Gerencia de Políticas de Gestión del
Servicio Civil
UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION
ESCUELA DE POSGRADO
MAESTRIA EN GESTON PÚBLICA
TRABAJO GRUPAL SOBRE NEPOTISMO
ASIGNATURA : Auditoria de Gestión
DOCENTE : MAG. Cadenas Calderón Pablo Cesar
ALUMNOS : Arteaga Huaman Kevin Mijhaell
Calderon Alvaro Jumira
Contreras Tarazona Yury
Changana Almeida Daniel Misael
Sipan Giha Juan Rafael
2024
Gerencia de Políticas de Gestión del
Servicio Civil
NEPOTISMO EN EL PERU
La Ley N° 26771, Ley por la que se establece la prohibición de ejercer la
facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en
casos de parentesco, incorporó al ordenamiento jurídico peruano una
regulación específica en materia de nepotismo. Dicha ley fue reglamentada
por el Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, modificado posteriormente por los
Decretos Supremos N° 017-2002-PCM y N° 034-2005-PCM.
El artículo 1 de la mencionada ley, modificada por el artículo único de la Ley
N° 31299 señala expresamente que:
“Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de
confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del
Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que
gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal,
o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección
se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a
hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión
de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos. Para los efectos
de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también
respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo. Extiéndase la
prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios,
contratos de consultoría y otros de naturaleza similar.”
Siendo así, la finalidad de la norma es impedir la incorporación de personal a la
Administración Pública sustentada en los vínculos parentales que pudiera
existir con el funcionario o servidor competente para contratar o con capacidad
para influir sobre quien puede efectuarlo, de allí que se proscribe el
nombramiento o contratación del pariente por consanguinidad o afinidad. Es
decir, que un servidor público o funcionario con la facultad para nombrar o
contratar o con alguna o específicos.
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La justificación de la prohibición expuesta se encuentra expresada en el
segundo párrafo del Decreto Supremo N° 021-2000-PCM (que aprueba el
reglamento de la Ley N° 26771, al señalarse que: “El nepotismo constituye
una práctica inadecuada que propicia el conflicto de interés entre el interés
personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad
a las funciones públicas, la dificultad que las entidades públicas puedan
cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita
un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso
perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior
para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los
servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de
decisión.”
En esa línea SERVIR, ya se ha pronunciado en el Informe Técnico N° 369-
2014-SERVIR/GPGSC (disponible en [Link]), señalando que la
prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso a la
Administración Pública de cónyuges y parientes (hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad) y en cualquiera de sus regímenes
laborales, sean los de tipo general como el de la carrera administrativa
(Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de la actividad privada
(Decreto Legislativo N° 728), régimen de contratación administrativa de
servicios (Decreto Legislativo N° 1057), así como en las carreras especiales
(profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, magistrados,
fiscales, diplomáticos, entre otros).
Al respecto, SERVIR se ha pronunciado mediante Informes Técnicos N° 369-2014-
SERVIR/GPGSC y N° 039-2016-SERVIR/GPGSC3, según los cuales, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 26771,
aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, estamos frente a un acto de
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nepotismo en los siguientes casos:
(i) Cuando un funcionario o servidor público con la facultad de
nombramiento y/o contratación de personal, la ejerce respecto de un
pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y por razón de matrimonio.
(ii) Cuando el funcionario o servidor, sin contar con la facultad de
nombramiento y/o contratación de personal, ejerce injerencia directa
o indirecta en dicho nombramiento y/o contratación.
Como puede advertirse, en el caso (ii) se contemplan a su vez dos supuestos
que son:
(ii.1) Injerencia directa: esta se presume, salvo prueba en contrario,
cuando el funcionario o servidor que guarda el parentesco indicado
tiene un puesto superior a aquel que tiene la facultad de
nombramiento y/o contratación de personal, al interior de su entidad.
En este punto es necesario indicar que, tal como se desprende de la
propia norma, la presunción de injerencia directa es una presunción
Iuris tantum, por lo que no resulta absoluta, sino que admite prueba
en contrario.
Siendo ello así, la previsión de dicha presunción implica la
posibilidad a las autoridades correspondientes de iniciar las
investigaciones necesarias a efectos de determinar si efectivamente
existió o no injerencia por parte de aquel que tenía relación de
parentesco con el contratado y ostenta un puesto superior al de
aquel que tenía la facultad de contratación.
En ese orden de ideas, no puede entenderse que la simple
verificación de la existencia de parentesco constituye prueba
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definitiva de la existencia de injerencia directa, pues ello deberá
dilucidarse en la investigación correspondiente.
(ii.2) Injerencia indirecta: cuando el funcionario o servidor público que sin
formar parte de la entidad en la que se realizó el nombramiento o
contratación tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en
quienes toman o adoptan la decisión de nombrar o contratar al
personal de la entidad. En este supuesto, corresponde a quien
imputa la falta aportar los elementos probatorios suficientes para
acreditar la comisión de esta (toda vez que no aplica la presunción
legal de la injerencia directa).
Entonces bajo ese contexto, corresponderá a cada entidad pública determinar
los actos que contravengan las exigencias del ingreso de personal a la
Administración Pública -incluye empresas del Estado- y la prohibición del acto
de nepotismo, debiendo adoptar las medidas pertinentes sobre los mismos;
así como, en mérito de ello, determinar las responsabilidades administrativas
y las sanciones aplicables de los servidores o funcionarios que realizaron
dichas contravenciones.
Por otra parte, es oportuno señalar que, como consecuencia de incurrir en un
acto de nepotismo, la Ley N° 26771 y su Reglamento establecen la nulidad de
los actos administrativos que disponen el ingreso a la administración pública,
así como de los contratos, cuando ambos se realicen contraviniendo dicha
normativa. Cabe señalar que, cuando suceda estos casos se deberá de
determinarse las responsabilidades, según corresponda.
Asimismo, es importante recordar que de acuerdo con el artículo 4-A del
Reglamento de la Ley N° 26771, corresponde al Órgano de Administración de
cada entidad recabar de toda persona que ingresa a prestar servicios,
independientemente de su régimen laboral o contractual, una declaración
jurada, en la que consigne el nombre completo, grado de parentesco, o
vínculo conyugal y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus
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parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o
su cónyuge, en la misma entidad.
Es oportuno recordar que de acuerdo al artículo 99 del Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado
por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG),
establece que las causales de abstención aplicables a todos los servidores y/o
funcionarios en el marco de un procedimiento administrativo, en los siguientes
términos:
“La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el
fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución,
debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté
atribuida, en los siguientes casos:
1. Si es cónyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los
administrados o con sus representantes, mandatarios, con los
administradores de sus empresas, o con quienes les presten
servicios.
De la misma manera, el artículo 100° del TUO de la LPAG establece que: “La
autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el
artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que
comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente,
plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al
superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al
pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la
abstención dentro del tercer día.”
Ahora bien, es de precisar que las disposiciones antes mencionadas
(causales de abstención y su promoción) también resultan aplicables en el
marco de los concursos de selección de personal (dada su condición de
procedimientos administrativos), por lo que, en caso alguna autoridad
involucrada en el trámite de estos concursos se encontrara inmersa en alguno
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de los supuestos descritos en el artículo 99° del TUO de la LPAG, deberá
formular su abstención de acuerdo al trámite previsto por el artículo 100° del
referido TUO.
Sobre los parientes por consanguinidad o afinidad a los que aplica la
prohibición de nepotismo regulada por la Ley N° 26771.
Teniendo en cuenta que la prohibición de nepotismo aplica para el ejercicio de
la facultad de contratación o injerencia de familiares por razón de parentesco
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, es preciso
indicar el alcance de dicha disposición.
Así pues, con respecto del parentesco consanguíneo, el artículo 236° del
Código Civil establece que el mismo consiste en la relación familiar existente
entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común;
asimismo, indica que el grado de parentesco se determina por el número de
generaciones.
En tal sentido, los grados de parentesco por consanguinidad se reflejan de la
siguiente manera:
Primer Grado: Los padres e hijos.
Segundo Grado: Los abuelos, hermanos y nietos.
Tercer Grado: Los bisabuelos, los tíos, los sobrinos, los bisnietos.
Cuarto Grado: Tatarabuelos, tataranietos, primos hermanos, tíos
abuelos y sobrinos nietos.
En cuanto al parentesco por afinidad, de acuerdo al artículo 237° del Código
Civil establece que el mismo se produce respecto de los parientes
consanguíneos de su pareja por razón de matrimonio. Sin embargo es de
señalar que el artículo 1° de la Ley N° 26771 ha incorporado otras razones
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para el parentesco por afinidad para efectos de la aplicación de la prohibición,
siendo estas la unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.
En tal sentido, los grados de parentesco por afinidad se reflejan de la siguiente
manera:
Primer Grado: Suegro(a), yerno, nuera, hijo del cónyuge, conviviente o
progenitor de sus hijos.
Segundo Grado: Cuñados, abuelos y nietos del cónyuge o conviviente
o progenitor de sus hijos.
Finalmente, es de reiterar que la finalidad de la norma es impedir la
incorporación del personal a la Administración Pública sustentada en los
vínculos parentales. En tal sentido, no hay la opción de establecer límites un
máximo para la contratación de parientes que se encuentran dentro de la
prohibición prevista por la Ley N° 26771, toda vez que la misma se encuentra
proscrita expresamente.
CONCLUSIONES:
El acto de nepotismo se configura cuando funcionario, directivo y servidores
públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas
conformantes del Sector Públicos Nacional tiene dentro de sus facultades la
potestad de hacer efectivo el nombramiento o la contratación de personal,
realizándola a favor de algún pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad por razón de matrimonio, unión de
hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos; o cuando ejerce alguna
injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o contratación de dicho
personal.
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La presunción de injerencia directa es una presunción que admite prueba en
contrario, por lo que implica la posibilidad a las autoridades correspondientes
iniciar las investigaciones necesarias a efectos de determinar si efectivamente
existió o no injerencia por parte de aquel que tenía relación de parentesco con
el contratado y ostenta un puesto superior al de aquel que tenía la facultad de
contratación. Así pues, no puede entenderse que la simple verificación de la
existencia de parentesco constituye prueba definitiva de la existencia de
injerencia directa, pues ello deberá dilucidarse en la investigación
correspondiente.
La presunción de injerencia se sustenta en la posibilidad de que el funcionario
o servidor que guarda parentesco con el postulante, al ostentar un cargo de
nivel jerárquico superior en términos de cargos administrativos de la entidad
(vale decir, por ser su jefe inmediato, o encontrarse en una posición superior
de esa línea jerárquica) podría ejercer presión para facilitar la incorporación
de dicho postulante, basándose para ello de forma ilegítima en su poder de
dirección, situación que evidentemente podría afectar la objetividad de aquel
que tiene la facultad de contratación en base al temor a represalias en el
ejercicio de sus funciones (temor justificado precisamente en la relación de
subordinación administrativa).
El Órgano de Administración de cada entidad recaba de toda persona que
ingresa a prestar servicios, independientemente de su régimen laboral o
contractual, una declaración jurada, en la que consigne el nombre completo,
grado de parentesco, o vínculo conyugal y la oficina en la que eventualmente
presten servicios sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, o su cónyuge, en la misma entidad.
Las disposiciones sobre abstención y su promoción contenidas en el TUO de
la LPAG también resultan aplicables en el marco de los concursos de
selección de personal (dada su condición de procedimientos administrativos),
Gerencia de Políticas de Gestión del
Servicio Civil
por lo que, en caso alguna autoridad involucrada en el trámite de estos
concursos se encontrara inmersa en alguno de los supuestos descritos en el
artículo 99° del TUO de la LPAG, deberá formular su abstención de acuerdo al
trámite previsto por el artículo 100° del referido TUO.
Corresponderá a cada entidad pública determinar los actos que contravengan
las exigencias del ingreso de personal a la Administración Pública -incluye
empresas del Estado- y la prohibición del acto de nepotismo, debiendo
adoptar las medidas pertinentes sobre los mismos; así como, el deslinde de
responsabilidades administrativas, según corresponda.
La finalidad de la norma es impedir la incorporación del personal a la
Administración Pública sustentada en los vínculos parentales. En tal sentido,
no hay la opción de establecer límites un máximo para la contratación de
parientes que se encuentran dentro de la prohibición prevista por la Ley N°
26771, toda vez que la misma se encuentra proscrita expresamente.
