CONTRATO DE PERMUTA

Antecedentes y definición

La permutación o cambio, tal como lo dijimos al comienzo de este curso, antecede, cronológicamente, a la
compraventa. Antes de la aparición de la moneda, como instrumento de valoración dineraria, el acto de
adquisición y disposición de cosas se hacía mediante el cambio recíproco, radicando ahí su importancia.
Lógicamente, surgiendo a la vida comercial la moneda, la permuta fue perdiendo trascendencia contractual,
para abrir camino a la compraventa.

El artículo 1955 del Código Civil define la permutación o cambio como el contrato "en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro". En verdad, esta definición no abarca la
noción general del contrato por cuanto trata de limitar los alcances del negocio a la obligación de cambiar un
cuerpo cierto o especie por otro, excluyendo otros derechos y otras cosas, como los géneros, cuando son
susceptibles de permutarse todas las cosas que pueden venderse. Dice el artículo 1957 del Código Civil: "No
pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse". De ahí que sea más acorde con esta figura la
definición que, sobre este contrato, trae el Código Civil francés en su artículo 1702: "Es el contrato, por el cual
las partes se dan recíprocamente una cosa por otra”. Se comprende, por tanto, que el trueque se puede hacer
frente a cosas, sin distinguir, de manera expresa, especies o cuerpos ciertos. En otras palabras: para
entender la noción fundamental de la permuta bástenos con decir que es un contrato en que las partes se
obligan a entregar recíprocamente una cosa o un derecho.

Tenemos que remitirnos a los conceptos emitidos, cuando estudiamos los alcances de la expresión dar en la
compraventa, para acoplarlos a la definición del artículo 1955, por ser de idéntico contenido. En la permuta
también se crean obligaciones y el contrato genera un título. La transferencia se logra por medio de la
tradición, cuando el permutante es dueño de la cosa, o de la prescripción por el solo transcurso del tiempo,
cuando el permutante no tiene el dominio de la cosa cambiada.

Características

a) Es consensual. Establece el artículo 1956 del Código Civil que: "El cambio se reputa perfecto por el mero
consentimiento, excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces, o derechos de
sucesión hereditaria, en cuyo caso, para la perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura
pública”. Es decir, como principio general, la permuta es consensual, se perfecciona por el acuerdo de
voluntades sobre las cosas a cambiarse, y solemne por excepción. Empero, si observamos el artículo 1956,
se podrá pensar que solamente los casos enunciados en dicho texto son los de excepción al carácter
consensual que rige este negocio; pero no es completo el concepto: también debe estar revestido de
solemnidad el cambio en donde esté de por medio una servidumbre o los derechos patrimoniales universales,
debidamente relacionados de una persona, por cuanto el artículo 1958 del Código Civil impone que las
“disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que se oponga a la
naturaleza de este contrato”.

b) Es bilateral. Hace nacer obligaciones o prestaciones recíprocas para las partes: entregar una cosa o un
derecho por otro.

c) Es oneroso. Ambas partes persiguen una utilidad, gravándose cada una de las partes en beneficio de la
otra. Y, por regla general, es conmutativo, por cuanto las obligaciones que apareja se miran como
equivalentes conociéndose los alcances de las prestaciones. Por excepción, es aleatorio, como en el evento
del cambio de una cosa por una cosecha, que constituye una prestación incierta de ganancia o pérdida.

d) Es principal. Subsiste por sí solo, sin necesidad de otra convención. El hecho que al contrato de permuta
se le apliquen las normas de la compraventa, que no sean incompatibles a su naturaleza, no altera su
característica de principal.

e) Es de ejecución instantánea. Perfeccionado el contrato se debe ejecutar en las condiciones convenidas, sin
que se vayan surtiendo obligaciones sucesivas.

f) Es nominado. Tiene dentro de nuestro estatuto civil una calificación y un desarrollo propios, aun cuando se
rija, en general, por las reglas de la compraventa.

g) Es de libre discusión. Las partes convienen, con plena libertad, en el cambio o trueque, sin mediar actos de
adhesión.

REQUISITOS

Clasificación

Son los mismos de todo contrato: Consentimiento, capacidad, objeto y causa lícitos. Los conceptos
consignados en la compraventa son aplicables, a los requisitos del cambio. Lo que no se puede hablar es de
precio, en sentido formal, por cuanto la valoración dineraria no se manifiesta en este acto jurídico. No integra,
el precio, un requisito en la permutación.

Reglas de la compraventa aplicables a la permuta

Habíamos dicho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1958 del Código Civil, las reglas de la
compraventa se le aplican a la permuta en todo aquello que no contrarie la naturaleza de este contrato. Ese
es el principio general de aplicación. De manera expresa el artículo 1957 del Código Civil se refiere a la
capacidad, con igual contenido al de la compraventa, cuando dispone: "Ni son hábiles para el contrato de
permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta". Por eso, la institución de la lesión
enorme tiene cabida en la permuta cuando una de las cosas que se cambian o ambas son inmuebles, ya que
el precio, que es el patrón para señalar el desequilibrio de las prestaciones, se precisa con el valor de las
cosas o derechos que se trecan. Al haber inmueble en el negocio es pertinente la aplicación de la lesión
enorme de la compraventa. Hasta 1935, la Corte Suprema de Justicia, alternaba el criterio sobre la
prosperidad e improsperidad de la acción rescisoria por lesión enorme. Por fortuna, este Alto Tribunal ha
mantenido una posición uniforme de aceptación de la lesión enorme en la permuta. También vale la pena
resaltar que la acción resolutoria, de que trata el artículo 1546 del Código Civil, tiene vigencia en la permuta,
considerando que el incumplimiento en la entrega de una de las cosas o derechos permutados, produce o
permite el rompimiento del vínculo jurídico mediante la resolución del contrato. Y sobre esa misma actitud
conceptual, tendremos que aceptar que la institución del desistimiento, tiene acogida sustancial en la
permuta.

En cambio, los artículos 1887, 1888 y 1889 del Código Civil, que hacen relación a la venta por cabida, no
pueden ser aplicados cuando se cambia un inmueble rústico por otro o por una cosa o derecho, y se hace en
consideración al cuerpo cierto. Por eso ha dicho la Corte, en sentencia de Casación de 14 de abril de 1942,
Gaceta LIII, pág. 307: “Al contrato de permutación se le aplica, en caso de incumplimiento de uno de los
contratantes, lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, pero este contrato no puede sujetarse a las
disposiciones de los artículos 1887 y 1888, porque ellas se oponen a la naturaleza del contrato de permuta.
En efecto, en el contrato de compraventa una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero, lo que constituye el precio. Este en el contrato de compraventa en la generalidad de los casos ha de
ser todo en dinero. El dinero como precio en el sentido pecuniario que en la compraventa le asigna el artículo
1849 del Código Civil, es de la esencia del contrato. En la permuta no hay propiamente precio en el sentido ya
indicado.
Los contratantes se obligan a dar una especie o cuerpo cierto por otro, sin que se estipule el precio. Si en el
contrato de permuta no hay precio en la acepción que éste comporta en el contrato de compraventa las más
de las disposiciones del contrato de compraventa que se refieren al precio son extrañas y opuestas a la
naturaleza de aquel contrato, de suerte que si estas premisas tienen un valor jurídico incontrastable, como lo
tienen, las disposiciones de los artículos atrás mencionados, que regulan en esos casos el precio, no pueden
predicarse de un contrato en que éste no existe y por lo tanto su aplicación al contrato de permuta violenta su
naturaleza, Comprometiéndose los contratantes en la estipulación sobre permutación o cambio, a dar un
cuerpo cierto por otro, si se aplicaran a ese contrato las disposiciones de los artículos 1887, 1888 y 1889 no
se sabría, y sería desde todo punto de vista imposible apreciar cómo se aumenta el precio proporcionalmente
cuando la cabida real fuere mayor que la declarada, porque ya se ha visto que en el contrato de permuta no
hay precio en el sentido que esta palabra comporta en el contrato de compraventa, es decir, una cantidad de
dinero susceptible de aumentarse o disminuirse. Tampoco se ve la manera de rebajar o aminorar la extensión
superficiaria, y en qué cantidad, de uno de los cuerpos ciertos que se permutan cuando el otro cuerpo no ha
podido ser entregado por linderos especificados en el respectivo contrato de permuta".

Tampoco pueden ser traídas a la permutación las reglas generales que sobre el precio consagra la
compraventa, porque como lo dice la Corte “son extrañas y opuestas a la naturaleza de aquel contrato”.
Creemos, eso sí, que el inciso 2º del artículo 1929, que trata del depósito judicial del precio cuando el
comprador es turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, puede y debe ser aplicado en aquel
caso en que uno de los permutantes se coloque en las condiciones enunciadas en dicha norma, a la manera
de comprador. Podrá, así, depositar la cosa con orden de autoridad competente.

Las normas relativas a los pactos accesorios de la compraventa, por tener relación y efecto directo con el
precio, no pueden ser aplicados a la permuta por hacerse impracticables y de difícil recibo en este contrato.
Quizá, cuando se dé parte en dinero, y éste quedare como saldo, podría ofrecerse el pacto comisorio y el
pacto de reserva de dominio.

PERMUTACIÓN COMERCIAL

Concepto

En dos artículos, solamente, trata el Código de Comercio el contrato de permutación: en el inciso segundo del
905, cuando dice: "Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario", y en el artículo 910, que preceptúa: "Las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato".

En puridad, deficiente es la reglamentación del contrato de permutación que hace el nuevo Código de
Comercio, cuando ha podido regular con más acierto este contrato. No se puede aceptar que el inciso
segundo del artículo 905 recoja una definición precisa, porque el hecho de expresar que cuando el precio
consiste parte en una cosa y parte en dinero, si la cosa vale más que el dinero es permuta, no está fijando la
noción exacta del contrato, ya que solamente contempla un aspecto de la permutación: el que surge de la
negociación alrededor del precio representado parte en dinero y parte en otra cosa, pretermitiendo la parte
más importante del acto jurídico, cual es la del cambio de una cosa o derecho por otro.

Habiendo tenido en sus manos el legislador la oportunidad de incorporar una definición acorde con lo que
modernamente se conoce y entiende por permutación, se privó de hacerlo ingenuamente dejando un gran
vacío que debe suplirse mediante la legislación común, que, como dijimos, adolece de serias lagunas
conceptuales, que motivan controversias y discusiones doctrinales.
Entonces, se tiene que acudir a lo dispuesto en los artículos 1955 a 1959 del Código Civil, para entender, con
relativa precisión, los alcances del contrato de permutación mercantil, entendiéndose, rigurosamente, que
debe inspirarse en el criterio general que informa el Código de Comercio los contratos mercantiles,
especialmente la compraventa comercial.

PERMUTA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Precisión

Tal como lo prevenía el Decreto 222 de 1983, artículo 143, las entidades de derecho público pueden adquirir
a título de permuta los bienes inmuebles que requieren para su funcionamiento. También pueden darse
bienes inmuebles en pago de los que se adquieren.

La Ley 80 de 1993, que no cita el contrato de permuta, tampoco lo excluye. Esto es, la permuta estatal se
celebrará en todos los casos en que las entidades mencionadas en el artículo 2 de dicha ley cambien cosas
muebles e inmuebles. Lo expuesto en la Ley 80, relacionado con la compraventa, es de recibo para la
permuta estatal.

JURISPRUDENCIA

SOBRE PERMUTACIÓN

Obligación de transferir el dominio en la permutación Sentencia de Casación Civil de 2 de septiembre de 1970

No es lo mismo como parece entenderlo el recurrente la obligación de dar el derecho de dominio sobre un
inmueble y la de entregarlo materialmente. Por tanto, aunque el vendedor ponga al comprador en posesión
útil de él, no por ello puede alegar que ha hecho tradición, pues ya quedó visto que ésta sólo se opera,
respecto de tal clase de bienes, por la competente inscripción del título. Y siempre que el vendedor sea
verdadero dueño, pues si no lo es, la tradición es ineficaz. Fluye de lo anterior que aunque el presunto
enajenante haya hecho entrega material del inmueble al otro contratante, ésta por sí sola no implica tradición.

Dejóse visto que la venta de cosa ajena vale, y, que ese contrato, por el hecho de que su objeto no sea
propiedad del enajenante, no está prohibido y, por el contrario, está autorizado expresamente por el artículo
1871 del Código Civil.

Si quien dice enajenar el dominio pleno de un inmueble sólo es ducño de la nuda propiedad o del usufructo, o
solamente tiene derechos hereditarios que pueden estar o no vinculados a él, por el registro competente del
respectivo título de enajenación, aunque expresamente se haya consignado en éste que se transfiere el
dominio pleno, sólo transfiere los derechos que tenga sobre la cosa entregada, (artículo 752 del C.C.), pues
nadie puede dar lo que no tiene. Mas como fluye de esta misma norma, si el enajenante posteriormente
adquiere el dominio, se entenderá haberse éste, transferido desde el momento de la tradición, evento que
acaece también cuando vendida cosa ajena, el dueño verdadero ratifica después esa enajenación (artículo
1874 ibidem).

El artículo 757 del mismo Código no prohíbe al heredero del acto de disposición de bienes sucesorales, ni
sanciona con nulidad esta enajenación, como lo pretende el recurrente, puesto que, como lo ha dicho la
Corte, “si los herederos venden un inmueble de la sucesión antes del decreto de posesión efectiva, la ventaes
válida, pero su inscripción en el registro no transfiere el dominio de la cosa vendida al comprador" (GJ.
LXXXII, 386). No otra puede ser la inteligencia de aquel precepto, cuando el último inciso del artículo 1401 del
Código Civil dispone que si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otros de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Como secuencia lógica de lo expuesto, resulta que habiéndose obligado el demandado, por el contrato de
permutación o cambio, a transferir el dominio de un inmueble sobre el que no tenía derecho de propiedad sino
meros derechos hereditarios en él vinculados, por el registro de la escritura pública en que se consignó aquel
contrato, no cumplió con su obligación de tradir el dominio, por la clara razón de no ser el verdadero dueño de
ese inmueble. Siendo manifiesto, entonces, el incumplimiento, de aquella obligación el Tribunal aplicó
debidamente y con su recta inteligencia los artículos 762, 1544 y 1546 del Código Civil al decretar la
resolución demandada y la restitución de los bienes materia de la permuta.

La lesión enorme en la permutación Sentencia de Casación Civil de 29 de septiembre de 1970 En la

compraventa de bienes inmuebles que, según se dejó dicho es uno de los casos en que el derecho
colombiano opera la lesión como vicio del contrato, se exige que sea enorme para que se produzca. Y se
entiende que lo es para el vendedor, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende; y para el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato (artículo 1947).

La existencia de ese vicio produce la nulidad relativa del contrato de compraventa celebrado, y en
consecuencia, probados los supuestos de hecho previstos en el precepto mencionado, el Juez debe decretar
su rescisión. Mas como tal vicio puede subsanarse mediante el restablecimiento del equilibrio entre las
prestaciones contractuales, el artículo 1948 le concede al contratante vencido la facultad opcional de
consentir en la rescisión, o darle firmeza al contrato mediante compensaciones adecuadas tendientes a
obtener el equilibrio económico en las prestaciones de las partes que la lesión rompiera.

En caso de que opte por la rescisión, el restablecimiento del equilibrio jurídico exige el cumplimiento de las
restituciones recíprocas entre las partes, consecuenciales a toda declaración de nulidad.

Siendo tales restituciones efecto legal y natural de esa declaración, en la demanda en que ésta se solicite va
necesariamente implícita la súplica sobre aquellas, y por consiguiente, decretada la rescisión, debe el
sentenciador pronunciarse inexcusablemente sobre las restitucioncs aunque no exista petición expresa en el
libelo, pues reconocida la causa de nulidad hay que reconocer también sus efectos jurídicos.

Estos mismos principios se aplican al contrato de permuta por mandato del artículo 1958 del Código
Civil, que a la letra dice: "Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación a todo lo
que se oponga a la naturaleza de este contrato, cada permutante será considerado como vendedor de la cosa
que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio".

La Corte ha dicho a este propósito:

"Si en el contrato de permuta lo mismo que en el de venta, hay precio, si en tal contrato es posible determinar
si el precio fue justo o injusto; si la acción rescisoria por lesión enorme procede no sólo en favor del
comprador, si en la permuta cada permutante es a la vez vendedor y comprador; y si no lo ha dicho, la
rescisión por lesión no es en manera alguna incompatible en el contrato de permuta, es necesario llegar a la
conclusión de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1958 del Código Civil, las disposiciones de los
artículos 1946 y 1947 son aplicables al contrato de permuta". (LXXVIII, 640).

Alcances de la resolución voluntaria del contrato de permuta Sentencia de Casación Civil de 31 de julio de
1969 Sin embargo, no tuvo en cuenta que el simple consentimiento de los interesados en deshacer el
negocio no restituía por sí solo las cosas a su situación anterior la que se había alterado en razón de la
promesa, como quiera que, según el documento contentivo de la misma, ambas partes se anticiparon a
la entrega material de los bienes que pretendían permutar y la actora recibió, del demandado, como parte de
complemento, mil pesos de ganado y dos mil pesos en efectivo.

Ni el sentenciador aprendió que resuelto convencionalmente el contrato de permuta, la situación de hecho

subsistente entre las partes mal podría tener su fundamento en aquella resciliación, que era contraria, sino
que apenas era la supervivencia de un estado de cosas creado por la promesa, ahora disuelta, y que, por lo
tanto, aunque ya no fuese el caso de declarar de nuevo su resolución, depreciada en la primera de las
súplicas principales, quedaban en pie, con necesidad de ser decididas en lo pertinente
y por la misma vía de procedimiento propia de la acción resolutoria, las demás peticiones consecuenciales de
la resolución, la que si no decrctó el juzgador, solamente lo fue en cuanto ella ya había sido acordada por las
mismas partes.

Entonces, resulta cierto que el Tribunal, al desestimar sin excepción alguna los pedimentos restitutorios
integrantes de la acción principal, absolviendo de todos ellos al demandado, para dejar las cosas en la
situación, creada por el contrato de promesa, como si la resolución del mismo no se hubiera establecido
entre las partes, violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 1544 del Código Civil, en armonía con
el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887 pertinentes, según lo expuesto, al caso del pleito.

Alcances de la entrega de cosas prometidas en permuta Sentencia de Casación Civil de 9 de marzo de 1973

La censura invoca la doctrina de la Corte contenida en la sentencia de 3 de marzo de 1939 T. XLII, 700, la
cual es aplicable, pues en el presente caso no se han producido ninguno de los modos que extinguen las
obligaciones según el artículo 1625 ibidem. La promesa, por consiguiente, se halla en pie, y mientras esto
sucede es injurídico exigir una prestación que no sería posible, como la restitución de la casa de habitación de
Oiba con su solar correspondiente de R.R. a N.N. o de que prosperara la pretensión reivindicatoria de éste
contra aquél. La promesa se celebró y aparece vigente, por lo cual deben respetarse las estipulaciones de los
prometientes, entre las cuales figura, de manera expresa, la entrega material de los inmuebles prometidos en
permuta. La reivindicación demandada, como dice la Corte en la sentencia citada, refiriéndose la simple
devolución, "es, por lo menos, prematura".

Resolución de la promesa de permuta por incumplimiento recíproco de las partes, sin indemnización
Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 1982

El error de hecho imputado es evidente. Si el contrato hubiese sido de compraventa, la consecuencia de la

resolución sería para el vendedor devolver el precio o su parte recibida; empero, como fue permuta, al
decretarse la resolución, así como se ordenó la devolución de la cosa vendida, ha debido decretarse la
devolución del dinero y de los semovientes dados en pago, o su valor, si ya no existen. El cargo, pues, debe
prosperar.

Sentencia de instancia. Como consecuencia de la prosperidad de los cargos, necesario es que la Corte
proceda a dictar la sentencia que deba reemplazar la anulada. El sentido del nuevo fallo de instancia es obvio
y natural. Se mantendrá la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios pero no por mutuo disenso
sino por incumplimiento recíproco y simultáneo de los contratantes de su obligación de concurrir en el lugar y
fecha convenidos a otorgar la escritura que perfeccionara el contrato prometido. Y como consecuencia de la
resolución se mantendrá la orden de devolución del inmueble objeto del contrato, por una parte, y de los
semovientes, o su valor actual, y el dinero, por la otra. No sin advertir que en cuanto al dinero, y debido al
proceso de pública notoriedad de la permanente desvalorización de la moneda, con el fin de evitar un
empobrecimiento injusto a una parte, la que recibiría el mismo dinero pero con un poder adquisitivo mucho
menor de cuando entregó esa suma, y un enriquecimiento incausado a la otra, la que tendría que devolver
una misma cantidad pero con menor poder adquisitivo, mientras el valor de las cosas distintas del dinero
permanecen estables en su valor relativo, la Corte ha de disponer un reajuste monetario, con fundamento en
la doctrina de la investigación del derecho de que trata el artículo 48 de la Ley 153 de 1887, que da pie para la
aplicación de doctrinas tales como las del enriquecimiento injusto. Ese reajuste monetario se hará ante el
funcionario a quo mediante incidente.

Permuta de cosa futura

Sentencia de Casación Civil de 21 de julio de 2003

Las pruebas detalladas, por el contrario, demuestran que la voluntad de los contratantes estuvo animada por
el propósito recíproco de transferir, la primera, el dominio de un bien presente, constituido por el lote tantas
veces citado, y la otra, los bienes futuros individualizados en la promesa de contrato suscrita, es decir, por el
compromiso mutuo de dar una especie o cuerpo cierto por otro, lo cual en esencia tipifica un contrato de
permuta, como lo predica el impugnador. Negocio este que por supuesto no se desnaturaliza porque las
partes le hayan asignado un precio al lote cuyo dominio transfirió el demandante, porque independientemente
de esa circunstancia, si el acuerdo de los contratantes consiste en dar una cosa a cambio de otra u otras, el
contrato será de permutación. Asimismo, tampoco se altera porque las partes hayan decidido nominarlo
“compraventa" cuando prometieron concluirlo, pues no hay que olvidar que "...los pactos no tienen la calidad
con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características
legales" (GJ. T. L pág. 27).

La permuta de un lote por pisos, locales o apartamentos de un edificio por construir, que es el caso que ofrece
el proceso, es apenas una de las modalidades negociales utilizadas en la práctica entre el propietario del
terreno y el constructor, las cuales van de las formas asociativas que antes se descartaban en el caso
(cuentas en participación o constitución de sociedades), pasando por la formación de comunidades cuando el
propietario enajena sólo una parte indivisa, hasta llegar al contrato de permuta de cosa presente por futura,
que al decir de la moderna doctrina "ha sido el gran hallazgo de nuestro tiempo, por cuanto da lugar a
sustanciosas operaciones en las que, normalmente ambas partes ganan", amén de haber permitido revivir un
contrato como el de permuta que parecía destinado a desaparecer.

Ciertamente que el presente caso no ofrece problema frente al régimen jurídico colombiano, pues el Código
Civil, lo mismo que el Código de Comercio, expresamente admiten que las cosas futuras sean objeto de una
declaración de voluntad. Concretamente, por vía de norma general, el art. 1518 del C. Civil al establecer los
requisitos del objeto del negocio jurídico, expresamente señala que además de las cosas que existan, pueden
ser objeto de una declaración de voluntad, "las que se espera que existan", siendo menester respecto de
unas y otras que sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género. Ya
específicamente para el contrato de compraventa, el art. 1869 ibidem, regula el punto al definir que la venta
de cosas futuras, "se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que
por la naturaleza del contrato aparezca que se compro la suerte". Normas estas que igualmente rigen el
contrato de permuta, no sólo por el carácter general de la primera, sino porque el art. 1957 expresamente
declara que lo único que no puede cambiarse es lo que no puede venderse. Lo que a contrario sensu implica
que todas las cosas que pueden venderse pueden permutarse, incluyendo obviamente la compraventa de una
cosa futura y la permuta de una cosa presente por una futura, que es la que el caso plantea, sin que pueda
pensarse que el desequilibrio que implica cambiar una cosa existente por otra cuya existencia está en vilo,
desnaturaliza un contrato que como el de permuta se caracteriza por el intercambio-dar para que me den-y
que, por lo mismo, se constituya en asunto particularísimo que impide en ese caso la aplicación de la
respectiva norma prevista para la compraventa, porque tal objeción cabría entonces respecto de la
compraventa misma, si es que en ésta también se descubre que la conmutatividad es de su esencia, con la
única diferencia que una de las cosas cambiadas es dinero, así que en tal caso el comprador se obliga a dar
dinero a cambio de cosa apenas eventual, por consiguiente, nada obsta para que a pesar de pender la
existencia misma del contrato, la cosa existente, esto es, el dinero, se vaya entregando con antelación, según
lo acuerden las partes, como aquí aconteció con la cosa existente, frente al supuesto preciso de la permuta.

Por su parte, el Código de Comercio consagra normas similares en los arts. 910 y 917, al integrar a la
permuta las disposiciones de la compraventa, el primero, con el límite de la naturaleza del contrato, y el
segundo al admitir la venta de cosa futura, sujetando su perfección a la condición de la existencia.

De manera que en Colombia legalmente está concebida la permuta de cosas que se espera que existan, bajo
el requisito de la comerciabilidad y de la determinación o al menos la determinabilidad, como lo exige el art.
1518 ejusdem. Punto este que en el caso está perfectamente definido, por cuanto en el contrato de promesa
quedaron identificados con los elementos que para entonces se tenían a la mano, los tres bienes inmuebles
que constituirían la contraprestación del permutante demandado, que no eran otros que los que al construirse
el edificio "Schuabing Propiedad Horizontal", serían "el apartamento 402 el cual estará localizado en el cuarto
piso del edificio en mención, ocupando la mitad del área construida vendible del cuarto piso en una extensión
aproximada de 106 mtrs. Este apartamento ocupará el costado occidental del cuarto piso". b. "El apartamento
101 situado en el primer piso del edificio y con un área aproximada de 45 mtrs.". Por último, también se
involucró como parte de la prestación "una unidad de parqueo" para un automóvil, “situada en el sótano", la
cual sería asignada al apartamento 101. Bienes estos que en los términos expresados por la declaración de
voluntad eran claramente determinables, y hoy perfectamente determinados y existentes al haberse finalizado
la construcción del mencionado edificio de propiedad horizontal.

Ahora bien, para la doctrina en general la permuta puede tener como objeto cosas que se espera que existan.
Así lo exponen sin dubitación Planiol y Ripert (pág. 185, Tratado Elemental de Derecho Civil), cuando dicen
que, "Las cosas futuras pueden ser vendidas, como pueden ser objeto de cualquier otra convención. La única
excepción se refiere a las sucesiones de personas vivas". A idéntica conclusión lleva la lectura de la obra del
doctor César Gómez Estrada al expresar que "si las únicas cosas que no pueden permutarse son las que no
pueden venderse, ello significa que todas las que pueden venderse pueden permutarse", donde obviamente
caben las futuras de acuerdo con lo previsto en las normas antes citadas (pág. 159). Por su parte, tanto la
doctrina española como la italiana, se han ocupado de la figura consultando normas similares a las del Código
Civil Colombiano (arts. 1378 y 1472 del C. italiano de 1942, y 1271 y 1541 del C. español), para llegar a igual
diagnóstico, pues se considera que la falta de disponibilidad de la cosa futura no es obstáculo para la
estipulación del contrato de permuta, que se entiende perfecto con el solo consentimiento de las partes
acerca de la reciproca transmisión de los bienes, pese a que el efecto traslaticio de la cosa futura venga
retardado al momento en que ésta adquiera existencia (Gianattasio, Biancca, entre otros).

Inclusive en los citados países, la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de examinar exactamente el caso
que ahora ocupa la atención de la Corte, para expresamente darle la calificación jurídica de contrato de
permuta al negocio mediante el cual se cambia un "solar" o lote por pisos, apartamentos o locales "a
construir". Al respecto existen varias sentencias de la Corte de Casación italiana, consultando, se reitera,
normas similares a las colombianas, es decir, que autorizan la venta de cosas futuras y que integran a la
permuta las normas de este otro contrato, amén de que el sistema de transmisión del dominio se estructura
sobre la teoría del título y el modo. [Merino Hemández, José Luis, El contrato de permuta, Ed. Tecnos,
Madrid, 1978. De la Rosa Díaz Pelayo. La permuta, Ed. Montecorvo, Madrid, 1976).

La historia ofrece otro dato de sin igual trascendencia que permite comprender y dar claridad al fenómeno
objeto de análisis, cual es la naturaleza jurídica del contrato de permuta, que hoy día no es un "contrato real"
como inicialmente se concibió predominantemente en el derecho romano, por lo cual ya no es necesario que
uno de los contratantes haya ejecutado el contrato entregando la cosa, para que el otro resulte obligado a
semejante prestación, sino que el contrato pasó a ser consensual, es decir, que su formación supone el mero
consentimiento de las partes, constante en escritura pública si involucra inmuebles, como ocurre en el sistema
legal colombiano. Visto esto no hay obice para que el compromiso comporte cosas futuras, porque como ya
se explicó, lo mismo que en la compraventa (art. 1869 del C. Civil), el contrato se entiende celebrado "bajo la
condición" de que las cosas lleguen a existir, como en el caso examinado sucedió.

Aplicación del artículo 1932 del Código Civil en el contrato de permuta

Sentencia de Casación Civil de 15 de enero de 2004

En esas condiciones, es imperioso concluir que la resolución del contrato de permuta por expresa disposición
vertida en cl artículo 1958 del C.C., es igual al que regula el contrato de compraventa, de suerte que lo
relacionado con la resolución del mismo se mueve dentro de los precisos términos del artículo 1932 ibídem, el
cual, a su vez, liga las restituciones en materia de resolución por no pago del precio, como es lo que acontece
en este caso, a la proporción que no se hubiera pagado (G J. tomo LI, pág. 570).

Ha de tenerse en cuenta, igualmente, sobre el particular, que la Corte tiene dicho que “... en el contrato de
compraventa (igual en el de permuta), la legislación colombiana previó en forma específica sus
consecuencias jurídicas, que no permiten, so pena de sustituir al legislador, incluir dentro de ellas el
fenómeno de la corrección monetaria para la restitución del precio pagado y de los frutos percibidos"
(Sent. 21 marzo 1995, Exp. 3328).

Y ello es así, porque la materia relacionada con las restituciones mutuas, en el evento de incumplimiento del
precio pactado, gira exclusivamente en torno de lo dispuesto en el artículo 1932 antes citado y no alrededor
de lo reglado en el artículo 1746 (sic) del mismo estatuto, "de allí que, para el juzgador de una resolución por
mora en el pago del precio, sea imperativo sujetarse no solo a lo normado por aquel precepto, sino también a
su espíritu" (Sentencia antes citada)."

En esas condiciones, el vendedor o permutante cumplido tiene derecho a retener las arras que le hayan sido
pagadas, o a exigirlas dobladas, y el comprador o permutante incumplido a retener los frutos percibidos en la
parte proporcional del precio o su equivalente pagado, así como la carga de restituir los frutos en el faltante, y
a recibir el precio que hubiere pagado, entendiéndose, claro está de conformidad con la interpretación
armónica de dicha regulación legal, la restitución nominal del mismo.

Alcances de la renuncia a la acción rescisoria por lesión enorme en la permuta

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 2009

Debe quedar claro que las normas reguladoras de la figura de la "rescisión por lesión enorme" en el Código
Civil se refieren expresamente a la compraventa pero que por mandato del artículo 1958 a la permuta se
aplican las propias de aquel contrato. Al respecto establece este precepto que "las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato,
cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio".

El artículo 1950 del Código Civil dispone sobre este punto lo siguiente: "Si se estipulare que no podrá
intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se
expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita".

El tema ha sido tratado por la jurisprudencia de la Corte y al respecto ha precisado, en sentencia de casación
nº. 360 de 19 de diciembre de 2005, lo que a continuación se reproduce: (...)

"De suerte que si las disposiciones que establecen la estructura cardinal de la rescisión por lesión enorme
tienen como soporte el contrato objeto de la compraventa, la interpretación que ha de hacerse del artículo
1950, cuando dispone que si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no
valdrá la estipulación' y que 'si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá
esta cláusula por no escrita', no puede ser sino en el sentido de que la renuncia que allí se prohíbe no es otra
que la verificada por los contratantes directamente en el respectivo negocio jurídico, que no la realizada en
acto diferente...".
Es evidente, entonces, que la mencionada cláusula que contiene la estipulación conjunta y expresa de las
partes, al momento de celebrar el contrato de permuta mediante el otorgamiento de la correspondiente
escritura pública, de renuncia a la "acción rescisoria por lesión enorme" no tiene ninguna clase de validez,
puesto que la normatividad reguladora de la materia lo prohíbe explícitamente para efectuarse en esa
oportunidad, Si dicha "renuncia" se hubiera pactado con posterioridad, tal como se deduce del artículo
trascrito y de la interpretación que al mismo ha dado la jurisprudencia, tendría plena y absoluta eficacia,
circunstancia que valga destacarlo, no se presenta en este caso.

COMODATO
CONTRATO DE COMODATO

Antecedentes y definición

Desde el Derecho Romano es conocida la figura del préstamo de uso. Surgía cuando entre amigos o vecinos
se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a título gratuito, con la obligación de restituirla.
Revestía el carácter "intuitu personae".

Tanto el Código Napoleónico, como el Código Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma, el comodato tal
como lo regló el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Código Civil, en su artículo 2200, siguió esa
trayectoria definiéndolo como el contrato en que "una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de
terminar el uso".

CARACTERÍSTICAS

Generalidades y clasificación

Cuando tratamos el contrato de arrendamiento tuvimos oportunidad de hablar, en general, del comodato por
tener caracteres comunes con aquél como el del uso y goce de la cosa, pero apartándose en lo real y gratuito,
que imperan en el comodato.

El comodato participa de las siguientes características:

a) Es real. No se perfecciona sino con la entrega de la cosa. El inciso segundo del artículo 2200 dice que:
"este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”. Hay que entender el vocablo tradición como
sinónimo de entrega, por cuanto el prestador o comodante en ningún momento se desprende o separa del
dominio o posesión que pueda tener sobre la cosa. Permite, tan sólo, la tenencia. Si no hay entrega no puede
hablarse de comodato. La naturaleza o carácter real de este acto jurídico impone el criterio de que solamente
la entrega bajo cualquiera de las formas de tradición establecidas en los artículos 754 y 756 del Código Civil,
perfecciona el comodato. Por eso, si se pacta por escrito este contrato, el acuerdo de voluntades, en sí
mismo, sirve para producir los efectos propios de este negocio Nuevo capítulo jurídico. Se requiere la entrega,
como supuesto indispensable para su conformación.

Si se lleva a un escrito y no tiene ocurrencia este hecho, puede degenerar esa expresión de voluntad en una
promesa de contrato de comodato o pactum de commodando, como decían los romanos, y deberá, en
consonancia, someterse a las reglas de las promesas, pudiendo el prometiente comodatario demandar la
entrega.

b) Es unilateral. Perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario: de conservación, de uso

y de restitución, principalmente. El comodante permitirá el goce de la cosa, pero, en principio, no contrae
obligación. Claro está, que es posible que se deriven obligaciones para el comodante, como la de
indemnización y la de pago de las mejoras, ex post facto, sin que quiera significar que el comodato es
bilateral. Cuando ello aparece se convierte en un contrato sinalagmático imperfecto.

c) Es gratuito. El uso y goce que se proporciona es sin contraprestación. Hay una intención liberal por parte
del comodante, que es la parte que se grava. Por eso, la definición de comodato recoge con exactitud esta
característica. Si el comodatario por el uso se obliga a alguna contraprestación desaparece el contrato o se
convierte en otro negocio jurídico, de acuerdo con el querer o intención de las partes. No obstante, puede
suceder que el uso, en sí, vaya acompañado con una promesa de contrato de compraventa, que a veces
impone ciertas obligaciones de dar, como por ejemplo, pagar periódicas cuotas de amortización para luego,
exigir el perfeccionamiento de la venta. En este caso se debe distinguir entre la entrega de la cosa, que
conforma el
comodato, con la obligación que emana de la promesa. En ningún momento la promesa implica obligación de
dar una cosa. El uso es, en cierta manera, independiente de la promesa. Reviste esta modalidad contractual
un carácter mixto, pero prevalece, en cuanto hace al uso, el comodato. El pago de las cuotas es aplicable a la
promesa exclusivamente, y, como tal, produce los efectos indicados al vencimiento del plazo acordado.

d) Es principal. No necesita de otro acto jurídico para existir. Mantiene existencia propia de acuerdo con los
principios señalados en los artículos 2200 a 2220 del Código Civil.

e) Es nominado. Está plenamente calificado, desarrollado e identificado en el Código

Actos del comodatario

El comodatario al recibir la cosa se obliga a conservarla. El comodante mantiene sobre el objeto prestado
todos los derechos que tenía antes, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario. No hay, pues, acto de disposición. Se constituye el comodatario en un simple tenedor, que
reconoce dominio ajeno.

REQUISITOS

Clasificación

Como todos los actos generadores de obligaciones, el comodato requiere de:

a) La capacidad. En principio, tanto comodante como comodatario deben ser capaces, por correr la suerte,
este negocio, de todos los actos que producen obligaciones. Sin embargo, encontramos una atenuación o
excepción cuando el préstamo de uso es dado por un incapaz con permiso de su representante: produce
plenos efectos y el comodatario no podrá negarse a su restitución al incapaz (inciso segundo del artículo 2206
del Código Civil).

b) El consentimiento. Hemos advertido el carácter real del comodato. Con todo, se hace indispensable que se
consienta en dicho acto, y no adolezca esa expresión de voluntad, de vicios, de conformidad con las reglas
generales de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil.

c) El objeto lícito. Todo lo que está en el comercio puede ser objeto de comodato, y aun las cosas
secuestradas por no contener un acto de disposición.

Tanto los inmuebles como los muebles, que no se puedan consumir con su uso, se pueden prestar o permitir
su disfrute. Inclusive se pueden dar en comodato cosas consumibles, pero no para su uso natural, sino que el
empleo que se les dé no permita su consumo, como por ejemplo, prestar unas botellas de vino, de especial
renombre, para ser mostradas o exhibidas. Tampoco pueden ser materia de comodato, créditos, por no estar
incluidos dentro de la noción de este contrato.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

Extensión

A tres se limitan, legalmente, las obligaciones del comodatario: a) De conservación de la cosa. b) De uso de
acuerdo con los términos convenidos o de conformidad con el uso ordinario. c) De restitución. Es decir: todas
las obligaciones del comodatario giran alrededor de la cosa. Claro está, que el comodante puede,
convencionalmente, imponer cualquier clase de obligación al comodatario, y que, obviamente, sea compatible
con este negocio jurídico.

Obligación de conservación de la cosa

El comodatario, según las voces del artículo 2203 del Código Civil, es obligado a emplear el mayor cuidado en
la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima. No es otra cosa que la aplicación del
principio general, consagrado en los artículos 1604 y 63 del Código Civil, de que la responsabilidad se
extiende a la culpa levísima cuando en el contrato el deudor es el único que reporta beneficios.

Siendo el comodatario deudor de la cosa, y constituyéndose el contrato en su provecho, se hace responsable

de esta clase de culpa.

Es, por tanto, responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa;
pudiendo, inclusive, el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al
comodatario, cuando el deterioro es tal que la cosa no pueda emplearse en su uso ordinario.

Algo más: responde del caso fortuito cuando expresamente se ha hecho responsable de tal evento; o cuando
emplea la cosa en un uso indebido o demora la restitución; o cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa
suya, aunque levísima; o cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya. Como se puede comprender, es rigurosa la responsabilidad del
comodatario en la conservación de la cosa prestada.

Sin embargo, cuando el comodato es en beneficio o en pro, como advierte el artículo 2204 del Código Civil,
de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en
beneficio o en pro del comodante, sólo hasta la culpa grave o lata. Insistimos: la responsabilidad del
comodatario se ajusta, de manera general, a lo dispuesto en el artículo 1604.

Obligación de uso de acuerdo con los términos convenidos o por el uso ordinario

El prestatario recibe la cosa para darle el uso que han acordado voluntariamente, o a falta de convención en
el uso ordinario de las de su clase. Por eso no debe rebasar ese límite convencional u ordinario, porque se
ubica en una situación de incumplimiento de esta obligación, permitiendo al comodante que pueda exigir la
restitución inmediata de la cosa y la reparación de los perjuicios (artículo 2202 del Código Civil).

Obligación de restitución

Cuando las partes han acordado el tiempo de restitución, se impone convencionalmente la obligación de
devolución, y a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. No puede haber comodato
indefinido. Sea cual fuere la modalidad contractual, el uso queda determinado en el tiempo.
Aun antes del término estipulado, podrá el comodante exigir la devolución de la cosa (artículo 2205 del
Código Civil), en los siguientes casos:

1) Por la muerte del comodatario, a menos que haya sido prestada para un servicio especial que no pueda
suspenderse.
2) Por sobrevenir al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
3) Por haber terminado o no tener lugar el servicio para el cual se ha prestado.

Además, por el uso indebido que haga el comodatario de la cosa prestada (inciso 2° artículo 2202 del Código
Civil).

La devolución debe hacerse en el estado en que se encuentra en poder del comodatario. Suponiendo los
actos de conservación, hay que entender que la restitución de la cosa debe hacerla el prestatario en el estado
en que la recibió, salvo el deterioro que provenga de la naturaleza o del uso legítimo; o con el incremento, en
el evento que la cosa haya percibido aumento.

La restitución encierra, también, la de los frutos de la cosa, si es fructífera, porque como lo hemos dicho, el
comodatario no es sino tenedor de la cosa y, por consiguiente, los frutos pertenecen a dueño; claro está que
se puede convenir que los frutos sean en favor del comodatario, en cuyo caso hay un verdadero acto de
disposición, sin modificar la forma general del contrato de comodato sobre el objeto principal.

La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla, según las reglas
generales (artículo 2206 del Código Civil). Y si la cosa fue prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz. No puede alegar el comodatario la
condición de incapacidad en el comodante para negarse a la restitución.

Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables (artículo 2214). En todo caso,
puede reclamarse de quien la tiene (artículo 1583-2 del Código Civil). La solidaridad se debe reparar en
relación con los perjuicios.

Suspensión de la restitución

El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa
de que sepa se trate de hacer uso criminal, pero deberá ponerlas a disposición del juez. A nuestro juicio, esta
norma recalca el criterio casuístico del Código Civil, porque aun faltando una norma como la consignada en el
artículo 2209, se impone la suspensión y el conocimiento a la autoridad competente, puesto que de no ser así
se colocaría en la peligrosa situación encubridor o en otra forma tipificada por el Código Penal.

Cesa, igualmente, la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que es el verdadero dueño de
la cosa prestada, siempre y cuando el comodante no le dispute el dominio, a no ser que pueda acreditar breve
y sumariamente que la cosa prestada le pertenece (artículo 2210 del Código Civil), Claro está que la cesación
de la obligación de restitución hay que entenderla en la medida en que la propiedad y el usufructo no estén
separados, por cuanto de ocurrir lo contrario, al comodante no le será suficiente aducir la calidad de dueño.

Derechos y obligaciones de los herederos

Dentro del concepto de la continuidad patrimonial de los herederos, encontramos el fundamento del artículo
2211 del Código Civil, que dice: “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos
de ambos contrayentes”. Y sobre el criterio "intuitu personae" surge la segunda parte de esa norma: “pero los
herederos del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada”, salvo que haya
sido prestada para un servicio particular que no pueda ser diferido.
De esa manera los herederos del comodatario deben restituir la cosa prestada, como si lo hiciera el
comodatario. No pueden disponer, por tanto, del bien recibido a título de préstamo.

En el evento de que los herederos dispongan de la cosa prestada, se debe distinguir:

1) Cuando la enajenación la hacen sin conocimiento de la calidad o relación contractual existente; y 2)

Cuando disponen de la cosa con conocimiento del préstamo. Para la primera situación podrá el comodante,
no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción de reivindicación o siendo ésta ineficaz, exigir a los
herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada, o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación les competa, según viere conveniente (artículo 2212, inciso 1°). Para la segunda situación
deberán, además, resarcir todo perjuicio que con la enajenación le provenga al comodante quedando a salvo
la acción penal que corresponda por la disposición de una cosa recibida a título no traslaticio de dominio
(inciso 2º, artículo 2212).

La muerte del comodante no extingue el comodato (artículo 2215 del Código Civil). Los herederos de aquél
deberán entenderse con el comodatario, en todo lo relacionado con el comodato.

Comodato de cosa ajena

Tuvimos ocasión de estudiar la venta de cosa ajena y el arrendamiento de cosa ajena. Pues bien: es válido el
comodato de cosa ajena y produce todos los efectos regulados por el estatuto civil. Inclusive, por la
naturaleza gratuita de ese acto jurídico, no confiere acción de perjuicios contra el comodante, a no ser que
haya sabido que la cosa era ajena y no lo hubiere advertido al comodatario, porque en este caso se protege la
buena fe con que hayan actuado comodante y comodatario alrededor de la cosa ajena.

Riesgos de la cosa prestada

En tratándose del comodato se aplica el principio “res perit domino". Es decir: la cosa perece para su dueño,
salvo que la cosa pereciere en poder del prestatario cuando éste se encuentre en mora, en cuyo caso será
responsable de la pérdida hasta por fuerza mayor.

De la misma manera, el incremento de la cosa será en favor del dueño.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Generalidades

Dijimos que el contrato de comodato es unilateral, que sólo genera obligaciones para el prestatario. Con todo,
después de que el contrato se ha perfeccionado, pueden surgir obligaciones a cargo del comodante, a saber:
a) De pago de las expensas; y b) De indemnización por la mala calidad o condición de la cosa prestada,

Pago de las expensas

Cuando el comodante expresamente ha autorizado expensas para la conservación o incorporación sobre la

cosa prestada surge la obligación de satisfacerlas, porque se desprende de su propia voluntad. Y cuando han
sido hechas sin previa noticia, el comodante también estará obligado, bajo las siguientes condiciones: 1º) Si
las
expensas no han sido de las ordinarias de conservación; 2) Si han sido necesarias y urgentes, de manera que
no haya sido posible consultar al comodante y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su
poder no hubiere dejado de hacerlas (artículo 2216 del Código Civil).
Indemnizatoria

Cuando al comodatario se le causen perjuicios por la mala calidad o condición del objeto prestado surge para
el comodante la obligación de indemnizar esos perjuicios, siempre que se reúnan estas tres circunstancias:
1°) Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese ocasionado los perjuicios. 2º) Que haya sido
conocida y no declarada por el comodante. 3) Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado,
conocerla o precaver los perjuicios. En síntesis: la reparación de los perjuicios no se produce con la simple
aparición de la mala calidad o condición en el objeto prestado. Se requiere que, en verdad, se le ocasionen al
comodatario serios perjuicios y sin que medie, de su parte, un conocimiento sobre la calidad o condición de la
cosa, y en cambio, sí fuere conocida, la situación real de la cosa, por el comodante.

Derecho de retención

El artículo 2218 confiere al comodatario el derecho de retención sobre la cosa prestada hasta tanto el
comodante no cubra el valor de la indemnización por las expensas o por la mala calidad en la cosa o
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare. Este derecho hace relación directa de la cosa con el
crédito debido. De allí su aplicación y manifestación legal.

Por eso parece innecesario, tal como está reglamentado el derecho de retención en Colombia, lo preceptuado
en el artículo 2207 del Código Civil que dice: "El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa,
reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante". No toda clase de obligación a cargo del
comodante frente a la persona del prestatario otorga el derecho de retención. Solamente las que resultan del
uso de la cosa, como las expensas o la indemnización por la mala calidad o condición del objeto. Otra
obligación que se aparte de esos dos eventos no permite la retención.

Para ejercer el derecho de retención corresponde al comodatario la prueba de las expensas y de la

indemnización. No basta, por eso, alegarla. Debe acreditar todas las circunstancias y condiciones
establecidas en los artículos 2216 y 2217 de Código Civil.

COMODATO PRECARIO

Noción

Los artículos 2219 y 2220 registran el fenómeno del comodato precario. Consagra el primero: "El comodato
toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier
tiempo". Y el segundo dice: "Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni
se fija el tiempo para su restitución... Constituye también precaria la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

La precariedad en el comodato se desprende de la facultad de pedir la cosa en cualquier momento, porque no

se ha fijado tiempo para su restitución ni se ha prestado para un servicio especial o particular.

Pero esta forma precaria tiene un alcance mayor: es la que se desprende del inciso segundo del artículo 2220
del Código Civil, o sea, cuando se tiene el uso de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño. Es decir, cuando una persona alega la simple tenencia de una cosa, reconociendo que
es ajena, y el dueño por ignorancia o por mera tolerancia conviene en ese hecho, puede ponerle fin en
cualquier momento al uso mediante los requerimientos de ley, y se tramitará el proceso bajo las formas
rituales establecidas en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil. Todo se deriva del carácter precario
del uso.
En verdad, no existe vínculo jurídico sino una simple cuestión de hecho, al que la ley, su tenencia, califica de
precaria y se requiere: a) Que el que dice ser comodante sea dueño de la cosa; b) Que la persona que
reclama la restitución sea simple tenedora; c) Que la tenencia sea por mera tolerancia o ignorancia del dueño.
Y en este caso, también es importante resaltar que se puede acreditar el hecho de la tenencia por cualquiera
de los medios probatorios idóneos para tal efecto. Sin embargo, si el dueño reclama la restitución le bastará
probar su calidad de tal y alegar la tenencia de quien demanda y su tolerancia e ignorancia, y le
corresponderá al demandado exhibir un título o un hecho que justifique su relación con la cosa.

Aspecto probatorio del comodato

Se debe distinguir, necesariamente, entre la prueba de la entrega y el contrato mismo. La entrega, por ser un
hecho, puede acreditarse libremente, sin restricción o limitación probatoria. En cambio, el contrato, en sí, tiene
que ajustarse a los supuestos probatorios generales que rigen en nuestro ordenamiento de derecho.

Antes de la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, se sostenía que el contrato de comodato,
cuando la cosa prestada valía más de quinientos pesos, no podía probarse por medio de testigos. Servía de
argumento que el artículo 2175 del Código Civil chileno permite la prueba del contrato por testigos, cualquiera
que sea el valor de la cosa prestada. En cambio, nuestro legislador excluyó conscientemente esta regla del
Código Civil, pensando, quizás, someter el comodato a los principios probatorios ordinarios.

Ahora, con el nuevo régimen probatorio pierde un poco de vigencia esa apreciación, porque la limitación de la
prueba testimonial queda amparada bajo los términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, en
concordancia con el artículo 175 ibidem (artículos 125 y 165 del Código General del Proceso). Claro está que
las circunstancias exigidas por el artículo 232 deben ser apreciadas con el máximo de elasticidad y reflexión
por el juzgador, atendiendo el carácter gratuito del comodato. La discreta autonomía del fallador tendrá que
entenderse con un amplio y ponderado criterio.

Insistimos: se debe mantener una clara distinción entre la entrega de la cosa y el contrato de comodato, a
pesar de que se pueden confundir. La entrega es el supuesto indispensable para la conformación del acto, y
no necesariamente el acto en sí. El contrato debe estar revestido de otras consideraciones sustanciales como
la gratuidad, el uso, la naturaleza de las cosas. La entrega, por sí sola, no registra la noción exacta del
contrato. Por eso no compartimos el criterio doctrinal acogido por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia
reciente: "La cuestión se reduce entonces a que, la entrega es la prueba de la existencia del contrato de
comodato, y si ella ha sido objeto de confesión por parte del demandado, habrá de dársele crédito y por
consiguiente habrá que declararse probada la existencia de dicho contrato”: Bien distinta es la entrega, como
requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato, que como tal no tiene ninguna restricción probatoria,
del contrato de comodato propiamente dicho, el cual sí debe estar regido por los principios probatorios
actualmente vigentes.

No basta, en suerte, probar la entrega, además se requiere acreditar los otros aspectos o elementos
constitutivos del comodato.