“¿cómo no pude darme cuenta?” y “la justicia no existe” entre otras, apa-
recen repetidamente en las declaraciones de los usuarios de la unidad.
En cuanto a la experiencia postraumática, el crecimiento es posible
con el apoyo profesional, las expresiones que muestran en un proceso
de crecimiento reflexivo son: “He descubierto que soy más fuerte de lo
que pensaba” y “ahora sé más y puedo enfrentar problemas”. Atribuimos
que esas frases están vinculadas al hecho de que todas estas personas, in-
dependientemente del estado legal de su juicio, participaron activamente
en el tratamiento psicológico de las niñas y niños y también recibieron
acompañamiento legal guiado durante los procedimientos.
Nuestra experiencia muestra que los síntomas de estrés postraumá-
tico aparecen con más frecuencia en la fase inicial, cuando la persona
hace contacto con el sistema de justicia y el delito ha sido expuesto. Otra
situación que afecta el curso del proceso de la víctima es cuando estas
revelan el delito en su entorno social, debido a que ahí surgen las víctimas
secundarias después de que se realiza la revelación, porque otras personas
se ven afectadas de manera indirecta por lo sucedido; sin embargo es su-
mamente importante hacerlo, porque compartir la experiencia legitima la
victimización y hace que está presente en la vida, no solo de quién lo ha
experimentado, sino también de las personas que lo rodean, creando en
ese momento una multiplicidad de víctimas, pero también, un grupo de
apoyo adecuado, si se responde adecuadamente al evento.
Mientras exista la intervención interdisciplinaria profesional que,
proporciona un acompañamiento y que amortigua sus efectos, el síndro-
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 339

me (TEPT) se vuelve menos recurrente y da oportunidad a lo que en ese

momento se denomina “crecimiento postraumático”, el cual es explicado
por Calhoun y Tedeschi (2001) como aquellos cambios de naturaleza po-
sitivos que una persona experimenta después de la lucha que se tiene que
vivir después de vivir un suceso traumático.
Estos autores proponen que el crecimiento postraumático que pueden
experimentar las personas después de tener que afrontar un evento ad-
verso o traumático que experimenta la persona, puede ser de tres tipos:
y que se experimentan por la persona como cambios en uno mismo, en
las relaciones interpersonales y en la espiritualidad o lo que se conoce
como filosofía de vida (2001); c; cambios que son importantes de consi-
derar puesto que ayudan a dar sentido a las diligencias, a la lucha que se
tiene que emprender y a la nueva sensación de ser otra persona, lo cual
se requiere normalizar y explicar, ya que surgen cambio de prioridades y
expectativas de vida, deseos, valores y como mencionan los autores, hasta
sentidos espirituales nuevos.

10. CONCLUSIONES
Al incluir los procedimientos de preparación y acompañamiento como
medio de soporte emocional, se favorece a la víctima entre otras cosas
por la incorporación de estrategia de prevención e intervención, trabajar
la percepción social, la influencia cultural, la formación de impresiones,
el reconocimiento de las emociones, la percepción sobre su medio físico y
social y la atribución de causas de las diferentes formas que experimentó
la criminalidad, lo cual permite a eéstas y a la sociedad en general, tener
una mejor y mayor comprensión de lo que es la victimización y sus con-
secuencias.
Es importante considerar los efectos positivos que la preparación para
la denuncia puede tener en el proceso penal, ya que este primer paso de la
denuncia tiene un impacto relevante en el proceso legal, siendo que eésta
es una de las herramientas que promueven la defensa de nuestros dere-
chos, ya que es a través de esta que se inicia la investigación y el acceso
a justicia, por lo que es importante informar a las víctimas sobre su, la
relevancia de ésta y la importancia de la preparación, debido a que, para
que la denuncia sea útil y efectiva, ésta debe ser veraz, convincente, funda-
mentada, precisa y ordenada (Amnistía Internacional, 2015).
A partir de la experiencia de la univict en los procesos de preparación
y acompañamiento a víctimas del delito, se observa que estas actividades
representan un soporte de asistencia psicológica que puede brindar una di-
340 R. F. P. CASTILLO, C. Q. MALDONADO Y S. M. Á. CUEVAS

mensión terapéutica a las víctimas y testigos en los procesos judiciales desde

la denuncia inicial, hasta el cierre del proceso de sentencia o posterior a ello.
Dentro de la perspectiva victimológica, para la evaluación y trata-
miento de las personas afectadas por el delito, es un reto la inclusión
de las víctimas indirectas en la participación de los procesos del sistema
judicial, especialmente cuando se habla de victimizaciones realizadas en
niños, puesto que los que integran su medio inmediato —(específicamente
la familia)—, se encuentran en la función de ser co-partícipes de un pro-
ceso que integra el proveerle de apoyo a la víctima directa y en el caso de
los adultos, la responsabilidad de llevar los procesos de judicialización,
acompañados de un sentido de culpa, por atribuirse la causa del delito.
Sin embargo, es importante considerar lo que menciona Raffo (2010)
cuando explica que, a pesar de que el acompañamiento y la preparación
de la víctima es importante y beneficia el estado emocional de estas, es
importante considerar que también es importante y necesario considerar
la necesidad de recibir un proceso terapéutico, sobre todo en casos de
violación a los derechos humanos.
Sin embargo, en la medida en que exista la intervención profesional in-
terdisciplinaria a modo de acompañamiento para amortiguar sus efectos,
los efectos antiterapéuticos y sobrevictimizantes de los procesos judicia-
les tienen menor cabida, y da lugar a lo que entonces se denomina “cre-
cimiento postraumático”, por lo que a nivel de investigación se abriría
como línea de trabajo la comparación en sistemas que no fueron proveí-
dos de tales apoyos, así como la importancia de que, en la medida en que
ambos los padres y la red familiar participen del proceso con beneficios
en los casos de niñas, niños y adolescentes, amortiguando las expectativas
en la situaciones en que la ley no favorezca en resolución de sentencia.
Lo anterior resalta otra de las acciones realizadas y cubiertas por la uni-
vict, debido a que, en su modelo de atención a víctimas, se contempla además
de dichos acompañamientos, los procesos terapéuticos durante y después del
proceso legal, hasta lograr que la víctima se encuentre en un estado emocional
adecuado y haya integrado la experiencia de forma más sanadora.
Finalmente se considera importante señalar que la labor que realiza la
univict, apoya y fortalece lo que se conoce como movimientos interna-
cionales de apoyo a las víctimas y sobre el cual Guevara (2011) explica
que dicho apoyo debe provenir tanto del Estado como de la sociedad,
siendo esta última la que se encuentra sustentada desde la responsabilidad
social y solidaridad que se hablaba al inicio del presente artículo, y, que
a su vez, es uno de los pilares que distinguen a la Universidad Autónoma
de Yucatán (uady), su compromiso y responsabilidad con el bien social.
 PROPUESTA DE INTERVENCIÓN VICTIMOLÓGICA… 341

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